CONCEPTO 81 DE 2016
(julio 15)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR
10400/331459
Bogotá D.C
MEMORANDO
| PARA: | Defensor de Familia - Centro Zonal Noroccidental Medellín |
| ICBF Regional Antioquia | |
| ASUNTO: | Su consulta con radicado del ICBF No. 331459 del 13/07/2016 |
De manera atenta, en relación con el asunto de la referencia, en los términos previstos en el artículo 26 del Código Civil, Ley 1755 de 2015, así como en el artículo 6o, numeral 4o, del Decreto 987 de 2012, se responde la solicitud de concepto definitivo sobre el caso en cuestión, en los términos que siguen:
1. PROBLEMA JURÍDICO
¿Se requiere de una nueva autorización para salir del país de un niño, niña o adolescente que tiene residencia en el exterior, cuando ya se le ha concedido un permiso por parte del Defensor de Familia por el desconocimiento del paradero del padre?
2. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO
Metodológicamente, 2.1. El permiso de salida del país; 2.2. Intervención del Defensor de Familia para autorizar la salida del país a menores de edad; 2.2. El caso en concreto.
2.1. El permiso de salida del país
El permiso de salida del país es una facultad que la ley confiere a los representantes legales del menor de edad conjuntamente, es decir, que se requiere de la autorización de los dos padres, en el evento en que el niño, niña o adolescente pretenda salir con un tercero, o de uno de ellos si el otro no viaja, independientemente de cuál sea la razón para ello, y es en esencia el ejercicio de la representación legal en una figura derivada de la patria potestad.
2.2. Intervención del Defensor de Familia para autorizar la salida del País a menores de edad.
Cuando uno de los padres se encuentra ausente y no puede manifestar su asentimiento, o no está en condiciones de hacerlo, o se desconoce su paradero, debe acudirse ante el Defensor de Familia competente para que, luego de agotado el procedimiento previsto en el artículo 110 del Código de Infancia y Adolescencia, conceda el respectivo permiso.
En efecto, en artículo 110 de la ley 1098 de 2006 prevé que:
"La autorización del Defensor de Familia para la salida del país de un niño, niña o adolescente, cuando carezca de representante legal, se desconozca su paradero o no se encuentre en condiciones de otorgarlo, se sujetará a las siguientes reglas:
(…)
PARÁGRAFO 3. Los menores de edad con residencia en el exterior y que hayan obtenido permiso para salir del País por una de las tres circunstancias enunciadas en el inciso primero de este artículo, no requerirán de nueva autorización para salir del país, cuando decidan volver a este. (Se subraya para destacar).
El artículo 110 del Código de la Infancia y la Adolescencia determina que cuando un niño, niña o adolescente vaya a salir del País con uno de los padres o con una persona distinta a los representantes legales deberá obtener previamente el permiso de aquel con quien no viajare o el de aquellos, debidamente autenticado ante notario o autoridad consular. Dicho permiso deberá contener el lugar de destino, el propósito del viaje y la fecha de salida e ingreso de nuevo al País.
El artículo 226 del Decreto Ley 19 de 2012 adicionó el parágrafo 3o a dicho artículo de forma tal que a partir de la entrada en vigencia del Decreto, los menores de edad con residencia en el exterior no se requerirán de una nueva autorización para salir del País, cuando decidan volver a este, siempre y cuando hayan obtenido el permiso por el Defensor de Familia competente por las razones contenidas en el artículo 110 del Código de la Infancia y la Adolescencia.
En consecuencia el Decreto Ley 19 de 2012 adicionó el procedimiento establecido para la autorización de salida del País contenida en el artículo 110 de la Ley 1098 de 2006; tratándose de una norma con rango de ley, emanada por el poder ejecutivo, cuyo objeto es facilitar la actividad de las personas naturales y jurídicas ante las autoridades que cumplen funciones administrativas, racionalizando los trámites innecesarios existentes en la Administración Pública.
2.3 El caso en concreto.
Ante la negativa de Migración Colombia para dar cumplimiento a lo dispuesto en el parágrafo 3 del artículo 110 de la Ley 1098 de 2006, la Constitución Política prevé como mecanismo para exigir su cumplimiento la acción de cumplimiento, cuyo objeto y finalidad es la de otorgarle a toda persona, natural o jurídica, e incluso a los servidores públicos, la posibilidad de acudir ante la autoridad judicial para exigir la realización o el cumplimiento del deber que surge de la ley o del acto administrativo y que es omitido por la autoridad, o el particular cuando asume este carácter.
No obstante, si se advierte la vulneración de derechos fundamentales del niño, niña o adolescente, la vía más expedita para su garantía es la acción de tutela.
La acción de tutela está prevista en la Constitución Política como un mecanismo para proteger de forma inmediata y efectiva los derechos fundamentales de las personas, cuando estos, fueren desconocidos o amenazados por cualquier autoridad pública, excepto si el titular de los derechos tiene la posibilidad de hacerlos valer por otros medios legales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Por lo tanto, la autoridad administrativa competente deberá establecer en atención al caso en particular, cuál de los anteriores mecanismos es el más idóneo para la defensa de los derechos de los niños, niñas y adolescentes.
3. CONCLUSIÓN
Teniendo en cuenta las consideraciones de orden legal expuestas se puede concluir lo siguiente:
Los menores de edad con residencia en el exterior y que hayan obtenido permiso para salir del País por una de las tres circunstancias enunciadas en el inciso primero del artículo 110 de la Ley 1098 de 2006, no requirieren de nueva autorización para salir del país, cuando decidan volver al País de residencia.
Por último, es preciso indicar que el presente concepto[1] no es de obligatorio cumplimiento o ejecución para particulares o agentes externos, de conformidad con lo establecido en la Ley 1755 de 2015. No obstante lo anterior, tiene carácter vinculante para las dependencias internas del Instituto y terceros que colaboren en la prestación del servicio público o en el desarrollo de la función administrativa de competencia del ICBF, en virtud de la función asignada a la Oficina Asesora Jurídica de mantener la unidad doctrinaria e impartir las directrices jurídicas necesarias para el desarrollo de las funciones del Instituto, de conformidad con los numerales 8 y 15 del Decreto 987 de 2012.
Cordialmente,
LUZ KARIME FERNANDEZ CASTILLO
Jefe Oficina Asesora Jurídica
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1. “Como al realizar las referidas intervenciones la Administración debe aplicar el derecho, no siempre a través de funcionarios con conocimientos jurídicos, o cuando la debida ejecución de la ley requiere precisiones de orden técnico, se hace necesario que aquélla haga uso del poder de instrucción, a través de las llamadas circulares del servicio, o de conceptos u opiniones, y determine el modo o la forma como debe aplicarse la ley en los distintos niveles decisorios. Con ello se busca, la unidad de la acción administrativa, la coordinación de las actividades que desarrollan los funcionarios pertenecientes a un conjunto administrativo, la uniformidad de las decisiones administrativas e igualmente, la unidad en el desarrollo de las políticas y directrices generales trazadas por los órganos superiores de la Administración, con lo cual se cumple el mandato del Constituyente contenido en el art. 209 de la Constitución, en el sentido de que la función administrativa se desarrolle con fundamentos en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, eficiencia e imparcialidad.(...) cuando el concepto tiene un carácter autorregulador de la actividad administrativa y se impone su exigencia a terceros, bien puede considerarse como un acto decisorio de la Administración, con las consecuencias jurídicas que ello apareja. En tal virtud, deja de ser un concepto y se convierte en un acto administrativo, de una naturaleza igual o similar a las llamadas circulares o instrucciones de servicio.” Corte Constitucional. Sentencia C - 877 de 2000. M P. Antonio Barrera Carbonell.
