OBJECIÓN PRESIDENCIAL AL PROYECTO DE LEY 08 DE 2023 SENADO, 211 DE 2024 CÁMARA
Diario Oficial No. 53.191 de 24 de julio de 2025
Diario Oficial disponible en la web de la Imprenta Nacional de Colombia el 24 de julio de 2025
<Análisis jurídico en proceso>
PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA
Por medio de la cual se introduce la modalidad de arbitraje para procesos ejecutivos, con el objeto de contribuir a la descongestión del Sistema Judicial.
Bogotá, D. C., 23 de julio de 2025.
Doctor
LIDIO GARCÍA TURBAY
Presidente
Honorable Senado de la República
Congreso de la República
Referencia: Proyecto de Ley número 08 de 2023 Senado, 211 de 2024 Cámara, por medio de la cual se introduce la modalidad de arbitraje para procesos ejecutivos, con el objeto de contribuir a la descongestión del Sistema Judicial.
Asunto: Objeciones gubernamentales por inconstitucionalidad e inconveniencia.
Respetado presidente del Senado de la República.
Sin la correspondiente sanción ejecutiva, el Gobierno nacional se permite devolver por razones de inconstitucionalidad e inconveniencia el Proyecto de Ley número 08 de 2023 Senado, 211 de 2024 Cámara, por medio de la cual se introduce la modalidad de arbitraje para procesos ejecutivos, con el objeto de contribuir a la descongestión del Sistema Judicial.
Las objeciones por motivos de inconstitucionalidad se circunscriben a los artículos 2o (parcial), 30 y 37 (parcial) del proyecto de ley, que se citan enseguida:
"Artículo 2o. Arbitraje para procesos ejecutivos. Podrán someterse a arbitraje los procesos ejecutivos cuando exista pacto arbitral.
El proceso ejecutivo arbitral previsto en esta ley será institucional y se aplicará a cualquier tipo de ejecución. En ningún caso podrá darse la figura del arbitraje ad hoc. El laudo arbitral será proferido en derecho. Se tendrá por no escrito el acuerdo referido a un laudo en equidad o técnico.
El proceso ejecutivo arbitral se regirá por esta sección de la ley y por la Sección Primera de la Ley 1563 de 2012 y en lo no previsto en estas disposiciones por lo dispuesto en el código General del Proceso en cuanto fuere pertinente y en lo dispuesto en el capítulo VI del Título III del Libro Tercero del Código de Comercio en lo relativo a ejecución de títulos valores" (se resalta la expresión que se considera inconstitucional).
"Artículo 30. Proceso arbitral ejecutivo del crédito hipotecario. En el contrato de crédito hipotecario, en sus modificaciones o en acuerdos posteriores, las partes podrán acordar pacto arbitral en los términos de la presente ley.
Los créditos hipotecarios para vivienda requerirán un pacto arbitral especial, en el que se garantice la información en los términos de la presente ley. Los créditos hipotecarios para la adquisición de vivienda de interés social, en los términos del artículo 91 de la Ley 388 de 1997 y demás normas que los sustituyan, así como los créditos hipotecarios para la adquisición de vivienda donde habiten menores de edad, no podrán ser objeto del pacto arbitral ejecutivo, ni mediante el consentimiento informado.
La ejecución hipotecaria se adelantará en los términos previstos en la presente ley y en lo no previsto, conforme con lo establecido en los artículos 467 y siguientes del Código General del Proceso.
PARÁGRAFO 1o. Para el otorgamiento de toda escritura pública de hipoteca sobre un bien destinado a vivienda que contenga pacto arbitral ejecutivo, el notario indagará al propietario del inmueble si ha sido informado sobre este y, en todo caso le informará y advertirá sobre el alcance y efecto del pacto y el proceso arbitral ejecutivo. El notario dejará constancia expresa de la estipulación del pacto arbitral incluido en el contrato y de las consecuencias que esto implica. El notario que omita dejar constancia en la respectiva escritura pública de los deberes establecidos en el presente artículo incurrirá en causal de mala conducta.
PARÁGRAFO 2o. En el proceso arbitral ejecutivo para créditos de vivienda, los honorarios de los árbitros o gastos del centro de arbitraje serán asumidos en su integralidad por el acreedor ejecutante, en ningún caso se podrán imputar a las obligaciones del deudor ni requerir su pago.
El incumplimiento por parte del acreedor de la presente norma podrá ser investigado y sancionado en los términos de la presente ley.
PARÁGRAFO 3o. Cuando se trate de un acreedor hipotecario, que hubiere suscrito contrato de hipoteca con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley, este podrá hacer requerimiento escrito al deudor hipotecario, para que dentro de un término de diez (10) días acuerde con él la procedencia del pacto arbitral ejecutivo para los fines previstos en la presente ley. El silencio del deudor hará entender su negativa al pacto".
"Artículo 37. Prohibición a la banca y entidades financieras para crear o participar a cualquier título en entidades que administren el proceso arbitral ejecutivo. Las entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera, las asociaciones y redes de pagos electrónicos, las personas jurídicas o naturales cuya actividad principal sea otorgar préstamos de dinero, no podrán participar a ningún título en la creación, desarrollo o funcionamiento de las personas jurídicas con o sin ánimo de lucro que creen centros de arbitraje que administren el proceso arbitral ejecutivo.
De igual manera, las, asociaciones y redes de pagos electrónicos no podrán participar a ningún título en la creación, desarrollo o implementación de este tipo de Instituciones.
Las personas jurídicas o naturales cuya actividad principal sea otorgar préstamos de dinero, no podrán participar a ningún título en la creación, desarrollo o funcionamiento de centros de arbitraje que tramiten arbitrajes ejecutivos.
El incumplimiento de la presente norma por parte de entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera será sancionado por dicha entidad de conformidad con lo dispuesto en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.
El incumplimiento de la presente norma por otras personas jurídicas será sancionado por la entidad que ejerza su inspección, vigilancia o control.
El incumplimiento de la presente norma por personas naturales será sancionado por el Ministerio de Justicia y del Derecho. (Se resalta la expresión que se considera inconstitucional).
La objeción por motivos de inconveniencia se circunscribe a la no inclusión de un árbitro de recusación, así corno a los artículos 4 (parcial), 10, 27 y 35 del proyecto de ley, normas que se citan enseguida:
Artículo 4. Pacto arbitral para el proceso arbitral ejecutivo. Es un negocio jurídico mediante el cual las partes se obligan a someter al arbitraje la ejecución de títulos ejecutivos y las controversias derivadas del negocio subyacente del título afecto al pacto, que, además, se sujetará a lo previsto en los artículos 3o, 4o, 5o y 6o de la Ley 1563 de 2012.
El pacto arbitral para procesos ejecutivos puede consistir en un compromiso o en una cláusula compromisoria e implica la renuncia de las partes a hacer valer sus pretensiones ejecutivas y controversias ante los jueces.
PARÁGRAFO. El pacto arbitral para el proceso arbitral ejecutivo no podrá formar parte de un título valor que se invoque como título ejecutivo. Deberá, necesariamente, constar en un compromiso plasmado en un documento anexo a él o separado de él, pero referido al mismo.
El pacto arbitral será cerrado cuando se refiere a un solo título ejecutivo y abierto cuando incluye varios títulos ejecutivos, presentes y futuros, que se deriven de una o varias relaciones contractuales determinadas.
Cuando se quiera adelantar la ejecución de una obligación derivada de un contrato que tenga el carácter de título ejecutivo y en dicho contrato exista una cláusula compromisoria, la ejecución se sujetará a lo dispuesto en esta ley. En este evento, no se requiere que conste en documento anexo o separado al contrato. (Se resalta la expresión que se considera inconstitucional).
Artículo 10. Reglamento de los centros y procedimiento arbitral ejecutivo. Los centros de arbitraje podrán incorporar en sus reglamentos las reglas de procedimiento para el arbitraje ejecutivo y para la práctica de medidas cautelares previas, respetando las garantías mínimas al debido proceso. De igual manera podrán fijar las tarifas de honorarios de árbitros y gastos administrativos del centro, que deberán incluir la labor secretarial. Los centros de arbitraje, al establecer el procedimiento arbitral ejecutivo, deberán garantizar como mínimo el debido proceso, el derecho de defensa y la igualdad de las partes.
Artículo 27. Recurso extraordinario de revisión en contra del laudo arbitral ejecutivo. El recurso de revisión se regirá por lo indicado en al artículo 45 del Estatuto Arbitral. Será competente para conocer del recurso extraordinario de revisión de laudos arbitrales ejecutivos la Sala Civil del Tribunal Superior de Distrito Judicial del lugar en donde hubiese funcionado el tribunal de arbitraje. Cuando se trate de recursos de anulación o revisión de laudos arbitrales ejecutivos en los que intervenga una entidad pública o quien desempeñe funciones administrativas, será competente la Sección o Sala Tercera del Tribunal Contencioso Administrativo del Distrito Judicial del lugar en donde hubiese funcionado el tribunal de arbitraje.
Artículo 35. De la administración, avalúo y remate de bienes. Los bienes legalmente embargados y secuestrados deberán ser administrados, custodiados y manejados por personas o entidades especializadas; de tal manera que garanticen su conservación y buena administración. Los centros de arbitraje podrán realizar convenios para que entidades especializadas realicen todos los trámites necesarios para la administración, avalúo y posterior remate de los bienes objeto del proceso de ejecución. Los remates de los bienes se podrán realizar directamente por el centro de arbitraje, en los términos del artículo 448 del Código General del Proceso, o mediante la utilización de nuevas tecnologías, incluido el uso de martillos electrónicos regulados en la Ley 1676 de 2013 y las facultades determinadas en el parágrafo 1 del artículo 454 del Código General del Proceso.
PARÁGRAFO 1o. Las personas jurídicas podrán crear entidades especializadas en la prestación de los servicios de administración, avalúo y remate de los bienes objeto de las medidas cautelares, previa acreditación del cumplimiento de los requisitos que para el efecto determine el Ministerio de Justicia. y del Derecho que, además, autorizará su funcionamiento. El Ministerio de Justicia y del Derecho reglamentará las tarifas, expensas o gastos que podrán cobrar las entidades autorizadas para la administración de los bienes embargados y secuestrados y la forma en la que los centros de arbitraje deberán llevar los registros de los dineros recibidos en cumplimiento de las medidas cautelares, así como de los bienes que sean embargados y secuestrados.
Los centros de arbitraje podrán asumir directamente la administración, avalúo y remate de los bienes objeto de las medidas cautelares, de hacerlo, deberán aplicar las tarifas que sean fijadas por el Ministerio de Justicia y del Derecho para las entidades especializadas acá descritas.
El Ministerio de Justicia y del Derecho ejercerá el control, inspección y vigilancia de las entidades especializadas en la administración, avalúo y remate de los bienes objeto de las medidas cautelares.
PARÁGRAFO 2o. Los centros de arbitraje administrarán los dineros recibidos por el servicio del proceso ejecutivo arbitral y aquellos que se paguen en cumplimiento de las medidas cautelares, a través de una entidad sujeta a la vigilancia de la Superintendencia Financiera, en cuentas de depósito judicial, encargo fiduciario o patrimonios autónomos, según lo elijan. Los dineros provenientes de medidas cautelares se depositarán a nombre del deudor ejecutado y a órdenes del tribunal arbitral, de manera tal que los recursos puedan identificarse e individualizarse por la identificación del deudor, del acreedor y del proceso al que están afectos. Los centros de arbitraje deberán ejercer el cuidado razonable en la custodia y preservación de los bienes distintos a sumas de dinero, objeto de las medidas cautelares que se encuentren en su tenencia.
Los bienes embargados y secuestrados dentro del proceso arbitral seguirán siendo administrados conforme con lo previsto en la presente ley, aunque sean remitidas las actuaciones al juez ordinario o de ejecución.
I. COMPETENCIA
El artículo 165 superior establece que, "aprobado un proyecto por ambas cámaras, pasará al Gobierno para su sanción (… )". Sin embargo, este podrá objetarlo, evento en el cual "lo devolverá a la Cámara en que tuvo origen". En consecuencia, el Gobierno nacional tiene la competencia para formular objeciones a este proyecto de ley, por "razones de inconstitucionalidad o de inconveniencia"(1).
II. OPORTUNIDAD
Las objeciones por inconstitucionalidad o por inconveniencia se deben presentar en los plazos fijados en el artículo 166 de la Constitución Política. De acuerdo con esta norma, el Gobierno dispone del término constitucional de seis (6) días para devolver con objeciones cualquier proyecto cuando no conste de más de veinte artículos; de diez (10) días, cuando el proyecto contenga de veintiuno a cincuenta artículos, y hasta de veinte (20) días, cuando los artículos sean más de cincuenta.
Teniendo en cuenta que: (i) el proyecto de ley de la referencia fue recibido en el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República el 9 de julio de 2025; y (ii) este tiene cuarenta (40) artículos, el término para objetar es de diez días hábiles, cuyo cómputo culmina el 23 de julio de 2025.
III. OBJECIONES POR INCONSTITUCIONALIDAD
1. La expresión "y se aplicará a cualquier tipo de ejecución" del artículo 2 del proyecto de ley vulnera el numeral 5 del artículo 268 de la Constitución
El inciso 2 del artículo 2 del proyecto señala que "el proceso ejecutivo arbitral previsto en esta ley será institucional y se aplicará a cualquier tipo de ejecución". Es decir, no se excluye ningún tipo de proceso ejecutivo de la posibilidad de acudir al arbitramento.
Ahora bien, la jurisprudencia constitucional se ha referido en varias oportunidades sobre las características y alcance del arbitramento, y a las materias que no pueden ser objeto de arbitramento.
Frente a las características del arbitramento, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado que "la justicia arbitral se caracteriza por ser un mecanismo alternativo de solución de conflictos de naturaleza procesal, temporal, excepcional y voluntaria"(2). En la Sentencia C-1038 de 2002, la Corte profundizó sobre las características del arbitraje en los siguientes términos:
"La jurisprudencia ha determinado que, conforme a la Carta, el arbitramento "es un mecanismo jurídico en virtud del cual las partes en conflicto deciden someter sus diferencias a la decisión de un tercero, aceptando anticipadamente sujetarse a lo que allí se adopte". Mecanismo que tiene ciertas características básicas: (i) es uno de los instrumentos autorizados para que los particulares puedan administrar justicia; (ii) está regido por el principio de habilitación o voluntariedad, pues el desplazamiento de la justicia estatal por el arbitramento tiene como fundamento "un acuerdo previo de carácter voluntario y libre efectuado por los contratantes". Además (iii) el arbitramento es temporal, pues la competencia de los árbitros está restringida al asunto que las partes le plantean. El arbitramento (iv) es también de naturaleza excepcional pues la Constitución impone límites materiales a la figura, de suerte que no todo "problema jurídico puede ser objeto de un laudo", ya que "es claro que existen bienes jurídicos cuya disposición no puede dejarse al arbitrio de un particular, así haya sido voluntariamente designado por las partes enfrentadas". Finalmente, (v) la Corte ha destacado que la voluntariedad del arbitramento no excluye que la ley regule la materia, pues el arbitramento es un verdadero proceso, a pesar de que sea decidido por particulares, y por ello está sujeto a ciertas regulaciones legales, en especial para asegurar el respeto al debido proceso"(3). (Subraya agregada).
Respecto a la característica de excepcionalidad del arbitraje, es importante resaltar que la Corte Constitucional ha señalado que no todas las controversias pueden ser conocidas por los árbitros. Por el contrario, dado el carácter excepcional de la asignación de la función de administrar justicia a los particulares, prevista en el artículo 116 de la Constitución, existen materias reservadas a los jueces.
Sobre este punto, en la Sentencia C-431 de 1995, se señaló que están excluidas del arbitramento "cuestiones relativas al estado civil o las que tengan que ver con derechos de incapaces o derechos sobre los cuales la ley prohíba a su titular disponer"(4).
En la misma línea, en la Sentencia C-060 de 2001, la Corte dejó claro que, en virtud del principio de seguridad jurídica, existen bienes jurídicos cuya disposición no puede dejarse al arbitrio de un particular, aunque exista la voluntad de las partes enfrentadas de dirimir el conflicto ante un tribunal de arbitramento. En palabras de la Corte:
"Principios como el de la seguridad jurídica hacen necesario que ciertos asuntos sean ventilados a través de la jurisdicción ordinaria, pues se trata de eventos que se relacionan con la garantía de derechos constitucionales fundamentales, con el reconocimiento de facultades legalmente reconocidas a favor de ciertos ciudadanos -v.g. derechos fundamentales de los contratantes-, o con el ejercicio del control estatal sobre ciertas circunstancias jurídicamente relevantes como "la fijación del estado civil, las cuestiones que tengan que ver con derechos de incapaces o derechos sobre los cuales la ley prohíbe a su titular disponer"(5).
En el caso de las obligaciones dinerarias, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que los árbitros pueden administrar justicia, para decidir conflictos surgidos en torno a obligaciones exigibles ejecutivamente, salvo el caso de los juicios ejecutivos que se adelantan por la jurisdicción coactiva, especialmente, los procesos que tienen como fin cobrar deudas a favor del fisco.
En efecto, en la Sentencia C-294 de 1995, la Corte analizó la constitucionalidad del artículo 2o del Decreto 2651 de 1991, el cual establecía la posibilidad de llevar ante la justicia arbitral los procesos de ejecución en los que se hubieran propuesto excepciones de mérito. En este caso la Corte concluyó lo siguiente:
"En conclusión: los árbitros, habilitados por las partes, en los términos que determine la ley, pueden administrar justicia para decidir conflictos surgidos en torno a obligaciones exigibles ejecutivamente, así esté en trámite el proceso ejecutivo, o no haya comenzado aún. Así lo establece inequívocamente el inciso cuarto del artículo 116 de la Constitución.
Hay que recordar que corresponde al legislador, en virtud del mandato del artículo 29 de la Constitución, y especialmente de su inciso segundo, fijar las formas propias de cada juicio, es decir, las normas procesales, y señalar el juez o tribunal competente para cada clase de asuntos. Por consiguiente, si el legislador dispone que ante los árbitros habilitados por las partes en conflicto, se diriman asuntos propios del proceso de ejecución y establece las reglas de este proceso arbitral, en nada quebranta la Constitución.
A todo lo dicho, cabría añadir únicamente esto: los únicos juicios ejecutivos que escaparían al ámbito propio de los árbitros serían los que se adelantan por la jurisdicción coactiva, para cobrar deudas en favor del fisco, a una especie de los cuales se refiere el numeral 5 del artículo 268 de la Constitución"(6). (Subraya agregada).
De acuerdo con este precedente, es constitucionalmente admisible el arbitramento para la ejecución de obligaciones, salvo los procesos que se adelanten por la jurisdicción coactiva. Particularmente, los procesos que tienen su fundamento constitucional en el numeral 5 del artículo 268 de la Constitución, el cual indica:
Artículo 268. El Contralor General de la República tendrá las siguientes atribuciones:
(…)
5. Establecer la responsabilidad que se derive de la gestión fiscal, imponer las sanciones pecuniarias que sean del caso, recaudar su monto y ejercer la jurisdicción coactiva, para lo cual tendrá prelación. (Subraya agregada).
En el caso concreto, al extenderse el ámbito de aplicación de la norma a "cualquier tipo de ejecución", incluidos los procesos que se pueden adelantar por jurisdicción coactiva, específicamente, las obligaciones surgidas en el marco de un proceso de responsabilidad fiscal, se contraía el citado numeral 5 del artículo 268 de la Constitución.
En efecto, la Carta Política le asigna la competencia al Contralor General de la República para ejercer la jurisdicción coactiva. Por tanto, no sería viable jurídicamente modificar o limitar dicha competencia constitucional por medio de una norma de rango legal.
En ese orden de ideas, se plantea la objeción por inconstitucionalidad de la expresión "y se aplicará a cualquier tipo de ejecución" del artículo 2 del proyecto, con el fin de que el legislador excluya expresamente del proceso arbitral ejecutivo los asuntos en donde es aplicable la jurisdicción coactiva para cobrar deudas en favor del fisco, concretamente, los procesos en los cuales el Contralor General tiene competencia para adelantar dicha jurisdicción, en virtud del numeral 5 del artículo 268 de la Constitución.
2. El artículo 30 del proyecto de ley vulnera el artículo 116 de la Constitución
El artículo 30 del proyecto regula el proceso arbitral ejecutivo del crédito hipotecario. Esta disposición establece que, "en el contrato de crédito hipotecario, en sus modificaciones o en acuerdos posteriores, las partes podrán acordar pacto arbitral en los términos de la presente ley". Se excluye del pacto arbitral los créditos hipotecarios para la adquisición de vivienda de interés social y los créditos para adquisición de vivienda donde habiten menores de edad.
Adicionalmente, el parágrafo del artículo 30 establece que el notario deberá indagar al propietario del inmueble, con el fin de verificar de que este haya sido informado sobre el pacto arbitral. También, se consagra que el notario debe advertir al deudor sobre el "alcance y efecto del pacto y el proceso ejecutivo". Por último, se añade que el incumplimiento por parte del acreedor de la presente norma podrá ser investigado y sancionado.
Ahora bien, el artículo 116 superior señala las autoridades encargadas de administrar justicia. El inciso final de este artículo prevé que los particulares también pueden ser investidos transitoriamente de la función jurisdiccional en la condición de: jurados en las causas criminales, conciliadores y árbitros habilitados por las partes en disputa para dictar fallos en derecho o en equidad, en los términos determinados por la ley.
En desarrollo de dicho artículo 116, el legislador expidió la Ley 1563 de 2012 (Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional). En el artículo 1o de dicho Estatuto, se define al arbitraje como "un mecanismo alternativo de solución de conflictos mediante el cual las partes defieren a árbitros la solución de una controversia relativa a asuntos de libre disposición o aquellos que la ley autorice".
Como puede observarse, la norma constitucional y la legal exigen la voluntad de las partes, para que opere el mecanismo alternativo del arbitramento. Por lo anterior, para analizar la constitucionalidad del artículo 30 del proyecto resulta relevante el principio de voluntariedad o libre habilitación.
Según dicho principio, la competencia de los árbitros se fundamenta en el acuerdo previo, libre y voluntario de las partes de no someter sus diferencias a la justicia estatal, sino al arbitramento. Para la Corte Constitucional, "la habilitación de los árbitros por la decisión de las partes es una exigencia constitucional que determina la procedencia de este mecanismo alternativo de solución de conflictos"(7).
En virtud del principio de voluntariedad o libre habilitación, la Corte Constitucional ha declarado la inexequibilidad de varias normas que obligaban a las partes a dirimir sus controversias jurídicas en tribunales de arbitramento.
Por ejemplo, en la Sentencia C-242 de 1997, la Corte declaró inexequible el numeral 19.14 del artículo 19 de la Ley 142 de 1994. Esta disposición establecía que las empresas de servicios públicos debían consagrar en sus estatutos que las diferencias entre los asociados o con la sociedad, con motivo del contrato social, debían someterse a la decisión arbitral.
En el mimo sentido, en la Sentencia C-060 de 2001, la Corte declaró inexequible el inciso tercero del parágrafo del artículo 19 de la Ley 182 de 1995. Esta norma contemplaba que, en caso de desacuerdo entre las partes, sobre ciertos conflictos relacionados con las concesiones de televisión, la controversia debía ser resuelta por un tribunal de arbitramento.
En el proyecto de ley objeto de estudio, no se está imponiendo un pacto arbitral obligatorio para los créditos hipotecarios de adquisición de vivienda. Por el contrario, se establece que debe existir mutuo acuerdo entre las partes.
Sin embargo, debe analizarse si el deudor hipotecario se encuentra en la posición para elegir libremente si da su consentimiento para incluir el pacto arbitral.
Para este análisis, resulta relevante el precedente fijado en la Sentencia C-1140 de 2000, en donde se analizó la constitucionalidad de unas disposiciones de la Ley 546 de 1999 que habilitaban a las entidades financieras que otorgan créditos para la construcción y adquisición de vivienda a pactar con los deudores de dichos créditos una cláusula compromisoria o compromiso, con el objeto de deferir a un tribunal de arbitramento lo relacionado con el cumplimiento y la ejecución forzada de las obligaciones derivadas de dichos créditos.
En esa ocasión, la Corte concluyó que, dada la asimetría contractual de las partes en los contratos de crédito hipotecario, la norma acusada desconocía el derecho de acceder a la administración de justicia, el principio de igualdad y el derecho a una vivienda digna. Esto, por cuanto la parte más fuerte (entidades financieras), por medio de los contratos de adhesión, terminarían imponiendo la cláusula compromisoria a la parte débil (deudor), quien, ante el temor de no recibir el crédito, se vería forzado a aceptar la cláusula compromisoria. A juicio del alto tribunal:
En primer lugar, debe resaltarse que en la aludida materia operan los contratos por adhesión, en los cuales el acreedor impone las condiciones del acuerdo contractual, mientras que el deudor -parte débil de la relaciónlimita su papel a la aceptación de las reglas previamente establecidas por el primero.
Es indiscutible que quien pide el préstamo para la adquisición de vivienda se ve sometido a las imposiciones contractuales de las entidades financieras. Así las cosas, la expresa alusión legal a que "solamente por solicitud expresa del deudor podrá pactarse el. procedimiento de arbitramento" resulta ser una inocua garantía para evitar que este se vea presionado y obligado a suscribir una cláusula compromisoria, si se tiene en cuenta la frágil posición que él ocupa en la relación convencional.
En efecto, muy fácilmente, bajo la modalidad de formatos preimpresos, quien pide el préstamo se ve abocado a suscribir la cláusula compromisoria por temor a que no se le otorgue el préstamo, y así la parte más fuerte de la relación contractual termina imponiendo su exclusiva voluntad, aunque pueda en apariencia presentarse una realidad distinta(8).
Con fundamento en los anteriores argumentos, la Corte Constitucional declaró inexequibles los artículos 35, 36 y 37 de la Ley 546 de 1999. Este precedente es relevante para analizar la constitucionalidad del artículo 30 del proyecto de ley, dada la similitud del contenido normativo.
En el caso de la Ley 546 de 1999, la norma era aplicable a los créditos de vivienda a largo plazo para la construcción o adquisición de vivienda otorgados por entidades financieras (artículo 35). En el caso del proyecto de ley analizado, la norma aplica a los créditos hipotecarios para vivienda, sus modificaciones o acuerdos posteriores, aunque se exceptúan los créditos hipotecarios para la adquisición de vivienda de interés social y los créditos para adquisición de vivienda donde habiten menores de edad (artículo 30).
Respecto a la procedencia del pacto arbitral, en la Ley 546 de 1999, solamente por solicitud expresa del deudor era procedente el pacto arbitral (parágrafo del artículo 35). En el proyecto de ley estudiado, el pacto arbitral debe ser acordado por mutuo acuerdo de las partes (artículo 30). Respecto a los honorarios de los árbitros y demás gastos del proceso, en ambas normas se establece que deben ser asumidos por el acreedor ejecutante.
En la Sentencia C-1140 de 2000, el problema jurídico a resolver por la Corte giró en torno a si el pacto arbitral, en los créditos para adquisición de vivienda, vulneraba derechos constitucionales, y en especial, si se desconocía una de las características o elementos esenciales del arbitramento que se derivan del artículo 116 de la Constitución: la voluntad de las partes.
En la norma analizada por la Corte en la C-1140 de 2000 se establecía que solo era procedente el pacto arbitral si el deudor lo solicitaba. Sin embargo, para el alto tribunal, esta previsión no era una garantía suficiente a favor del deudor para evitar que las entidades financieras terminaran imponiendo su voluntad. Lo anterior, teniendo en cuenta "la frágil posición" que ocupa el deudor "en la relación convencional" el cual fácilmente se puede ver "presionado y obligado a suscribir una cláusula compromisoria" con el fin de obtener la aprobación del crédito.
Debe advertir la Corte que lo dicho no implica la condena de los pactos arbitrales per se, pues tales cláusulas y los tribunales de arbitramento, como mecanismos alternativos de solución de conflictos, constituyen valioso instrumento para alcanzar el orden y la paz sociales, siempre y cuando se cumpla con la indispensable condición de efectividad consistente en que las partes en controversia tengan plena libertad para decidir acerca de si acuden o no a ese medio, y nunca porque así lo imponga la parte más fuerte, porque entonces dicha figura pierde su razón de ser, resulta distorsionada su finalidad, y a la postre se convierte en motivo adicional de querella social, pues es muy probable que la parte que se ha visto obligada a acudir a la justicia arbitral -por fuerza de las aludidas circunstancias de debilidad desconozca su legitimidad.
En consecuencia, se declarará la inexequibilidad de los artículos 35, 36 y 37 acusados(9). (Subraya agregada).
En resumen, según la jurisprudencia de la Corte antes citada, aunque el pacto arbitral es un mecanismo alternativo de solución de conflictos amparado por la Constitución, este solo procede por la voluntad de las partes, quienes deben estar en la condición y plena libertad de decidir si acuden o no a la justicia arbitral.
En los créditos hipotecarios para adquisición de vivienda, el deudor no se encuentra en igualdad de condiciones que el acreedor, por ende, no está en condición para manifestar su voluntad de forma libre, en los términos señalados en el artículo 116 constitucional.
En el caso de la iniciativa legislativa estudiada, aunque se excluyen los créditos hipotecarios para la adquisición de vivienda de interés social y los créditos para adquisición de vivienda donde habiten menores de edad, de todos modos, se permite el arbitramento en los demás tipos de créditos hipotecarios para la adquisición de vivienda.
Ahora, aunque la norma establece que el pacto arbitral debe ser acordado de mutuo acuerdo, esta previsión no constituye una suficiente garantía para impedir que la entidad financiera termine imponiendo su voluntad, dada su posición privilegiada dentro del negocio jurídico. De ese modo, se desconoce el principio de voluntariedad o libre habilitación, derivado de dicho artículo 116.
Así las cosas, aunque desde el punto de vista de la descongestión de la justicia, sería recomendable que este tipo de procesos ejecutivos se pudieran adelantar por medio de la justicia arbitral, y, así, aliviar la carga de los jueces civiles de la República que dedican buena parte de su tiempo a adelantar procesos ejecutivos de entidades financieras, debe tenerse en cuenta que el artículo 30 del proyecto corre un alto riesgo de ser declarado inexequible, por desconocimiento del artículo 116 de la Constitución, en lo relacionado con el principio de voluntariedad o libre habilitación, según lo señalado por la Corte Constitucional en la Sentencia C-1140 de 2000.
Por lo anterior, con el fin de preservar el principio de seguridad jurídica, y evitar la entrada en vigencia de una disposición con un contenido normativo contrario a la Constitución, se plantea la objeción por inconstitucionalidad del artículo 30 del proyecto, con el objetivo de que el legislador excluya expresamente los créditos hipotecarios de adquisición de vivienda del proceso arbitral ejecutivo.
3. El inciso final del artículo 37 del proyecto de ley vulnera el artículo 29 de la Constitución
El artículo 37 del proyecto prohíbe a la banca y entidades financieras crear o participar, a cualquier título, en entidades que administren el proceso arbitral ejecutivo.
En el caso de las personas jurídicas que incumplan dicha norma, el inciso tercero de dicho artículo indica que deberán ser sancionadas por la entidad que ejerza su inspección, vigilancia o control.
Respecto a las personas naturales, el inciso final del artículo 37 del proyecto señala: "El incumplimiento de la presente norma por personas naturales será sancionado por el Ministerio de Justicia y del Derecho".
La jurisprudencia constitucional ha sostenido que la libertad de configuración legislativa se encuentra limitada por los principios constitucionales. En el caso de las normas que regulan la potestad sancionatoria del Estado, son especialmente relevantes los principios de legalidad y tipicidad, principios que se desprenden del derecho al debido proceso, consagrado en el artículo 29 de la Constitución.
Según el principio de legalidad, las conductas, las sanciones y los criterios para su determinación, y los procedimientos, deben estar expresa y claramente definidos por la ley, y por supuesto, de manera previa a la imposición de la sanción.
Dicho principio se deriva del artículo 29 constitucional, especialmente de la cláusula según la cual "nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa". Por tanto, no es posible adelantar válidamente un proceso disciplinario o de naturaleza sancionadora, "si el precepto -praeceptum legis- y su correspondiente consecuencia jurídica -sanctio legis- no se encuentran previamente definidos de manera clara y expresa en la ley"(10).
El principio de tipicidad exige que "la norma creadora de las infracciones y de las sanciones, debe describir clara, expresa e inequívocamente las conductas que pueden ser sancionadas y el contenido material de las infracciones, así como la correlación entre unas y otras"(11). Su finalidad es otorgar certidumbre jurídica a los administrados y reducir al máximo el margen de discrecionalidad de la Administración en el ejercicio del poder sancionatorio.
Ahora bien, los principios de legalidad y tipicidad, a diferencia del ámbito penal, se aplica con una mayor flexibilidad y menor rigurosidad en el ámbito del derecho administrativo sancionatorio. Sin embargo, esa flexibilización no implica que el legislador esté facultado para desconocer dichos principios.
Recientemente, en la Sentencia C-211 de 2024, la Corte Constitucional fijó los lineamientos jurisprudenciales sobre el alcance del principio de tipicidad en el derecho administrativo sancionador y su estrecha relación con el principio de legalidad:
"62. En tal virtud, la Corte ha mencionado algunos elementos cuya presencia permite concluir que se cumple con el principio de legalidad en el campo administrativo sancionador.
Primero, que se fijen los elementos básicos de la conducta típica que será sancionada.
Segundo, que, cuando se haya previsto un tipo en blanco, existan remisiones normativas precisas o criterios que hagan factible determinar con claridad la conducta.
Tercero, que pueda identificarse la sanción a imponer o existan criterios para determinarla de manera clara"(12).
Frente al principio de tipicidad, la Sentencia C-211 de 2024 reiteró lo expresado en la C-343 de 2006, en los siguientes términos:
"En la sentencia C-343 de 2006, la Corte Constitucional precisó que para materializar el principio de tipicidad en el campo del derecho administrativo sancionador debían concurrir tres elementos:
Primero, "que la conducta sancionable esté descrita de manera específica y precisa, bien porque la misma esté determinada en el mismo cuerpo normativo o sea determinable a partir de la aplicación de otras normas jurídicas".
Segundo, "que exista una sanción cuyo contenido material esté definido en la ley".
Tercero, "que exista correlación entre la conducta y la sanción"(13)
Respecto a la determinación de la sanción, la Corte ha advertido que, si bien el legislador goza de un margen amplio de configuración para fijar las sanciones administrativas, la aplicación de estas debe orientarse en criterios objetivos para evitar actuaciones arbitrarias. De ahí que las sanciones deben estar "materialmente determinadas en cuanto a su clase, cuantía y término", con el fin de que "el sujeto que incurre en la conducta tipificada puede tener certeza de las consecuencias que tiene su actuar reprochable"(14).
En el caso del proyecto de interés, es cuestionable la asignación de funciones sancionatorias a una entidad administrativa cuyo objeto principal es formular, adoptar, dirigir, coordinar y ejecutar la política pública del sector justicia y derecho(15).
En efecto, si bien el Ministerio tiene entre sus competencias el control, inspección y vigilancia de los centros de arbitraje(16), esto no significa que, en virtud de dicha función, tenga la competencia para sancionar a personas naturales, cuya actividad principal sea otorgar préstamos de dinero, que incurran en la prohibición de participar en la creación, desarrollo o funcionamiento de centros de arbitraje que administren el proceso arbitral ejecutivo. A lo sumo, el Ministerio podría sancionar al respectivo Centro, pero no a la persona natural.
Además de lo anterior, la vaguedad e indeterminación del inciso final del artículo 37 quebranta los principios de legalidad y tipicidad desarrollados por la jurisprudencia constitucional.
En cuanto al principio de legalidad, la jurisprudencia constitucional ha recalcado que el precepto y su correspondiente consecuencia jurídica deben ser previamente definidos, de manera clara y expresa en la ley(17). En el presente caso, es clara la prohibición que genera la sanción, pero no precisa cuál es la consecuencia jurídica por incumplir dicho precepto o prohibición, ya que la norma solo dice que la persona será sancionada.
Respecto al principio de tipicidad, la jurisprudencia constitucional ha reiterado que es necesario que "exista una sanción cuyo contenido material esté definido en la ley" y "que exista correlación entre la conducta y la sanción"(18). Más concretamente, en la Sentencia C-094 de 2021, antes citada, se indicó que las sanciones deben estar "materialmente determinadas en cuanto a su clase, cuantía y término", con el fin de que "el sujeto que incurre en la conducta tipificada puede tener certeza de las consecuencias que tiene su actuar reprochable"(19).
En el proyecto estudiado, estos requisitos no se cumplen, pues tan solo se establece que el Ministerio sancionará el incumplimiento de la norma por parte de las personas naturales, pero no aclara cuál es la sanción o sanciones aplicables, ni tampoco se señalan los criterios de graduación de la sanción o el procedimiento aplicable para imponer la sanción.
Por lo anterior, se plantea la objeción por inconstitucionalidad del inciso final del artículo 37 del proyecto, con el fin de que se elimine la competencia sancionatoria del Ministerio de Justicia y del Derecho, respecto a las personas naturales que se dediquen al préstamo de dineros, pues dicha competencia, además de antitécnica, lesiona los principios de legalidad y tipicidad, parte del derecho al debido proceso, consagrado en el artículo 29 de la Constitución.
IV. DE LAS OBJECIONES POR INCONVENIENCIA
Antes de presentar las observaciones por inconveniencia al presente proyecto de ley, es importante destacar que la norma contiene aspectos positivos y garantistas que permiten inferir su potencial como una herramienta valiosa para facilitar el acceso efectivo de los ciudadanos a la administración de justicia. No obstante, también se han identificado ciertos elementos que podrían generar inconvenientes y que, por tanto, podrían ser objeto de mejora dentro del proyecto. A continuación, se detallan los principales puntos observados:
1. Ejecución de títulos valores complejos (Obligación derivada del contrato).
El inciso 3 del parágrafo del artículo 4 señala que:
"Cuando se quiera adelantar la ejecución de una obligación derivada de un contrato que tenga el carácter de título ejecutivo y en dicho contrato exista una cláusula compromisoria, la ejecución se sujetará a lo dispuesto en esta ley. En este evento, no se requiere que conste en documento anexo o separado al contrato."
En este punto, el proyecto parece sugerir la existencia de dos tipos de cláusulas arbitrales: una de carácter ordinario y otra de carácter ejecutivo, según la naturaleza del convenio. En este sentido, y con el fin de evitar la coexistencia de procesos paralelos y fortalecer una normativa pro-arbitraje, sería conveniente establecer expresamente que la inclusión de una cláusula arbitral ejecutiva implica, a su vez, la aceptación del arbitraje ordinario.
2. No inclusión del árbitro de recusaciones.
El trámite previsto en el proyecto de ley contempla la existencia de dos tipos de árbitros: uno para la ejecución y otro para las medidas cautelares. Sin embargo, es inconveniente no haber incluido la figura del árbitro de recusación, especialmente cuando surgen controversias en torno a este tema.
Dicha figura ya había sido contemplada en iniciativas anteriores, como el Proyecto de Ley número 119 de 2021. Mantener la resolución de recusaciones en manos de los jueces ordinarios podría generar demoras innecesarias que contrarían el propósito de eficiencia del arbitraje.
La inclusión de un árbitro de recusación sería una medida adecuada, en la medida en que podría evitar que los abogados opten por evadir la jurisdicción arbitral y recurran masivamente a la justicia ordinaria, con la consiguiente congestión de los despachos judiciales. Si el objetivo es precisamente trasladar este tipo de procedimientos fuera del ámbito judicial, resulta pertinente que se contemple un mecanismo ágil dentro del mismo sistema arbitral, como lo sería la designación de un árbitro competente para resolver recusaciones de forma expedita.
3. El artículo 10 del Proyecto de Ley establece como facultativa la modificación de los reglamentos de los centros, lo que podría generar ambigüedad en su aplicación y falta de uniformidad en su implementación.
El artículo 10 del proyecto índica que:
"Los centros de arbitraje podrán incorporar en sus reglamentos las reglas de procedimiento para el arbitraje ejecutivo y para la práctica de medidas cautelares previas, respetando las garantías mínimas al debido proceso.
De igual manera podrán fijar las tarifas de honorarios de árbitros y gastos administrativos del centro, que deberán incluir la labor secretarial.
Los centros de arbitraje, al establecer el procedimiento arbitral ejecutivo, deberán garantizar como mínimo el debido proceso, el derecho de defensa y la igualdad de las partes."
Se considera pertinente y oportuno aclarar que, con base en la normatividad vigente, dichos reglamentos deben ser aprobados previamente por el Ministerio de Justicia y del Derecho. Sin embargo, este requisito no queda claramente establecido en la norma, lo que genera incertidumbre respecto al procedimiento y trámite que actualmente se adelantan, conforme a las funciones asignadas al Ministerio en las Leyes que regulan los métodos de resolución de conflictos, la Ley 2220 de 2022 y la Ley 2445 de 2025.
Adicionalmente, permitir que los centros decidan libremente la incorporación de procedimientos en sus reglamentos y la fijación de las tarifas de honorarios genera inseguridad jurídica tanto para los usuarios como para el ejercicio de las funciones de inspección, control y vigilancia a cargo del Ministerio de Justicia y del Derecho.
4. El artículo 27 establece de manera inconveniente una obligación de establecer tarifas por parte del Ministerio
El artículo 27 del proyecto señala que:
"El Ministerio de Justicia y del Derecho reglamentará las tarifas de los honorarios de los árbitros ejecutores, de los de medidas cautelares previas, de los árbitros ejecutores de los laudos y de los gastos administrativos que Je correspondan al centro, para el efecto deberá tener en cuenta criterios que permitan acceder a los servicios a todos los ciudadanos, en especial a las personas más vulnerables de los estratos 1, 2 y 3. Los centros de arbitraje también podrán fijarlas en sus reglamentos, respetando tales límites".
Respecto a este punto, la norma establece que se deben considerar "criterios que permitan el acceso a los servicios a todos los ciudadanos". Sin embargo, dicha disposición genera un vacío en su aplicación, ya que traslada al Ministerio la obligación de definir criterios que resultan difíciles de precisar. Además, es necesario tomar en cuenta los costos operativos propios de cada centro. Por ello, se sugiere incluir la expresión "teniendo en cuenta los costos de los centros" para equilibrar este aspecto, así como prever expresamente la competencia de los centros en esta materia.
5. El artículo 35 del Proyecto de Ley contraviene el marco legal vigente debido a que contiene duplicidad de funciones ya asignadas a diferentes entidades.
El texto del artículo 35 señala que:
"Artículo 35. De la administración, avalúo y remate de bienes. Los bienes legalmente embargados y secuestrados deberán ser administrados, custodiados y manejados por personas o entidades especializadas; de tal manera que garanticen su conservación y buena administración.
Los centros de arbitraje podrán realizar convenios para que entidades especializadas realicen todos los trámites necesarios para la administración, avalúo y posterior remate de los bienes objeto del proceso de ejecución. Los remates de los bienes se podrán realizar directamente por el centro de arbitraje, en· los términos del artículo 448 del Código General del Proceso, o mediante la utilización de nuevas tecnologías, incluido el uso de martillos electrónicos regulados en la Ley 1676 de 2013 y las facultades determinadas en el parágrafo 1 del artículo 454 del Código General del Proceso.
PARÁGRAFO 1o. Las personas jurídicas podrán crear entidades especializadas en la prestación de los servicios de administración, avalúo y remate de los bienes objeto de las medidas cautelares, previa acreditación del cumplimiento de los requisitos que para el efecto determine el Ministerio de Justicia y del Derecho que, además, autorizará su funcionamiento. El Ministerio de Justicia y del Derecho reglamentará las tarifas, expensas o gastos que podrán cobrar las entidades autorizadas para la administración de los bienes embargados y secuestrados y la forma en la que los centros de arbitraje deberán llevar los registros de los dineros recibidos en cumplimiento de las medidas cautelares, así como de los bienes que,sean embargados y secuestrados.
Los centros de arbitraje podrán asumir directamente la administración, avalúo y remate de los bienes objeto de las medidas cautelares, de hacerlo, deberán aplicar las tarifas que sean fijadas por el Ministerio de Justicia y del Derecho para las entidades especializadas acá descritas.
El Ministerio de Justicia y del Derecho ejercerá el control, inspección y vigilancia de las entidades especializadas en la administración, avalúo y remate de los bienes objeto de las medidas cautelares.".
En este punto, se considera necesario plantear una objeción respecto a la inconveniencia de asignar al Ministerio de Justicia y del Derecho, una labor de tal magnitud. Cabe aclarar que la Dirección de Métodos Alternativos de Solución de Conflictos emitió un concepto previo sobre el proyecto de ley, el 24 de julio de 2024; sin embargo, el artículo 35 fue modificado posteriormente, incorporando un parágrafo sobre inspección, control y vigilancia, que no fue conocido por esta Dirección ni se solicitó concepto al respecto.
La objeción se encuentra fundamentada en lo siguiente:
Las funciones de inspección, control y vigilancia establecidas en el parágrafo del artículo 35 de este proyecto de ley contravienen el marco legal vigente, debido a una duplicidad de funciones, tal como se detalla a continuación:
La Ley 1673 de 2013, reglamentada por el Decreto 556 de 2014, establece la vigilancia de los avaluadores indicando:
"Artículo 24. De la autorregulación en la actividad del avaluador. Las Entidades Reconocidas de Autorregulación, tendrán a cargo, las siguientes funciones:
Función normativa: Consiste, sin perjuicio de lo establecido en esta ley, en la adopción y difusión de las normas de autorregulación para asegurar el correcto funcionamiento de la actividad del avaluador.
Función de supervisión: Consiste en la verificación del cumplimiento de las normas de la actividad del avaluador y de los reglamentos de autorregulación, sin perjuicio de las funciones establecidas por esta ley en cabeza de la Superintendencia de Industria y Comercio.
Función disciplinaria: Consiste en la imposición de sanciones a sus miembros y a los avaluadores inscritos por el incumplimiento de las normas de la actividad del avaluador y de los reglamentos de autorregulación.
Función de Registro Abierto de Avaluadores: Consiste en la actividad de inscribir, conservar y actualizar en el Registro Abierto de Avaluadores la información de las personas naturales avaluadoras, de conformidad con lo establecido en la presente ley." (Subrayado fuera de texto original).
A su vez, las entidades encargadas de vigilar y regular los martillos, tanto físicos como electrónicos, son la Superintendencia Financiera de Colombia, la Superintendencia de Industria y Comercio, o la Superintendencia que ejerza la inspección, vigilancia y control, en el ámbito de sus competencias, según el Decreto 1133 de 2021, que reglamenta la Ley 1676 de 2013, así:
"Artículo 2o. Modifíquense los artículos 2.2.2.4.2.63, 2.2.2.4.2.64, 2.2.2.4.2.65 y 2.2.2.4.2.66 del Capítulo 4 del Título 2 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 1074 de 2015, Decreto Único Reglamentario del Sector Comercio, Industria y Turismo, los cuales quedarán así:
"Artículo 2.2.2.4.2.63. Instrucciones para la prestación del servicio de venta o martillo electrónico de bienes. La Superintendencia Financiera de Colombia y la Superintendencia de Industria y Comercio, o la Superintendencia que ejerza la inspección, vigilancia y control, en el ámbito de sus competencias, supervisarán el cumplimiento de los principios de transparencia, integridad, acceso, profesionalización, autenticidad e impartirán las instrucciones que garanticen su cumplimiento para que los martillos legalmente autorizados y las cámaras de comercio, respectivamente, operen y administren los sitios de internet para la venta o martillo electrónico de bienes, de que trata el artículo 79 de la Ley 1676 de 2013.".
Por lo anterior, esta duplicidad de funciones conllevaría a una incertidumbre jurídica, no solo para las entidades estatales sino para los usuarios y vigilados, así como un eventual conflicto de competencias entre entidades.
Ahora bien, en caso de que persista la redacción del parágrafo del artículo 35 de proyecto de ley, que fija funciones a este Ministerio de inspección, control y vigilancia, es estos términos:
"(…) El Ministerio de Justicia y del Derecho ejercerá el control, inspección y vigilancia de las entidades especializadas en la administración, avalúo y remate de los bienes objeto de las medidas cautelares."
Debe indicarse que la corte Constitucional en varios pronunciamientos, como es la Sentencia C-044/23 ha establecido:
(…) en el ámbito del derecho administrativo sancionador se cumple el principio de legalidad, el cual subsume los principio de tipicidad y reserva de ley, cuando el legislador establece: (i) "los elementos básicos de la conducta típica que será sancionada"; (ii) "las remisiones normativas precisas cuando haya previsto un tipo en blanco o los criterios por medio de los cuales se pueda determinar la claridad de la conducta", y (iii) "la sanción que será impuesta o los criterios para determinarla con clarida d".
Por lo anterior, estas funciones sancionatorias no serían aplicables si la ley no define de manera clara la conducta que constituye la infracción y la sanción correspondiente, ya que no está permitido que el órgano administrativo cree o imponga multas, medidas o sanciones que no estén expresamente contempladas en el ordena miento jurídico.
Adicionalmente, las funciones asignadas exceden el ámbito misional del Ministerio de Justicia y del Derecho, dado que las entidades vigiladas no están dentro de su competencia. Someterlas a la supervisión del Ministerio implicaría una ampliación indebida de sus atribuciones, contraria a su encargo constitucional y legal.
Además, se estableció la obligación sin considerar si la entidad o el gobierno dispone de los recursos, la planta de personal y los insumos necesarios para asumir la función de control, inspección y vigilancia sobre entidades que no forman parte de su estructura orgánica.
El ejercicio de las funciones de control, inspección y vigilancia que recaen sobre la entidad respecto de los centros de conciliación, sin tener incluso los recursos suficientes para hacerlo, ha venido mejorando, pero no es suficiente para que se cumpla a cabalidad con la meta que por norma establece el artículo 36 de la Ley 2220 de 2022.
El cumplimiento de las funciones de control, inspección y vigilancia que corresponden a la entidad sobre los centros de conciliación establecida por la Ley 2220 de 2022, aunque ha mostrado avances, no se desarrolla según la meta impuesta debido a que el Ministerio no cuenta con el personal o los recu rsos suficientes.
Teniendo en cuenta lo anterior, se sugiere objetar la imposición de esta carga, la cual tendría un impacto administrativo, operativo y financiero significativo para la entidad, que además obligaría a que se pensara en la necesidad de una reestructuración al interior de la entidad, que implicaría destinación de recursos para la ampliación de la planta de personal. Esto con el fin de fortalecer el ejercicio de las funciones de Inspección, Vigilancia y Control (IVC), de acuerdo con esta y otras obligaciones en la materia, garantizando los recursos y la planta de personal necesarios para su adecuada ejecución.
Finalmente, es importante señalar que de aprobarse este proyecto de ley, representaría para la entidad desafíos interesantes en materia de reglamentación, sobre todo en lo que respecta a la definición de cuantías, competencias y por supuesto, lo relativo a la inscripción de operadores en las diferentes listas y que per se implica la disposición de recursos físicos y económicos para realizar las adecuaciones y ajustes correspondientes en la plataforma del Sistema de Información de la Conciliación, el Arbitraje y la Amigable Composición (SICAAC).
V. CONCLUSIONES
Las consideraciones expuestas fundamentan la inconstitucionalidad de los artículos 2 (parcial), 30 y 37 (parcial) e inconveniencia de los artículos 4 (parcial), 10, 27 y 35 del Proyecto de Ley número 08 de 2023 Senado, 211 de 2024 Cámara, por medio de la cual se introduce la modalidad de arbitraje para procesos ejecutivos, con el objeto de contribuir a la descongestión del Sistema Judicial.
En consecuencia, el Gobierno nacional estima que es preciso devolver el proyecto de ley de la referencia al Congreso de la República sin la correspondiente sanción presidencial, para que se dé trámite a las objeciones por inconstitucionalidad e inconveniencia, en los términos referidos por el artículo 167 superior y la Ley 5 de 1992.
De los honorables congresistas, con el debido respeto,
GUSTAVO PETRO URREGO
El Ministro del Interior,
Armando Benedetti Villaneda.
El Ministro de Justicia y del Derecho,
Luis Eduardo Montealegre Lynett
<Anexo publicado en el Diario Oficial>
<Consultar PDF del Diario Oficial directamente en el siguiente enlace:
https://normograma.com/documentospdf/PDF/OBJ_PRESIDENCIA_PL0008C0211S_2024_ANEXO.pdf
NOTAS AL FINAL:
1. Artículo 199 de la Ley Sª de 1992, "[p]or la cual se expide el reglamento del Congreso, el Senado y la Cámara de Representantes".
2. Corte Constitucional. Sentencia C-466 de 2020, párr. 4.4.
3. Corte Constitucional. Sentencia C-1038 de 2002, párr. 8. En este apartado se citan las sentencias: C-242 de 1997 y C-060 de 2001.
4. Corte Constitucional. Sentencia C-431 de 1995, párr. 4.8.
5. Corte Constitucional. Sentencia C-060 de 2001, considerando nro. 3.
6. Corte Constitucional. Sentencia C-294 de 1995, considerando nro. 4.
7. Corte Constitucional. Sentencia C-466 de 2020, párr. 4.3.
8. Corte Constitucional. Sentencia C-1140 de 2000, considerando número 3.
9. Ibid
10. Corte Constitucional. Sentencia C-796 de 2004, párr. 6.2.2.
11. Corte Constitucional. Sentencia C-818 de 2005, párr. 9.
12. Corte Constitucional. Sentencia C-211 de 2024, párr. 62. En esta providencia se reitera lo expuesto en las Sentencias C-242 de 2010 y C-032 de 2017.
13. Ibid. párr. 64
14. Corte Constitucional. Sentencia C-094 de 2021, párr. 85.
15. Artículo 1o del Decreto 1427 de 2017.
16. Artículo 52 de la Ley 1563 de 2012.
17. Corte Constitucional. Sentencia C-796 de 2004, párr. 6.2.2.
18. Ibid. párr. 64.
19. Corte Constitucional. Sentencia C-094 de 2021, párr. 85.
