CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA - SUB - SECCIÓN "B"
RADICACIÓN No. : 25000-23-25-000-1995-8495-01(17217-97)
FECHA : Bogotá, D.C. dieciseis (16) de noviembre de
dos mil uno (2001)
CONSEJERO PONENTE : TARSICIO CÁCERES TORO
ACTOR : JAIRO ERNESTO QUIROGA FORERO
DEMANDADO : B- CONTRALORÍA DISTRITAL DE BOGOTÁ
CONTROV : INSUBSISTENCIA EN 1995
ASUNTOS MUNICIPALES
Se decide el recurso de apelación interpuesto por la P. Actora contra la sentencia de julio 11 de 1997 proferida por la Subsección "C" de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro del expediente N° 95–38595, que denegó las pretensiones de la demanda.
A N T E C E D E N T E S :
LA PRIMERA INSTANCIA Y SU TRÁMITE
LA DEMANDA. JAIRO ERNESTO QUIROGA FORERO en ejercicio de la acción del artículo 85 del C.C.A., el 7 de julio de 1995 presentó demanda contra la CONTRALORIA DISTRITAL DE SANTAFE DE BOGOTA, donde reclama la nulidad de la resolución N° 0343 de marzo 7 de 1995 expedida por el Contralor Distrital de Santafé de Bogotá, D.C., que declara la insubsistencia de su nombramiento en el cargo de Asistente Administrativo VIII – C, de la planta global de la Contraloría Distrital – Unidad de Personal (fl. 2).
Como restablecimiento del derecho solicita el reintegro al cargo que ocupaba en el momento de ser retirado del servicio, o a otro de igual o superior categoría, con el pago de todos los salarios, prestaciones y demás emolumentos dejados de percibir durante el tiempo cesante, sin solución de continuidad en la prestación del servicio y con aplicación de los artículos 177 y 178 del C.C.A.
Hechos. Aparecen relacionados en los folios 9 a 11 del cuaderno principal.
Normas violadas y concepto de la violación. Invoca como vulneradas las siguientes disposiciones: preámbulo y artículos 1, 2, 25, 53, 58, 125, 189 - numerales 1 y 13, y 209 de la Constitución Política; 25 - parágrafos 1 y 2, 26, 40, 46, 47 y 61 del decreto 2400 de 1968; 1, 2 - incisos 1 y 2 y parágrafo 4 - inciso 1, 7 - parágrafo de la ley 27 de 1992. Además, se quebrantó el estatuto de la Carrera Administrativa y el acto censurado fue expedido con falsa motivación. Manifiesta :
Que la Constitución en su artículo 53 establece el "principio mínimo de la estabilidad en el empleo", concordante con el derecho al trabajo como principio fundamental de la nueva Carta. Igualmente, es un principio fundamental el de la carrera administrativa, tal como lo dispone el artículo 125 de la Norma Superior, concordante con el principio de la eficacia de la función administrativa señalada en el artículo 209 del mismo texto.
Que por el hecho de que la administración hubiese omitido el cumplimiento del deber legal de reportar y de tramitar el cambio en el registro, ello solo le genera responsabilidad a la administración que por ser propia, de ninguna manera es trasladable en sus efectos negativos al empleado, y mucho menos con eficacia para afectarle o desconocerle el derecho adquirido a la estabilidad, derivado de su inscripción en Carrera Administrativa.
LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA. La Entidad Demandada procedió mediante apoderada a contestar la demanda (fls. 25 a 31, cdno. original). Manifiesta :
Que cuando se produjo el acto acusado, el demandante estaba sujeto al régimen de libre nombramiento y remoción, pues no se encontraba escalafonado en Carrera Administrativa, ni tenía fuero de estabilidad. Por lo tanto, su nombramiento podía ser declarado insubsistente, de acuerdo con la facultad discrecional que la ley le concede a la administración.
Para estos casos, es reiterada la jurisprudencia en el sentido de que un empleado de libre nombramiento y remoción puede ser declarado insubsistente, sin motivar la providencia, tal como lo establece el decreto 2400 de 1968 en su artículo 26. Igualmente, la sentencia de noviembre 3 de 1968, expediente N° 1765, Consejera Ponente: Dra. Clara Forero de Castro, reitera que "la anotación de las causas del retiro en la hoja de vida del empleado no afecta la validez de la declaratoria de insubsistencia..., ni acarrea la nulidad del acto".
Que la demanda fue presentada fuera de término, operando así el fenómeno de la caducidad, pues la decisión le fue notificada al demandante el 7 de marzo de 1995 mediante oficio N° 0340 – 8069 y la demanda fue instaurada cuatro meses después, ya que el término comienza a contarse desde el 7 de marzo de 1995 y no el 8 de marzo como lo pretende el demandante (fls. 25 a 31, cdno. ppal.).
LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA. El A-quo denegó las pretensiones de la demanda (fl.109 a 118 cdno. ppal.). Dijo lo siguiente:
La excepción de caducidad propuesta. Fue desestimada porque la demanda fue presentada antes del vencimiento del término de caducidad de la acción, de conformidad con el artículo 136 del C.C.A.
Del fondo. Que en el expediente no obra prueba del escalafonamiento en Carrera Administrativa en el último cargo desempeñado por el actor, lo cual conlleva a afirmar que se trata de un funcionario de libre remoción, que ocupaba un cargo de carrera sin haber sido seleccionado por concurso de méritos y, por lo tanto, no tenía derecho a la estabilidad, pudiendo ser discrecionalmente retirado del servicio.
Que si bien la Constitución Nacional en su artículo 125 se refiere a que la mayoría de los cargos de la administración pública son de Carrera, este principio por sí solo no le confiere a un funcionario que ocupe un cargo de esta naturaleza, derechos de carrera, puesto que para ello es necesario el previo concurso público de méritos.
Que la declaratoria de insubsistencia se produjo con base en la facultad discrecional que la ley en su momento, le otorgaba al Contralor Distrital de Santafé de Bogotá, para desvincular a los empleados de su dependencia, no amparados por la Carrera Administrativa, y en virtud de esa facultad discrecional fue que el nominador profirió la resolución acusada.
Que conforme a los artículos 25, 53, 125, 268 y 272 de la Constitución, sus normas reglamentarias han definido el derecho al trabajo y el ingreso, permanencia, ascenso y retiro de los empleos públicos, precisando que los cargos de Carrera Administrativa tienen el sistema de provisión y retiro selectivo por méritos y que, la persona no escalafonada en Carrera, puede ser retirada discrecionalmente, caso éste que corresponde a la situación del demandante.
Así las cosas, le correspondía al actor la prueba para desvirtuar la presunción de legalidad del acto demandado, demostrando que el mismo fue proferido por motivos contrarios al del buen servicio público, lesivos de los derechos del demandante, lo cual no fue logrado en este proceso.
Consta en el expediente que el demandante no cumplió con los trámites previstos en la Constitución Nacional y en la ley, en orden a adquirir los derechos de Carrera Administrativa en el último cargo desempeñado, sin que resulte acreditada la supuesta culpa de la Entidad Demandada.
Además, de los elementos de juicio encontrados en el proceso, no se puede llegar a la convicción de que la resolución acusada sufra de los vicios señalados en la demanda, ni se puede afirmar que la presunción de legalidad del acto censurado fue desvirtuada, razones por las que han de negarse las pretensiones de la demanda.
APELACION DE LA SENTENCIA. La P. Actora interpuso este recurso (fls. 120 y 137 a 139, cdno. ppal.). Argumentó:
Que por medio de la resolución N° 00212 de abril 26 de 1989, expedida por el Director del Departamento Administrativo del Servicio Civil Distrital, el demandante fue inscrito en Carrera Administrativa.
Que no es cierto que el demandante, como funcionario inscrito en la Carrera, hubiese perdido sus derechos por cambio en la denominación del empleo, pues las causales para la pérdida del derecho son expresas, no estando contemplada dentro de ellas la causal que supone el Tribunal. Basta leer el artículo 7° de la ley 27 de 1992 para evidenciar conforme a su parágrafo, que solamente la desvinculación del servicio por cualquiera de las causales allí previstas, conlleva el retiro de la Carrera Administrativa y la pérdida de los derechos inherentes a ella.
Que en virtud de la reforma administrativa hecha al interior de la Entidad, respecto de la nomenclatura de los empleos, el del demandante cambió la denominación de "Revisor de Documentos" por el de "Auxiliar Administrativo". Que con posterioridad a la inscripción del señor Jairo Ernesto Quiroga Forero en Carrera en el cargo de Revisor de Documentos, éste continuó desempeñando las mismas funciones, con los mismos requisitos y en el mismo nivel, es decir, el asistencial. Formalmente, sólo hubo cambios en la simple nomenclatura o denominación del empleo, como decir, los cargos de: Auxiliar Administrativo V-B., Asistente Administrativo V-A. o Asistente Administrativo VIII-C.
Que la administración omitió cumplir el deber legal de reportar la novedad al Departamento Administrativo del Servicio Civil para la actualización formal de la nomenclatura de empleos, en orden a la inscripción en Carrera. No obstante, tal situación no puede afectar el derecho de Carrera de ningún empleado inscrito en ella.
Se fundamenta el impugnante en la sentencia 31 de mayo de 1982 del expediente N° 6944 del Consejo de Estado, con ponencia de la Dra. Aydé Anzola Linares, que expresa que no obstante los ascensos, promociones o cambios a otros cargos distintos de aquél en que el funcionario obtiene su inscripción para pertenecer a la Carrera Administrativa, sin el requisito de concurso, tales circunstancias no le hacen perder su carácter de empleado escalafonado.
Agrega que si los funcionarios competentes omiten hacer la convocatoria, en sana lógica no podría aceptarse que esa omisión se le pueda imputar al escalafonado y por tal razón, no dejan de pertenecer a la Carrera Administrativa quienes hubiesen sido objeto de uno o varios ascensos o traslados y sólo perderá su condición de empleado escalafonado, quien cese definitivamente en el ejercicio de sus funciones, en los términos del artículo 105 del decreto 1950 de 1993.
LA SEGUNDA INSTANCIA. Se admitió y se tramitó el recurso interpuesto, según providencia de noviembre 14 de 1997 (fl. 141, cdno., ppal.). Agotado el trámite de la instancia sin que se observe causal de nulidad que invalide la actuación, se procede a decidir, previas las siguientes
C O N S I D E R A C I O N E S :
En este proceso se resuelve sobre la legalidad de la Res. N° 0343 de marzo 7 de 1.995 suscrita por el Contralor Distrital de Santafé de Bogotá, D.C., mediante la cual se declaró insubsistente el nombramiento del demandante en el cargo de Asistente Administrativo VIII-C, de la Planta Global – Unidad de Personal (fls. 2 y 3, cdno. ppal.). El A quo negó las pretensiones de la demanda y la P. Actora apeló, por lo que se debe resolver este recurso.
Para resolver se analizan los siguientes aspectos relevantes :
1°.- El régimen de la Carrera Administrativa en el D.C.
Respecto de este aspecto de la función pública, en el Distrito Capital, caben mencionar las siguientes disposiciones relevantes :
La Constitución Nacional de 1886 y sus reformas. Bajo el imperio de esta Constitución se expidió el ANTERIOR ESTATUTO ORGANICO DE BOGOTA (D.L. 3133 de 1968) que autorizó al Concejo Distrital a expedir normas de carrera para el personal distrital, las cuales surgieron con el Acuerdo No. 12 de 1987. Se precisa que la Constitución y sus posteriores reformas sólo autorizaron al CONGRESO para regular la CARRERA ADMINISTRATIVA en todos sus niveles, sin permitir otorgar esa facultad a otras autoridades, entre las cuales están las administrativas territoriales.
El Acuerdo N° 12 de 1987 expedido por el Concejo del Distrito de Bogotá, aplicable en la entidad territorial, reguló la carrera administrativa para los empleados públicos del entonces Distrito Especial.
En aplicación de este Acuerdo se convocaron concursos de carrera y fueron inscritos en carrera numerosos empleados, mientras otros no lograron la definición de su situación y acudieron a la Jurisdicción en procura de la resolución de su controversia. Varias providencias de esta Jurisdicción resolvieron que el personal escalafonado bajo este Acuerdo conservaron sus derechos de carrera, en tanto que aquellos que no lograron su definición o les fue negada no pudieron desatar su controversia al amparo del citado Acuerdo 12/87 debido a que fue inaplicado por encontrarlo en contravía de la Constitución que atribuye al LEGISLADOR regular dicha materia, sin que pueda delegarse tal función y menos de manera permanente en autoridades administrativas territoriales.
La ley 61 de 1987. En algunos procesos se ha invocado el Art. 2º. In fine de la Ley 61 de 1987 (dic. 30) que dispone que "Cuando un funcionario de carrera administrativa toma posesión de un empleo distinto del que es titular sin haber cumplido el proceso de selección o de un cargo de libre nombramiento y remoción para el cual no fue comisionado, PERDERA SUS DERECHOS DE CARRERA" para establecer la PERDIDA DE LOS DERECHOS DE CARRERA del empleado cuya situación corresponde a los supuestos de hecho de la norma citada.
Campo de aplicación de esta ley. Respecto de la citada ley cabe observar que el PROYECTO DE LEY No. 5 DE 1985 -que es el Antecedente de la ley precitada- fue presentado por el Gobierno en sesiones extraordinarias el 17 de marzo de 1985 por el Ministro del Trabajo, con un articulado mucho más amplio y extenso que el que aparece en la actual Ley 61/87. Después de intervenciones de Comisiones sufrió modificaciones y al final, después de otras modificaciones, fue debatido el 4 y 10 de noviembre de 1987 y aprobado en Nov. 11 y diciembre 10 de 1987 por la Comisión pertinente y plenaria del Senado.
Se hace énfasis en que el proyecto viene a reformar el Dcto. Ley 2400/68 -reglamentado en el Dcto. 1950/73- y otras normas expedidas posteriormente, de las cuales se anota su TRASCENDENCIA NACIONAL. El proyecto original presentado determinaba un ámbito de aplicación dirigido a Organismos administrativos NACIONALES, aunque había algunas referencias tangenciales al TERRITORIAL; después se propuso la modificación de esa norma para extender la aplicación a los órdenes nacional y territorial, pero tal iniciativa que se mantuvo un tiempo, finalmente fue SUPRIMIDA expresamente en la ponencia votada en la Comisión del Senado y luego en las plenarias pertinentes.
Aunque en muchos casos se consideró que esta ley era aplicable en los diferentes niveles administrativos, últimamente se ha entendido que la mencionada disposición tiene APLICACIÓN EN EL AMBITO ADMINISTRATIVO NACIONAL, lo cual resalta más cuando en su artículo 1º se refiere a EMPLEOS NACIONALES, a más que en verdad, por la época, la CARRERA ADMINISTRATIVA TERRITORIAL no tenía prácticamente aplicación.
En esas condiciones, realmente se debe concluir que NO ES APLICABLE la Ley 61 de 1987 a los SERVIDORES PUBLICOS DEL ORDEN TERRITORIAL. Se agrega que en algunos procesos ya se ha admitido expresamente que la ley 61 de 1987 NO ERA APLICABLE AL DISTRITO ESPECIAL DE BOGOTA (HOY DISTRITO CAPITAL DE SANTAFE DE BOGOTA) teniendo en cuenta los ANTECEDENTES LEGISLATIVOS DE ESA LEY.
Y si esto es así, como lo es, no es posible admitir que en aplicación del art. 2º in fine de la Ley 61 de 1987 , v. gr. un empleado de carrera DISTRITAL PIERDA SU STATUS DE CARRERA por haber cambiado de empleo (de aquel en que estaba inscrito en carrera a OTROS EMPLEOS) en virtud de DECISION UNILATERAL DE LA ADMINISTRACION cuando lo REINCORPORA a las Nuevas Plantas de Personal surgidas posteriormente, dado que esa norma no era aplicable a los servidores públicos en el AMBITO TERRITORIAL.
De otra parte, no sobra advertir que el H. Consejo de Estado, por intermedio de su Sección Segunda, en los últimos tiempos, repetidamente ha insistido que el empleado administrativo escalafonado en carrera administrativa que, en virtud de designaciones unilaterales de la Administración (como incorporaciones a nueva planta de personal, etc.), ha desempeñado otros empleos -sin el procedimiento de ascenso en carrera, ni obtenido su reclasificación- conserva los derechos de carrera en el cargo en que mantiene su inscripción en carrera y que, por consiguiente, su remoción sólo puede hacerse por el procedimiento establecido en la ley para empleados de carrera, por lo que, si así no se hace, la Administración incurre en la violación normativa y del debido proceso pertinente por lo menos en la modalidad de expedición irregular.
La Nueva Constitución Política de 1991 sobre la materia, consagra:
"Art. 125 Carrera Administrativa .
...
El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes. (Inc. 2o.)
Se recalca que la NUEVA CONSTITUCIÓN DE 1991, en varias de sus normas, atribuye al LEGISLADOR la facultad de regular la materia de la CARRERA ADMINISTRATIVA en sus diferentes niveles; además, no autoriza la delegación legislativa para regular tal materia en autoridades administrativas territoriales.
La ley 27 de diciembre 23 de 1992. Esta ley, desarrollo del art. 125 de la Constitución Política de 1991, regló la CARRERA ADMINISTRATIVA con un AMBITO EXTENSO que resalta cuando determina la aplicabilidad de sus normas en los ORDENES NACIONAL Y TERRITORIAL en la forma que lo establece, aunque con alguna limitación que luego se analiza. El artículo pertinente, en su integridad, manda :
Art. 2º De la cobertura. Las disposiciones que regulan el régimen de administración de personal civil que presta sus servicios en la Rama Ejecutiva, contenidas en los Decretos Leyes 2400 y 3074 de 1968, la ley 13 de 1984 y la Ley 61 de 1987, sus decretos reglamentarios y las normas que las modifiquen o adicionen son aplicables a los empleados del Estado que prestan sus servicios en las entidades u organismos de los niveles nacional, departamental, DISTRITAL DIFERENTES AL DISTRITO CAPITAL, municipal y sus entes descentralizados, en las Asambleas Departamentales, en los Concejos Municipales y distritales y en las Juntas Administradoras Locales, excepto las Unidades de Apoyo que requieran los diputados y concejales.
Mientras se expiden las normas sobre administración del personal de las entidades y organismos con SISTEMAS ESPECIALES DE CARRERA señalados en la Constitución, que carecen de ellas, DE LAS CONTRALORIAS DEPARTAMENTALES, DISTRITALES DIFERENTES AL DISTRITO CAPITAL, MUNICIPALES, AUDITORIAS Y/O REVISORIAS FISCALES ESPECIALES de sus Entidades Descentralizadas, y de las Personerías, le serán aplicables las disposiciones contenidas en la presente ley.
Los servidores del Estado que presten sus servicios en la Presidencia de la República, Congreso de la República y por virtud de la ley, Ministerio de Defensa, Organización Electoral y demás entidades y sectores con CARRERAS ESPECIALES O SISTEMAS ESPECIFICOS DE ADMINISTRACION DE PERSONAL, continuarán rigiéndose por las normas vigentes para ellos consagradas en la Constitución y la ley.
Las disposiciones de la presente ley serán igualmente aplicables a los funcionarios de la Contraloría General de la República y Procuraduría General de la Nación, mientras estas entidades adoptan sus respectivas normas de carrera ordenadas por la Constitución Política.
Parágrafo : Los empleados del Distrito Capital de Santafé de Bogotá, continuarán rigiéndose por las disposiciones contenidas en el Acuerdo 12 de 1987, expedido por el Concejo Distrital de Bogotá, y todas las normas reglamentarias del mismo, en todo aquello que esta ley no modifique o regule expresamente." (Resaltado y subrayado fuera de texto)
De esta ley, en cuanto a esta norma, podemos precisar :
En primer lugar, como se observa en el PARAGRAFO del Art. 2º de la Ley 27 de 1992, que determina la COBERTURA del REGIMEN GENERAL DE CARRERA ADMINISTRATIVA, el Legislador determinó que el ACUERDO No. 12 DE 1987 CON SUS NORMAS REGLAMENTARIAS -que había DEJADO DE SER APLICADO en algunas controversias judiciales en virtud de las EXCEPCIONES DE INCONSTITUCIONALIDAD E ILEGALIDAD por lo anotado en las mismas- continuaría rigiendo para los empleados del Distrito Capital en todo aquello que esta ley no modifique o regule expresamente.
Pues bien, se considera que una ley, como la citada, no podía con la sola mención de la continuidad de la vigencia del Acuerdo No. 12/87 y sus decretos distritales reglamentarios, SANEAR LA INCONSTITUCIONALIDAD E ILEGALIDAD que tenía de tiempo atrás, más cuando en la Nueva Constitución de 1991 también se atribuyó al LEGISLADOR la competencia para REGLAR LA CARRERA ADMINISTRATIVA sin excepción; la facultad de regular la materia no comprende la transferencia de dicha atribución a otra autoridad ni la de otorgar rango legal a actos administrativos emanados de autoridades de ese naturaleza que sin competencia regularon ese aspecto de la función pública. La normatividad distrital citada, que fue hallada inconstitucional (por expedición por autoridad incompetente según la Constitución) no puede convertirse en constitucional o ajustada a la Carta sólo por el hecho de que el Legislador, en la nueva ley, determine que dicho acto está vigente y es aplicable a determinado personal, pues la Constitución faculta al Legislador para expedir el régimen pertinente y no para señalar que el expedido por otro (que era inconstitucional por expedición por autoridad incompetente) es el aplicable.
Fuera de lo anterior, EL PARAGRAFO CITADO instituye un híbrido normativo inaceptable, pues aspira que una materia, como es la CARRERA ADMINISTRATIVA, cuya competencia reguladora está atribuida al LEGISLADOR conforme a la misma Constitución antigua y actual, sólo en el Distrito Capital, resulte reglada en el ACUERDO No. 12/98 expedido por el Concejo Distrital, más los DECRETOS REGLAMENTARIOS del mismo proferidos por el Alcalde Mayor de la ciudad junto a las LEYES PERTINENTES, mientras conforme a los demás mandatos de ese artículo ESA MATERIA regulada por el Legislador es la aplicable en el nivel nacional y territorial restante.
En esas condiciones, se tiene que dicho mandato (parágrafo del art. 2º de la Ley 27 de 1992) resalta INCONSTITUCIONAL y por ende, INAPLICABLE en la resolución de controversias donde pudiera ser invocado y pedida su aplicación, manifestación que es factible de hacer por el Juez conforme al art. 4º de la actual Constitución. Consecuencialmente, si el personal de servidores públicos del Distrito Capital no podía someterse al régimen que determina la norma mencionada (Acuerdo 12/87 y sus decretos reglamentarios), se entiende que quedaba sometido al REGIMEN GENERAL DE CARRERA ADMINISTRATIVA, vale decir, al mismo que se le aplicaba a los demás servidores públicos administrativos, o sea, a la Ley 27 de 1992 y demás disposiciones pertinentes.
Adicionalmente también SE DEJARÁ DE APLICAR LA "LIMITACIÓN" que aparece registrada en el art. 30 de la misma ley 27 que dice "con excepción de las normas existentes sobre la materia en el Distrito Capital de Santafé de Bogotá", porque al no poder ser aplicado el parágrafo del art. 2º no tiene razón de ser la limitación del art. 30º.
En segundo lugar, en cuanto a los servidores de las CONTRALORIAS LOCALES (DEPARTAMENTALES, DISTRITALES -EXCEPTO LA DEL DISTRITO CAPITAL- Y MUNICIPALES y REVISORIAS Y/O AUDITORIAS ESPECIALES de las Descentralizadas Y DE LAS PERSONERÍAS), en el art. 2º-2 de la Ley 27 de 1992 quedó en claro que mientras se expiden las normas pertinentes sobre administración de personal de estas Instituciones, le serán aplicables las disposiciones contenidas en dicha ley.
Queda, entonces, por resolver el siguiente interrogante : CUAL ES EL REGIMEN DE PERSONAL Y CARRERA DE LOS SERVIDORES PUBLICOS DE LA CONTRALORIA DEL DISTRITO CAPITAL DE SANTAFE DE BOGOTA ?. Pues bien, concordante con lo dicho en cuanto al parágrafo del art. 2º de esta ley, si el Legislador en materia de carrera administrativa pretendió mantener vigente un REGIMEN INCONSTITUCIONAL E ILEGAL (Acuerdo No. 12/87 con sus reglamentarios), para los servidores públicos del Distrito Capital (dentro de los cuales se encuentran los de la Contraloría de esta ciudad capital, por lo que se entiende que los excluyó del sometimiento al REGIMEN GENERAL DE CARRERA de la Ley 27/92 y el inciso 2º del art. 2º.) y aquí se considera que ese mandato NO SE DEBE APLICAR (por eso se invoca la EXCEPCION pertinente), entonces, se concluye que los servidores públicos de la Contraloría del Distrito Capital -lo mismo que los demás servidores públicos del citado ente- quedan sometidos al REGIMEN GENERAL DE CARRERA ADMINISTRATIVA, mientras se expiden las normas legales especiales para el personal de dichas Entidades de Control, lo cual se ajusta al PRINCIPIO DE LA IGUALDAD (de los iguales frente a la ley), quedando así sometido este personal a las mismas reglas que se aplican a los demás empleados públicos de las demás Contralorías.
Teniendo en cuenta lo anterior, se infiere que los servidores públicos de la Contraloría de Bogotá (como consecuencia de la INAPLICACION del parágrafo del art. 2º de la Ley 27 de 1992 en virtud de la excepción de inconstitucionalidad y de su igual tratamiento sobre la EXCLUSION DEL PERSONAL DE LA CONTRALORIA DEL DISTRITO CAPITAL prevista en el inciso 2º del mismo artículo y también de la inaplicación de la limitación señalada del art. 30 de la misma disposición) en armonía con lo dispuesto en el DL. 1421/93, quedan sometidos al REGIMEN GENERAL DE CARRERA ADMINISTRATIVA, mientras el Legislador no dicta para esa clase de servidores públicos un régimen legal diferente. En otras palabras, dicho personal quedó sometido a la misma Ley 27 de 1992 y las normas vigentes del DL. 2400/68, del Dcto. 573/88 y demás que determina el art. 30 de la precitada ley 27, sin la limitación a personal distrital y a las "futuras" que se dicten en ese ámbito.
Esta ley, en cuanto a causales de retiro, dispuso :
"Art. 7° Causales de retiro del servicio. El retiro del servicio de los empleados de carrera, se produce en los siguientes casos:
a. Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento, en el evento contemplado en el artículo 9° de la presente ley;
b. Por renuncia regularmente aceptada;
c. Por supresión del empleo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 8° de la presente ley;
d. Por retiro con derecho a jubilación;
e. Por invalidez absoluta;
f. Por edad de retiro forzoso;
g. Por destitución;
h. Por declaratoria de vacancia del empleo en el caso de abandono del mismo;
i. Por vencimiento del período para el cual fue nombrado o elegido el empleado, y,
j. Por orden o decisión judicial.
Parágrafo. El retiro del servicio por cualquiera de las causales previstas en el presente artículo, conlleva el retiro de la carrera administrativa y la pérdida de los derechos inherentes a ella, salvo el literal c)".
De la anterior norma citada resalta que los servidores públicos sometidos a la Ley 27 de 1992, a partir de su vigencia, solo pierden los derechos de carrera por las causales expresamente señaladas en sus normas, dentro de las cuales no aparece por haber aceptado un empleo de carrera sin seguir el procedimiento rector de la misma o un empleo de libre nombramiento.
Por otro lado, como lo ha expresado el H. Consejo de Estado en repetidas ocasiones, LA EXCLUSION DE LA CARRERA por la situación prevista en el art. 2º in fine de la Ley 61 de 1987 –para quienes estaban sometidos a dicho régimen- QUEDO DEROGADA al entrar en vigencia la Ley 27 de 1992, porque ésta consagró taxativamente las situaciones que daban lugar a esa consecuencia, sin prever como tal la citada de la ley 61.
Art. 9° De la declaratoria de insubsistencia del nombramiento por calificación de servicios. El nombramiento del empleado o escalafonado deberá declararse insubsistente por la autoridad nominadora cuando haya obtenido una calificación de servicios no satisfactoria, para lo cual deberá oírse previamente el concepto no vinculante de la Comisión de Personal.
Contra el acto administrativo que declare la insubsistencia procederán los recursos de ley, con los cuales se entiende agotada la vía gubernativa".
Art. 10°. De la provisión de empleos.- La provisión de los empleos de libre nombramiento y remoción se hará por nombramiento ordinario. La de los de carrera se hará previo concurso, por nombramiento en período de prueba por ascenso.
Mientras se efectúa la selección para ocupar un empleo de carrera, los empleados inscritos en el escalafón de la carrera administrativa, tendrán derecho preferencial a ser encargados de dichos empleos si llenan los requisitos para su desempeño. En caso contrario, podrán hacerse nombramientos provisionales.
El término de duración del encargo no podrá exceder del señalado para los nombramientos provisionales".
"Art. 11. De los concursos. Los concursos son de dos clases:
1. Abiertos, para ingreso de nuevo personal a la carrera administrativa, y
2. De ascenso para personal escalafonado.
Parágrafo.- Las convocatorias para los concursos abiertos deberán divulgarse a través de al menos uno de los siguientes medios de comunicación: prensa, radio o televisión. En los municipios de menos de veinte mil (20.000) habitantes, la publicidad de los concursos podrá hacerse a través de bandos o edictos".
El Decreto 1421 de julio 21 de 1993, estatuto del Distrito Capital de Santafé de Bogotá, señaló lo siguiente:
Art. 126. CARRERA ADMINISTRATIVA. Los cargos en las entidades del Distrito son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, período fijo, libre nombramiento y remoción, los de los trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Los funcionarios cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público.
Son aplicables en el Distrito Capital y sus entidades descentralizadas las disposiciones de la ley 27 de 1992, en los términos allí previstos, y sus disposiciones complementarias".
Pues bien, conforme al Decreto Ley No. 1421 de 1993 (junio 21) y al Concepto emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del H. Consejo de Estado, se determinó que los servidores públicos del Distrito Capital de Santafé de Bogotá, quedaban sometidos al REGIMEN GENERAL DE CARRERA ADMINISTRATIVA de la Ley 27 de 1992 y normas que lo desarrollan y complementan; de esta manera, los servidores del Distrito Capital quedaron sometidos al MISMO REGIMEN que los demás servidores de la Nación y los entes territoriales (igualdad ante la ley) y se reestructuró su DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DEL SERVICIO CIVIL bajo las orientaciones del DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCION PUBLICA y la COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL.
Y se recalca que si la Constitución Política faculta exclusivamente al Congreso para expedir el REGIMEN DE CARRERA, sin excepción alguna, no es posible admitir que existan NORMACIONES DE CARRERA, expedidas directamente por autoridades administrativas en ejercicio de otras facultades contrarias a la Constitución, para algunos servidores públicos. Los regímenes contrarios a la Constitución no deben ser aplicados.
Ahora, cuando la Administración irregularmente declara la insubsistencia del nombramiento de un empleado escalafonado, que no ha perdido sus derechos de carrera, en el proceso contencioso administrativo que declara la nulidad de ese acto se impone el restablecimiento del derecho pero respecto del empleo en que se encontraba protegido, o sea, en el que estaba escalafonado.
Precisamente, en cuanto a los aspectos inherentes a la pérdida de los derechos de Carrera por pasar de un cargo a otro distinto del que se es titular, en sentencia de julio 8 de 1988 de la Sala Plena contencioso Administrativa del Consejo de Estado, expediente N° S-031, con ponencia de la Dra. Clara Forero de Castro, se dijo :
" Cuando un funcionario inscrito en el escalafón de la carrera administrativa en un determinado cargo pasa a otro clasificado como de carrera, no pierde por ese solo hecho su escalafón y en consecuencia, continúa gozando de todos los derechos inherentes a la carrera, entre los cuales está el de la estabilidad".
2°.- La situación del actor y la controversia judicial.
Del Actor resaltan las siguientes pruebas :
Fue nombrado mediante resolución N° 663 del 25 de mayo de 1987, para desempeñar el cargo de Revisor de Documentos III-7 de la Auditoría en el D.A.T.T., cargo del que se posesionó el 4 de junio siguiente.
Fue inscrito en el escalafón de la Carrera Distrital Administrativa mediante resolución N° 00212 de abril 26 de 1989, suscrita por el director del Departamento Administrativo del Servicio Civil Distrital, como Revisor de Documentos III grado 7, con fundamento en el Acuerdo Distrital N° 12 de 1987, previo el lleno de los requisitos exigidos por la normatividad legal vigente en su momento (fls. 4 a 6, cdno. ppal.).
Este escalafonamiento se ha aceptado como válido, aunque expedido al amparo del Acuerdo No. 12/87, dada la firmeza del acto, que no ha sido anulado y que fue expedido bajo el régimen que estaba vigente en su momento en la Entidad Territorial.
Los nuevos cargos del Actor y si situación frente a la Carrera Administrativa. Después, aparece que el Actor pasó a desempeñar otros cargos por decisión administrativa : Auxiliar Administrativo IV-B, Asistente Administrativo V-A y Asistente Administrativo VIII-C, comenzó a ejercerlo el 29 de diciembre de 1993. (fls. 44 y 084 anexo 2).
- El Actor fue REINCORPORADO como Auxiliar Administrativo IV-B según Res. No. 0172 de feb. 7 de 1991 (Fls. 122 Anexo 2)
Para esta época no se había expedido aún la Ley 27 de 1992 y el Actor tampoco estaba sometido a la Ley 61 de 1987, por lo ya analizado. En esas condiciones, no perdió sus derechos de carrera al aceptar este nuevo empleo.
- El demandante fue REINCORPORADO como Asistente Administrativo V A y como Asistente Administrativo VIII-C en la Planta de Personal de la Entidad Accionada. En efecto, por Res. No. 001 de enero 4 de 1993 el Actor fue reincorporado en el cargo de Asistente Administrativo V A. y por Res. N° 057 de diciembre 15 de 1993 fue reincorporado como Asistente Administrativo VIII-C (fls. 144 ss y 169 ss. anexo 3).
Pues bien, para el momento de su incorporación a estos empleos el actor no perdió sus derechos de carrera en el cargo en que estaba escalafonado porque la Ley 27 de 1992, que regía en ese momento su situación, con mayor razón al tenor de lo dispuesto en el art. 126-2 del Dcto. 1421 de 1993 (Junio 21) y que le era aplicable como ya se analizó, no contempla la pérdida de los derechos de carrera por pasar a otro empleo en las condiciones ya anotadas, vale decir, por decisión unilateral de la administración.
La actualización en el escalafón. Respecto de esta situación se encuentra que la misma Administración dió instrucciones a las autoridades y funcionarios, sobre su actividad oficiosa en este aspecto.
La Directora del Departamento Administrativo del Servicio Civil Distrital, en Oficio No. 02646 de marzo 5 de 1990 dirigido a la Directora de Personal de la Contraloría de Bogotá, señaló que los funcionarios de Carrera que se encuentren desempeñando un cargo diferente al que ocupaban al momento de ser inscritos, no deben elevar petición de actualización en Carrera Administrativa, ya que dicha actualización se hará automáticamente por el Servicio Civil, una vez conocida la respectiva novedad. El documento pertinente dice así :
" Para su conocimiento y con el fin de dar instrucciones a los funcionarios de esa dependencia, me permito informarle que aquellos funcionarios que ya han sido inscritos en carrera administrativa y que se encuentran desempeñando un cargo diferente al que ocupaban al momento de ser inscritos no deben elevar petición de actualización en carrera administrativa, ya que dicha actualización se hará automáticamente por el Servicio Civil una vez conocida la respectiva novedad.
De lo anterior, se exceptúan aquellos funcionarios que pasen a desempeñar cargos de absoluta confianza" (fl. 48, cdno. ppal.).
Y a su vez, como consecuencia de la precitada comunicación, la Directora División de Personal de la Contraloría Distrital expidió la Circular N° 021 de marzo 13 de 1990, emitida por con destino a todos los funcionarios de la Entidad, que es del siguiente tenor:
" CIRCULAR N° 021
De: Directora División de Personal
Para: Funcionarios Contraloría de Bogotá
Fecha: Marzo 13 de 1990
De conformidad con la instrucción impartida por el Departamento Administrativo del Servicio Civil Distrital, atentamente me permito comunicarles que los funcionarios que desempeñen cargos diferentes al que ocupaban en la fecha de inscripción en carrera administrativa, no requieren elevar petición de actualización.
Lo anterior teniendo en cuenta que ese Departamento efectuará de oficio el trámite, una vez sean reportadas las novedades correspondientes, por parte de esta División.
Se excluyen los funcionarios que se ubiquen en cargos de confianza.
Cordialmente,
Luz Marina Hernández Fajardo
Directora División de Personal". (Fls. 8 y 49 exp.)
Resalta, entonces, que en el caso sub-júdice no se realizó un procedimiento de carrera para efectuar los movimientos de personal realizados. Nótese que la Parte Actora accedió a dichos cambios de empleo en virtud de decisión unilateral de la Administración, a la cual, en principio, no podía oponerse, so pena de quedar desvinculado del servicio.
Además, para la actualización de su escalafón, el mismo organismo de carrera expidió la orientación sobre el escalafonamiento oficioso que acogió la entidad donde laboraba el servidor público y de esta manera, las dos autoridades (de carrera administrativa y del Organismo donde laboraba) relevaron expresamente a sus funcionarios de la petición de actualización del escalafón. Entonces, si el empleado no actuó se debió a las propias instrucciones de las autoridades competentes en dichas materias. Por lo tanto, posteriormente, mal pueden censurar a sus empleados la desactualización de su inscripción en Carrera, cuando ellos mismos se comprometieron a actualizarlo, previa información sobre novedades de personal que no cumplió el Organismo de la autoridad nominadora al tenor de las mismas orientaciones emanadas de la Directora de la División de personal de la Contraloría de Bogotá. Así, no es de recibo que la Administración, posteriormente pueda aprovecharse de una deficiencia del servidor público, fruto de la orientación equivocada o no que le impartió y la cual acogió el funcionario.
Las evaluaciones de carrera del Actor. El demandante fue objeto de evaluaciones periódicas en el ejercicio de sus funciones, acreditadas en los folios 53 a 59 del cuaderno principal del expediente, cuya estadística es como sigue:
| FECHA | PUNTAJE | CALIFICACIÓN |
| VII -10 – 90 | 770 | Bueno |
| XI - 16 – 90 | 825 | Excelente |
| VII - 15 –91 | 844 | Excelente |
| VII - - 92 | 944 | Excelente |
| IX - 22 – 92 | 877 | Muy bueno |
| II - 25 – 93 | 889 | Muy bueno |
| IX - 03 – 93 | 865 | Muy bueno |
Con las anteriores evaluaciones se acredita que ellas le fueron hechas al demandante en ejercicio de los cargos desempeñados en su condición de Revisor de Documentos III-7, Auxiliar Administrativo IV-B y Asistente Administrativo V-A. Ahora, del cargo de Asistente Administrativo VIII-C, que comenzó a ejercer el 29 de diciembre de 1993, no hay constancias de evaluación alguna.
La declaratoria de insubsistencia.
Por Res. N° 0343 de marzo 7 de 1995 la autoridad del Ente de control Distrital declaró la INSUBSISTENCIA del nombramiento del demandante en el cargo de Asistente Administrativo VIII-C de la Planta Global de la Contraloría – Unidad de Personal, que desempeñaba en ese momento. (fl. 2 cdno. ppal.).
En la demanda se reclamó inicialmente la nulidad de este último acto por las causales invocadas; el a-quo negó dicha nulidad, como ya se expresó y en la apelación se insiste en la nulidad, correspondiendo resolver la impugnación última.
Como se discute la no pérdida del status de carrera del Actor y sus consecuencias frente a la actuación administrativa acusada, se debe proceder al análisis de la situación jurídica.
En cuanto a la carrera administrativa observa la Sala que es presupuesto de garantía y eficacia para el buen servicio público, regula los derechos, deberes, ingresos, permanencia y remoción de los servidores estatales, valoración e incorporación de la persona humana en el desarrollo de las tareas de la función pública, todo lo cual tiene consagración especial en la Constitución Política y sus desarrollos legales.
Pues bien, quedó claro que el Actor fue escalafonado en el cargo de Revisor de Documentos III-7. También quedó establecido que fue reincorporado en tres clases diferentes de empleos (según su nomenclatura) sin que para ello se hubiera seguido un procedimiento de carrera. Pero se estableció que, conforme al régimen jurídico aplicable, no perdió sus derechos de carrera y así, cuando se declaró la insubsistencia del nombramiento en su último empleo (Asistente Administrativo VIII-C) aún se hallaba protegido por la carrera, en el cargo en que estaba escalafonado.
Conforme a la reiterada jurisprudencia de esta Corporación, el escalafonamiento le garantiza al funcionario que no será removido de su cargo en el que se encuentra inscrito en Carrera sino por causas legales. Si ocupa otro empleo sin perder los derechos de Carrera, la garantía de estabilidad se mantiene, pero referida a los términos exactos del escalafón, ya que para lograr reclasificación en él por ascenso, es indispensable comprobar que se tienen los requisitos para desempeñar el otro cargo y merecerlo mediante concurso, pues sabido es que no existe reclasificación automática en el escalafón.
En el sub-lite, la Entidad no podía retirarlo del servicio sino conforme a la ley respecto del personal escalafonado; pero la Administración no obró de esta manera. Como aparece que su remoción se dio mediante la simple declaratoria de insubsistencia, sin haber agotado el proceso señalado en la ley, queda demostrada la violación del derecho a su estabilidad y el debido proceso que debió atenderse para su remoción; por ello, habrá de revocarse la sentencia del A-quo y en su lugar, declarar la nulidad del acto acusado.
El restablecimiento del derecho.
El reintegro solicitado. Se ordenará al cargo en el cual se encontraba escalafonado o a uno igual o equivalente.
La condena económica de la Entidad demandada. Deberá pagar los sueldos y demás prestaciones -compatibles con el servicio- dejadas de devengar desde su efectivo retiro del servicio debido al acto que se anula y hasta su reincorporación; se tendrá en cuenta la retribución correspondiente al cargo igual o equivalente al en que estaba escalafonado, teniendo en cuenta los aumentos reconocidos y/o decretados periódicamente.
Ahora, como se reintegra el Actor al servicio, como si no hubiera estado retirado, de la suma a pagar se descontarán los valores cancelados por la entidad demandada como prestaciones sociales por efectos del retiro y los aportes pertinentes para efectos pensionales de ese lapso que se deben remitir a la Institución correspondiente; si no se adopta esta decisión al futuro surgirían nuevos problemas jurídicos sobre el particular y no sería factible proferir la declaración de no solución de continuidad en el servicio para todos los efectos.
Del ajuste al valor. En cuanto a la aplicación de los ajustes de valor del art. 178 del C.C.A. procede realizarlos. De la suma resultante, una vez efectuados los descuentos autorizados, el saldo será objeto del ajuste, a partir de la fecha que proceda y hasta la ejecutoria de esta sentencia, para buscar en lo posible la conservación de la capacidad adquisitiva de las sumas adeudadas por la administración.
Para determinar la indexación, la Entidad Demandada deberá aplicar la fórmula que a continuación se indica, de manera escalonada, es decir, que el mes más antiguo tendrá una actualización mayor a la de los subsiguientes, y el más reciente una menor, y como es lógico, ejecutando una operación aritmética similar en relación con cada aumento o reajuste salarial.
R = Rh x Indice final
Indice inicial
En la que el valor presente (R) se determina al tomar el valor histórico (Rh), que es lo dejado de percibir por el demandante por concepto de salarios, prestaciones y demás emolumentos a que haya lugar, desde cuando fue desvinculado hasta la fecha de ejecutoria de esta sentencia y multiplicarlo por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor, certificado por el DANE y vigente a la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el índice inicial vigente a la fecha en que debió hacerse el respectivo pago.
Y mientras siga vigente la interpretación judicial adoptada en la sentencia de agosto 28 de 1996, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, expediente N° S-638, Consejero Ponente: Dr. Carlos A. Orjuela Góngora de la suma resultante no se harán deducciones por vinculaciones del Actor con otras entidades estatales o en que haga parte.
Los intereses. En caso que se den los supuestos de hecho del art. 177 del C.C.A. la Entidad sufragará intereses conforme a lo dispuesto en esta norma.
Y la sentencia se cumplirá a términos del art. 176 del C.C.A.
En esas condiciones, la sentencia apelada será revocada y en su lugar se accederá a las súplicas de la demanda en la forma ya determinada.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección "B", administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley
F A L L A :
1º.- REVÓCASE la sentencia proferida el once (11) de julio de mil novecientos noventa y siete (1997) por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que denegó las pretensiones de la demanda. En su lugar, se dispone :
2º.- ANULASE la resolución N° 0343 de marzo 7 de 1995 expedida por el Contralor de Santafé de Bogotá, D.C., que declaró la insubsistencia del nombramiento de JAIRO ERNESTO QUIROGA FORERO en el cargo de Asistente Administrativo VIII-C, de la Planta Global de la Contraloría Distrital – Unidad de Personal.
3º.- COMO RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO se dispone :
A.- ORDÉNASE a la Contraloría del Distrito Capital de Bogotá reintegrar al señor JAIRO ERNESTO QUIROGA FORERO, identificado con la cédula de ciudadanía N° 19'268.758 de Bogotá, al cargo de Revisor de Documentos III, Grado 7 o uno igual o equivalente de la Entidad.
B.- CONDÉNASE a la Entidad Demandada al pago en favor del demandante, de los sueldos, prestaciones compatibles con la actividad y demás emolumentos dejados de percibir desde el momento de su desvinculación hasta cuando sea reintegrado, en los términos de esta providencia. De los valores resultantes se descontarán las sumas canceladas por prestaciones pagadas con ocasión del retiro del servicio y los aportes que correspondan por pensiones los cuales se remitirán a la Institución pertinente, conforme a lo señalado en la parte motiva.
C.- ORDÉNASE la actualización o ajuste al valor de las condenas económicas dejadas de cancelar, en los términos del artículo 178 del C.C.A., conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. La Entidad pagará intereses en cuanto se den los supuestos de hecho del Art. 177 del C.C.A. {
D.- DECLÁRASE para todos los efectos legales, que no ha existido solución de continuidad en la prestación del servicio por parte del demandante.
4º.- ORDÉNASE el cumplimiento de esta sentencia a términos del art. 176 del C.C.A.
Ejecutoriada la presente providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cópiese, notifíquese y cúmplase.
La anterior decisión la estudió y aprobó la Sala en sesión celebrada en la precitada fecha.
TARSICIO CÁCERES TORO JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE
ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO
ENEIDA WADNIPAR RAMOS
SECRETARIA
