CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION TERCERA
RADICACIÓN No : 25000-23-26-000-2001-0456-01(20456)
FECHA : Bogotá, doce (12) de diciembre de dos mil
uno (2001)
CONSEJERA PONENTE : MARIA ELENA GIRALDO GÓMEZ
ACTOR : SOCIEDAD GUINNES UDV COLOMBIA S.A Y
OTROS
DEMANDADO : DEPARTAMENTO DEL AMAZONAS
REFERENCIA : APELACION AUTO DE RECHAZO DE LA
DEMANDA
I. Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra el auto de fecha 8 de marzo de 2001, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca –Sección Tercera, Subsección "A"- resolvió "rechazar de plano la demanda presentada".
II ANTECEDENTES PROCESALES:
A. Demanda
1. Pretensiones:
Mediante escrito recibido el día 18 de diciembre de 2000 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la sociedad Guinness UDV Colombia S.A y las sociedades extranjeras United, Distillillers & Vintners (Florida) Inc, United Distillers & Vintners (ER) Limited (éstas últimas representadas por agente oficioso) presentaron demanda contractual en contra del Departamento del Amazonas. Se invocaron las siguientes pretensiones:
"PRIMERA.- Que se declare la nulidad absoluta del contrato celebrado entre el departamento del Amazonas y las sociedades de Abogados de los estados Unidos de América denominadas Sacks and Smith, LLC y Krupnick, Campball, Malone, Roselli, Buser, Slama, Hancock, McNelis, Liberman, and McKee, P.A, cuyo objeto es contratar a dichas sociedades de abogados extranjeras para representar al Departamento en los litigios en el exterior contra los fabricantes de licores Estadounidenses e Internacionales y a otras partes responsables por sus actividades relacionadas con el contrabando de sus productos de licores en el Departamento, junto con todo otro reclamo posterior que dichas sociedades de abogados extranjeras consideren relacionado y meritorio.
SEGUNDA.- Que en consecuencia, se declare la nulidad absoluta de todas las actuaciones realizadas por Sacks and Smith, LLC y Krupnick, Campbell, Malone, Roselli, Buser, Slama, Hancock, McNelis, Liberman, and McKee, P.A en desarrollo del contrato objeto de esta demanda, en especial aquellas mediante las cuales se ha reclamado a UDV el reconocimiento y pago de los impuestos al consumo e ingresos dejados de percibir por el Departamento acá demandado por el supuesto "contrabando de licores en el Departamento incluyendo las posibles demandas judiciales que dichas sociedades de abogados extranjeraros lleguen a presentar en ejecución del contrato ( )" (fls 3 y 4 c.2)
La demandante invocó el siguiente interés para actuar:
"1. United, Distillers & Vintners (ER) Limited es una sociedad productora internacional de, entre otros, los siguientes licores, según consta en los registros sanitarQ
(a) Whisky Ecoces Camerón Brig. Registro sanitario No. 0022612.
(b) Whisky Escoces Caol ILA. Registro Sanitario No. 002613.
(c) Smirnoff Red Label Vodka. Registro Sanitario No. 002515.
(d) Whisky Escoces Johnie Walker Black Label. Registro Sanitario No. 002656.
(e) Whisky Escoces Buchanan´s Deluxe 40.Registro Sanitario No. 002657.
(f) Whisky Escoces Old Parr 40. Registro Sanitario No. 002655.}
(g) J&B Rare Blended Scotch Whisky. Registro Sanitario No. 004868.
2. Guinness UDV Colombia S.A. es un distribuidor e importador autorizado de los licores producidos por United, Distillers & Vintners (ER) Limited y enumerados en el numeral 1 anterior.
3. United, Distillers & Vintners (Florida) Inc es una sociedad vinculado a United Distillers & Vintners (ER) Limited y Guiness UDV Colombia S.A..
4. Teniendo en cuenta (i) que mis representadas son compañías vinculadas de una u otra forma con la producción de licores internacionales que son importados y distribuidos en los Departamento (sic) de la República de Colombia (ii) que una de mis representadas, Guinness UDV Colombia S.A., tiene por objeto la distribución de los licores producidos por una compañía vinculada en el exterior, (iii) que mi representada y las sociedades que represento como agente oficioso han sido contactadas por Krupnick, Campbell, Malone, Roselli, Buser, Slama, Hancok, McNelis, Liberman, and McKee, P.A., quienes invocando su calidad de mandatarios del Departamento demandado, derivada del contrato cuya nulidad solicito, han manifestado que presentarán demandas contra UDV con el objeto de obtener el pago de sumas de dinero por concepto del Impuesto al consumo dejado de pagar al Departamento por concepto de la introducción y consumo de licores en su jurisdicción.
5. En consecuencia, mis representadas están en inminencia de ser demandadas en los litigios que el Departamento demandado le encomienda a las sociedades de abogados Sacks and Smith, LLC y Krupnick, Campbell, Malone, Roselli, Buser, Slama, Hancok, McNelis, Liberman, and McKee, P.A; y por lo mismo los demandantes tienen interés directo para ejercer la acción objeto de la presente demanda ( )" (fls 4 y 5 c.2)
2. Hechos:
"PRIMERO.- Algunos de los Departamentos de Colombia, incluyendo el departamento de Amazonas (en adelante denominado el Departamento) demandado, por intermedio de la Federación Nacional de Gobernadores, del señor Carlos Ronderos, y de la sociedad de abogados extranjera Krupnick, Campell, Malone, Roselli, Buser, Slama, Hancok, Mc Nelis, Liberman and McKee, P.A.-, actuando como mandatarios del Departamento Demandado, han advertido a mis representadas que iniciarán litigios en los Estados Unidos de América, con el objeto de determinar el valor de los impuestos al consumo dejados de pagar con ocasión del supuesto "contrabando de licores en el Departamento" y exigir su pago. De ello dan cuenta las cartas de fecha agosto 3 de 2000 y agosto 9 de 2000, que anexo en copia a esta demanda (anexo 5) y la carta de julio 8 de 2000 (Anexo No. 6).
SEGUNDO.- La sociedad de abogados extranjera Krupnick, Campbell, Malone, Rosellui, Buser, Slama, Hancock, Mc Nelis, Liberman, and McKee P.A, ha hecho las manifestaciones atrás referidas, invocando la calidad de mandatarias de los Departamentos, incluido del Departamento demandado, calidad que derivan del contrato celebrado entre dichos Departamentos cuyo objeto sería representar al Departamento, en consideración a una remuneración que el Departamento le reconoce, en los litigios en el exterior contra los fabricantes de licores estadounidenses e internacionales y a otras partes responsables para exigir el pago del impuesto al consumo dejado de percibir por actividades relacionadas con el supuesto contrabando de sus productos de licores en el Departamento, junto con todo otro reclamo posterior que dichas sociedades de abogados extranjeras consideren relacionado y meritorio.
TERCERO.- La Asamblea Departamental de Amazonas no autorizó al señor Gobernador del Departamento en forma especial para celebrar el contrato objeto de esta acción contractual ni lo aprobó con posterioridad. Tampoco existe una autorización general en la cual esté comprendida la autorización para celebrar un contrato con el objeto del contrato cuya nulidad solicitó. Y no puede existir esta autorización general o especial porque sería inconstitucional e ilegal.
CUARTO.- El contrato cuya nulidad solicito declarar, es inconstitucional e ilegal por las razones que adelante expongo.
QUINTO.- Las actuaciones adelantadas por Sacks and Smith, LLC y/o Krupnick, Campbell, Malone, Roselli, Buser, Slama, Hancok, Mc Nelis, Liberman, and McKee, P.A. en ejecución del contrato demandado, son contrarias a la Constitución Política de Colombia y a la Ley Colombiana ( )".
B. Auto apelado:
Rechazó de plano la demanda al no encontrar satisfecho uno de los requisitos de procedibilidad de la acción encaminada a obtener la declaratoria de nulidad absoluta de un contrato estatal, consistente en la falta de interés del demandante en la presente causa.
Señaló que de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 44 numeral 10 literal e) de la Ley 446 de 1998 –que subrogó el art 136 del C.C.A.- la nulidad del contrato sólo puede ser alegada por las partes contratantes, el Ministerio Público o cualquier persona interesada.
Manifestó que de acuerdo a la norma, el tercero que pretenda la declaratoria de nulidad absoluta del contrato, "( ) debe aducir un interés en tal declaratoria que lo legitime en la causa ( ).
Estudió el interés para actuar aducido por el actor y coligió: "( ) Considera la Sala que dicho interés debe ser directo, por cuanto el contrato cuya nulidad absoluta se pretenda cause, por sí mismo, lesión o detrimento a un derecho o situación jurídica de quien formula la pretensión. No puede hacerse radicar dicho interés, como ocurre en el presente caso, en la simple contingencia o eventualidad de verse avocado a un proceso como consecuencia del desarrollo o ejecución del objeto de las obligaciones del contrato cuya nulidad se pretende y de verse obligado a pagar una suma de dinero en el supuesto en que dicho contrato , de mandato en este evento, obtenga un resultado exitoso. Para la Sala es evidente que la defensa de los intereses de las Sociedades productora, importadora y distribuidora de licores y de su asociada o vinculada, debe ejercerse dentro del proceso que contra ellas se formule por las Sociedades de abogados contratadas por el Departamento del Amazonas, pero no pretender impedir la instauración de la respectiva demanda o demandas, acudiendo al expediente de obtener la declaratoria de nulidad absoluta del Contrato de mandato con éstas celebrado ( )" (fols 30 a 32 c.ppal)
C. Recurso de apelación:
Lo interpuso el demandante con el fin de que se revoque la decisión de rechazo de la demanda y se ordene al Tribunal que previo a la admisión, oficie a la Gobernación del Departamento del Amazonas con el fin de que remita copia auténtica del contrato celebrado entre el Departamento del Amazonas y las sociedades de abogados extranjeras Sacks and Smith, LLC y/o Krupnick, Campbell, Malone, Roselli, Buser, Slama, Hancok, Mc Nelis, Liberman, and McKee, P.A.
Fundó el recurso en los siguientes argumentos:
1. El Tribunal ha debido solicitar copia auténtica del contrato acusado, previo a la admisión, inadmisión o rechazo de la demanda, de acuerdo a lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 139 del C.C.A. que señala que cuando el acto no ha sido publicado o se deniega la copia o la certificación sobre su publicación, se deberá expresar así en la demanda bajo juramento que se entiende prestado con la presentación de ésta, a fin de que se solicite por el Ponente antes de la admisión de la demanda
2. Los demandantes si tenían interés directo en el contrato acusado.
Citó en primer término jurisprudencia de esta Corporación de acuerdo con la cual el interés directo de un tercero en un contrato no se limita a aquellos que participaron en una licitación (sentencias del 30 de enero de 1987, 12 de diciembre de 1996 y auto del 8 de febrero de 2001).
Señaló que el hecho de que los demandantes no hubieren participado en la licitación para la celebración del contrato acusado, "( ) no implica en ningún momento que dichos demandantes no puedan afirmar y acreditar un interés directo en el mismo ( )".
Manifestó que el Tribunal confunde el carácter directo del interés con el carácter eventual del perjuicio, al indicar que no puede hacerse radicar el interés en la simple contingencia o eventualidad de verse avocado a un proceso como consecuencia del desarrollo o ejecución del objeto de las obligaciones del contrato cuya nulidad se pretende.
El interés directo señaló, es concreto, personal, directo y actual. Citó jurisprudencia y doctrina donde se hace alusión a cada una de dichas características y en las cuales se indica que el interés directo en la anulación del acto supone un beneficio o provecho personal para el actor, y sólo a favor de él, asimismo que dicho beneficio se recibe a consecuencia inmediata, directa de la anulación del acto; no puede tratarse de un interés dirigido a reparar agravios futuros.
Citó al tratadista Hernando Devis Echandía quien define los referidos requisitos así: ""Debe ser un interés sustancial concreto por cuanto debe existir en cada caso especial, respecto de una determinada relación jurídico material ( ) debe ser un interés sustancial serio y actual. Para saber si reúne estos requisitos, se formula como dice Rocco un juicio de utilidad, a fin de examinar si al acceder el juez a las declaraciones pedidas se otorga un beneficio material o moral al demandante o un perjuicio material o moral al demandado ( ) y debe ser actual, porque si no existe en el momento en que se constituye la litiscontestatio, no se justifica que el órgano jurisdiccional se pronuncie sobre la existencia de la relación jurídica sustancial o del derecho subjetivo pretendido ( ) en cambio el perjuicio incierto pero posible en razón a los hechos actuales (como el daño que amenace a nuestra propiedad por el estado de inseguridad de la edificación vecina, o por el tránsito de locomotoras en malas condiciones en forma que puedan ocasionar incendios), otorga suficiente interés para la solicitud de que se tomen medidas conducentes a prevenirlo, porque es actual y serio ( )"".
Verificó los elementos anteriores en el asunto sub examine y señaló que en este caso existe un interés concreto el cual recae en la relación jurídica que surge del contrato acusado, en virtud del cual se autoriza a éstas a iniciar un proceso contra las sociedades demandantes "( ) y en la violación a sus derechos a un debido proceso de acuerdo con los procedimientos establecidos por la Ley Colombiana para la discusión, determinación y cobro de los impuestos. No es pues en mero interés general de control de legalidad al que ase acude en la demanda ( )".
Sobre el interés personal señaló que son los demandantes los que se verán afectados directamente en forma positiva o negativa con la sentencia de fondo, la cual va a definir con certeza si el proceso que el departamento del Amazonas ordenó iniciar contra ellos en el exterior es legal y si la autorización otorgada por el Departamento del Amazonas a las firmas de abogados también lo es.
Agregó que les asiste un interés económico directo "( ) por cuanto si el contrato es anulado los demandantes se verán beneficiados al no tener que invertir considerables sumas de dinero para defenderse en un proceso judicial que viola sus derechos fundamentales al debido proceso ( ) También radica el beneficio en la necesidad de darle certeza a los demandantes, en el evento en que éstos sean absueltos de las pretensiones del Departamento del Amazonas en dicho proceso, si allí llega ese litigio, de que esa absolución del juez de los Estados Unidos de América sobre impuestos colombianos, gozarán de los efectos de cosa juzgada inclusive frente a las autoridades administrativas y jurisdiccionales colombianas ( )".
Sobre el requisito atinente al interés actual señaló que su exigencia no incluye que exista hoy un perjuicio y que la jurisprudencia del Consejo de Estado no exige que dicho perjuicio ya se haya ocasionado. Agregó "( ) El interés de los demandantes es actual, porque el Departamento del Amazonas ya contrató a las firmas de abogados para demandar a mis representadas ( )".
Criticó el argumento que hizo el Tribunal para rechazar la demanda, al que consideró simplista, "( ) Afirmar, como lo hace Tribunal, que una entidad como el departamento del Amazonas otorga un poder a unos abogados para demandar a las empresas extranjeras productoras de licores, pero que la demanda en sí misma es una contingencia es miope, para qué se confiere el poder entonces?"
3. El interés de la acción es diferente al interés en la pretensión:
Señaló que el Tribunal debió limitarse a verificar al cumplimiento de los requisitos formales y procesales de la demanda, dentro de los cuales se encuentra verificar que exista interés en la acción.
Citó jurisprudencia y doctrina en la cual se diferencian ambas figuras jurídicas así:
No deben confundirse los presupuestos procesales con los elementos definidores o constitutivos de la acción. Los primeros refieren a la formación del proceso o de la relación procesal, y son los atinentes a los sujetos activo y pasivo, el petitum y la causa petendi. Los segundos están dirigidos a configurar e identificar la acción que se ejercita y a determinar los requisitos de su prosperidad (tutela de la acción por una norma sustancial, legitimación en la causa e interés para obrar).
Respecto a la acción señaló que la tiene toda persona, ya que el interés para accionar no está condicionado a la existencia de un debido interés sustancial del demandado; su falta no impide que el proceso se adelante y se concluya con sentencia así sea inhibitoria.
En relación con la pretensión o el interés particular del actor en la misma, indicó que éste deberá ser analizado por el juez en el curso del proceso y sólo en la sentencia final podrá decidir si el mismo existe o no; por lo tanto no es un requisito formal de la demanda.
Coligió de lo anterior que el Tribunal confunde el interés del demandante en la acción con el interés en la pretensión por tanto "( ) el auto objeto de este recurso debe ser revocado por cuanto en él, y estando en la etapa de estudio del cumplimiento de los requisitos formales de la demanda, el Tribunal decidió sobre un presupuesto de la sentencia de fondo, que es la verdadera existencia del interés directo suficiente en el contrato por parte de los terceros demandantes, negándole de ésta forma el derecho a acceder a la justicia a mis representados ( )".
4. La ausencia de interés directo no es causal de rechazo de la demanda, ni de inadmisión de la misma.
Diferenció la inadmisión del rechazo de la demanda e indicó que sólo pueden ser declaradas ante la presencia de algunas de las causales taxativamente previstas en la ley y que el aceptar una causal distinta a las establecidas sería violatorio del debido proceso.
Señaló que el rechazo de la demanda, de acuerdo a lo previsto en el artículo 143 del C.C.A., sólo procede cuando no se subsanan los defectos formales anotados a la demanda, cuando hay caducidad de la acción, falta de jurisdicción o falta de competencia. La inadmisión por su parte es una medida transitoria, cuyo propósito es que el demandante subsane los defectos formales anotados por el juzgador, relativos a la carencia de los requisitos y formalidades legales establecidos en los arts 137 a 142 del C.C.A. (que la demanda no contenga la designación de las partes y sus representantes, lo que se demanda, los hechos u omisiones que sirven de fundamento a la acción, los fundamentos de derecho de las pretensiones, la petición de pruebas que el demandante pretenda hacer valer, la estimación razonada de la cuantía etc.).
Concluyó de lo anterior, que el Tribunal basó la decisión de rechazo en un hecho que no se encuentra contemplado ni como causal de inadmisión, ni como causal de rechazo. En el estudio formal de la demanda, el Tribunal debió limitarse a verificar que se hubiere dado cumplimiento a los requisitos formales exigidos por la ley; en relación con la acción contractual, debería verificarse si existía manifestación por parte del actor del interés directo en el contrato acusado, lo cual no implicaba el que el Tribunal entrara a valorar el interés y a verificar su existencia, el cual es un presupuesto pero de la sentencia.
"( ) La determinación de si el interés directo afirmado en la demanda efectivamente existe o no, esa valoración del interés y de las pruebas que lo acredita, es una decisión de fondo sobre la legitimación en la causa y no sobre la legitimación procesal, decisión que no puede tomar el Tribunal en esta etapa procesal sino en la sentencia. Por eso, el requisito formal se cumple con afirmar un interés directo serio y presentar las pruebas que lo acrediten ( )".
Agregó que el Tribunal al estudiar el interés del actor, prejuzgó al decidir parcialmente sobre el fondo del asunto "( ) lo cual hizo al analizar si el interés acreditado por los demandantes era o no suficiente para que las pretensiones prosperaran, rechazándolas de plano. Y prejuzgó cuando partiendo del supuesto de legalidad misma del contrato acusado, manifestó que la defensa de las sociedades productora, importadora y distribuidora de licores debe ejercerse dentro del proceso que contra ellas se formule por las sociedades de abogados contratadas por el Departamento de Amazonas.
Manifestó que en el evento de que se considere que la existencia de interés directo es una requisito formal que debe ser tomado en cuenta al momento de estudiar la demanda, lo procedente sería la inadmisión y no su rechazo, con el fin de que el actor presentara pruebas adicionales que acrediten tal requisito o complementen su afirmación.
Se refirió a la legitimatio ad procesum y ad causam, y señaló que la primera se exige al momento de admitir la demanda en tanto que la segunda se estudia al momento de fallar. La primera hace relación a la capacidad para ser parte procesal en tanto que la segunda hace referencia a los sujetos de la relación sustancial controvertida.
De lo anterior coligió que en la etapa de admisión de la demanda el juez debía limitarse a verificar el cumplimiento "( ) de la simple formalidad de haber afirmado que el tercero demandante tiene un interés directo en el contrato acusado y que se hayan aportado las pruebas que servirían para acreditarlo ( )", que la verdadera existencia o no de interés directo del tercero, es materia de la sentencia, por tanto el Tribunal ha debido limitarse a admitir la demanda.
5. No le compete al Tribunal juzgar cuál es el medio de defensa conveniente. La acción se tiene y debe resolverse.
"( ) El Tribunal, se inmiscuye en un asunto que no le compete al afirmar: 'Para la Sala es evidente que la defensa de los intereses de las sociedades productora, importador, y distribuidora de licores y de su asociada o vinculada, debe ejercerse dentro del proceso que contra ellas se formule por las Sociedades de Abogadas contratadas por el Departamento del Amazonas, pero no pretender impedir la instauración de la respectiva demanda o demandas, acudiendo al expediente de obtener la declaratoria de nulidad absoluta del contrato de mandato con éstas celebrado ( )' (fls 53 a 97 c.ppal .
Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado se procede a decidir previas las siguientes,
III CONSIDERACIONES:
Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto contra auto proferido el 8 de marzo de 2001 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Sección tercera Subsección A), mediante el cual se rechazó la demanda, por falta de interés jurídico de los demandantes en la formulación de la demanda contratual.
La impugnación gira en torno, en primer lugar, sobre la existencia o no de legitimidad para accionar por activa.
Se advierten asimismo como problemas jurídicos secundarios, y relacionados directamente con la apelación, los atinentes a si es posible analizar dicho presupuesto procesal sin que medie copia del contrato demandado en nulidad absoluta, si la ausencia del requisito en estudio se encuentra contemplado dentro de las causales que dan lugar al rechazo de la demanda y si fue exigido por parte del ad quo la existencia de un interés material en el actor, a contrario sensu del interés o capacidad para accionar en nulidad absoluta contractual, exigido por la ley, para el estudio sobre la admisión de la demanda.
Sea lo primero advertir que entre los presupuestos procesales de la acción entendidos como aquellos requisitos necesarios para que pueda instaurarse, se encuentran los relativos a que la acción no haya caducado y que el actor tenga capacidad procesal para actuar (legitimatio ad procesum), entre otros.
El requisito referente a la capacidad procesal o legitimatio ad procesum entendido como el ser titular del derecho de acción o de contradicción, previsto en forma anticipada por la ley, ha sido objeto de múltiples pronunciamientos a nivel jurisprudencial y doctrinario.
Esta corporación ha señalado que la legitimación en la causa por activa "( ) es la identidad del demandante con la persona a quien la ley le otorga la vocación jurídica para reclamar la titularidad de un derecho y por pasiva la identidad del demandado, con aquel a quien se le puede exigir la obligación correlativa que se deriva del primero ( )" (1).
Por su parte los Tratadistas Hugo Rocco y Francesco Carnelutti se han preocupado por abordar dicho presupuesto a la luz de la ciencia jurídica, estableciendo las diferencias que separan dicha figura de la legitimación material, así:
El procesalista Rocco (2) enseña respecto a este requisito, que no puede dejarse al libre albedrío de los ciudadanos el darle existencia a una demanda judicial, o iniciar indiscriminadamente las acciones, sin motivos específicos; precisa:. "( ) de aquí la necesidad de recurrir a otros criterios fijos y constantes en virtud de los cuales deben determinarse los sujetos tutelares del derecho de accionar y de contradecir. Tales criterios, según lo hemos visto ya, lo dan las normas acerca de la legitimación para accionar, que establecen, según criterios generales y abstractos, quien puede asumir el carácter de actor en juicio, presentando la demanda judicial, es decir, a qué sujetos les es jurídicamente lícito pretender la prestación de la actividad jurisdiccional, y quien puede tener el carácter de demandado, esto es, en relación con qué sujeto se puede pedir la prestación de la actividad jurisdiccional ( )".
Resalta que el criterio que normalmente se acoge para la determinación de tales sujetos – de las partes en juicio - es el de la titularidad de la relación jurídica sustancial. Estará por tanto legitimado para accionar aquel que afirme ser titular de una relación jurídica, siendo suficiente que tal calidad sea afirmada sin que deba por fuerza existir.
Manifesta que en ciertas y particulares relaciones jurídicas puede ocurrir que "( ) cuando otro sujeto tenga un interés igual, o preeminente, en la realización de la relación sustancial, incluso frente al verdadero titular de ella, la ley procesal da el derecho de acción a dicho sujeto, precisamente en consideración a aquel interés ( )" (subrayas fuera de texto).
Concluye que la legitimación para accionar no es sino la capacidad para estar en juicio, distinta a la legitimación ad causam, que es una condición para el desenvolvimiento del juicio, en la cual se exige que el actor posea los requisitos para demandar la actuación de la ley a su favor, descendiéndose del plano procesal al sustancial.
Por su parte el otro Procesalista mencionado, Francesco Carnelutti, (3) distingue entre lo que es el interés para obrar con la legitimación ad procesum y señala "( ) El interés para obrar supone, por tanto, la legitimación mientras ésta no implica el interés; lógicamente, el problema de la legitimación precede al problema del interés para obrar. La legitimación, como ya se ha señalado, se refiere, no a la pertenencia, sino al ejercicio de la acción; así se distingue el uno del otro, aclarando que la legitimación lo mismo que la capacidad se refiere al modo de ser subjetivo mientras que el interés concierne al modo de ser objetivo (causal) del acto ( )".
La legitimación ad procesum varía de acuerdo a la acción ejercitada. Es así como el legislador en algunos casos ha extendido la titularidad de las acciones aún en relación con particulares ajenos a la relación jurídica sustancial debatida, la cual como señaló el Tratadista Hugo Rocco generalmente obedece al interés que detenta éste, en la realización de dicha relación jurídica.
En relación con el contencioso de nulidad contractual, las normas procesales administrativas han regulado de diversa manera la legitimación ad procesum, llegando incluso a admitir en algunas oportunidades, el ejercicio de dicha acción por cualquier persona, dotada del simple interés de controlar la legalidad de dicho acto jurídico, recuento histórico que se hace a continuación:
1. Antes de que el legislador codificara en forma especial los contratos de la Administración pública, se aplicaba el Código Civil Colombiano, que indicaba, entre otros, que otras personas distintas a los celebrantes de un contrato podían solicitar su nulidad.
Originalmente señaló:
Artículo 1.742. La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez o prefecto, aún sin petición de parte, cuando aparece de manifiesto en el acto o contrato; puede alegarse por todo el que tenga interés en ello, excepto el que ha ejecutado el acto o celebrado el contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba; puede asimismo pedirse su declaración por el ministerio público en el interés de la moral o de la ley; y no puede sanearse por la ratificación de las partes, ni por un lapso de tiempo que no pase de treinta años".
Posteriormente, por la reforma introducida por la ley 95 de 1890, artículo 15, se indicó:
Artículo 1.742. Subrogado por el artículo 15 de la ley 95 de 1890. La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el Juez, aun sin petición de parte, cuando aparezca de manifiesto en el acto ó contrato; puede alegarse por todo el que tenga interés en ello, excepto el que ha ejecutado el acto ó celebrado el contrato, sabiendo ó debiendo saber el vicio que lo invalidaba; puede asimismo pedirse su declaración por el Ministerio Público en el interés de la moral ó de la ley; y no puede sanearse por la ratificación de las partes, ni por un lapso de tiempo que no pase de treinta años.
Con el advenimiento de la ley 50 de 1936 se consagró:
Artículo 1.742 Código Civil.Subrogado por la ley 50 de 1936, art. 2º. La nulidad absoluta puede y deber ser declarada por el juez, aun sin petición de parte, cuando aparezca de manifiesto en el acto o contrato; puede alegarse por todo el que tenga interés en ello; puede asimismo pedirse su declaración por el ministerio público en el interés de la moral o de la ley. Cuando no es generada por objeto o causa ilícitos, puede sanearse por la ratificación de las partes y en todo caso por prescripción extraordinaria.
2. En los dos primeros estatutos contractuales del Estado, decretos leyes 150 de 1976 (art. 189) y 222 de 1983 (art. 78), el legislador no aludió a si los terceros podían solicitar la nulidad absoluta de los contratos.
Por tal ausencia normativa la doctrina censuró el segundo de los estatutos mencionados; así:
"( ) el decreto 222 de 1983 introduce algunas precisiones al régimen anterior gobernado por el código civil y por la ley 50 de 1936. Mientras en ésta la acción de nulidad absoluta podía intentarse también por todo el que tuviera interés en ello, en aquél éste extremo se omite.
La reforma no parece conveniente, máxime con los alcances que le habían dado la doctrina y la jurisprudencia anteriores, en el sentido de que ese interés tenía que ser particularizado y concreto y no el simple de la legalidad, justificativo por sí solo de la acción pública de nulidad instaurable contra los actos administrativos unilaterales.(4).
3. A partir del 1 de marzo de 1984, cuando entró en vigencia el decreto ley 01 de 1984 actual Código Contencioso Administrativo, que ha sufrido varias modificaciones, la ley ha regulado en formas diversas el derecho de acción de la nulidad absoluta de los contratos estatales para los terceros.
En el artículo 87 original de la mencionada codificación se indicó que "La nulidad absoluta también podrá pedirse por el Ministerio Público y por quien demuestre interés directo en el contrato". Esta disposición fue objeto del siguiente comentario doctrinal:
"El nuevo código administrativo volvió al sistema de la ley 50 de 1936 en cuanto a los terceros legitimados, al disponer en su art. 87, inciso 2º que la nulidad absoluta podrá pedirse 'por quien demuestre interés directo en el contrato'.
Modifica también el artículo 78 del 222 de 1983, en su parágrafo, el art. 2º de la ley 50 de 1936 al cambiar la locución 'en interés de la moral y de la ley' que justificaba el accionar del ministerio público por la del 'interés del orden jurídico'. Aunque aquella noción es más genérica, estimamos más técnica la reforma, sin dejar de reconocer que en este orden la moral juega un papel de trascendencia ( )" (ver pie de página anterior)
4. Luego con la reforma introducida al Código Contencioso Administrativo por el decreto ley 2.304 de 1989, el legislador señaló: "El Ministerio Público o el tercero que acredite interés directo en el contrato está facultado para solicitar también su nulidad absoluta ( ) (art. 17).
5. Con la expedición de la ley 80 de 1993, Estatuto de Contratación Administrativa, entre otros, la "Nulidad absoluta podrá ser alegada ( ) por cualquier persona" (art. 45, inciso 2).
6. Posteriormente, con la reforma introducida por la ley 446 de 1998 que entró a regir el día 7 de julio del mismo año se dispuso, entre otros, que podrá demandar la nulidad absoluta del contrato sólo aquella persona que acredite un "interés directo" (5).
En este caso, debe tenerse en cuenta que la Sociedad Guinnes UDV Colombia S.A. y otros, demandaron el día 18 de diciembre de 2001, es decir en vigencia de la ley 446 de 1998. Entonces para el momento de presentación de la demanda, y tratándose de terceros de una relación negocial sólo podía solicitar la nulidad absoluta del contrato estatal, en términos de la Ley 446 de 1988, el tercero interesado.
Ese interés "directo" ha sido entendido, en sentido amplio, como derivar del mismo un provecho o un perjuicio con relevancia jurídica, es decir, una utilidad o una pérdida, o lo que es lo mismo, experimentar en la esfera jurídica propia de quien dice tener interés, una afectación también jurídica como consecuencia del negocio celebrado. No se trata únicamente de un interés genérico, sino de un interés directo, lo que quiere decir, que tal interés tiene que surgir sin necesidad de acudir a intermediaciones o interpretaciones de ninguna índole.
Tener interés directo consiste en que entre el contrato, como causa del interés y éste como efecto haya una relación inmediata o próxima, más no mediata o remota.
Respecto del interés, sin necesidad de que su exigencia sea "directa", la doctrina italiana presenta los siguientes ejemplos de jurisprudencia:
"La actividad jurisdiccional no puede ser ejercitada con un fin vejatorio o con fines puramente académicos, y debe ser rehusada cuando ningún interés jurídico asiste a quien promueve la acción en el presente ni el futuro, y solamente posibles eventos futuros pueden dar lugar a un interés" (Casación, abril 17 de 1942.)
"Para accionar en juicio es necesario que el hecho de la lesión jurídica deducida irrogue a la parte actora un perjuicio jurídico actual y concreto" (Casación, junio 11 de 1943)
"El interés para accionar (interés procesal), en sus distintas configuraciones, se presenta siempre que, en relación con un estado de hecho contrario a derecho, se determina una situación de perjuicio o de peligro que haga indispensable la intervención de la autoridad judicial, de modo que no se pueda de otro modo conseguir el resultado que se ha prefijado el que acciona" (Casación, octubre 24 de 1954) (6).
Naturalmente quien dice tener un interés jurídico directo en un asunto, como todo aquel quien haga dentro del proceso una afirmación definida, corre con la carga de la prueba, en primer término, de ese interés y, en segundo término, del carácter de "directo" ostentado.
Esta Corporación precisó, en sentencia proferida el día 18 de abril de 1978, el alcance de dicho interés; destacó que no es el de la simple declaratoria sobre la legalidad o control del ordenamiento jurídico abstracto, sino el especial y concreto, personal y directo; así:
"El Consejo de Estado acepta la aplicación excepcional del artículo 2º de la ley 50 de 1936 para permitir que 'todo el que tenga interés en ello' puede pedir la nulidad del acto o contrato (Jorge Valencia A., exped. 1817, Francisco Dávila R.). Aunque debe reconocerse que este fallo implica un paso de avanzada, cabe también anotar que se quedó un poco corto al no explicar la medida del interés que legitima a la parte actora en esas hipótesis. La Sala estima que debe hacerse esa precisión para evitar ciertos equívocos. Así, no debe entenderse ese interés del tercero como el simple de la legalidad que esgrime quien pretende la defensa del orden jurídico y que justifica por sí solo, por ejemplo, el accionar del que impugna un acto separable del contrato sin pretensiones de restablecimiento patrimonial. El interés en la anulación del contrato debe ser especial y concreto, personal y directo, como que ella condiciona el restablecimiento pretendido ( )" (7).
Por su parte la Corte Constitucional al pronunciarse, en sentencia dictada el día 14 de abril de 1999, sobre la constitucionalidad del inciso 3 del artículo 32 de la ley 446 de 1998 declaró exequible la expresión "que acredite interés directo" y desarrolló la interpretación constitucional de dicha noción
"( ) interpretación constitucional de la noción de "interés directo"
En cuanto concierne al aspecto que es materia de controversia en este estrado, el precepto faculta a la persona que ostente un interés directo, aunque no sea parte contractual, para demandar la nulidad absoluta del contrato.
Ello significa que en el régimen actual, el legislador no habilita a interponer la acción de nulidad absoluta de los contratos estatales, a quienes no tengan un interés directo que los conduzca a impetrar la nulidad del contrato; ni a quienes simplemente persigan tutelar la legalidad abstracta de la actuación de la administración.
Discrepa la Corte del entender de los demandantes, quienes sostienen que interés directo es sinónimo de interés económico y que, por ello sólo pueden tenerlo quienes participaron en el proceso licitatorio o de oferta, pues, aseveran que este se deriva "exclusivamente de haber participado en la actuación tendiente a la selección del contratista...lo que es inconstitucional ... porque ya el interés en impugnarlo es puramente patrimonial..."
Entiende la Corte que "el interés directo" connota la legitimación que puede derivarse del hecho o circunstancia que lo vincula a la necesidad, no de promover un proceso para definir lo relativo a la nulidad, sino para intervenir en el mismo en razón de que las resultas pueden incidir, repercutir o afectar en cualquier forma o modo su situación e intereses, o el goce o efectividad de sus derechos -no sólo económicamente.
Es obvio que dicho interés directo radica esencialmente en quienes intervinieron en el proceso licitatorio. Empero, no puede considerarse que el interés directo se circunscriba a esta sola circunstancia de representar un interés meramente patrimonial y exclusivo, porque, repárese bien, en que al demandarse la nulidad se protege igualmente el interés general ( ).
Desde esta perspectiva, la Corte estima pertinente observar que, la restricción establecida por la norma impugnada es razonable pues pretende alcanzar una finalidad constitucionalmente importante, en tanto busca evitar que la amplitud de la titularidad de la acción de lugar a que se planteen controversias contractuales con fines y propósitos ajenos a los que inspiran la acción de nulidad absoluta de los contratos estatales, con perjuicio para las partes, pues el derecho de estas a obtener una decisión definitiva sobre la validez del contrato en un tiempo razonable, es igualmente digno de protección constitucional.
La restricción de la titularidad de la acción de nulidad absoluta de los contratos estatales a los terceros que demuestren un interés directo en el contrato, cumple una finalidad constitucionalmente relevante, en tanto cierra la posibilidad de que la acción pueda emplearse con intereses y finalidades ajenas a las que inspiraron su consagración legal.
Por ello, desde este ángulo complementario, la Corte halla el aparte cuestionado también ajustado a la Carta, en cuanto propende por la efectividad de varios principios inherentes a la administración de justicia, todo lo cual redunda en la rectitud y probidad con que se debe dispensar en todos los campos.
En suma, se trata de un requisito razonable y proporcional que propende por hacer efectivo el derecho que tienen las partes del contrato a obtener una decisión definitiva de parte del juez contencioso; busca evitar que la acción se emplee con propósitos dilatorios o distintos de los que inspiran la acción de nulidad absoluta del contrato estatal y apunta a hacer efectivos varios principios de la administración de justicia. Por todo ello, esta Corte estima que antes que violar la Carta, el Legislador al expedir el precepto acusado, le ha dado cabal desarrollo a sus preceptos.
En conclusión, la norma acusada desarrolla tanto el artículo 184 de la Constitución Política, como el derecho al debido proceso; sin ella, resultarían inefectivos varios principios de la administración de justicia, como los de economía, celeridad y de cumplimiento diligente de los términos. Por todo lo anterior, esta Corte la juzga conforme a los postulados y preceptos constitucionales ( )"
Es reiterada y abundante la jurisprudencia(8) en que esta Corte ha dicho que el derecho de acceso a la administración de justicia es incompatible con el establecimiento por el Legislador de condiciones y requisitos que deban satisfacer los sujetos procesales para que sus solicitudes y acciones sean procedentes, pues no se trata de un derecho absoluto, ya que su correcto alcance obliga a visualizarlo en inescindible relación dinámica con el cumplimiento de los deberes que a los ciudadanos fija el artículo 95 Constitucional, y que, en este caso se concretan en la obligación constitucional de que el tercero observe el deber de satisfacer el requisito legal de procedibilidad de la acción relativo a la acreditación de su interés directo en la cuestión de nulidad absoluta que pretende ventilar a través de la acción que dirige en contra del contrato estatal, el cual busca evitar distorsiones que riñan o comprometan la administración de justicia recta, oportuna y eficaz ( )" (9).
C. Caso concreto:
La Sala no pone en duda que las sociedades demandantes podrán ser afectadas con la ejecución del contrato cuya nulidad se demanda, puesto que, a través del mismo, el Departamento demandado posiblemente iniciará acciones judiciales contra las demandantes, gestiones que a su turno, podrán generar erogaciones por la atención judicial pertinente y, luego y posiblemente, el pago de las eventuales condenas que se lleguen a producir.
Sin embargo dicha afectación constituye un interés directo en las resultas de los procesos y de las acciones judiciales que contra las demandantes se lleguen a iniciar el Departamento del Amazonas.
Pero tal como se deduce de las pretensiones de la demanda y, de los hechos invocados como soporte de las mismas, el interés que tienen las demandantes para participar en los procesos que contra ellas se lleguen a iniciar no se proyecta a la celebración del contrato de prestación de servicios jurídicos celebrado entre el Departamento del Amazonas y firmas extranjeras de abogados.
La celebración del contrato de prestación de servicios profesionales jurídicos con fines de gestión judicial, es por naturaleza un negocio jurídico que dice relación, íntima e inmediata, con el ejercicio del derecho de acción de cualquier persona, entendido en su acepción sustancial, sin importar que se trate de una persona pública o privada, natural o jurídica; consiste en una relación jurídica estrecha, cuya órbita interesa exclusivamente a las partes contratantes.
Debe decirse que, en el entorno propuesto, el contrato de prestación de servicios que se acusa, y el consecuente otorgamiento de los poderes pertinentes constituyen el instrumento o el medio jurídico que tiene a su disposición el Departamento del Amazonas para hacer valer su derecho de acción frente a una situación que afecta sus intereses, independientemente de que las gestiones deban adelantarse en el país o en el extranjero.
El derecho de acción lo tiene todo sujeto de derecho, por el hecho de serlo, pero solo puede hacerse valer a través de quien tenga las condiciones profesionales necesarias para presentar la causa en un proceso concreto, circunstancia que obliga en condiciones normales a la celebración del contrato de prestación de servicios jurídicos y al otorgamiento del poder respectivo.
Tales connotaciones señalan con absoluta evidencia una condición especial: en tanto que la celebración del contrato de prestación de servicios jurídicos, y el consecuente otorgamiento de poder, resulta el medio idóneo para hacer valer el derecho de acción, no solo en Colombia sino en la mayoría de las legislaciones del mundo, se entiende que en tal relación sólo tienen interés jurídico directo las partes contratantes y, de manera excepcional, para el caso concreto, el ministerio público en defensa de la legalidad y de los intereses públicos.
Surge además como evidente, que la misma naturaleza del derecho de acción excluye a la parte contra la cual se pretenda ejercitar en una situación concreta, de cualquier discusión respecto de la contratación de servicio jurídico profesional tendiente a la gestión judicial.
Lo anterior significa que en el presente asunto las sociedades demandantes carecen absolutamente de interés directo para alegar la nulidad del contrato de mandato celebrado entre el Departamento del Amazonas y las sociedades de abogados norteamericanas identificadas en la demanda, puesto que precisamente dicho contrato constituye el medio a través del cual el Departamento demandado pretende hacer valer su derecho de acción con respecto a los derechos de importación de licores.
Ahora, la Sala responderá cada una de las razones de impugnación formuladas en la alzada:
1. El artículo 139, numeral 4 del C.C.A., se refiere a actos administrativos de carácter general o particular, no a contratos estatales; de suerte que el a quo no tenía la obligación procesal de solicitar copia autenticada del contrato acusado, antes de rechazar la demanda.
2. Tal como se dejó establecido, las sociedades demandantes no tienen interés directo para alegar la nulidad del contrato de mandato celebrado entre el Departamento del Amazonas y las firmas norteamericanas, puesto que dicho contrato corresponde al medio jurídico que se encuentra al alcance de tal Departamento para hacer valer su derecho de acción en el caso concreto, lo cual elimina la posibilidad de que el sujeto pasivo del ejercicio del derecho de acción, en un caso concreto, cuestione la legalidad del negocio jurídico celebrado como medio para la realización de tal derecho.
Las argumentaciones, citas doctrinales y jurisprudenciales que trae a colación el recurso de apelación que se decide no son suficientes para superar la restricción que establece el artículo 32, inciso tercero, de la Ley 446 de 1998, correspondiente a que solo aquella persona que acredite un interés directo puede demandar la nulidad absoluta del contrato.
3. Precisamente es la consideración del interés frente a la acción y no frente a la pretensión lo que permite llegar a la conclusión de que las sociedades demandantes no tienen interés directo para cuestionar la legalidad del contrato de mandato acusado, puesto que es a través de dicho contrato que el departamento demandado pretende ejercitar su derecho de acción respecto de las sociedades demandantes.
4. La falta de interés directo para alegar la nulidad absoluta del contrato estatal como requisito de procedibilidad, genera falta de competencia para el conocimiento del asunto, enmarcándose pues el rechazo de la demanda dentro de los postulados del artículo 143 del C. C. A.
5. No hay violación del derecho de defensa de las sociedades demandantes al no admitírseles la demanda formulada, para cuestionar la legalidad del contrato de mandato acusado, porque que con respecto a dicho contrato dichas sociedades no tienen interés jurídico directo para cuestionar su legalidad.
Lo anterior es suficiente para concluir que el a quo decidió perfectamente, al rechazar la demanda incoada. Por lo tanto su providencia se confirmará.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,
RESUELVE:
CONFÍRMASE el auto apelado proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca -Sección Tercera Subsección A- el día 8 de marzo de 2001 en el sentido de rechazar la demanda.
Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase.
Alier Hernández Enríquez
Presidente de Sala
Jesús M. Carrillo Ballesteros María Elena Giraldo Gómez
Ricardo Hoyos Duque Germán Rodríguez Villamizar
NOTAS DE PIE DE PAGINA
1 Sentencia del 8 de agosto de 1988; Sección Tercera; exp No. 5154; actor: Hugo Napoleón Tovar.
2 Tratado de Derecho Procesal Civil. Vol II. Parte General. Pags 109 y sgs.
3 Tratado de derecho Procesal Civil y Penal. Ediciones jurídicas Europa-América; pag 132.
4 BETANCUR, Carlos, "Derecho Procesal Administrativo". Segunda edición 1985.
5 Disposición declarada exequible, por la Corte Constitucional, en sentencia dictada el día 14 de abril de 1999, Exp. No. D - 2.187.
6 Rocco Ugo "Tratado de derecho procesal civil" Editorial Temis. 1969. Vol. I. Páginas 346 y 347.
7 Sección Tercera del Consejo de Estado. Exp. No. 1492. Actor: Sociedad Cía. Colombiana de Construcciones Urbanas Ltda.
8 Cfr., entre otras, la Sentencia No. C-37 de 1996, M.P. Dr, Vladimiro Naranjo Mesa.
9 C-221 1999; actor: Juan Carlos Hincapié Mejía y Otro; exp No. 2187.
