Providencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, expediente 13238 de 2002

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN CONTRACTUAL - Norma y término aplicable en el presente caso es el art. 55 de la Ley 80 de 1993 en concordancia con el artículo 41 de la ley 153 de 1887

La Sala observa que el incumplimiento del crédito empezó a causarse desde el día 30 de abril de 1992, cuando se hizo civilmente exigible. Para la fecha del vencimiento del plazo estipulado para el pago – 30 de abril de 1992 - regía en materia de caducidad de la acción contractual el  artículo 23 del decreto ley 2.304 de 1989 que subrogó el artículo 136 del C. C. A; tal disposición indicaba como término o plazo para demandar el de "( ) dos (2) años de ocurridos los motivos de hecho o de derecho que le sirvan de fundamento ( )". Además debe tenerse en cuenta, en el caso bajo juicio, que para cuando aún no había vencido el término para accionar por el incumplimiento contractual, empezó a regir el 1º de enero de 1994 una nueva disposición en materia del plazo legal para accionar, contenida en el artículo 55 de la ley 80 de 1993 el cual señaló que la acción civil derivada de las acciones y omisiones a que se refieren los artículos 50, 51, 52 y 53 de esta ley prescribirá en el término de veinte (20) años, contados a partir de la ocurrencia de los mismos. Bien pudiera pensarse en la existencia de un conflicto normativo, teniendo en cuenta las siguientes situaciones: -que para la fecha de incumplimiento de pago alegado, día 30 de abril de 1992, regía el artículo 23 decreto ley 2.304 de 1989 que preveía un término de dos años; y -que antes de que vencieran esos dos años no se había efectuado reclamación judicial y entró a regir el día 1º de enero de 1994 una nueva norma sobre el plazo legal de reclamaciones contractuales estatales por conductas antijurídicas, de 20 años – art 55 ley 80 de 1993 -. Pese a la regulación de esas dos disposiciones, para momentos distintos, en el caso particular no se presenta conflicto normativo porque en materia de término de prescripción de las acciones judiciales el ordenamiento jurídico enseña que el aplicable será el escogido a voluntad por el prescribiente; así lo indica el artículo 41 de la ley 153 de 1887.Tal norma fue base jurídica para que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación modificara la jurisprudencia en materia de la ley aplicable sobre plazo para el ejercicio de la acción. La Sala concluye que la norma aplicable en este caso no es otra que el artículo 55 de la ley 80 de 1993, porque el actor acogió, en el texto de la demanda y en forma expresa, el término de prescripción contenido en la ley últimamente mencionada. Entonces para la fecha de presentación de la demanda -29 de julio de 1994-. el término para demandar, de veinte años, apenas había empezado a correr.

Nota de Relatoría:  Se Cita la sentencia S – 262, proferida por la Sala Plena el día 9 de marzo de 1998.

PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN CONTRACTUAL – Fue ampliado su término a veinte años, sólo para eventos de las conductas antijurídicas contractuales.  Las controversias sobre la validez de los actos jurídicos contractuales y de otras conductas jurídicas (hecho del príncipe) o no imputables a las partes cocontratantes (hechos imprevisibles), tienen un término de caducidad de dos años

La Sala estima necesario hacer las siguientes aclaraciones sobre el tema, teniendo en cuenta los argumentos expuestos por las partes. El legislador –ley 80 de 1993- amplió el término de prescripción de la acción a veinte años sólo para los eventos de las conductas antijurídicas contractuales. Así, Administración y Contratista, pueden perseguirse judicialmente dentro de un término mayor, veinte años, cuando sus conductas (activas u omisivas) sean antijurídicas, como en este caso que se alega el incumplimiento a una de las obligaciones adquiridas en el contrato de interventoría. Cosa distinta es el cuestionamiento de la validez de actos jurídicos contractuales los cuales se presumen válidos (contrato, actos bilaterales, actos unilaterales de la administración y del particular) y de otras conductas jurídicas (hecho del príncipe) o no imputables a las partes cocontratantes (hechos imprevisibles), evento en los cuales el término de caducidad es de dos años (art. 136 inc. 6o. C.C.A).

COMPUTO DEL TERMINO DE CADUCIDAD - Las solicitudes de pago presentadas ante la administración y la decisión adoptada por  ella, no es un  requisito en nuestro sistema jurídico exigido para acudir a reclamar por vía judicial; y las peticiones que hacia el futuro se presentan dirigidas a provocar el cumplimiento de la administración a su obligaciones, no alteran ni tienen por qué modificar la época en que se consolidó la situación jurídica demandada / DECISION PREALABLE - No es aplicable en materia contractual en el Derecho Colombiano / DERECHO DE PETICION CONTRACTUAL - La reconvención o requerimiento previo al deudor para constituirlo en mora, no es requisito para demandar

El recurrente señaló que el plazo legal para demandar debía contarse a partir de la configuración del silencio administrativo negativo frente a las peticiones de pago presentadas ante la administración, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 60 del C.C.A. Sobre el particular es preciso señalar:  en primer término, como se ha manifestado en otras ocasiones que las solicitudes de pago presentadas ante la administración y la decisión adoptada por  ella, no es un  requisito en nuestro sistema jurídico exigido para acudir a reclamar por vía judicial; en segundo término que las peticiones que hacia el futuro se presentan dirigidas a provocar el cumplimiento de la administración a su obligaciones, no alteran ni tienen por qué entrar a modificar la época a partir de la cual se consolidó la situación jurídica demandada. En efecto, en este caso, las partes acordaron, en el acta de liquidación del contrato, el plazo dentro del cual se le debía dar solución a la obligación de pago de las sumas adeudadas por la Administración. Por lo tanto, extinguido el plazo sin que se haya dado cumplimiento a la prestación, nació automáticamente el incumplimiento contractual y por tanto el derecho a acudir a la vía jurisdiccional. Y es que respecto a las obligaciones derivadas de un contrato administrativo –contrato 058 de 1988- celebrado bajo la vigencia del decreto ley 222 de 1983, no se encuentra prevista la figura de la reconvención o requerimiento previo al deudor para constituirlo en mora. Entonces el sólo vencimiento del plazo convenido, convertía la situación de hecho en una situación jurídica, sujeta a consecuencias jurídicas específicas. La Sala ha advertido en situaciones similares, las diferencias existentes entre los sistemas jurídicos colombiano y francés, ya que en éste último sistema la ley si exige que haya un pronunciamiento administrativo previo para el ejercicio de la acción, denominado "decisión préalable".

ACCION INDEBIDA  / Inexistencia / INDEBIDO EJERCICIO DE LA ACCIÓN- Inexistencia. Si bien en principio frente al incumplimiento a una obligación presuntamente clara, expresa y exigible, se encuentra la vía ejecutiva, ello no obsta para que el particular acuda a la vía ordinaria con el fin de que se hagan las declaraciones pertinentes  de incumplimiento de la obligación  y actualice el respectivo título ejecutivo, siempre que la acción no haya caducado

El demandado alegó el ejercicio indebido de la acción al considerar que las pretensiones invocadas en la demanda son de naturaleza ejecutiva y que por tanto no podían discutirse por la acción contractual ordinaria "acción relativa a contratos". Se observa en primer término que las peticiones aducidas por el actor giran en torno a la declaratoria de incumplimiento de la entidad pública demandada, la cual  no obstante haber reconocido, en el acta bilateral de liquidación del contrato 054 de 1988 y sus adicionales, una obligación a su cargo y a favor de Consultores Civiles e Hidraúlicos Ltda por $135.816.656,81, omitió cancelar el último de los tres contados acordados ($35.000.000.) lo cual ha debido realizarse antes del día 30 de abril de 1992.  Tratándose de controversias derivadas de un contrato estatal, el nuevo Estatuto Contractual unificó en la jurisdicción de lo contencioso administrativa, la competencia para conocer tanto de los litigios derivados de los contratos estatales, como de los procesos de ejecución y cumplimiento derivados de éstos. Si bien en principio frente a la situación jurídica de incumplimiento a una obligación presuntamente clara, expresa y exigible, se encuentra prevista la vía ejecutiva, ello no obsta para que el particular acuda a la vía ordinaria con el fin de que se hagan las declaraciones pertinentes – de incumplimiento de la obligación - y de esta forma se actualice el respectivo título ejecutivo, siempre y cuando lo haga dentro del término contemplado por la ley, para el ejercicio oportuno de la acción.  El hecho de que no parezca razonable la utilización de la vía ordinaria con el fin de lograr la declaración de una obligación que en principio ya existe, no implica que el ejercicio de tal acción sea indebida; muy seguramente será una vía más larga y de mayor complejidad, pero es una vía que el administrado puede escoger legítimamente. El legislador contempló la viabilidad de tal ejercicio cuando señaló en el Estatuto Civil que "( ) la acción ejecutiva se prescribe por diez años, y la ordinaria por veinte. La acción ejecutiva se convierte en ordinaria por el lapso de diez años, y convertida en ordinaria durará solamente otros diez ( )" (Art. 2536).

INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO POR LA ADMINISTRACION - En el pago del acta de liquidación por mutuo acuerdo del Contrato de Consultoría / CONTRATO DE CONSULTORIA - Liquidación por mutuo acuerdo bajo la vigencia del Decreto 222 de 1983 /  LIQUIDACION DEL CONTRATO POR MUTUO ACUERDO – Incumplimiento de las obligaciones por la Administración

De la relación probatoria hecha antes, la Sala advierte que entre el Municipio de Arauca y la Sociedad Consultores Civiles e Hidráulicos Ltda. se celebró un contrato –No. 054 del 16 de marzo de 1988-, el cual tenía por objeto la ejecución del servicio de interventoría por parte de la sociedad contratista sobre el contrato de obra pública de construcción de las obras de canalización, revestimiento y control de niveles de agua del caño Córdoba en el Municipio de Arauca, en un plazo de dos meses y medio y por un valor inicial de $17.077.400,oo. El contrato anterior fue adicionado en varias oportunidades; las adiciones recayeron sobre el plazo y valor del contrato y se fundamentaron en que las obras sobre las cuales se estaba ejerciendo la interventoría no habían finalizado. Las adiciones sobre el valor y el plazo del contrato, se encontraban previstas en el contrato inicial. Vencido el plazo contractual las partes –Municipio de Arauca y Consultores Civiles e Hidráulicos Ltda- procedieron a liquidar de mutuo acuerdo el contrato principal y sus modificatorios. Convinieron además que en el evento de incumplimiento al pago de cualquiera de las cuotas anotadas, la Alcaldía pagaría un ajuste sobre el saldo total, calculado con base en los índices de ajuste del MOPT correspondientes al Grupo I.   Probatoriamente se observa que de las obligaciones contenidas en el acta de liquidación a cargo del Municipio de Arauca, únicamente se dio cumplimiento del pago de las dos primeras cuotas. Sobre el caso particular, la ley aplicable a su celebración preveía lo siguiente en relación con su liquidación: Cuando se realizaba de mutuo acuerdo, que la única limitante era que no implicara renuncia a derechos causados o adquiridos a favor de la entidad contratante-.(art. 287). Como autoridad competente, al Jefe de la entidad contratante o a quien él encargara por resolución y el contratista; en el evento de que éste último se negare, al interventor o quien haga sus veces (art 288). Como contenido esencial del acta, el señalamiento de las sumas de dinero recibidas por el contratista y la ejecución de las prestaciones a su cargo, así como las obligaciones a cargo de las partes, el valor de las sanciones por aplicar y de las indemnizaciones a favor del contratista a que hubiere lugar  (289). Como ejecutivo el carácter de dicha acta (289 Inciso 4). Por su parte la jurisprudencia del Consejo de Estado (Sección Tercera) ha asimilado la liquidación efectuada por mutuo acuerdo a un verdadero negocio jurídico, enfatizando en múltiples ocasiones su carácter vinculante y la imposibilidad de reclamar por vía judicial, como regla general, situaciones que no quedaron contenidas en la misma, cuando ésta ha sido firmaba sin observación alguna, por las partes.  La jurisprudencia, como mecanismo auxiliar en la administración de justicia, ha precisado que sólo es posible reclamar en las anteriores condiciones, cuando se alega que el consentimiento expresado en la liquidación estuvo viciado por error, fuerza o dolo. En este caso, teniendo en cuenta los anteriores supuestos no puede menos que colegirse el incumplimiento de la entidad pública demandada a una de las obligaciones previstas  en el acta bilateral de liquidación del contrato, la cual fue suscrita sin observación de su parte, y que el documento público que la contiene no fue tachado de falso.

Nota de relatoría: Ver  sentencia  11689, proferida el día 16 de febrero de 2000.

INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO POR LA ADMINISTRACIÓN -Indemnización de perjuicios materiales: daño emergente y lucro cesante.  Pago de intereses moratorios bajo la vigencia de la Ley 80 de 1993

El actor solicitó además del pago de la suma de dinero adeudada, como daño emergente y lucro cesante, lo correspondiente a la actualización monetaria de dicha suma y los rendimientos producidos por ella, en el período comprendido entre la existencia de la obligación y el pago efectivo.  De acuerdo con lo expuesto, los principios generales de la contratación estatal y el hecho de que el incumplimiento ocurrido no le es atribuible al actor, éste tiene derecho a la actualización de la suma adeudada (I. P. C) y el pago de los intereses moratorios causados desde el día 30 de abril de 1992 hasta la fecha.  La Sala considera importante reiterar, en este caso, lo manifestado en múltiples oportunidades frente a situaciones de incumplimiento contractual, que cuando la administración incurre en incumplimiento del oportuno pago de sus obligaciones, genera un perjuicio al particular, independientemente de que en el contrato se haya o no pactado el correspondiente resarcimiento; que para cuantificar este tipo de perjuicios, tratándose de contratos celebrados bajo la vigencia del anterior Estatuto Contractual, decreto ley 222 de 1983, pero cuya reclamación por vía judicial se presenta en vigencia de la nuevo Estatuto, ley 80 de 1993, debe aplicarse ésta, la cual reguló en forma expresa el tema relativo a los intereses moratorios aplicables en los contratos estatales, cuando no existe pacto entre las partes. También se ha señalado que a partir de la vigencia de la ley 80 de 1993, no cabe la menor duda, el sistema de intereses moratorios aplicables a falta de pacto de las partes no puede ser otro que el contenido en sus artículos 13 y 32, independientemente a que la actividad ejercida por las partes sea o no comercial.

 Nota de Relatoría: Se reitera Sentencia del 17 de mayo de 2001, Expediente 13365.

Sentencia 0131 del 02/02/14. Ponente: MARIA ELENA GIRALDO GÓMEZ. Actor: CONSULTORES CIVILES E HIDRÁULICOS LTDA.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejera ponente: MARIA ELENA GIRALDO GÓMEZ

Bogotá D. C,  catorce (14) de febrero de dos mil dos (2002).

Radicación número: 07001-23-31-000-1994-0131-01(13238)

Actor: CONSULTORES CIVILES E HIDRÁULICOS LTDA.

Demandado: MUNICIPIO DE ARAUCA

Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES

I. Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida, el día 28 de noviembre de 1996, por el Tribunal Administrativo de Arauca por medio de la cual dispuso:

"PRIMERO.   Declarar que operó el fenómeno de la caducidad de la presente acción contractual, instaurada por Asfaltando Ltda. contra el Municipio de Arauca, por lo expuesto en la parte motiva (fols. 159 y 166 c.1)

II.  Antecedentes procesales:

A. Demanda.

Fue presentada el día 29 de julio de 1994 por el apoderado judicial de la sociedad Consultores Civiles Hidráulicos C. H. Ltda., ante la Oficina Judicial de Tunja y en ejercicio de la  "( ) acción consagrada en el art 87 del C.C.A.; la que regula la acción in rem verso, o la que corresponda ( )" (fl 37 c.1) y se dirigió contra el Municipio de Arauca.

1. Pretensiones.

Principales:

Primero.      Que se declare que, de acuerdo con el acta de liquidación definitiva del contrato principal y sus adicionales, el demandado debe al actor, la suma señalada junto con las debidas actualizaciones y sanciones, atendida su condición de clara, expresa y exigible.

Segunda.       Que, en consecuencia, se declare que el Municipio incumplió el contrato, por cuanto ha dilatado en forma injustificada el pago de la deuda, no obstante haberla tomado espontáneamente en acto que compromete la responsabilidad municipal;

Tercera.        Que,   por lo mismo, se condene al Municipio al pago de la suma debida, inmediatamente, según los siguientes conceptos:

El valor de la cuenta pendiente de pago, (tercera) del acta de liquidación;

Valor de la actualización de la cantidad neta adeudada, de acuerdo con el sistema, criterios y procedimiento del Consejo de estado, sala de lo contencioso administrativo (sección 3ª), sobre corrección monetaria, o un sistema mejor, para la vigencia de un orden justo, que compense la pérdida del poder adquisitivo de la moneda, por el lapso del incumplimiento y la fecha probable de pago, o mediante otro procedimiento técnico que restablezca efectivamente el equilibrio económico del contrato:

c) El valor del lucro cesante de la suma actualizada, conforme al literal anterior, por el periodo comprendido entre la existencia de la obligación a cargo del Municipio y el pago efectivo. En caso de que este no pudiere establecerse probatoriamente, se compense con los intereses, fijados por la ley 80 de 1993, proporcionalmente por meses, aplicando la tasa de interés a la cantidad actualizada, entre la fecha en la que debió pagarse la cuenta y la de pago efectivo;

Cuarta:         Que a la sentencia se le dé cumplimiento como lo dispone el artículo 176 del C.C.A. y que el demandado reconocerá intereses, según el artículo 177 ibídem, inciso final, desde la ejecutoria de la sentencia.

b.  Pretensiones subsidiarias

Primera.- A la primera y segunda principales:

Que el municipio de Arauca es responsable del daño sufrido por el actor, por el no pago de la cuenta final del contrato indicado;

Segunda.- A la primera y segunda principales y la primera subsidiaria:

Que el Municipio de Arauca es responsable de los perjuicios causados al actor, por no haber pagado la cuenta presentada, de acuerdo con la pretensión principal;

Tercera.- A las dos primeras peticiones principales y a las dos subsidiarias:

Que el Municipio de Arauca se enriqueció, sin causa legal, a expensas del patrimonio del actor, al dilatar indefinidamente el pago de la cuenta final; que por tal conducta pública, el actor se empobreció injustamente pues cumplió en debida forma las obligaciones del contrato, a su cargo;

Que, en tal virtud, se condene al Municipio de Arauca a reembolsar a mi poderdante , el valor actualizado de la cuenta final, obligación económica a cargo del Municipio ( )" (fls 37 a 39 c.1)

2. Hechos:

"1.  La Sociedad Consultores Civiles e Hidráulicos C. H. Ltda. es una persona jurídica privada, cuyo objeto social es la ejecución de trabajos  de consultoría, sobre proyectos, diseños e interventorías en el campo de la Ingeniería. Dentro del objeto social, tiene facultad de celebrar contratos de administración y, en general, de ejecutar todo acto civil y de comercio en el campo de la ingeniería, así como toda clase de consultas, estudios, asesorías técnicas y celebrar contratos de mutuo. Su representante legal es el ingeniero Manuel Ricardo Rincón Hernández (anexo 2);

2. El representante legal del Municipio es el médico Ricardo Alvarado Bestene, como se acredita con la certificación correspondiente;

3. Previo el trámite de ley, el actor resultó adjudicatario, del contrato 054, suscrito el día 10 de marzo de 1988, con este objeto: el interventor se obliga a ejercer para el Municipio de Arauca, la interventoría técnica y administrativa, para la construcción de las obras de canalización y revestimiento y control, de niveles de agua del Caño Córdoba, en el mismo Municipio, de acuerdo con las estipulaciones del presente contrato. (anexo 3):

4. El contrato tuvo las siguientes adiciones: contrato No. 299, del 19 de enero de 1989 (anexo 4); 05, suscrito el 10 de abril de 1990 (anexo 5); 06, del 14 de octubre de 1990 (anexo 6); según acta No. 18, de abril 2 de 1991 (anexo 7); 07, suscrita el 17 de abril de 1991 (anexo 9);

5. El 2 de abril de 1991, las partes contratantes suscribieron el acta No. 18, de ampliación de plazo (anexo 7);

6. El 16 de abril de 1991, las partes nuevamente consideraron conveniente suscribir el contrato adicional 07; la adición tuvo por objeto la ampliación del plazo, pues la obra intervenida no había concluido (anexo 8);

7. El 17 de julio de 1991, las partes suscribieron el contrato adicional 08, para modificar el valor (anexo 9);

8. El 5 de septiembre de 1991, el director de la interventoría remitió al Alcalde Municipal, José Gregorio González Cisneros, el informe final de actividades, con descripción de los trabajos realizados por el actor, de acuerdo con el contrato (anexo 10);

9. El día 18 de diciembre de 1991, las partes contratantes liquidan el contrato y suscriben el acta. En cuanto obligaciones pendientes de pago, determina el acta:

"De lo anteriormente relacionado, se concluyó que la Alcaldía Municipal de Arauca adeuda a Consultores Civiles e Hidráulicos, C.H. Ltda., las cuentas presentada (sic) por concepto de servicios prestados durante los meses de noviembre, diciembre y parte de mayo de 1989, enero a diciembre de 1990 y enero a julio de 1991, cuyo monto asciende a CIENTO TREINTA Y CINCO MILLONES OCHOCIENTOS DIEZ Y SEIS MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y SEIS PESOS CON 81/100 ($135'816.656,81) MONEDA LEGAL, que la Alcaldía se compromete a cancelar a Consultores Civiles e Hidráulicos C.H. Ltda. en la siguiente forma:

Un primer contado por la suma de SESENTA Y SIETE MILLONES ($67'000.000) el día 31 de enero de 1992.

Un segundo contado por la suma de TREINTA Y CINCO MILLONES ($35'000.000) el día 29 de febrero de 1992.

Un tercer contado por la suma de TREINTA Y TRES MILLONES OCHOCIENTOS DIEZ Y SEIS MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y SEIS PESOS CON 81/100 ($33'816.656.81) antes del 30 de abril de 1992. En caso de que la Alcadía por cualquier razón incumpla el pago de cualquiera de las cuotas antes anotadas, pagará a Consultores Civiles e Hidráulicos C.H. Ltda., un ajuste sobre el saldo total, calculado con base en los índices de ajuste del M.O.P.T. correspondientes al Grupo I (anexo 11)

10. A pesar de la promesa, el Municipio incumplió sus propias fechas; el pago de los literales a. y b del hecho anterior, se tramitó el día 4 de marzo de 1992, según cuenta de cobro No. 5678, debidamente legalizada, (anexo 12); pero el título valor, a favor del actor, se giró sólo el día 29 de mayo de 1992 (anexo 14);

11. El 20 de marzo de 1992, el Director de la interventoría remitió, en comunicación CH-102-175-176, a solicitud del Municipio, los certificados de modificación No. 98481, de la póliza No. EO-9135551, y No. 205333, de la póliza de cumplimiento No. E0 –9135550, de Seguros del Estado, sobre prórroga de la vigencia de las garantías del contrato (anexo 13);

12. Las cuotas correspondientes a los puntos a. y b. Del hecho 9 se pagaron efectivamente mediante cheque No. F0007508, del 29 de mayo de 1992, del Banco cafetero, Sucursal Arauca, cuenta corriente número 159-00139-5, girado a favor del contratista Consultores Civiles e Hidraúlicos C. H. Ltda., por la suma de NOVENTA SIETE (sic) MILLONES NOVECIENTOS VEINTE MIL ($97'920.000) (anexo 14);

13. Con fecha 31 de marzo de 1992, el secretario de obras públicas del Municipio, ingeniero Miguel Alfredo Cermeño, dirige al contratista una comunicación para expresarle que el Municipio está llevando a cabo , a petición del Personero Municipal, una revisión general de los contratos de construcción e interventoría de las obras de canalización y embellecimiento  del caño Córdoba. En tal virtud - agrega la comunicación -, "las cuentas y demás documentos que ustedes tramitan con el Municipio también serán estudiados y oportunamente se les estará comunicando al respecto" (anexo 15);

14. El día 7 de julio de 1992, el interventor indaga con el doctor Fredy Forero, asesor jurídico del municipio, por el tercer pago pendiente, que debía hacerse, a más tardar, el 29 de abril anterior; acompaña los documentos justificativos de la petición (anexo 16);

15. Ante el silencio tozudo del Municipio, el actor averigua del propio Alcalde la causa de la negligencia administrativa, para el pago de la última cuota; a lo anterior se agrega el reproche del no reconocimiento de intereses, sobre las cuentas efectivamente pagadas. Agrega la urgencia de los ajustes, en las dos primeras cuotas, pagadas extemporáneamente, en contradicción con el acta de liquidación. Acompaña relación (anexo 17, en seis folios);

16. El 1º. de marzo de 1993, el contratista indaga al Alcalde de Arauca, sobre su comunicación del 2 de febrero anterior, encareciendo mención de las dificultades, si las hubiere para el no pago (anexo 18);

17. El 13 de septiembre de 1993, la ingeniera residente de la interventoría pide al Tesorero certificación del pago pendiente (anexo 19);

18.  El 21 de octubre de 1993, el Tesorero certifica el pago de solo dos cuotas, de donde se infiere que está pendiente el pago de la última (anexo 20) ( )". (fls 39 a 43 c.1)

B. Actuación Procesal.

La demanda fue admitida el día 17 de agosto de 1994; decisión que fue notificada al Alcalde Municipal de Arauca el día 10 de mayo e 1995  (fols.51, 52 y 57 c.1).  El municipio, en el memorial de contestación, se opuso a todas las pretensiones y señaló que la ausencia de pago de la suma exigida por el actor no ha sido por culpa suya (fls 62 y 63 c.1)

Luego, el proceso se abrió a pruebas mediante auto proferido el día 7 de junio de 1995 (fols 3 y 4 c.2) y el mismo fue remitido el 19 de julio del mismo año al Tribunal Administrativo de Arauca, por competencia (fl 66 c.1)

Con posterioridad, el día 19 de abril de 1996, se fijó fecha para celebrar audiencia de conciliación, la cual se realizó en dos oportunidades en las cuales las partes manifestaron su intención de conciliar pero finalmente señalaron que no fue posible llegar a un acuerdo económico sobre los conceptos relativos a la actualización e intereses a pagar (fols. 144 a 146 c.1)

Finalmente por auto dictado el día 9 de septiembre siguiente se ordenó correr traslado a las partes y al Ministerio Público para la formulación de alegatos de conclusión (fol. 147 c.1).

El demandado planteó un hecho procesal nuevo relativo a la caducidad de la acción; lo basó, en primer lugar, en el plazo de dos años previstos en el artículo 23 del decreto ley 2.304 de 1989 para el ejercicio de la presente acción, ocurridos los motivos de hecho o de derecho que le sirven de fundamento y, en segundo término, en las fechas de suscripción del acta de liquidación del contrato (18 de diciembre de 1991) y de presentación de la demanda (29 de julio de 1994); coligió el vencimiento del término indicado y señaló que por esa razón las pretensiones no están llamadas a prosperar (fls 149 a 150 c.1).

El actor resaltó el comportamiento asumido por la parte demandada al no haber negado la existencia de la obligación y en haber concurrido a la audiencia de conciliación. Señaló en relación con la caducidad de la acción que:

 "( ) examinado el régimen legal, por otra parte, se advierte que no existe un precepto que señala un plazo improrrogable para el cobro de una obligación económica a cargo de la entidad pública. Leída atentamente la disposición constitucional, se sabe que el acceso a la administración de justicia da un derecho (C.N Art 95 numeral 7 y 229), no una obligación; y se interpreta mal el mandato supremo si se cree que la única vía propia para el reconocimiento y pago de las obligaciones económicas a cargo de un ente público, sea necesariamente la demanda contencioso administrativa. Mucho menos ahora en que, en virtud del espíritu de la ley 30 de 1987, se busca por todos los medios idóneos descongestionar los despachos judiciales. A lo anterior se agrega una advertencia final, de lo que podría denominarse "pérdida de la competencia administrativa para decidir", en últimas la conducta administrativa de la administración ( )".  

Agregó que la acción intentada es la procedente, teniendo en cuenta que el artículo 87 dispone que se pueden invocar a través de esta acción entre otras pretensiones, la condena de la entidad responsable a la indemnización de perjuicios y a que se hagan otras declaraciones y condenaciones, y que en este caso no sólo se solicitó el pago de la suma adecuada por el Municipio sino también la actualización de la suma. Finalmente sobre la actualización de la pretensión señaló:

 "( ) se insiste en que la actualización será la de la fórmula del Consejo de Estado, con base en el índice de precios al consumidor (IPC) más un interés técnico (sin) del 6% anual, olvidando que el Código Civil es de 1873, en que la inflación era teórica y prácticamente inconcebible. Según el artículo 2 de la Constitución, y de acuerdo con la tendencia actual en lo contencioso administrativo de restablecer cabalmente el equilibrio, se deberá adoptar un régimen de compensaciones económica (sic), afectadas por un notable deterioro en su quantum. De acuerdo con el principio de igualdad (Const. Art 13) podría decidirse aplicar los criterios cuantitativos concernientes a la determinación de las obligaciones tributarias de los ciudadanos, como contribuyentes ( )" (fls 151 a 154 c.1)

El Procurador 52 judicial ante el Tribunal Administrativo de Arauca señaló que sí operó el fenómeno de la caducidad de la acción; indicó que en relación con las controversias originadas en un contrato estatal, el término para el ejercicio de la acción es el de dos años de ocurridos los motivos de hecho y de derecho (art 23 dcto ley  2304 de 1989); que en este caso el conteo del término debe hacerse a partir de la firma del acta de liquidación definitiva o máxime desde el hecho de incumplimiento a la obligación de pago acordada en el acta de liquidación, fecha desde la cual han transcurrido más de los dos años que indica la ley, a la fecha en la que fue presentada la demanda.

Por último consideró que además la acción ejercitada es indebida, teniendo en cuenta que las pretensiones versan sobre el reconocimiento de una obligación clara, expresa y exigible y que por tanto la reclamación dirigida a su pago, es propia del juicio ejecutivo (fls 157 a 159 c.1).

III. Sentencia recurrida:

El Tribunal declaró la caducidad de la acción; lo estudió tanto frente a la acción de controversias contractuales, como a la de reparación directa, teniendo en cuenta que el actor formuló unas pretensiones relacionadas con el incumplimiento contractual y otras de carácter subsidiario, referentes al enriquecimiento sin justa causa del demandado, petición propia de la segunda acción.

Manifestó que en ambos casos el plazo legal para demandar debe contarse a partir del día 30 de abril de 1992, fecha en la cual las partes acordaron la cancelación de la suma adeudada y de ocurrencia del presunto enriquecimiento sin justa causa, respectivamente. Concluyó que ambas acciones habían caducado para la fecha de presentación de la demanda (julio 29 de 1994), las cuales de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 136 del C.C.A. se encuentran sujetas a un término de dos años contados a partir de la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que le sirven de fundamento o del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa, respectivamente (fls 159 a 166 c.1).

IV. Recurso de apelación:

Lo presentó el demandante con el objeto de que la sentencia se revoque y en su lugar se acojan las pretensiones de la demanda.

Reiteró los argumentos esgrimidos durante el proceso y agregó que el recurso formulado permite al AD QUEM examinar plenamente la cuestión litigiosa y dilucidar el sentido de viejas disposiciones a la luz de las novedosas instituciones de la Constitución; citó el principio de primacía del derecho sustancial y el deber de proferir sentencia de mérito (fls 178 a 181 c.1)

V. Alegatos de conclusión y concepto del Ministerio Público:

Rituada la instancia conforme a lo dispuesto en las normas procesales, se corrió traslado común a las partes y al Ministerio Público para la presentación de los escritos finales; la parte demandada guardó silencio. El actor reiteró su posición procesal (fls 189 a 192 c.1)

El señor Procurador Sexto Delegado ante esta Corporación advirtió en primer lugar que en la sentencia de primera instancia se indicó en forma errada el nombre del actor, al señalar en la parte resolutiva que la caducidad operó respecto a la acción instaurada por Asfaltando Ltda, cuando ha debido indicarse a la sociedad Consultores Civiles e Hidráulicos, demandante en este proceso

En segundo término consideró que se debe revocar la decisión de primera instancia y en su lugar dictar fallo inhibitorio, debido a que la demanda es inepta, ineptitud  originada en la escogencia indebida de la acción, pues la acción que debió ejercitar era la ejecutiva (arts 488 C.P.C, 289 decreto ley 222 de 1983 y 68 del C.C.A).

Indicó finalmente que en el evento en el que se estima que la acción intentada es la adecuada, la sentencia de todas formas debe ser modificada ya que sólo se declaró la caducidad, pero no se denegaron las pretensiones.

Señaló que en los contratos sujetos a liquidación, la caducidad debe empezar a contarse a partir de ésta, pero que en este caso la controversia gira en tormo a la falta de cumplimiento de la obligación de pago cuyo plazo vencía el 29 de abril de 1992, por lo que es a partir de esta fecha que se debe contabilizar tal fenómeno; si se tiene en cuenta la fecha de presentación de la demanda –29 de julio de 1994- fácilmente se colige que la acción está caducada.

Finalmente argumentó que como la caducidad es una excepción de fondo, y que como tal enerva las pretensiones de la demanda no resulta pertinente la inhibición para fallar de fondo (fls 194 a 212 c.1)

Como no se observa causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado, se procede a decidir previas las siguientes,

III. CONSIDERACIONES :

Corresponde a la Sala decidir el recurso formulado contra  la  sentencia apelada – por el actor – por  medio  de  la  cual se declaró probado el hecho jurídico de caducidad de la acción.

En primer término se hará alusión al material probatorio:

Medios de Prueba:

1.   Contrato No. 054 del 10 de marzo de 1988 mediante el cual el Municipio de Arauca contrató los servicios de interventoría técnica y administrativa de la Sociedad Consultores Civiles e Hidráulicos C. H. Ltda, sobre la construcción de las obras de canalización, revestimiento y control de niveles de agua del Caño Córdoba en el Municipio de Arauca. Las, partes estipularon en lo fundamental los siguientes aspectos:

como plazo de ejecución, el de dos meses y medio contados a partir de la fecha de la orden de iniciación dada por escrito por el Municipio de Arauca con posterioridad al perfeccionamiento del contrato y como valor del mismo la suma de $17.077.400,oo M/cte, factores que podrán ser modificados previa la suscripción de contrato adicional.  

como gastos imputables al valor del contrato, "( ) los costos directos por sueldos del personal vinculado al proyecto afectado por un multiplicador, así como los costos directos distintos a los anteriores de acuerdo a lo que más adelante se estipula, de conformidad con el art 35 del decreto 1522 de 1983. El Municipio de Arauca pagará al interventor: 1. Costos por sueldos: a. Un factor multiplicador de 2.70 aplicable a los sueldos y jornales, efectivamente pagados al personal de nómina empleado en los trabajos de conformidad con lo autorizado por el Municipio de Arauca, o su delegado ( ) 2. Costos distintos a sueldos: Se reconocerán con base en un factor multiplicador de 1.10. a. Los costos autorizados de arrendamiento de campamentos, incluyendo los servicios de agua y luz( ) b. Los costos de alquiler de la dotación del campamento; c. Los costos directos imputables a los trabajos como comunicaciones telefónicas ( )" (  (cláusula quinta).

como forma de pago la siguiente: "( ) El Municipio de Arauca pagará al interventor el valor del presente contrato en forma mensual, previa la presentación de la respectiva cuenta de cobro, debidamente respaldada por el acta mensual de costos de interventoría, aprobada por el Municipio de Arauca o su delegado(como documento de soporte único). En consecuencia para la tramitación de la cuenta no se requiere la presentación de documentos adicionales de comprobación, los cuales deben ser revisados por el Municipio de Arauca o su delegado en el momento de aprobar el acta correspondiente ( )".

Se estipuló que perfeccionado el contrato y constituida la respectiva fianza que lo ampare, el Municipio concederá a solicitud del interventor un anticipo del 50% del valor del contrato, destinados a gastos de instalación, equipo, dotación, gastos de personal, de transporte y legalización del contrato (cláusula décima tercera). En relación con los contratos adicionales las partes acordaron que el Municipio no pagaría por este concepto suma alguna hasta tanto no se hubiere dado pleno cumplimiento a los requisitos de perfeccionamiento y de ejecución (previo registro presupuestal y prórroga de las garantías, pago de impuestos y de derechos de publicación en el diario oficial), asimismo que el Municipio de Arauca sólo consideraría la petición de suscripción de un contrato adicional de plazo, cuando se presentara con una antelación mínima de quince (15) días a la fecha de vencimiento del plazo (cláusula décimo quinta)

Finalmente sobre la liquidación del contrato estipularon: "( ) se procederá a la liquidación del contrato en cualquiera de los eventos previstos por el artículo 287 del decreto ley 222 de 1983. se procederá también a liquidarlo por vencimiento del plazo contractual  y en los otros eventos señalados en  las leyes. La liquidación del contrato por cualquier motivo se hará por el señor Alcalde ( ) y por el interventor previa la presentación de los documentos exigidos por el Municipio de Arauca ( )"  (cláusula vigésima segunda) (Documento público en fotocopia auténtica; fls 4 a 11 c.1)

2.  Resolución No. 303 del 23 de marzo de 1988 dictada por el Alcalde Municipal de Arauca, mediante la cual se aprobaron las pólizas de cumplimiento, pago de multas, de buen manejo, inversión y devolución del anticipo, pago de salarios y prestaciones sociales expedidas por la Compañía de Seguros del Estado a favor del Municipio para garantizar el contrato de interventoría 054 del 10 de marzo de 1988 (documento público en fotocopia simple; fl 105 c.1)  

3.  Registro presupuestal No. 252 del 20 de enero de 1989 efectuado por el Jefe de Presupuesto del Municipio respecto del contrato de interventoría canalización Caño Córdoba, Capítulo XII: Secretaría de Obras Públicas artículo 15: Canalización y embellecimiento del Caño Córdoba,  por la suma de $41.947.107,45 (documento público en fotocopia simple; fl 111 c.1).

4.  El contrato fue adicionado en plazo y precio, mediante la suscripción de los contratos adicionales Nos 299 del 19 de enero de 1989, No. 05 del 10 de abril, 06 del 14 de octubre, 017 del 11 de diciembre de 1990 y 07 y 08 del 16 de abril y 17 de julio de 1991, respectivamente; se dejó constancia que tales adiciones obedecieron al hecho de que las obras civiles objeto de supervisión aún no habían sido terminadas (documento públicos acompañados el primero en fotocopia autenticada - fls 12 c.1 -y los demás fotocopia simple - fls 13, 14, 83, 17 y 18 c.1 – respectivamente).

5.   Acta de liquidación bilateral y final del día 18 de diciembre de 1991del contrato No. 054/88 y sus adicionales 166/89, 299/89, 003/90, 004/90, 005/90, 006/90, 007/91 y 008/91 suscrita por mutuo acuerdo por el Municipio de Arauca y la sociedad Consultores Civiles e Hidráulicos Ltda.  Los contratantes dieron por terminado el contrato, por mutuo acuerdo. Se indicó respecto al cumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista que:

 "( ) dentro del marco de este contrato y sus adicionales relacionados en anexo, Consultores Civiles e Hidráulicos Ltda realizó el rediseño hidráulico y estructural de las obras de canalización, el diseño de puentes vehiculares y peatonales para el cruce del canal, las obras de ambientación urbana a lo largo del canal, las estructuras de cruce del canal en la Avenida Leoni Valencia y en la carrera quinta, el parque de la Corocora, la Estación de bombeo para el control de niveles de la laguna del Puente Internacional, la estructura de entrega y derivación y el canal de derivación, además de la interventoría técnica y administrativa de la construcción de estas obras ( )".

Por otra parte se dejó constancia que sobre la ejecución de los trabajos y por concepto de su realización Consultores Civiles cursó cuentas a la Alcaldía por valor de $243'505.592,99. Asimismo que la Alcaldía canceló la suma de $107'688.936, cuentas cursadas hasta octubre de 1989, de las cuales, la del mes de mayo se pagó parcialmente.

"( ) De lo anteriormente relacionado, se concluyó que la Alcaldía Municipal de Arauca adeuda a Consultores Civiles e Hidráulicos Limitada C&H, las cuentas presentadas por concepto de servicios prestados, durante los meses de noviembre, diciembre y parte de mayo de 1989, enero a diciembre de 1990 y enero a julio de 1991, cuyo monto asciende a CIENTO TRENTA Y CINCO MILLONES OCHOCIENTOS DIEZ Y SEIS SEISCIENTOS CINCUENTA Y SEIS PESOS CON 81/100 ($135.816.656.81) moneda legal, que la Alcaldía se compromete a cancelar a Consultores Civiles e Hidraúlicos Ltda. C&H, en la siguiente forma:

Un primer contado por la suma de SESENTA Y SIETE MILLONES ($67.000.000) el día 31 de enero de 1992.

Un segundo contado por la suma de TREINTA Y CINCO MILLONES ($35.000.000.oo) el día 29 de febrero de 1992.

Un tercer contado por la suma de TREINTA Y TRES MILLONES OCHICIENTOS DIECISEIS MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y SEIS PESOS CON 81/100 ($33.816.656,81) antes del día 30 de abril de 1992.

En caso de que la Alcaldía incumpliera el pago de cualquiera de las cuotas anotadas, en el acta se pactó que la Alcaldía pagaría un ajuste sobre el saldo total, calculado con base en los índices de ajuste del MOPT correspondientes al Grupo I. Por último se relacionaron entre los documentos acompañados al acta de liquidación, relación del contrato principal y sus adicionales, relación de anticipos recibidos, relación de cuentas presentadas, relación de cuentas presentadas y canceladas y relación de cuentas presentadas y no canceladas (documento público en fotocopia autenticada; fls 20 a 22 c.1).

6. Cuenta de cobro No. 5678 del 4 de marzo de 1992 presentada por la Sociedad Consultores Civiles e Hidraúlicos Ltda al Municipio de Arauca por valor de $102'000.000 m/cte ($97.920.000. previas las deducciones de ley), por concepto del pago de las dos primeras cuotas pactadas en el acta de liquidación del contrato No. 054/88 y sus contratos adicionales. No reposa la fecha del pago; sólo obra la orden del pagador y firma en constancia de haber sido recibido el pago (documento público en fotocopia simple; fl 23 c.1)

7.   Cheque No. F0007508 del 29 de mayo de 1992 del Banco cafetero girado por valor de $97.920.000 a favor de la Sociedad Consultores Civiles e Hidráulicos Ltda (documento privado en fotocopia simple; fl 25 c.1)

8.    Oficio del 31 de mayo de 1992 dirigido por el secretario de obras públicas municipal a la Sociedad Consultores Civiles e Hidráulicos Ltda informándole que debido a solicitud del Personero Municipal, se está efectuando una revisión general a los contratos de construcción e interventoría de las obras de canalización y embellecimiento del caño Córdoba, motivo por el cual las cuentas y demás documentos que se están tramitando con el Municipio serán estudiados y oportunamente se comunicará lo pertinente (documento público en fotocopia simple; fl 26 c.1)

9.    Certificación expedida por el tesorero Municipal de Arauca de fecha 21 de octubre de 1993, mediante la cual deja constancia sobre el pago efectuado a la Sociedad Consultores Civiles e Hidráulicos Ltda. únicamente sobre el valor de las dos primeras cuotas de la liquidación del contrato 054/88 y sus adicionales, la cual se canceló mediante cuenta de cobro No. 5678 del 29 de mayo de 1992 (documento público en fotocopia auténtica; fl 36 c.1)

10.   Testimonio de Manuel Ricardo Rincón Hernández rendido en este proceso el día 19 de marzo de 1996. Manifestó tener la calidad de representante legal de la parte actora; declaró que la Sociedad actora procedió a entregar los planos y todo lo relacionado con las obras realizadas cuando se liquidaron el contrato principal y sus adicionales.

Preguntado sobre si las "( ) cantidades relacionadas en el acta de liquidación que se le puso de presente fueron canceladas en su totalidad por el Municipio de Arauca ( )", respondió que "( ) en el acta se fijaron tres fechas para tres cuotas y solamente se cancelaron las dos primeras, las facturas se pasaban mensualmente y desde el mes de Noviembre no se nos cancelaba ningún dinero hasta julio de 1991 no se canceló ninguna de las cuotas de los meses transcurridos, en el acta final aparece el monto final de ese periodo, cuenta atrasada del año de 1989 ( )".

Asimismo preguntado sobre si entregados los informes a la Alcaldía, presentaron cuentas de cobro, contestó previa la consulta de un documento sobre cuentas de cobro que "( ) las cuentas de cobro por los servicios profesionales de nuestra compañía se presentaban mensualmente sin embargo posteriormente presentamos la cuenta de cobro No. 5678; correspondiente a las dos primeras cuotas pactadas en el acta del 18 de diciembre de 1991( )" (fls 137 a 139 c.1).

Caducidad de la acción:

1. Antes de examinar particularmente los hechos, se resalta que objetivamente la caducidad opera cuando el término concedido por la ley para ejercitar la acción ha vencido; la caducidad de la acción se edifica sobre la conveniencia de señalar un plazo objetivo, independientemente de consideraciones que no sean el solo transcurso del tiempo. En este sentido, el término de caducidad no puede ser materia de convención ni de renuncia.

Desde otro punto de vista se observa que la caducidad, como institución jurídica, es constitutiva de excepción de fondo; así lo indica el Código de Procedimiento Civil (último inc art 97). Este artículo es claro al indicar que ese hecho constituye, por su naturaleza, una excepción de fondo, aunque en el proceso civil se pueda proponer como excepción previa; textualmente tal Código expresa: "También podrán proponerse como previas las excepciones de cosa juzgada, transacción y caducidad de la acción".  Se reitera así la posición de la Sala expuesta en sentencias proferidas los días 14 de octubre de 1999 y 20 de septiembre de 2001 ().

2. Partiendo de esos conceptos se verificará si la decisión del Tribunal, de declaratoria de caducidad de la acción, fue acertada. Recuérdese que el a quo indicó que para la fecha de presentación de la demanda – 29 de julio de 1994 - ya habían transcurrido los dos años que contempla la ley (art. 136 C.C.A.) para el ejercicio oportuno de la acción.  Para tal conclusión tuvo en cuenta el día 30 de abril de 1992 como fecha en la que el Municipio debía haber cumplido la obligación de pago, prevista en el acta de liquidación del contrato 054 de 1988.

Para definir el extremo mencionado se harán estudios sobre la clase de acción incoada, el término de caducidad aplicable y, finalmente, si era o no cierto que la acción ejercitada había caducado para la fecha de presentación de la demanda.

En aquella se observa que respecto a la acción se dijo, dubitativamente, que era "( ) acción contractual según el artículo 87 del C.C.A.; o la que regula la acción in rem verso, o la que corresponda ( )". Pese a lo anterior, al examinar el contenido de las pretensiones y de los hechos de la misma, no existe duda de que la acción que se ejercitó es eminentemente contractual pues se reclaman:  la declaratoria de incumplimiento contractual parcial, a un pacto de liquidación bilateral, y la condena a indemnizar perjuicios.

El hecho concerniente a que la demanda solicite, para el momento de su presentación, la declaratoria de incumplimiento de un obligación contractual que el demandado califica de clara, expresa y actualmente exigible, no se traduce en el escogimiento indebido de la acción; no puede afirmarse que en tal evento la acción sea solamente la ejecutiva. La ley civil enseña que la acción ejecutiva también puede convertirse en ordinaria (art. 2.536 C.C.) En efecto:

Es claro que si una obligación exigible está siendo incumplida, dentro del término legal dentro del cual tiene fuerza civil, el acreedor tiene o acción ejecutiva o acción ordinaria; mediante la primera de estas acciones se pretende el pago forzado de la obligación y mediante la acción ordinaria – en este caso - la declaración de incumplimiento de la obligación y la consecuencial condena al pago de la indemnización (daño emergente y lucro cesante).

Recuérdese, en primer término, que la demanda le endilgó a la entidad pública demandada el incumplimiento a la obligación de pago de una de las sumas acordadas como contraprestación de los servicios de interventoría ejecutados por el demandante en desarrollo del contrato 054 de 1988 celebrado entre el Municipio de Arauca y la sociedad Consultores Civiles Hidráulicos Ltda.; y, en segundo término, que el Tribunal así interpretó la demanda, pues la admitió y además al fallarla partió del hecho del incumplimiento contractual del demandado, en el pago de una de las obligaciones.

Sobre cómo debe entenderse la acción procesal ejercitada la Sala se ha pronunciado en varias oportunidades; ha dicho que independientemente de la denominación que se le dé, en la demanda, lo que permite hacer ver la naturaleza de la acción promovida es el contenido de las súplicas procesales. Así:

En auto proferido el día 2 de noviembre de 2000 se dijo:

"( ) Encuentra la Sala, primeramente, que los hechos históricos y los fundamentos de derechos mencionados en dicho escrito son indicadores visibles, aunque el demandante no caiga en cuenta de ello, de que el asunto puesto a conocimiento de la jurisdicción sí es de naturaleza contractual, por los aspectos de hecho - o fácticos -  y de derecho.

La referencia del actor atinente a la expresión textual de la utilización de la "actio in rem verso" es calificación, que por su mera forma, no obliga al juzgador porque, como ya se explicó, es el contenido de los hechos y el derecho los que demarcan la verdadera intención del demandante. La acción utilizada no es la que afirma el demandante, por su denominación, sino la que se deduce de los hechos y de las pretensiones, en forma concurrente.

Por consiguiente: unos hechos de eminente contenido contractual y unas invocaciones de derecho, dadas por el propio demandante, conducen a la Sala a interpretar la demanda, para efecto de determinar cuál es el término legal para demandar ( )"..

Por ello habrá que entender que cuando el demandante solicita declarar el enriquecimiento "sin causa" habrá que entender que "es con causa" y contractual, pues así la calificó en el capítulo de antecedentes fácticos.

Lo mismo ocurre con la pretensión consecuencial en la cual pidió se le indemnicen los perjuicios materiales ocasionados con ese enriquecimiento.

Dicho de otro modo las súplicas procesales, según los antecedentes fácticos, son las concernientes a la declaratoria de incumplimiento administrativo,  por no pago al actor de lo ejecutado con cargo a unas órdenes de trabajo, y la indemnizatoria por los perjuicios materiales ocasionados ( )" ).

En reciente sentencia, proferida el día 8 de noviembre de 2001, se explicó lo siguiente::

"( ) La Carta de 1991 introdujo entre sus muchas variaciones al Estado y como parte fundamental en materia de la administración de justicia el principio administrador en el proceso judicial relativo a la prevalencia del derecho sustancial.

Impuso al juzgador ver la materia real del litigio con prescindencia de la forma; le dio una capacidad de acción, y con ella, lo convirtió en un verdadero rector del proceso con poderes de interpretación auténtica, se recaba, al exigirle que los juicios deben ser expresión del derecho sustancial; y al no distinguir éste, lo extendió al procedimiento y rituación del mismo y al acto de definición: la sentencia( )" ).

Fuera de la conclusión relativa a que la acción ejercitada es debida, por otra parte la Sala observa que el incumplimiento del crédito empezó a causarse desde el día 30 de abril de 1992, cuando se hizo civilmente exigible, como pasa a indicarse:

Como ya se vio, de acuerdo con el acta de liquidación bilateral del contrato 058 de 1988, el contratante - Municipio de Arauca - se comprometió a pagar a la firma consultora la suma adeudada por concepto de los servicios de interventoría, en tres contados, el último de los cuales se cancelaría "antes del día 30 de abril de 1992" ($33.816.65,81).

Para la fecha del vencimiento del plazo estipulado para el pago – 30 de abril de 1992 - regía en materia de caducidad de la acción contractual el  artículo 23 del decreto ley 2.304 de 1989 que subrogó el artículo 136 del C. C. A; tal disposición indicaba como término o plazo para demandar el de "( ) dos (2) años de ocurridos los motivos de hecho o de derecho que le sirvan de fundamento ( )".

Además debe tenerse en cuenta, en el caso bajo juicio, que para cuando aún no había vencido el término para accionar por el incumplimiento contractual, empezó a regir el 1º de enero de 1994 una nueva disposición en materia del plazo legal para accionar, contenida en el artículo 55 de la ley 80 de 1993. Así:

"Artículo 55. La acción civil derivada de las acciones y omisiones a que se refieren los artículos 50, 51, 52 y 53 de esta ley prescribirá en el término de veinte (20) años, contados a partir de la ocurrencia de los mismos ( )".

Bien pudiera pensarse en la existencia de un conflicto normativo, teniendo en cuenta las siguientes situaciones:

que para la fecha de incumplimiento de pago alegado, día 30 de abril de 1992, regía el artículo 23 decreto ley 2.304 de 1989 que preveía un término de dos años; y

que antes de que vencieran esos dos años no se había efectuado reclamación judicial y entró a regir el día 1º de enero de 1994 una nueva norma sobre el plazo legal de reclamaciones contractuales estatales por conductas antijurídicas, de 20 años – art 55 ley 80 de 1993 -  –).

Pese a la regulación de esas dos disposiciones, para momentos distintos, en el caso particular no se presenta conflicto normativo porque en materia de término de prescripción de las acciones judiciales el ordenamiento jurídico enseña que el aplicable será el escogido a voluntad por el prescribiente; así lo indica la ley 153 de 1887:

 "Artículo 41. La prescripción iniciada bajo el imperio de una ley, y que no se hubiere completado aún al tiempo de promulgarse otra que la modifique, podrá ser regida por la primera o la segunda, a voluntad del prescribiente; pero eligiéndose la última, la prescripción no empezará a contarse sino desde la fecha en que la ley nueva hubiere empezado a regir."

Tal norma fue base jurídica para que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación modificara la jurisprudencia en materia de la ley aplicable sobre plazo para el ejercicio de la acción. En sentencia proferida el día 9 de marzo de 1998 dijo:

"Bien distinto ha sido, en cambio, el criterio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo al ocuparse de los temas de la caducidad y de la prescripción de las acciones indemnizatorias por hechos u operaciones de la administración.- Habiendo ocurrido estos bajo el fenómeno de la prescripción, si posteriormente se presenta un cambio sustancial consistente en introducir  término de caducidad de la acción, considera que se debe acudir al texto del artículo 41 de la ley 153 de 1887 para concluir que, en los eventos en que se presenta esa modificación, las acciones iniciadas bajo el régimen de prescripción extintiva deben mantenerse con dicho término hasta que se lo complete, pues la modificación procedimental no puede afectarla a menos que así lo determine el prescribiente (…)

De allí que al aplicar la anterior tesis de Sala Plena al caso controvertido, como los hechos constitutivos del incumplimiento contractual que motivaron la presente demanda se refieren a la no cancelación de las obras ejecutadas por encima del valor del contrato  según se consignó  en el Acta de Liquidación No. 53 de 1978, es evidente que a la fecha de presentación de la demanda  - 5 de agosto de 1986 -  no habían transcurrido los 20 años de la prescripción extintiva, sin que el término de caducidad de dos años que para ese tipo de acciones introdujo el Código Contencioso de 1984 pueda afectar el término de prescripción que se inició en 1978" ).

Las situaciones jurídicas relatadas conducen a la Sala a la conclusión inequívoca de que la norma aplicable en este caso no es otra que el artículo 55 de la ley 80 de 1993, porque el actor acogió, en el texto de la demanda y en forma expresa, el término de prescripción contenido en la ley últimamente mencionada. Señaló "( ) a lo anterior se agrega el establecimiento de la prescripción de la acción, con derogatoria de la caducidad, en virtud de la ley 80 de 1993, artículos 50 y 55( )" (fl 47 c.ppal).

Entonces para la fecha de presentación de la demanda -29 de julio de 1994-. el término para demandar, de veinte años, apenas había empezado a correr.

La Sala estima necesario hacer las siguientes aclaraciones sobre el tema, teniendo en cuenta los argumentos expuestos por las partes.

El legislador –ley 80 de 1993- amplió el término de prescripción de la acción a veinte años sólo para los eventos de las conductas antijurídicas contractuales.

Así, Administración y Contratista, pueden perseguirse judicialmente dentro de un término mayor, veinte años, cuando sus conductas (activas u omisivas) sean antijurídicas, como en este caso que se alega el incumplimiento a una de las obligaciones adquiridas en el contrato de interventoría.

Cosa distinta es el cuestionamiento de la validez de actos jurídicos contractuales los cuales se presumen válidos (contrato, actos bilaterales, actos unilaterales de la administración y del particular) y de otras conductas jurídicas (hecho del príncipe) o no imputables a las partes cocontratantes (hechos imprevisibles), evento en los cuales el término de caducidad es de dos años (art. 136 inc. 6o. C.C.A).

El recurrente señaló que el plazo legal para demandar debía contarse a partir de la configuración del silencio administrativo negativo frente a las peticiones de pago presentadas ante la administración, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 60 del C.C.A.

Sobre el particular es preciso señalar:

en primer término, como se ha manifestado en otras ocasiones que las solicitudes de pago presentadas ante la administración y la decisión adoptada por  ella, no es un  requisito en nuestro sistema jurídico exigido para acudir a reclamar por vía judicial;

en segundo término que las peticiones que hacia el futuro se presentan dirigidas a provocar el cumplimiento de la administración a su obligaciones, no alteran ni tienen por qué entrar a modificar la época a partir de la cual se consolidó la situación jurídica demandada.

En efecto, en este caso, las partes acordaron, en el acta de liquidación del contrato, el plazo dentro del cual se le debía dar solución a la obligación de pago de las sumas adeudadas por la Administración. Por lo tanto, extinguido el plazo sin que se haya dado cumplimiento a la prestación, nació automáticamente el incumplimiento contractual y por tanto el derecho a acudir a la vía jurisdiccional. Y es que respecto a las obligaciones derivadas de un contrato administrativo –contrato 058 de 1988- celebrado bajo la vigencia del decreto ley 222 de 1983, no se encuentra prevista la figura de la reconvención o requerimiento previo al deudor para constituirlo en mora. Entonces el sólo vencimiento del plazo convenido, convertía la situación de hecho en una situación jurídica, sujeta a consecuencias jurídicas específicas.

La Sala ha advertido en situaciones similares, las diferencias existentes entre los sistemas jurídicos colombiano y francés, ya que en éste último sistema la ley si exige que haya un pronunciamiento administrativo previo para el ejercicio de la acción, denominado "decisión préalable".

Esta Sección del Consejo de Estado, en sentencia del 6 de abril del 2000, señaló:

"Como lo consideró el Ministerio Público, 'en nuestro sistema, a diferencia del francés, no procede la decisión préalable, o sea la exigencia legal de obtener un pronunciamiento administrativo previo al ejercicio de la acción. Una cosa es que el administrado acuda a la administración en ejercicio del derecho constitucional de petición, y otra es que pretenda un pronunciamiento sobre el reconocimiento de un derecho que debe ser objeto de la pretensión procesal'.

Ya la Sala, en sentencia del 4 de septiembre de 1997, Exp. 10.239, hizo las siguientes precisiones en relación con el ejercicio del derecho de petición que da lugar al silencio administrativo negativo y la oportunidad para acudir ante el juez administrativo a reclamar  la indemnización del daño causado:  

""De conformidad con el artículo 210 inciso final de la Constitución anterior (hoy artículo 346 inciso 2°) en la ley de apropiaciones no puede incluirse partidas que no correspondan a un crédito judicialmente reconocido o a un gasto decretado conforme a ley anterior. Pero ello no impide que una entidad pública, después de una valoración de los hechos a ella imputables y sus consecuencias jurídicas y patrimoniales, acceda a las peticiones indemnizatorias de un particular y en virtud de ello acuerde como manera de precaver un eventual litigio contencioso administrativo, la suscripción de un contrato de transacción (artículo 2469 y siguientes del Código Civil)y hoy acuda al procedimiento de la conciliación prejudicial (artículos 59 y siguientes de la ley 23 de 1991). (…)

""La presentación de su solicitud ante la administración, no le permitía a la actora abrir la vía procesal adecuada para reclamar la indemnización por los hechos ocurridos el cuatro de enero de 1984, por las razones que se exponen a continuación:

1. La causa del daño sufrido por la demandante no es ni la renuencia de la administración a responder a su petición ni la negativa presunta de la misma, sino los hechos sucedidos el cuatro (4) de enero de 1984.

En efecto, que esta entidad hubiera omitido manifestarse posteriormente a los hechos y ante una petición formulada respecto del reconocimiento de gastos y perjuicios solicitado por la víctima y su esposo el día 2 de marzo de 1984, es una circunstancia que en forma alguna puede considerarse como generadora del hecho dañino reclamado porque, a juicio de la Sala, no puede pedirse el resarcimiento de perjuicios haciendo caso omiso de la fuente del mismo, como equivocadamente lo hizo la parte actora en la demanda (folio 7) y en el escrito de apelación (folio 188).

2. Cuando se producen perjuicios por hechos u omisiones de una autoridad pública, el damnificado podrá exigir su resarcimiento mediante la acción re reparación directa.  Vale decir, no podrá reclamarle el reconocimiento a la entidad  pública responsable porque ésta, en principio, no podrá auto-condenarse al pago de tales perjuicios.  Solo el juez administrativo podrá imponer esta condena.

En estos eventos, en otros términos, no podrá involucrarse el derecho de petición en interés particular con el derecho de acción que le asiste al perjudicado.

3. Si éste, en lugar de demandar, le pide a la administración el resarcimiento del daño, ésta no podrá acceder a lo pedido; y su negativa a responder tampoco producirá un acto negativo presunto (silencio).  Si así fuera, frente a dichos actos (el expreso o el negativo presunto) habría de instalar la acción de nulidad y restablecimiento y no la de reparación directa como si el daño no lo hubiera producido el hecho o la omisión, sino la decisión administrativa.

4. El administrado ejerce el derecho de petición en interés particular cuando de antemano no tiene la acción para reclamar sus derechos y busca un supuesto para hacerlo (una decisión administrativa).  Tal como se observa cuando un servidor o ex-sevidor oficial reclama el reconocimiento de sus derechos laborales.  En estos casos, no puede demandar su reconocimiento directamente al juez, sino que tiene que esperar el pronunciamiento oficioso de la administración o provocarlo, para poder acceder a la jurisdicción.

5. En los casos de daños por hechos u omisiones de la administración, la vía será la de la demanda directa ante el juez, porque no existirá ni la petición previa (como sí existen en países como Francia y España) ni como es obvio, tampoco el agotamiento de la vía gubernativa.  Este es el alcance que tiene la acción de reparación directa que consagra el artículo 86 del C.C.A.

Lo dicho no impide que el damnificado, antes de demandar, intente conciliar sus pretensiones con la administración o busque transigir sus diferencias con la misma.  Vías autorizadas por la ley. (Ley 23 de 1991, arts. 59 y ss; art. 6 Decreto Ley 2651 de 1991 en armonía con el art. 2469 y ss del Código Civil).

6. En síntesis, el damnificado puede buscar las citadas vías de acuerdo prejudicial, pero no puede provocar un pronunciamiento administrativo para demandarlo luego en acción de nulidad y restablecimiento del derecho, porque se repite, ello equivaldría ni más ni menos, a modificar la causa del daño""

En estas condiciones, el término procesal para el ejercicio de la acción permanecía inmodificable y para que el demandante no dejara caducar la acción, no debió perder de vista la circunstancia que dio origen a sus pretensiones.  Por tal motivo, habrá de revocarse la sentencia apelada y en su lugar declarar probada la caducidad de la acción ( )". ).

En otro punto, el demandado alegó el ejercicio indebido de la acción al considerar que las pretensiones invocadas en la demanda son de naturaleza ejecutiva y que por tanto no podían discutirse por la acción contractual ordinaria "acción relativa a contratos". Aunque antes la Sala hizo alusiones al punto, ahora las concretará.

Se observa en primer término que las peticiones aducidas por el actor giran en torno a la declaratoria de incumplimiento de la entidad pública demandada, la cual  no obstante haber reconocido, en el acta bilateral de liquidación del contrato 054 de 1988 y sus adicionales, una obligación a su cargo y a favor de Consultores Civiles e Hidraúlicos Ltda por $135.816.656,81, omitió cancelar el último de los tres contados acordados ($35.000.000.) lo cual ha debido realizarse antes del día 30 de abril de 1992.

Tratándose de controversias derivadas de un contrato estatal, el nuevo Estatuto Contractual unificó en la jurisdicción de lo contencioso administrativa, la competencia para conocer tanto de los litigios derivados de los contratos estatales, como de los procesos de ejecución y cumplimiento derivados de éstos.

Si bien en principio frente a la situación jurídica de incumplimiento a una obligación presuntamente clara, expresa y exigible, se encuentra prevista la vía ejecutiva, ello no obsta para que el particular acuda a la vía ordinaria con el fin de que se hagan las declaraciones pertinentes – de incumplimiento de la obligación - y de esta forma se actualice el respectivo título ejecutivo, siempre y cuando lo haga dentro del término contemplado por la ley, para el ejercicio oportuno de la acción.

El hecho de que no parezca razonable la utilización de la vía ordinaria con el fin de lograr la declaración de una obligación que en principio ya existe, no implica que el ejercicio de tal acción sea indebida; muy seguramente será una vía más larga y de mayor complejidad, pero es una vía que el administrado puede escoger legítimamente.

El legislador contempló la viabilidad de tal ejercicio cuando señaló en el Estatuto Civil que "( ) la acción ejecutiva se prescribe por diez años, y la ordinaria por veinte. La acción ejecutiva se convierte en ordinaria por el lapso de diez años, y convertida en ordinaria durará solamente otros diez ( )" (Art. 2536).

Efectuadas las anteriores precisiones, la Sala se ocupará de establecer si de acuerdo al material probatorio incorporado a este proceso, existe una obligación dineraria pendiente de pago a cargo de la entidad pública demandada, con motivo de la celebración y ejecución del contrato de interventoría No 054 de 1988 y sus adicionales Nos.299 del 19 de enero de 1989, 05 de 10 de abril de 1990, 06 del 14 de octubre de 1990, 07 del 16 de abril de 1991 y 08 del 17 de julio de 1991.

C. ¿Existió incumplimiento administrativo?:

Para el análisis propuesto se tendrán en cuenta los hechos comprobados y el marco jurídico aplicable a ellos.

1.    De la relación probatoria hecha antes, la Sala advierte que entre el Municipio de Arauca y la Sociedad Consultores Civiles e Hidráulicos Ltda. se celebró un contrato –No. 054 del 16 de marzo de 1988-, el cual tenía por objeto la ejecución del servicio de interventoría por parte de la sociedad contratista sobre el contrato de obra pública de construcción de las obras de canalización, revestimiento y control de niveles de agua del caño Córdoba en el Municipio de Arauca, en un plazo de dos meses y medio y por un valor inicial de $17.077.400,oo.

El contrato anterior fue adicionado en varias oportunidades (contratos Nos. 299 del 19 de enero de 1989, 05 de 10 de abril de 1990, 06 del 14 de octubre de 1990, 07 del 16 de abril de 1991 y 08 del 17 de julio de 1991); las adiciones recayeron sobre el plazo y valor del contrato y se fundamentaron en que las obras sobre las cuales se estaba ejerciendo la interventoría no habían finalizado.

Las adiciones sobre el valor y el plazo del contrato, se encontraban previstas en el contrato inicial, como pasa a indicarse:

 "( ) cuando por circunstancias especiales distintas del mero interés público haya necesidad de modificar el plazo o el valor del presente contrato se podrá suscribir un contrato adicional: En ningún caso podrá modificarse el objeto del contrato principal, ni prorrogarse el plazo del contrato si estuviere vencido, ni se pactarán prórrogas automáticas ( ) (Cláusula Décima Quinta; fl 8 c.ppal

Vencido el plazo contractual –No. 08 del 17 de julio de 1991- las partes –Municipio de Arauca y Consultores Civiles e Hidráulicos Ltda- procedieron a liquidar de mutuo acuerdo el contrato principal y sus modificatorios, tal y como se observa en el acta de liquidación suscrita el 18 de diciembre de 1991; se dejó constancia sobre los siguientes hechos:

que los contratantes dieron  por terminado el contrato.

que el contratista - Consultores Civiles e Hidráulicos Ltda - realizó "( ) el rediseño hidráulico y estructural de las obras de canalización, el diseño de puentes vehiculares y peatonales para el cruce del canal, las obras de ambientación urbana a lo largo del canal, las estructuras de cruce del canal en la Avenida Leoni Valencia y en la carrera quinta, el parque de la corocora, la Estación de bombeo para el control de niveles de la laguna del Puente Internacional, la estructura de entrega y derivación y el canal de derivación, además de la interventoría técnica y administrativa de la construcción de estas obras ( )"

que por la ejecución de los trabajos, Consultores Civiles corrió cuentas al Municipio  por valor de $243'505.592,99.

que la entidad contratante canceló la suma de $107'688.936, correspondiente a lass cuentas presentadas hasta el mes de octubre de 1989 y

que el municipio adeuda a Consultores Civiles e Hidráulicos Limitada C&H, las cuentas presentadas por concepto de servicios prestados, durante los meses de noviembre, diciembre y parte de mayo de 1989, enero a diciembre de 1990 y enero a julio de 1991 cuyo monto asciende a CIENTO TRENTA Y CINCO MILLONES OCHOCIENTOS DIEZ Y SEIS SEISCIENTOS CINCUENTA Y SEIS PESOS CON 81/100 ($135.816.656.81).

Las partes acordaron que el Municipio cancelaría la suma adeudada así:

- Un primer contado por la suma de SESENTA Y SIETE MILLONES ($67.000.000) el día 31 de enero de 1992.

- Un segundo contado por la suma de TREINTA Y CINCO MILLONES ($35.000.000.oo) el día 29 de febrero de 1992.

- Un tercer contado por la suma de TREINTA Y TRES MILLONES OCHICIENTOS DIECISEIS MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y SEIS PESOS CON 81/100 ($33.816.656,81) antes del día 30 de abril de 1992.

Convinieron además que en el evento de incumplimiento al pago de cualquiera de las cuotas anotadas, la Alcaldía pagaría un ajuste sobre el saldo total, calculado con base en los índices de ajuste del MOPT correspondientes al Grupo I.

Probatoriamente se observa que de las obligaciones contenidas en el acta de liquidación a cargo del Municipio de Arauca, únicamente se dio cumplimiento del pago de las dos primeras cuotas, quedando pendiente la última, por valor de $33.816.656,81 (Certificación expedida por el tesorero Municipal de Arauca de fecha 21 de octubre de 1993 en fotocopia auténtica; fl 36 c.1).

2.    En relación con el marco normativo aplicable a las relaciones jurídicas analizadas se aprecia lo siguiente:

El contrato principal y sus adicionales fueron celebrados en la vigencia del decreto ley 222 de 1983.

En este caso se aplica ese estatuto al contrato municipal con fundamento en la remisión expresa que a ellas hace el contrato; además el demandado no advirtió sobre la existencia de Código Fiscal en el Municipio de Arauca.  Al respecto:

1. La ley 19 de 1982, artículo 5º, señalaba que en desarrollo del principio de autonomía otorgado a los departamentos y municipios, sus normas fiscales podrán disponer sobre la formación y adjudicación de los contratos que celebren y sobre el contenido de sus cláusulas conforme a sus intereses y a las necesidades del servicio; pero las normas sobre tipos de contratos, clasificación, efectos, responsabilidad y terminación estarán reservadas a la ley; así como las de inhabilidades e incompatibilidades.
2. El decreto ley 222 de 1983, artículo 4º, dispone que a los departamentos y a los municipios se le aplicarán  las normas que "refieran a tipos de contratos, su clasificación, efectos, responsabilidades y terminación, así como a los principios generales desarrollados en el título IV".

Sobre el contrato particular, la ley aplicable a su celebración preveía lo siguiente en relación con su liquidación:

Cuando se realizaba de mutuo acuerdo, que la única limitante era que no implicara renuncia a derechos causados o adquiridos a favor de la entidad contratante-.(art. 287)

Como autoridad competente, al Jefe de la entidad contratante o a quien él encargara por resolución y el contratista; en el evento de que éste último se negare, al interventor o quien haga sus veces (art 288).

Como contenido esencial del acta, el señalamiento de las sumas de dinero recibidas por el contratista y la ejecución de las prestaciones a su cargo, así como las obligaciones a cargo de las partes, el valor de las sanciones por aplicar y de las indemnizaciones a favor del contratista a que hubiere lugar  (289).

Como ejecutivo el carácter de dicha acta (289 Inciso 4) .

Por su parte la jurisprudencia del Consejo de Estado (Sección Tercera) ha asimilado la liquidación efectuada por mutuo acuerdo a un verdadero negocio jurídico, enfatizando en múltiples ocasiones su carácter vinculante y la imposibilidad de reclamar por vía judicial, como regla general, situaciones que no quedaron contenidas en la misma, cuando ésta ha sido firmaba sin observación alguna, por las partes.

En sentencia proferida el día 16 de febrero de 2000 dijo:

"( ) Recuérdese que la liquidación bilateral del contrato es un negocio jurídico celebrado entre las partes contratantes, que contiene el corte de cuentas del contrato.

Conforme lo ha manifestado la jurisprudencia de la Sala, el acta de liquidación del contrato, suscrita sin observaciones, vincula a quienes la suscriben, bajo el entendido de que a nadie le es lícito venir contra sus propios actos ).

Una vez que las partes suscriben el acta de liquidación del contrato sin reparos, en la que constan deudas o acreencias, quedan resueltas las diferencias que entre ellas pudiesen haber y son éstas, deudas o acreencias, las únicas vigentes entre las partes con ocasión de la ejecución de las obligaciones principales del contrato.

Por tanto, el contratista debió manifestar en el acta de liquidación que los valores pendientes de pago eran, a esa fecha, otros distintos; debió indicar expresamente que la fecha de las obligaciones pendientes de pago eran anteriores a la fecha de liquidación del contrato, manifestar que esos valores debían actualizarse y que los intereses se habían causado con anterioridad.

Esa omisión del contratista se traduce en que está de acuerdo y conforme con el contenido del acta de liquidación; y que los valores pendientes de pago allí señalados corresponden a lo que le debe la Administración con ocasión de la ejecución del contrato 245 de 1995 ( ). )

La jurisprudencia, como mecanismo auxiliar en la administración de justicia, ha precisado que sólo es posible reclamar en las anteriores condiciones, cuando se alega que el consentimiento expresado en la liquidación estuvo viciado por error, fuerza o dolo; así:

" Conforme a lo anterior, se tiene que la liquidación efectuada de común acuerdo por personas capaces de disponer constituye, entonces, un verdadero negocio jurídico bilateral, que tiene, por lo tanto, fuerza vinculante, a menos que se demuestre la existencia de un vicio del consentimiento.  Y si bien no se discute la posibilidad de que la liquidación final de un contrato pueda ser aclarada o modificada posteriormente, es claro que para ello se requiere del consentimiento expreso de quienes la suscribieron.  En el presente caso, se observa que, un mes después de la suscripción del acta respectiva, el contratista solicitó al Intendente de Arauca que incorporara a ésta última el valor de los reajustes de precios solicitados; sin embargo, la entidad contratante negó la petición.  Así las cosas, no se modificaron los términos de la liquidación suscrita sin salvedades el 6 de abril de 1990; las pretensiones del actor, en consecuencia, deben ser negadas".

En este caso, teniendo en cuenta los anteriores supuestos no puede menos que colegirse el incumplimiento de la entidad pública demandada a una de las obligaciones previstas  en el acta bilateral de liquidación del contrato, la cual fue suscrita sin observación de su parte, y que el documento público que la contiene no fue tachado de falso.

En este punto es importante anotar, que si bien algunos de los contratos adicionales suscritos fueron acompañados en fotocopia simple, y se echa de menos documentos atinentes a las obras ejecutadas y a su recibo a satisfacción por la entidad pública, lo cierto es que al proceso se incorporó tanto el contrato de interventoría celebrado, como el acta de liquidación suscrita por mutuo acuerdo entre las partes, la cual aparece firmada por las personas con capacidad para ello, sumado a la certificación emitida por la administración municipal sobre el no pago de la últimas de las cuotas a cargo del Municipio.

Recuérdese que los documentos anteriores gozan de la calidad de documentos públicos y por tanto dan fe de su otorgamiento, de su fecha y de las declaraciones que en ellos se hagan (art 264 C.P.C.)

Entonces si se pretendía desconocer cualquiera de los anteriores hechos, representados en documentos, lo procedente era tacharlos por falsedad, y acompañar al proceso las pruebas tendientes a demostrar una situación distinta a la reclamada, lo cual no se hizo.    

Recuérdese que el juez debe confrontar en todo juicio las afirmaciones fácticas de las partes y la realidad que arrojan las pruebas y que las ejecuciones efectuadas por el contratista obedecieron a la confianza legítima que le produjo la ordenación del Estado.

La jurisprudencia constitucional ha enseñado, en vigencia de la nueva Carta Política, que el principio de confianza legítima que el Estado propugna con sus conductas tiene que tener un efecto vinculante en las relaciones sociales ). Dicho de otro modo este principio conduce a que no resulta justo desamparar a quien actuando de buena fe, creen, dada la conducta del Estado, tener legitimidad. El Consejo de Estado y desde antes de la vigencia de la Constitución Política de 1991, ha tenido en cuenta la conducta de buena fe no solo para valorar los comportamientos de los particulares y el Estado en las relaciones contractuales como en las extracontractuales; ese principio ha dicho ampara las relaciones y conduce a terrenos de justicia.

D. Consecuencias del incumplimiento deducido a la Administración:

El actor solicitó además del pago de la suma de dinero adeudada, como daño emergente y lucro cesante, lo correspondiente a la actualización monetaria de dicha suma y los rendimientos producidos por ella, en el período comprendido entre la existencia de la obligación y el pago efectivo.

De acuerdo con lo expuesto, los principios generales de la contratación estatal y el hecho de que el incumplimiento ocurrido no le es atribuible al actor, éste tiene derecho a la actualización de la suma adeudada (I. P. C) y el pago de los intereses moratorios causados desde el día 30 de abril de 1992 hasta la fecha.  

La Sala considera importante reiterar, en este caso, lo manifestado en múltiples oportunidades frente a situaciones de incumplimiento contractual, que cuando la administración incurre en incumplimiento del oportuno pago de sus obligaciones, genera un perjuicio al particular, independientemente de que en el contrato se haya o no pactado el correspondiente resarcimiento; que para cuantificar este tipo de perjuicios, tratándose de contratos celebrados bajo la vigencia del anterior Estatuto Contractual, decreto ley 222 de 1983, pero cuya reclamación por vía judicial se presenta en vigencia de la nuevo Estatuto, ley 80 de 1993, debe aplicarse ésta, la cual reguló en forma expresa el tema relativo a los intereses moratorios aplicables en los contratos estatales, cuando no existe pacto entre las partes. Para dar mayor claridad se hará cita, a continuación, de apartes de la sentencia proferida el día 17 de mayo de 2001, en la cual se explicó lo siguiente:

"( ) el art. 4º ord. 8º de la Ley 80 de 1993 en relación con los intereses moratorios en la contratación estatal, de una parte dio libertad a los contratantes de escoger la tasa y de la otra señaló la que se aplicaría ante el silencio sobre ella.

' 'Sin perjuicios de la actualización o revisión de precios, en caso de no haberse pactado intereses moratorios, se aplicará la tasa equivalente al doble del interés legal civil sobre el valor histórico actualizado' ' .

Como quiera que la ley parte de la aplicación de la tasa "sobre el valor histórico actualizado", el artículo 1º del Decreto 679 de 1994 reglamentó la norma en los siguientes términos:

Artículo 1º. De la determinación de los intereses moratorios. Para determinar el valor histórico actualizado a que se refiere el artículo 4º numeral 8º de la ley 80 de 1993, se aplicará a la suma debida por cada año de mora el incremento de índice de precios al consumidor entre el 1º de enero y el 31 de diciembre del año anterior.  En el evento de que no haya transcurrido un año completo o se trate de fracciones de año, la actualización se hará en proporción a los días transcurridos' '.

En este orden de ideas, es perfectamente posible que las partes de un  contrato estatal pacten un interés moratorio superior o inferior al 12% anual, como nada impide que pacten una tasa igual o inferior al interés bancario corriente y como interés de mora el doble de éste, mientras se ajusten a las previsiones comerciales y penales, esto es, sin incurrir en el interés de usura (art. 111 Ley 510 de 1999). Pero ante la ausencia de ese pacto, no será el art. 884 del C. de Co el aplicable sino el art. 4º ord. 8º de la Ley 80 de 1993, es decir, el 12% anual sobre el valor histórico actualizado.  

La jurisprudencia ha sido prolija en señalar que no concurren la liquidación de intereses comerciales simples o de mora con la corrección monetaria o indexación, ya que la tasa de interés comercial lleva en su seno la corrección monetaria; pero si puede concurrir la actualización cuando se condena al pago del interés legal civil (6% anual artículo 1617 C.C

.  Lo anterior se explica en razón a la tasa: en Colombia la tasa del interés corriente bancario es más alta que la tasa legal (normalmente oscila en el 36% anual) porque en ella se incluye la devaluación.

Este criterio fue acogido por el legislador en 1993 cuando para fijar el interés de mora de que da cuenta la ley 80 expresó:

""(…) En relación con el reconocimiento de los intereses de mora que indudablemente constituye un factor importante en la preservación de la ecuación económica del contrato se prevé la posibilidad de que las partes estipulen, obviamente dentro de los límites legales, la tasa correspondiente que se aplicará en el evento en que las entidades no cancelen dentro de los plazos acordados las cuentas presentadas por los contratista.  Ahora bien, ante la ausencia de dicha estipulación, se dispone que la tasa de interés moratorio será la del doble del interés legal civil (12%), aplicada sobre el valor histórico actualizado, fórmula que se considera equitativa en la medida en que, de una parte, se preserva el poder adquisitivo de las sumas adeudadas al contratista a través de los mecanismos de indexación o de ajuste a valor presente y de otra, impone a la entidad el pago de un porcentaje adicional al que corresponde al costo de oportunidad propiamente tal, con lo cual se reconoce el carácter sancionatorio de los intereses de mora …

Cabe anotar que esta fórmula se encuentra dentro de los lineamientos de la jurisprudencia del Consejo de Estado que ha reconocido en varios casos la actualización del valor histórico de las respectivas sumas y al pago de un interés equivalente al 6% (rendimiento puro) sobre dicho valor histórico, pero se aparta de dicha posición jurisprudencial en cuanto que, de una parte, se establece que los intereses deben liquidarse sobre el valor monetariamente actualizado en cuanto que resulta más equitativo frente a la realidad económica y, de otra, se fija como tasa moratoria supletiva el doble del interés legal o "rendimiento puro" (12%) para imprimirle así el carácter sancionatorio propio de los intereses de mora pero sin llegar, como se anotó, al extremo de imponer una carga excesivamente onerosa para las entidades que se traduciría en un enriquecimiento para los contratistas.

Conviene agregar sobre este aspecto que el reconocimiento de intereses moratorios en la forma indicada no resulta en modo alguno incompatible con los mecanismos de ajuste o actualización de precios, ya que por el contrario su aplicación se ha concebido sobre la base de que dichos mecanismos tienen plena operancia, lo cual confirma el sentido equitativo de la fórmula adoptada, pues como se sostuvo en un reciente e importante laudo arbitral" "Este reconocimiento por concepto de costo de oportunidad, no podrá ser superior al valor del interés legal establecido por el Código Civil… porque habiéndose efectuado la corrección monetaria… reconocer cualquier otra forma de intereses, sean ellos bancarios o corrientes, sería actualizar doblemente el valor del dinero, pues, tales tasas de interés involucran tanto el concepto de actualización como el de rendimiento puro… ( )".  )

En esa oportunidad se señaló también que a partir de la vigencia de la ley 80 de 1993, no cabe la menor duda, el sistema de intereses moratorios aplicables a falta de pacto de las partes no puede ser otro que el contenido en sus artículos 13 y 32, independientemente a que la actividad ejercida por las partes sea o no comercial. Teniendo en cuenta los anteriores parámetros, se actualizará el capital debido y se le liquidará los correspondientes intereses moratorios.

1. Actualización de la condena: Se hará sobre el capital insoluto, es decir sobre $33'816.656.81; se efectuará por el tiempo comprendido entre los meses de abril de 1992 –fecha del incumplimiento- y enero de 2002 - fecha de esta sentencia – y se aplicará el índice promedio acumulado de precios al consumidor certificado por el DANE. Así: V.P  =  Vh  Índice final

                                                                              índice inicial.

Donde:

Vh = valor histórico;

Índice inicial = IPC vigente para la fecha en que la entidad demandada debió cancelar el capital adeudado; e

Índice final = IPC vigente a la fecha de la presente sentencia.

V.P =  33'816.656,81 X  127.87  =$183'381505.78

                         23.58

Intereses moratorios.    Su tasa será la prevista en el artículo 4 ordinal 8 de la ley 80 de 1993, es decir interés legal sobre el capital histórico actualizado (art. 1º dcto reglamentario 79 de 1994), teniendo en cuenta la ausencia de pacto entre las partes del contrato.

Período	Valor histórico	Indice de precios aplicable	Valor histórico actualizado	Valor aplicando tasa del 12% anual
Abril a Diciembre 1992	33'816.656.81	26.63 dic/1991 21.00 dic/91	$42'882741.45	Aplicando una tasa proporcional al periodo (9%) $3'859446.69
Enero a diciembre 1993	42'882741.45	33,33 dic/1992 26,63 dic/1991	$53'671864.72	$6'440623.76
Enero a diciembre 1994	53'671864.72	40,86 dic/1993 33,33 dic/1992	$65'797551.52	$ 7'895706.18
Enero a diciembre 1995	65'797551.52	50,10 dic/1994 40,86 dic/1993	$80'676880.35	$ 9'681225.64
Enero a diciembre 1996	80'676880.35	59,85 dic/1995 50,10 dic/1994	$96'377470.83	$ 11'565296.50
Enero a diciembre 1997	96'377470.83	72,81 dic/1996 59,85 dic/1995	$117'247178.79	$ 14'069661.45
Enero a diciembre 1998	117'247.178.79	85,68 dic/1997 72,81 dic/1996	$137'971958.23	$16'556634.98
Enero a diciembre 1999	137'971958.23	100 dic/1998   85,68 dic/97	$161'031697.28	$19'323803.63
Enero a diciembre 2000	161'031697.28	109,23 dic/99 100 dic/1998	$175'894922.93	$21'107390.75
Enero a diciembre 2001	175'894922.93	118,78 dic/2000 109,23 dic/1999	$191273450.69	$22'952814.00
Total intereses de mora: $110'499789.58

El valor a reconocer al demandante por la suma debida actualizada y los intereses moratorios legales ($183'381505.78 y $110'499789.58) asciende a $293'881295.36 .

Todo el anterior estudio conduce, de una parte, a la revocatoria de la sentencia de primera instancia y, de otra parte, a denegar el hecho jurídico de caducidad y de acción indebida y a declarar responsable administrativamente a la persona demandada y a condenarla a la indemnización de los perjuicios causados con el incumplimiento contractual, de pago de algunos saldos definitivos de la liquidación final bilateral del contrato.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A:

REVÓCASE  la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Arauca el día 28 de noviembre de 1996. En su lugar:

PRIMERO.   DECLÁRANSE no configurados los hechos exceptivos de caducidad de la acción y de indebida acción.

SEGUNDO:   DECLARASE administrativamente responsable al Municipio de Arauca por el incumplimiento en el pago de la última cuota a favor del contratista (Sociedad Consultores Civiles e Hidráulicos Limitada), convenida en el acta bilateral de liquidación del contrato No. 054 celebrado el día 10 de marzo de 1988,

TERCERO.  CONDÉNASE al Municipio de Arauca a pagar a la Sociedad Consultores Civiles e Hidráulicos Limitada la suma de doscientos noventa y tres millones ochocientos ochenta y un mil doscientos noventa y cinco pesos con treinta y seis centavos ($293'881295.36).

Cópiese, notifíquese, y cúmplase.

Ricardo Hoyos Duque

Presidente de la sala

Jesús  María  Carrillo Ballesteros                       María Elena Giraldo Gómez   

Alier Eduardo Hernández Enríquez               German Rodríguez Villamizar

Salvamento de voto

SALVAMENTO DE VOTO

ACCION INDEBIDA - La acción procedente era la ejecutiva y no la contractual / ACTUALIZACION DEL CAPITAL - Improcedencia

Estimo que la acción procedente no es la acción contractual de responsabilidad por incumplimiento, declarativa y de condena, sino la acción ejecutiva. Esta conclusión, amen de lógica, es acorde con lo regulado sobre el particular por el ordenamiento jurídico colombiano, pues, si existe un acta de liquidación, como en este caso, en donde se pacta la fecha en que la obligación debe quedar satisfecha, como aquí ocurre, donde aparecen estipuladas las fórmulas de actualización del crédito, como aquí se hizo (lo cual, dicho sea de paso, se varió en el fallo), y se establece el cargo de los intereses de mora, asunto que bien puede quedar resuelto sin necesidad de estipulación expresa, el no pago oportuno de la obligación genera un pretensión que se debe encaminar por el proceso ejecutivo, como que allí existe una obligación clara expresa y exigible, en este caso, a cargo de la entidad estatal. No es procedente una acción contractual de responsabilidad, porque allí no hay controversia; nada, por fuero del no pago, se discute; el debate quedó sellado en el acta de liquidación. Tan es así que el fallo se limita a repetir lo que, de entrada, estaba resuelto en la liquidación, a saber : que se debe pagar la suma adeudada, actualizada, más los intereses de mora. ¿Se está solucionando alguna controversia? Ninguna, a mi modo de ver; simplemente se está reemplazando un título ejecutivo : la liquidación, por otro : la sentencia, todo lo cual, bien pudo definirse de entrada, advirtiendo al actor el camino adecuado y sin necesidad de distraer, sin ningún sentido, un esfuerzo judicial que debió tener mejor destino. Quizás el único efecto real de la actuación cumplida es que se impide la caducidad de la acción ejecutiva derivada del acta de liquidación, al quedar reemplazada por la que se origina en la sentencia de condena. Por todo lo dicho, estimo que la acción de responsabilidad, en estos casos, debe quedar restringida a eventos en los cuales el demandante esté reclamando perjuicios derivados de incumplimiento, distintos de los simples intereses de mora, con mayor razón si estos surgen del acuerdo. De otro lado, y en cuanto atañe a la liquidación de los intereses moratorios, cuyo cuadro figura en la página 31 del fallo, creo que la actualización del capital que se hace del período inicial (abril a diciembre de 1992) no corresponde a las regulaciones existentes sobre este tema ni a las pautas que de tiempo atrás viene adoptando la Sala.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejera Ponente: MARIA ELENA GIRALDO GÓMEZ

Bogotá D. C,  catorce (14) de febrero de dos mil dos (2002).

Radicación número: 07001-23-31-000-1994-0131-01(13238)

Actor: CONSULTORES CIVILES E HIDRÁULICOS LTDA.

SALVAMENTO DE VOTO DEL DR.  ALIER EDUARDO HERNANDEZ ENRIQUEZ

Aunque inicialmente había manifestado que mi disentimiento quedaría plasmado en una aclaración de voto, vistas mejor las cosas, estimo que las razones que me inclinan a separarme del criterio mayoritario de la Sala tienen una incidencia directa con la parte resolutiva del fallo.     

En la sentencia, de la cual respetuosamente me separo, se revocó la decisión de primera instancia que había encontrado caducada de la acción contractual y, en su lugar, declaró la responsabilidad del municipio de Arauca y le impuso la consiguiente condena.

La razón de ser de la demanda es el no pago de uno de los contados de una obligación consignada en el acta de liquidación del contrato y, en consonancia con ella, la parte actora pretende en la demanda que se declare que el municipio le adeuda dicha suma, que se declare incumplido al municipio por el no pago oportuno, se actualice su monto y se disponga el pago de los intereses de mora.

Siendo así las cosas, estimo que la acción procedente no es la acción contractual de responsabilidad por incumplimiento, declarativa y de condena, sino la acción ejecutiva.

Comparto, en este punto, los planteamientos hechos en el concepto respectivo por la Sra. Agente del Ministerio Público, Dra. Inés Hurtado Cubides, quien sostiene :

"En el sub-lite, observa la Delegada que la inconformidad del demandante no se refiere al contenido del Acta de Liquidación, sino a la actitud reacia de la entidad, al no efectuar el pago a que se comprometió en dicho acto.

"En tal circunstancia, no se puede pretender, como lo hace el actor, la declaratoria de incumplimiento contractual del demandado (folio 37), dado que media un Acta de Liquidación Bilateral que no ha sido atacada, porque no es el motivo de discusión, y que refleja la conformidad de las partes con lo allí consignado en cuanto al cumplimiento del contratista y los compromisos económicos del municipio.

"Sobre este particular, cabe recordar que, según lo dispuesto por el artículo 488 del Código de Procedimiento Civil, pueden demandarse ejecutivamente las obligaciones expresas, claras y  exigibles que consten en documentos que provengan  del deudor o de su causante y que constituyan plena prueba contra él.

"El inciso final del artículo 289 del Decreto – Ley 222 de 1983, otorga mérito ejecutivo al acta de liquidación final.

"A su vez, el artículo 289 del Código Contencioso Administrativo, que define las obligaciones a favor del Estado que prestan mérito ejecutivo siempre que en  ellos conste una obligación clara, expresa y actualmente exigible, en su numeral 4° dispone que prestan mérito ejecutivo por jurisdicción coactiva, "Los contratos, las pólizas de seguro y las demás garantías que otorguen los contratistas a favor de entidades públicas, que integran título ejecutivo con el acto administrativo de liquidación final del contrato, o con la resolución ejecutoriada que decrete la caducidad, o la terminación según el caso".

"Como se observa de la simple lectura, la ley procesal en lo  contencioso administrativo le está otorgando la calidad de título ejecutivo al acta de liquidación  de los contratos y aunque la norma se refiere a las obligaciones a favor del Estado, no puede restringirse la naturaleza jurídica de un  mismo documento en tal forma, que para una de las partes signifique título ejecutivo y para la otra no.

"A su turno, el artículo 79, contempla la ejecución de créditos a favor de entidades públicas, o de los particulares.  En el caso de estos últimos, dispone que podrán hacer efectivos los créditos a su favor por medio de la jurisdicción ordinaria, materia esta que ha sido modificada hoy por la ley 80 de 1993, que otorgó dicha competencia a la jurisdicción contencioso administrativa.

"Y no otra cosa que un crédito, es el Acta de Liquidación del Contrato, cuando en ella se consigna quién debe a quién y cuánto, y además como en el sub-lite, se establece la fecha limite para hacer el pago de tal obligación, siendo ésta clara,  expresa y exigible.

"Por su parte, la Corte Constitucional, en sentencia C-103 del 10 de marzo de 1994, citada por la Doctrin admitió la posibilidad de que un acto administrativo definitivo preste mérito ejecutivo cuando reconozca una obligación expresa, clara y exigible, en los siguientes términos:

"Tercera. Cuando se trata de un acto administrativo definitivo que preste mérito ejecutivo, esto es, que reconozca una obligación expresa, clara y exigible, obligación que surja exclusivamente del mismo acto, será procedente la ejecución después de los diez y ocho (18) meses, con sujeción a las  normas procesales correspondientes.  Pero, expresamente, se aclara que la obligación debe resultar del título mismo, sin que sea posible completar el acto administrativo con interpretaciones legales que no surjan del mismo".

"De acuerdo con lo anterior, habría que concluir que la acción intentada no era la procedente, pues frente a la existencia de un título ejecutivo, lo indicado es tramitar un proceso de la misma naturaleza.

"Como es bien sabido, el Derecho procesal establece diferentes clases de procesos, según las funciones que ellos cumplen.  De acuerdo con éstas, existen los procesos de conocimiento (declarativos y dispositivos) y los procesos ejecutivos.

"Mediante los primeros, "::::se investiga quien tiene la razón. El efecto invariable y primario de los pronunciamientos que recaen en este tipo de proceso, está representado por una declaración de certeza, sobre la existencia o inexistencia  del derecho pretendido por el actor (SUBRAYAS FUERA DEL TEXTO).

"A través de los segundos, se busca obtener la satisfacción plena de la prestación a cargo del demandado y a favor del demandante ya que la razón está demostrada. "Cuando existe un título que permite iniciar el proceso ejecutivo, la prestación que genera la pretensión aparece como intocable, y de lo que se trata es de lograr su plena satisfacción" (ob.cit.).

"Obedeciendo a la naturaleza de los procesos que se deja descrita, no cabe duda que, frente a un Acta de Liquidación contentiva de un crédito a cargo de una entidad estatal, la acción que procede para hacerlo efectivo, es precisamente la que corresponde a un proceso ejecutivo y no, como sucedió en el sub-lite, una acción contractual, que da paso a un proceso ordinario (de conocimiento, declarativo de condena), mediante el cual se busca determinar de lado de cuál de las partes se halla la razón y por tanto el derecho.

"No entenderlo así, da lugar a un desgaste jurisdiccional innecesario, por cuanto existiendo claridad y certeza sobre la existencia de la obligación, lo procedente es acudir al trámite del proceso ejecutivo, que por su misma naturaleza es más sencillo y expedito que el ordinario al cual corresponden las acciones que versan sobre controversias contractuales.

"Finalmente, se anota que el Consejo de Estado, en sentencia que resolvió un caso similar al aquí analizado, manifestó:

"B) Dentro del marco anterior el ad-quem encuentra que no tiene sentido que a través de un proceso ordinario se ordene pagar una obligación que resulta clara expresa y exigible por la vía ejecutiva.  En la materia que se estudia no puede perderse de vista que a la luz de lo preceptuado en el inciso final del artículo 289 del Decreto 222 de 1983, el ACTA FINAL DE LIQUIDACIÓN presta mérito ejecutivo, ante la justicia ordinaria, en la realidad fáctica que se deja estudiada.

"Frente a la situación expuesta, se impone concluir que la demanda es inepta, motivo por el cual la decisión debe ser INHIBITORIA" (Sentencia del 17 de mayo de 1993, expediente 7222, Actor: Armando RODRÍGUEZ SARMIENTO; Consejero ponente: Julio Cesar URIBE ACOSTA" (fls. 201 a 207).

Además del caso citado por la distinguida Delegada del Ministerio público, más recientemente la Sala ha hecho afirmaciones similares, como pasa a verse :

En sentencia de 16 de agosto de 2001, expediente 14384, se dijo :

 "Ahora bien, si del acta de liquidación del contrato se derivan obligaciones para cualquiera de las partes, vale decir, pagar cierta suma de dinero, reintegrar otras, intereses por la tardanza en el pago de los mismos, etc. Éstas debe reclamarse a través del proceso ejecutivo, el cual por su naturaleza se ejerce por un procedimiento diferente."

Esta conclusión, amen de lógica, es acorde con lo regulado sobre el particular por el ordenamiento jurídico colombiano, pues, si existe un acta de liquidación, como en este caso, en donde se pacta la fecha en que la obligación debe quedar satisfecha, como aquí ocurre, donde aparecen estipuladas las fórmulas de actualización del crédito, como aquí se hizo (lo cual, dicho sea de paso, se varió en el fallo), y se establece el cargo de los intereses de mora, asunto que bien puede quedar resuelto sin necesidad de estipulación expresa, el no pago oportuno de la obligación genera un pretensión que se debe encaminar por el proceso ejecutivo, como que allí existe una obligación clara expresa y exigible, en este caso, a cargo de la entidad estatal.

No es procedente una acción contractual de responsabilidad, porque allí no hay controversia; nada, por fuero del no pago, se discute; el debate quedó sellado en el acta de liquidación. Tan es así que el fallo se limita a repetir lo que, de entrada, estaba resuelto en la liquidación, a saber : que se debe pagar la suma adeudada, actualizada, más los intereses de mora.

¿Se está solucionando alguna controversia? Ninguna, a mi modo de ver; simplemente se está reemplazando un título ejecutivo : la liquidación, por otro : la sentencia, todo lo cual, bien pudo definirse de entrada, advirtiendo al actor el camino adecuado y sin necesidad de distraer, sin ningún sentido, un esfuerzo judicial que debió tener mejor destino.

Quizás el único efecto real de la actuación cumplida es que se impide la caducidad de la acción ejecutiva derivada del acta de liquidación, al quedar reemplazada por la que se origina en la sentencia de condena.

Por todo lo dicho, estimo que la acción de responsabilidad, en estos casos, debe quedar restringida a eventos en los cuales el demandante esté reclamando perjuicios derivados de incumplimiento, distintos de los simples intereses de mora, con mayor razón si estos surgen del acuerdo.

De otro lado, y en cuanto atañe a la liquidación de los intereses moratorios, cuyo cuadro figura en la página 31 del fallo, creo que la actualización del capital que se hace del período inicial (abril a diciembre de 1992) no corresponde a las regulaciones existentes sobre este tema ni a las pautas que de tiempo atrás viene adoptando la Sala.

Respetuosamente,

ALIER E. HERNÁNDEZ ENRIQUEZ