CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION TERCERA
RADICACIÓN No. : 11001-03-26-000-1994-9807-01(9807)
FECHA : Bogotá, D.C., veinte (20) de septiembre de dos mil uno (2001)
CONSEJERO PONENTE : RICARDO HOYOS DUQUE
ACTOR : MARTHA CEDIEL DE PEÑA Y OTRO
Procede la Sala a dictar sentencia dentro del proceso instaurado por los ciudadanos MARTHA CEDIEL DE PEÑA y GILBERTO PEÑA CASTRILLON, en ejercicio de la acción pública de nulidad prevista en el artículo 84 del C.C.A. contra los adendos 5 y 6 a los términos de referencia de la Convocatoria Pública Internacional Proyecto Termovalle DG 001 de la Corporación Autónoma Regional del Cauca.
ANTECEDENTES
1. Los actos acusados.
a) Adendo No. 5.
"2. CONDICIONES GENERALES, numeral 1.3 Ventas de capacidad, página 3.
Agregar después del Párrafo existente:
En el caso de propuestas que contengan ventas de capacidad a terceros, cuando el tercero sea una entidad de derecho público, para efectos de la evaluación las ventas se considerarán como si se hicieran a C.V.C."
b) Adendo No.6.
"La página que se anexa modifica el cuadro de la sección 6.2. Capacidad de la planta, página 28, parte 2. EVALUACIÓN TÉCNICA, COMERCIAL, DE FINANCIAMIENTO.
"6.2. Capacidad de la planta
Capacidad de la planta MW
Capacidad que venderá a C.V.C. MW
Capacidad que venderá a terceros:
.A entidades de derecho público MW
.A entidades de derecho privado MW"
2. Normas violadas y concepto de la violación.
a. Violación del artículo 23 del decreto 700 de 1993. "Esta norma dictada en ejercicio de facultades de emergencia, para conjurar la crisis energética que aún no hemos superado, autorizó la venta de energía y potencia disponibles por parte de particulares, y no señaló limitación alguna con relación a los adquirentes, ni con relación a la cantidad de energía que éstos podían vender…Los adendos en abierta contradicción con la norma transcrita limitan en cantidad la venta de energía a terceros cuando esta se realice a entidades públicas. El adjudicatario no podrá, durante 20 años, ofrecer a entidades públicas cantidades superiores a las señaladas en la oferta, pues este es un factor determinante de la adjudicación, que de ser modificado en el contrato, claramente configuraría un fraude a la convocatoria que afectaría la nulidad del contrato".
b. Violación del artículo 1 de la ley 155 de 1959, artículos 46 y 47 del decreto 2153 de 1992, artículo 1 del decreto 1302 de 1964, en concordancia con los artículos 333 y 334 de la Constitución. "La C.V.C. evidentemente incurre en violación de la ley, bajo la forma denominada por la doctrina como ilegalidad relativa al objeto, porque está convocando a acordar los términos de un convenio mediante el cual se violarán las disposiciones legales relativas a la promoción de la competencia. Claramente la C.V.C. está invitando a la suscripción de un contrato que producirá el efecto de determinar condiciones de venta o comercialización discriminatoria con terceros. Los terceros afectados por el convenio serán las entidades públicas, que no podrán adquirir del contratista propietario de la planta generadora sino la cantidad de megavatios que se hayan señalado en el cuadro del Adendo 6".
Además "en lo que hace al contrato que se suscribirá como resultado de esta convocatoria… es evidente que estará afectado de invalidez por objeto ilícito porque así lo determinan el decreto 2153 de 1992 artículo 46 y la ley 155 de 1959 artículo 19".
c. Violación del artículo 150 de la Constitución. "Las inhabilidades como limitantes de la libertad del individuo deben ser creadas por la ley, lo cual significa que sólo el Congreso de la República o el Gobierno en uso de facultades legislativas otorgadas por la Constitución o por el legislador cuentan con la competencia para crear estas limitaciones a la libertad contractual. Mediante los apartes señalados el adjudicatario del contrato deberá comprometerse a la venta a entidades públicas en las cantidades que señale en su oferta, vale decir que durante 20 años no podrá vender cantidades superiores a este tipo de entidades quedando inhabilitado por dicho término para celebrar contratos de venta en cantidades superiores cuando el adquirente sea una entidad de derecho público, con evidente perjuicio de un servicio que es esencial".
e. Violación del artículo 13 de la Constitución. "Con los apartes de los adendos 5 y 6 cuya nulidad se demanda se está discriminando a las entidades públicas, impidiendo la adquisición de energía en las cantidades que las necesidades colectivas determinen y al contrario y en una clara violación del derecho a la igualdad, los empresarios privados pueden acceder sin límite a la energía que suministrará el adjudicatario de la convocatoria…porque las previsiones de los términos de referencia, correctamente interpretados indican que el verdadero objeto de la licitación no es la compra de energía por la C.V.C. sino la compra por entidades particulares, pues se sanciona con desfavorecimiento a quien venda energía, entre otros, a los entes que por expresa disposición legal tienen a su cargo la prestación del servicio público de energía".
3. Trámite del proceso
3.1 Mediante auto del 2 de septiembre de 1994 la Sala admitió la demanda y se abstuvo de decretar la suspensión provisional de los actos acusados. Consideró que como la legislación aplicable al caso concreto era la anterior a la ley 80 de 1993 la acción impetrada resultaba procedente; y en cuanto al rechazo de la suspensión consideró no encontró
En relación con los cargos formulados por la parte demandante, el apoderado de la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca expresa:
"La argumentación central de la demanda se orienta a demostrar que, inclusive para pretender la suspensión provisional de los adendos 5 y 6 a los pliegos, aquéllos implican prácticas comerciales que restringen y hasta eliminan la libre competencia, amparada por las leyes, porque impiden a las entidades de derecho público ser compradoras de energía al contratista de la CVC. Nada más equivocado; cualquier entidad de derecho público podrá comprar energía, bien a la CVC, bien a las Empresas Municipales de Cali, bien a Chidral, bien a EPSA (si en el futuro la genera o adquiere).
"El fenómeno que la demanda presenta como desequilibrio comercial no puede existir desde el punto de vista del contrato, porque desde el momento mismo en que los pliegos advirtieron que las ventas de energía a entidades a entidades de derecho público se considerarían ventas hechas a la CVC, estaba asegurando un perfecto equilibrio entre las posibilidades de los proponentes.
"No viene al caso discutir si este mecanismo conviene o no conviene a las entidades públicas, porque los límites del contrato no podrían llegar hasta allí. Ni es válido decir que esta regulación envuelve transgresión legal, porque la licitación respetó durante todo el tiempo la igualdad de oportunidades para los eventuales proponentes.
"Es posible que el adendo No. 5 tenga explicación en las bondades que conlleva el hecho de no permitir la reventa de energía, si entre los posibles entes públicos llegaran a encontrarse algunos dedicados a la función de distribución de la misma.
"Desde el punto de vista del interés general es evidentemente más ventajoso para el consumidor final, trátese de un organismo público o de una persona privada, que sea el productor directo de la energía quien haga el suministro y no un intermediario que, necesariamente, encarecerá el precio de venta al consumidor, por la elemental razón de que tiene que ser también comprador y debe atender a los costos que implica el manejo de la intermediación.
"La demanda supone que todas las entidades públicas que tienen a su cargo la prestación del servicio de energía o electricidad, son intermediarias y que de este manera se estimula la actividad que pretende superar la crisis que más o menos constantemente amenaza al país. Tal suposición es inexacta. La crisis energética se supera aumentando la capacidad de generación, no reciclando la que existe o la que asuman nuevos entes u organizaciones cuya función sería simplemente revender lo que ya ha sido producido, con todos los inconvenientes que tiene la intermediación, sobre todo en tratándose de los servicios públicos.
"Independientemente de la tesis que profesemos sobre la intervención o ausencia del Estado, es incuestionable que la orientación del decreto 700 de 1993 se dirige a hacer posible la participación de los particulares en la prestación del servicio público de energía y no en la asignación de ésta a quienes tengan por encargo suministrarla a los usuarios finales, porque resultaría paradógico que la norma destinada a privatizar el servicio, por lo menos en parte, resultara convertida en auspiciadora de la prestación por los entes públicos, pero sobre la base de que los particulares les entreguen lo fundamental en la gestión.
"Podría argumentarse en el sentido de que las entidades de derecho público que se consideren usuarios finales también resultan afectadas por la orientación del adendo número 5. Es posible que así sea, pero lo fundamental que parece desprenderse de los pliegos es la conveniencia de evitar la intermediación, como una manera de estimular la producción y venta directa de energía. Empresas como las Municipales de Cali, por ejemplo, si los proponentes evitaran ofrecer ventas a terceros con carácter de entidades públicas, continuarán atendiendo las necesidades de éstas.
"Toda la anterior argumentación se dirige a indicar cómo en últimas podría ser discutible la conveniencia o inconveniencia de una política como la contenida en los términos de referencia, objeto de la demanda, sin que exista en ella viso alguno de ilegalidad que pueda ser materia de identificación por el Consejo de Estado".
4. Intervención del Ministerio Público.
El Ministerio Público considera que los cargos no deben prosperar, por las siguientes razones:
a) Los adendos demandados resultan consecuentes con la política de privatización del servicio público de energía, para desplazar de esa actividad a las entidades públicas que revelaron con la crisis energética un total fracaso en la gestión.
b) "Se afirma en la demanda que existió discriminación de las entidades públicas. Ahora bien, si por estas se tienen las del sector eléctrico, la adquisición de energía que ellas harían para volver a venderlas, las convertiría en simples intermediarias, lo que haría más costoso el servicio al usuario final, contrariando así el sentido del decreto de emergencia económica y social, y si se entiende que se trata de otras entidades públicas diferentes a las del sector eléctrico, no se observa cual sería el perjuicio, si el suministro de energía para ellas seguiría operando a través de la C.V.C.".
c) El requisito exigido en el adendo No. 5 no tenía mayor trascendencia dentro del proceso de selección de las propuestas, dado que "existían una serie de requisitos y exigencias de orden técnico, financiero y económico para seleccionar las propuestas, los cuales constituían realmente la parte primordial de los términos de referencia de la convocatoria y representaban unos puntajes muy altos; mientras que el requisito contenido en el adendo No.5 y que hacía alusión a los megavatios vendidos a la C.V.C. y a otras entidades públicas, tan sólo representaba escasos 7 puntos sobre un total de 100 puntos que valía esa tercera etapa".
d) Los actos acusados no violan la ley 155 de 1959 ni el decreto 2153 de 1992 que prohiben toda práctica que limite la libre competencia. "Dentro de la interpretación conjunta de las normas y teniendo en cuenta los graves problemas de orden social y económico que vivía el país frente a la emergencia del sector eléctrico y dentro de las nuevas tendencias de privatización de los servicios… el contenido de la convocatoria y en especial de los adendos 5 y 6 resulta legal. Por otra parte, el parágrafo del artículo 1º de la ley 155 de 1959 que se dice violado, permite que el Gobierno autorice esta clase de limitaciones a fin de defender en un momento dado un sector básico de la producción de bienes o servicios de interés para la economía general".
CONSIDERACIONES DE LA SALA.
I. Competencia
La Sala es competente para conocer en única instancia del presente proceso de conformidad con lo dispuesto en el artículo 128 numeral 1º del Código Contencioso Administrativo, que fue modificado por el artículo 36 de la ley 446 de 1998, en consideración a que el acto proferido por la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca es de carácter nacional (1).
II. Ley aplicable al caso concreto
La legalidad del acto que se acusa debe establecerse mediante la comparación del mismo con la normatividad vigente al momento de su expedición, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 78 de la ley 80 de 1993 que establece:
"De los contratos, procedimientos y procesos en curso. Los contratos, los procedimientos de selección y los procesos judiciales en curso a la fecha en que entre a regir la presente ley, continuarán sujetos a las normas vigentes en el momento de su celebración o iniciación."
El proceso de selección del contratista no está cobijado por la ley 80 de 1993 porque a la fecha en que se inició, 20 de diciembre de 1993, no había entrado a regir la totalidad del articulado de la ley 80 de 1993, que fue promulgada el 28 de octubre de 1993, si se tiene en cuenta que en su artículo 81 se dispuso:
"(...) A partir de la promulgación de la presente ley, entrarán a regir el parágrafo del artículo 2°.; el literal l) del numeral 1° y el numeral 9°. del artículo 24; las normas de este estatuto relacionadas con el contrato de concesión; el numeral 8° del artículo 25; el numeral 5°, del artículo 32 sobre fiducia pública y encargo fiduciario; y los artículos 33,34,36,36,37 y 38, sobre servicios actividades de telecomunicaciones.
Las demás disposiciones de la presente ley, entrarán a regir a partir del 1° de enero de 1994 con excepción de las normas sobre registro, clasificación y calificación de proponentes cuya vigencia se iniciará un año después de la promulgación de esta ley.(...)"
III. La procedencia de la acción de nulidad interpuesta.
Con el propósito de establecer la procedencia de la acción interpuesta en el presente caso, es necesario tener en cuenta las modificaciones legales que se han dado respecto de las acciones encaminadas a controvertir la legalidad de los actos proferidos con anterioridad a la celebración del contrato estatal.
1. Antecedentes
a) El Decreto 01 de 1984, por el cual se reformó el Código Contencioso Administrativo, reguló el tema así:
Artículo 87, tercer inciso:
"Los actos separables del contrato serán controlables por medio de las otras acciones previstas en este código".
Artículo 136, penúltimo inciso:
"Los actos separables distintos del de adjudicación de una licitación sólo serán impugnables jurisdiccionalmente una vez terminado o liquidado el contrato".
En vigencia del precitado decreto, se distinguió la existencia de actos separables del contrato y de otros que no lo eran, para indicar que los actos separables se controlaban por medio de "las otras acciones" previstas en el Código, es decir las de nulidad (artículo 84) y de nulidad y restablecimiento del derecho (artículo 85), en tanto que los actos contractuales se controlaban mediante las acciones contractuales (artículo 87).
De igual manera se dispuso que dichos actos separables únicamente eran impugnables jurisdiccionalmente "una vez terminado o liquidado el contrato", a excepción del acto de adjudicación que era susceptible de ser impugnado según las reglas generales (artículo 136).
La jurisprudencia, por su parte, precisó que los actos separables eran los expedidos con anterioridad a la celebración del contrato y los contractuales propiamente dichos, los que se produjeran con posterioridad a su existencia, esto es, en las etapas de ejecución y liquidación del mismo.
b) El Decreto ley 2304 de 1989, en sus artículos 17 y 23 modificó el régimen anterior, eliminó la condición de que la impugnación de los actos separables sólo fuese procedente después de la terminación o liquidación del contrato y permitió entonces que la acción de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho se pudiese intentar desde el momento de su expedición.
c) La Ley 80 de 1993, dispuso en relación con lo que se estudia lo siguiente:
- Artículo 77
"Los actos administrativos que se produzcan con motivo u ocasión de la actividad contractual sólo serán susceptibles de recurso de reposición y del ejercicio de la acción contractual, de acuerdo con las reglas del Código Contencioso Administrativo.
PARAGRAFO 1o. El acto de adjudicación no tendrá recursos por la vía gubernativa. Este podrá impugnarse mediante el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, según las reglas del Código Contencioso Administrativo.
PARAGRAFO 2o. Para el ejercicio de las acciones contra los actos administrativos de la actividad contractual no es necesario demandar el contrato que los origina."
En relación con el alcance de esta disposición, la jurisprudencia y la doctrina asumieron diversas posiciones en cuanto a la naturaleza de los actos proferidos con anterioridad a la celebración del contrato así como respecto de la acción pertinente para impugnarlos por vía judicial.
La Sala en auto proferido el 10 de marzo de 1994, expediente 9118, precisó que todos los actos proferidos con ocasión del contrato, previos, concomitantes o posteriores a su celebración o ejecución, eran actos contractuales cuya impugnación debía tramitarse mediante el ejercicio de la acción relativa a controversias contractuales regulada por el artículo 87 del C.C.A., a excepción de tres actos que podían impugnarse por la vía de la acción de nulidad y restablecimiento:
"a) Eliminadas las dos alusiones del Decreto 01 de 1984 a los llamados actos separables, por virtud del Decreto 2304 de 1989, según lo visto, no existe hoy precepto que regule el régimen de control jurisdiccional de los actos contractuales, distinto del artículo 77 y 45 de la Ley 80 de 1993.
b) Esta circunstancia y el hecho de que, excepcionalmente, la mencionada ley haga referencia de ciertos actos para permitir frente a ellos acciones distintas de la contractual, está indicando que la regla general para todos los actos contractuales está prescrita por el mentado artículo 77.
Así ocurre, por ejemplo, por la calificación y clasificación de proponentes inscritos en las cámaras de comercio que puede "ser objeto.... de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho" (artículo 225); el acto de adjudicación (parágrafo 1o. del artículo 77), y su contrario, el acto por el cual se declaran desiertos la licitación o el concurso, por su propia naturaleza, y por la aplicación remisoria; que establece el mismo artículo 77, del C.C.A.(en éste, los artículos, 50, incisos primero y final, 83, 135 inc. 1o., y 138 inc. 3o.).
e) Por consiguiente, cuando el artículo 77 de la ley se refiere a "los actos administrativos que se produzcan con motivo u ocasión de la actividad contractual", está comprendido, bajo una denominación única, a todos los actos, tanto los previos al contrato como los posteriores a su celebración y lo está sometiendo a todos ellos a un recurso único por la vía gubernativa: el de reposición, y a una sola acción contenciosa: la contractual, salvo que excepcionalmente la propia ley haya permitido que ciertos actos, tres en total, puedan ser impugnados por medio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.
d) En consonancia con lo anterior y - teniendo en cuenta que la acción contractual parte del supuesto de la celebración del contrato; es claro que los actos previos a él, con las excepciones vistas, solamente se podrán impugnar con posterioridad a dicha celebración, conjuntamente con el contrato, o con independencia de él (parágrafo 2o. artículo 77), pero siempre bajo la égida de la misma acción."
Posteriormente, en auto proferido el 6 de agosto de 1997, expediente 13945, la Sala replanteó lo relativo a la existencia de actos separables del contrato y precisó las acciones procedentes para impugnarlos:
"Para la Sala, aunque en principio podría sostenerse que el acto de apertura de una licitación es de mero trámite, no siempre deberá mantenerse este calificativo, porque podrán darse casos en los que el acto, en lugar de limitarse a invitar a los interesados que estén en un mismo pie de igualdad para que participen en el proceso selectivo, restrinja indebida o ilegalmente esa participación. Evento en el cual el acto así concebido podrá desconocer los principios de transparencia e igualdad de oportunidades y resultar afectado de desviación de poder.
En otras palabras, ese acto deja de ser así un mero trámite para convertirse en un obstáculo para la selección objetiva de los contratistas.
Estas breves razones justifican la procedencia de la acción de simple nulidad propuesta, la cual encuentra también su justificación en el hecho de que la acción de nulidad absoluta de los contratos estatales no sólo se volvió pública con la ley 80 de 1993 (art. 45), sino que esta misma ley contempla como motivo de nulidad contractual la declaratoria de nulidad de los actos administrativos en que se fundamenten.
En este sentido y para la procedencia de la causal de nulidad contemplada en el ordinal 4º. del artículo 44 de la mencionada ley, habrá que aceptar que ciertos actos previos a la celebración del contrato podrán demandarse, por cualquier persona, en acción de simple nulidad (artículo 84 del C.C.A.). En este sentido ya la jurisprudencia de la Sala ha aceptado la viabilidad de esta clase de acción frente a actos como los de apertura de una licitación o concurso y de adopción de pliegos de condiciones. Así mismo ha tramitado acciones de simple nulidad contra los actos de las asambleas o concejos que autorizan a los gobernadores o alcaldes para la celebración de ciertos contratos."
En sentencia del 18 de septiembre de 1997, expediente 9118, la Sala expuso ampliamente que el régimen de los actos expedidos con anterioridad a la celebración del contrato es diferente al que gobierna los actos proferidos con posterioridad a su existencia; señaló que los primeros pueden ser objeto de las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, en tanto que los segundos están sometidos a la acción relativa a controversias contractuales:
"En esta oportunidad se afirma que el concepto de 'actividad contractual' tiene el alcance restrictivo explicado anteriormente, es decir que comprende sólo los actos expedidos con posterioridad a la celebración del contrato, por las siguientes razones:
1. La Constitución Política desde el preámbulo -cuyo carácter normativo ha sido reconocido en forma expresa por la Corte Constitucional-(2) y el artículo 1º. establecen dentro de los principios fundamentales de nuestro Estado de derecho el de la participación.
El numeral 6 del artículo 40 y el artículo 85 de la Carta Política lo consagran en forma especial como derecho constitucional de aplicación inmediata, esto es, no supeditado a "desarrollo legislativo o de algún tipo de reglamentación legal o administrativa para su eficacia directa y que no contempla condiciones para su ejercicio en el tiempo, de modo que es exigible en forma directa o inmediata"(3), el derecho de todo ciudadano a participar en el control del poder político a través de la interposición de acciones públicas en defensa de la constitución y la ley.
2. Pero también el derecho de participación en la contratación estatal tiene expresión legal en los artículo 45 y 66 del estatuto contractual cuando señala el primero, que la nulidad absoluta del contrato podrá ser alegada "…por cualquier persona…" y el segundo, que todo contrato que celebren las entidades estatales, estará sujeto a vigilancia y control ciudadano y que permite denunciar ante las autoridades competentes las actuaciones, hechos u omisiones de los servidores públicos o de los particulares que constituyen delitos, contravenciones o faltas en materia de contratación estatal.
3. De otro lado, la redacción del ordinal 7º. del artículo 24 de la ley 80 de 1993 parece inclinarse por la interpretación restrictiva de la expresión "actividad contractual" porque en su texto separa conceptualmente los actos expedidos en desarrollo de la actividad contractual de los previos o separables del contrato, redacción que no hubiera sido necesaria si la categoría fuese omnicomprensiva de todo tipo de actos.
4. La misma separación conceptual de las distintas categorías de actos que avala la interpretación restrictiva se encuentra en el numeral 5 del artículo 26 de la ley 80 de 1993 cuando expresa que '…la responsabilidad de la dirección y manejo de la actividad contractual y la de los procesos de selección será del jefe o representante de la entidad estatal…', de donde se desprende que unos son los actos expedidos con motivo de la actividad contractual y otros los actos previos correspondientes al proceso de selección.
5. Finalmente, en sentido puramente gramatical y lógico sólo cabe hablar de actos de la actividad contractual después de la celebración del contrato y este, en la ley 80 de 1983, sólo nace a la vida jurídica con posterioridad a la notificación de la adjudicación y cuando el acuerdo sobre el objeto y la contraprestación se eleve a escrito (artículo 41 ibídem)."
Este criterio jurisprudencial, según el cual los actos separables o previos difieren de los actos contractuales propiamente dichos y están sometidos a las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, fue acogido por la ley 446 de 1998, (Art. 32)que al modificar el artículo 87 del C.C.A. dispuso:
"Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual (sic), serán demandables mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación. La interposición de estas acciones no interrumpirá el proceso licitatorio, ni la celebración y ejecución del contrato. Una vez celebrado éste, la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de nulidad absoluta del contrato"
2. El caso concreto
En el presente caso, la demanda se presentó el 16 de junio de 1994, fecha posterior al 1 de enero de 1994, en la cual entró a regir la mayor parte del articulado de la ley 80 de 1993; por lo tanto, la regulación legal aplicable en cuanto a la pertinencia y procedencia de la acción, es la prevista en esta última ley de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 40 de la ley 153 de 1887, que establece la aplicación inmediata de las normas de carácter procesal.
Se tiene entonces que de conformidad con lo afirmado por la Sala en relación con la procedencia de la acción de simple nulidad respecto de los actos proferidos con anterioridad a la celebración del contrato (actos separables del contrato), la acción ejercitada por la parte actora con el objeto de que se declare la nulidad parcial de un acto precontractual es procedente.
La demanda se presentó oportunamente porque la acción de simple nulidad no estaba sometida a término de caducidad y los sujetos que ejercitaron la acción están legitimados al efecto porque el ejercicio de esta acción pública no exige una calidad particular.
IV. Los adendos demandados y los cargos de la demanda.
Por medio del adendo 5 demandado se creó un párrafo a los términos de referencia del siguiente tenor:
"En el caso de propuestas que contengan ventas de capacidad a terceros, cuando el tercero sea una entidad de derecho público, para efectos de la evaluación las ventas se considerarán como si se hicieran a C.V.C.".
Que adicionó el siguiente texto :
"Ventas de capacidad. La capacidad y energía que supere la capacidad y energía comprometida con CVC y con terceras partes bajo contratos de largo plazo, deberá ser ofrecida a CVC antes de ofrecerla en venta a otros generadores del Sistema Interconectado Nacional. Si hubiere una reducción de Capacidad de la Planta, CVC tendrá prioridad en cuanto a la asignación del nuevo nivel del capacidad. ("2. CONDICIONES GENERALES, numeral 1.3 Ventas de capacidad, página 3)
Y mediante el adendo 6, se modificó un cuadro contenido en la parte 2 de los términos de referencia incluido dentro del título "Capacidad de Planta" que originalmente era así:
Capacidad de planta _________MW
Capacidad que se venderá a CVC _________MW
Capacidad que se venderá a terceros _________MW
Terceros
_________________________________________________
_________________________________________________
Por medio del adendo 6 se incluyeron dos nuevos renglones a este cuadro para discriminar la capacidad que se vendería a terceros entidades de derecho privado y entidades de derecho público.
Considera la parte actora que los actos acusados establecen una discriminación en cuanto desfavorecen las propuestas de quienes vendan su capacidad energética a entidades de derecho público, que son las entidades encargadas de prestar los servicios públicos prioritarios y esenciales.
Se afirmó en la demanda que:
a) La convocatoria pública internacional seleccionará un proponente que venda energía eléctrica preferentemente a terceros, pues CVC, según los términos de referencia, parte 3, página 5, "favorecerá las propuestas que requieran la menor capacidad de CVC."
b) En los términos de referencia y para efecto de la evaluación de las propuestas, se asimila la venta de energía a cualquier entidad pública como si hubiese sido vendida a la CVC (adendo 5), de manera que se entenderá como adquirida por la CVC la cantidad total de energía que se venda efectivamente a ésta, más la vendida a otras entidades de derecho público, lo cual significa que "se favorecerá la propuesta que preferencialmente venda su capacidad a entidades de derecho privado, es decir que se desfavorecerán las propuestas que presenten como adquirentes a terceros de derecho público."
c) Ese favorecimiento desconoce las disposiciones constitucionales y legales que prevén la libertad económica, la libre competencia, sancionan el monopolio y establecen la ilicitud del objeto de los convenios que limiten la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas o que determinen condiciones de venta o comercialización discriminatoria.
d) Se crea una inhabilidad para el proponente adjudicatario por 20 años mediante un acto administrativo que resulta violatorio de la ley, porque quien dispone la restricción carece de competencia.
e) Se viola el derecho a la igualdad de las entidades públicas que resultan impedidas para adquirir la energía que las necesidades colectivas determinen.
V. Los términos de referencia de la propuesta dentro de la convocatoria pública internacional DG 001
La Corporación Autónoma Regional del Cauca, ahora del Valle del Cauca, abrió una licitación pública con el objeto de celebrar un contrato de compra de energía a 20 años, "de hasta 160 megavatios" de capacidad de generación eléctrica.
Según los términos de referencia de la propuesta, el oferente seleccionado sería responsable del desarrollo, construcción, operación y propiedad de la planta generadora de energía con una capacidad entre 140 y 200 MW, tendría opción de vender a terceros el excedente de energía no contratada con la CVC, bajo contrato a largo plazo y "las propuestas que incluyan esquemas de cogeneración, ventas a CVC y a empresas industriales o ventas sólo a CVC, son aceptables" (Generalidades, 1.1Introducción, fol. 1)
De los términos de referencia de la propuesta cabe destacar también los siguientes apartes que ilustrarán el análisis subsiguiente:
- Condiciones generales. 4.0 Metodología de Evaluación de las propuestas.
"CVC evaluará las propuestas completas, usando el proceso de tres pasos secuenciales, que se describen a continuación:
"Paso 1 - Evaluación de las Calificaciones Generales (...)
Paso 2 - Evaluación técnica, comercial y de financiación (...)
Paso 3 - Evaluación Económica
CVC seleccionará la propuesta con el criterio del 'menor costo' en el Paso 3. Las respuestas a la prueba económica serán evaluadas por CVC, usando un sistema de puntaje basado en los siguientes criterios generales:
A. VPN de los costos de energía durante 20 años.
B. Nivel de pagos de energía requeridos durante los primeros cinco años de operación comercial.
C. Cantidad de megavatios que serán vendidos a CVC." (Fol. 15 de las condiciones generales)
- Condiciones generales. 4.3 Paso 3 - Evaluación Económica
"4.3.1. Las propuestas que hayan pasado el Paso 2 serán evaluadas económicamente. Las propuestas serán evaluadas sobre la base de puntaje, utilizando los factores que se indican más adelante. Para cada factor se asignarán a la propuesta hasta la cantidad máxima de puntos, según las fórmulas que se describen en la Parte 3. La propuesta que obtenga el mayor puntaje en todos los siguientes factores será la propuesta ganadora:
A. VPN de costos de energía durante 20 años.
B. VPN del nivel de pagos de energía requeridos durante los primeros cinco años de operación comercial.
C. Cantidad de megavatios que ser venderán a CVC.
CVC Prefiere que la operación inicial empiece antes y, entre las propuestas del mismo precio, escogerá la propuesta cuyo cronograma prevea operación inicial el 15 de enero de 1996. Los proponentes deben presentar y garantizar un cronograma de ejecución en la Parte 2 de los TRP.
Además, entre las propuestas con igual precio, que puedan prever una operación inicial acelerada, CVC favorecerá las propuestas que:
i) Renuncien a plazos superiores por causa de fuerza mayor durante la construcción; y
ii) Proporcionen mayores garantías del cumplimiento del cronograma acelerado" (Fols. 19 y 20)
- Parte 3. Evaluación económica.
"(...) Las propuestas que pasen la prueba de calificación general y la evaluación técnica, comercial y de financiabilidad, estarán sujetas a la evaluación económica y sólo entonces se abrirá y estudiará la propuesta económica. La determinación de los costos de las propuestas se basará en lo siguiente:
CVC evaluará las propuestas sobre la base de tres objetivos:
A) El menor costo de potencia en 20 años, sobre una base de valor presente neto por Kwh.
B) El menor costo de potencia, en los primeros cinco años de operación comercial.
C) La menor cantidad de megavatios a ser vendidos a CVC." (Parte 3, fol. 2)
- Parte 3, 1.0 Factores de la evaluación económica.
"C. Cantidad de megavatios a ser vendidos a CVC - 7 puntos. Aunque CVC está dispuesta a comprar hasta un máximo de 160 MW de capacidad, CVC favorecerá las propuestas que requieran la compra de la menor capacidad por parte de CVC". (Parte 3, fol. 5)
- Parte 3, 1.0 Factores de la evaluación económica.1.1.1. Cálculo del VPN delos costos de potencia en 20 años. A) Pagos de capacidad
"d) Capacidad de CVC
Los proponentes deben especificar la capacidad de CVC. La capacidad de CVC es la capacidad comprometida a CVC según se determina en la fecha de operación comercial expresada en kw. La capacidad de CVC puede ser menor de 140 MW, pero bajo ninguna circunstancia mayor de 160 MW." (Parte 3, fol. 8)
VI. Análisis de los cargos
Para la Sala, del análisis de los actos acusados no se deduce la existencia de las circunstancias fácticas que refiere la parte actora, como tampoco la violación de las normas superiores que invocó.
Las disposiciones y conclusiones expuestas por la parte demandante para fundamentar su petición de nulidad no están contenidos en los adendos impugnados, son más bien el fruto de una interpretación que se hace de los términos de referencia de la propuesta DG 001.
En efecto, para señalar la existencia de disposiciones que benefician la venta de energía a particulares en violación de las normas que sancionan el monopolio y las prácticas comerciales restrictivas, los demandantes afirman que en la parte 3, pág. 5, de los términos de referencia se previó que CVC "favorecerá las propuestas que requieran la menor capacidad de CVC" (fols 5 y 6 de la demanda), y explican que este aparte al ser interpretado con el adendo 5, que asimila para efectos de la evaluación la propuesta de venta a terceros que sean entidades públicas como si se hicieran a CVC, permite concluir que es más favorable la propuesta que contenga venta de energía a terceros particulares que a entes públicos.
Se tiene por tanto que la conclusión a que llega la actora, la favorabilidad de la propuesta que venderá menos energía a CVC, se deriva del contenido de la parte 3 de los términos de referencia, que no fue demandado, y no del adendo 5, que lo adicionó.
De igual manera la parte demandante señala que en la página 20 de las condiciones generales de los términos de referencia se dispuso que CVC evaluaría las propuestas sobre la base de tres objetivos, el último de los cuales es "La menor cantidad de megavatios a ser vendidos a CVC", lo que por efecto del adendo 5 incluye a cualquier entidad pública porque "éstas se asimilan a la CVC" (fol. 7 de la demanda)
En tales condiciones, para los actores no sólo son ilegales los adendos 5 y 6 del pliego sino también los apartes de este último acto ya referidos, los cuales no fueron demandados.
Los efectos que la parte actora le da a las condiciones previstas para la contratación de compraventa de energía eléctrica en los términos de referencia de la convocatoria DG 001, no surgen de los adendos demandados, sino de las disposiciones del pliego que determinaron: la posibilidad de vender energía a terceros (condiciones generales), la favorabilidad de las propuestas que requieran la compra de la menor capacidad de energía por parte de la CVC (parte 3 de los términos de referencia) y la calificación económica a la propuesta que contenga una cantidad menor de megavatios que serán vendidos a CVC (fol. 15 de las condiciones generales), entre otros.
Las anteriores deducciones de la Sala están corroboradas en la siguiente afirmación de la demanda:
"Las previsiones contenidas en los términos de referencia de las cuales se derivan las conclusiones señaladas en el párrafo anterior(4), son importantes para establecer la ilegalidad de las decisiones contenidas en los adendos, cuya nulidad se solicita y por medio de las cuales se discrimina, con las consecuencias o efectos antijurídicos que más adelante se señalan, a los proponentes vendedores que cuenten entre sus posibles clientes a empresas del sector público y simultáneamente se privilegia a los proponentes vendedores que cuenten entre sus clientes a entidades del sector privado, estableciendo una clara desigualdad, carente de todo fundamento legal." (Subraya la Sala, fol. 6 de la demanda)
Seguidamente la parte actora transcribe apartes de los términos de referencia en los que se dispone:
- El vendedor tendrá opción de vender a terceros el excedente de energía no contratada con CVC, bajo contrato a largo plazo. (Condiciones Generales, pág. 1)
- CVC favorecerá las propuestas que requieran la compra de la menor capacidad por parte de CVC. (Parte 3, pág. 5)
- CVC evaluará las propuestas sobre la base de tres objetivos, uno de los cuales es la menor cantidad de megavatios a ser vendidos a CVC. (Condiciones generales, pág. 20)
La Sala encuentra que esas previsiones de los pliegos de la licitación que la parte actora transcribió para "ilustrar su censura", son los que como ella misma lo afirmó, "establecen la ilegalidad" que reclama. Esos apartes, a juicio de la Sala, son los que contienen las disposiciones del pliego que la actora censura y que por consiguiente ha debido demandar en igual forma.
Como la parte actora no demandó las previsiones del pliego que contemplan las disposiciones que censura, la Sala se abstendrá de pronunciarse respecto de la legalidad de los mismos y negará las pretensiones de nulidad de los adendos 5 y 6 porque encuentra que estos por si solos no violan las normas superiores invocadas en la demanda.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
F A L L A
Niéganse las súplicas de la demanda.
COPIÉSE, NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE
ALIER E. HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ JESÚS M. CARRILLO BALLESTEROS
Presidente sala
MARIA ELENA GIRALDO GÓMEZ RICARDO HOYOS DUQUE
GERMÁN RODRÍGUEZ VILLAMIZAR
Ausente
NOTAS DED PIE DE PAGINA
1 En relación con la naturaleza jurídica de las Corporaciones Autónomas Regionales puede consultarse la Sentencia C 593 proferida por la Corte Constitucional el 7 de diciembre de 1995 y el concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación del 29 de abril de 1996, radicación número 814.
2 Corte Constitucional, Sentencia C-479 del 13 de agosto de 1992.
3 Corte Constitucional, Sentencia T-469 del 17 de julio de 1992
4 Se refiere a que la convocatoria favorece las propuestas de venta de energía a particulares, porque será mejor calificada la que contenga menor capacidad para la CVC y se asimila la venta de energía a entidades públicas a venta de energía a CVC de acuerdo con el adendo 5.
