CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION TERCERA
RADICACIÓN No. : AP-170
FECHA : Bogotá, D.C., dieciséis (16) de febrero de
dos mil uno (2001)
CONSEJERO PONENTE : ALIER E. HERNANDEZ ENRIQUEZ
ACTOR : EPAMINONDA MORENO PARRADO y OTROS
Resuelve la Sala la impugnación interpuesta por la parte demandante en contra de la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección "B" el 10 de noviembre de 2000, por medio de la cual decidió negar la Acción Popular incoada por los señores Epaminonda Moreno y Otros, en contra del Fondo de Educación y Seguridad Vial - FONDATT de la Secretaría de Tránsito y Transporte de Santafé de Bogotá.
LA DEMANDA
Los señores Epaminondas Moreno Parrado, Jorge Eliécer Miranda y José Cipriano Leon C., interpusieron acción popular solicitando que se garantizarán los derechos colectivos a la protección del patrimonio público y a la moralidad administrativa, vulnerados por el Fondo de Educación y Seguridad Vial - FONDATT de la Secretaría de Tránsito y Transporte de Santafé de Bogotá, como consecuencia de la celebración de contratos de concesión para la explotación de los servicios de patios (garajes), grúas y área de atención al usuario (Registro Distrital Automotor, Registro Distrital de Conductores).
Los actores, consideran que la vulneración del derecho en mención, obedece a los siguientes hechos:
El Fondo de Educación y Seguridad Vial - FONDATT de la Secretaría de Tránsito y Transporte de Santafé de Bogotá otorgó en concesión la explotación de los servicios de patios (garajes), grúas y área de atención al usuario (Registro Distrital Automotor, Registro Distrital de Conductores).
En los correspondientes contratos de concesión, se pactó el cobro de tarifas por la prestación de esos servicios y, se estableció el monto de la remuneración en favor de la entidad pública, desconociendo, en perjuicio del FONDATT, lo señalado sobre el particular en el Acuerdo Distrital No. 11 de 1998.
Debido a la confusa redacción de la demanda, su texto completo será transcrito a continuación:
"De conformidad a los artículos 12 y 18 de la ley 472 de 1998 nosotros EPAMINONDA MORENO PARRADO en la cual actúo como persona natural identificado como aparece a l pide mi firma y que actualmente soy PRESIDENTE DEL SINDICATO DE EMPLEADOS DE LA SECRETARIA DE TRANSITO Y TRANSPORTE DE SANTAFE DE BOGOTA D. C., "SETT"; JORGE ELIECER MIRANDA TELLEZ actualmente soy SECRETARIO GENERAL DE FETRANDES CTC Y JOSE CIPRIANO LEON C en la cual actúo como persona natural identificado como aparece al pie de mi firma y actualmente soy FISCAL DE LA ASOCIACION DE FUNCIONARIOS DE LA CONTRALORIA DISTRITAL, nos permitimos interponer la siguiente acción popular en defensa del patrimonio público y la moralidad administrativa contra DIRECTOR EJECUTIVO DE FONDATT por unos contratos de concesión, donde la perjudicada es patrimonio público del FONDATT ENTIDAD ADSCRITA A LA SECRETARIA DE TRANSITO DE SANTAFE DE BOGOTA porque se omite el cobro de unos derechos y servicios de circulación y tránsito determinados el acuerdo 11 de 1988. GRUAS Y PATIOS lo mismo contra el Secretario de Tránsito de Santa Fe de Bogotá D. C. SERVICIOS DE ATENCION AL USUARIOS.
HECHOS, ACTOS, OMISIONES QUE MOTIVAN LA PETICION:
El acuerdo 11 de 1988 por lo cual se reforma la estructura tributaria distrital y se dictan otras disposiciones"
En el capítulo III define los derechos y servicios de circulación de tránsito.
El artículo 24 define tarifas establécense las siguientes tarifas en salarios mínimos por los derechos y servicios, que presta el Departamento Administrativo de Tránsito y Transporte así:
......
PARAGRAFO: El 50% del recaudo de los recursos determinados en el presente artículo se destinará al Departamento Administrativo de Tránsito de Bogotá DATT (AHORA STT) CON EXCECPCION I, J, K.
PARAGRAFO: 23 el ciento por ciento (100%) del recaudo de los derechos y servicios en los literales J, K, se transferirá al fondo rotatorio de seguridad vial FONDATT.
PARAGRAFO 4: Autorizase al DATT para fijar mediante resolución los procedimientos y los requisitos relacionados con los derechos y servicios establecidos en este artículo.
CONTRATOS DE CONCESION QUE VULNERAN EL PATRIMONIO PUBLICO FONDATT:
Concesión 00093 del 22 de septiembre de 1995 servios (sic) de GRUAS.
Concesión 0093 del 31 de Octubre de 1996 servicio de PATIOS.
CONTRATO DE CONCESION QUE VULNERA EL PATRIMONIO PUBLICO DE LA SECRETARIA DE TRANSITO Y TRANSPORTE DE SANTAFE DE BOGOTA:
Concesión 0105 del 16 de diciembre de 1997 Servicios del área de atención al usurio.
El contrato de Concesión 00093 del 22 de septiembre de 1995 realizados entre el FONDO DE EDUCACION Y SEGURIDAD VIAL FONDATT Y LA SOCIEDAD DE INVERSIONES CORO LIMITADA, RELACIONADO CON LA EXPLOTACION DEL SERVICIO DE GRUA QUE PRESTA LA SECRETARIA DE TRANSITO Y TRANSPORTE Y DE 25 VEHICULOS DE ESTE TIPO DE PROPIEDAD DEL FONDO DE EDUCACION DE SEGURIDAD VIAL FONDATT.
El aporte al FONDATT POR CONCEPTO DE DERECHOS DE GRUAS SEGUN LA CLAUSULA TERCERA DE LA CITADA CONCESION DICE:
APORTE AL FONDATT En los términos de la oferta económica presentada por inversiones CORO LTDA el aporte por concepto de la concesión se cumplirá en los términos de la misma, el cual corresponde a un 20% indicando en el folio 6 de la oferta, cuadro número No. 3 (ANEXO FOTOCOPIA DEL CONTRATO).
Normatividad omitida y se presume desde 1995 un detrimento patrimonial HASTA LA FECHA que es necesario recuperar para el FONDATT ASI:
El acuerdo 11 de 1988 su artículo 24, donde establece unas tarifas en salarios mínimos diarios, por los derechos y servicios que presta el Departamento Administrativo de Tránsito. ( Ahora Secretaria de Transito y Transporte SEGUN ACUERDO 11 DE 1990 COMO AUTORIDAD UNICA DE TRANSITO Y DECRETO REGLAMENTARIO 295 DE 1991).
En su literal k otros servicios:
Servicio de grúa 6 salarios mínimos
Lo anterior son seis salarios mínimos DERECHOS POR SERVICOS (sic) DE GRUA AL INFRACTOR que debe ingresar el 100% al FONDATT ES DECIR AL FONDO ROTATORIO DE SEGURIDAD VIAL DE CONFORMIDAD AL PARAGRAFO 3 DEL ARTICULO 24 DE ACUERDO 11 DE 1988.,
La citada de concesión únicamente determina el aporte del 20% por los derechos de servicios de Grúa VULNERANDO EL ACUERDO 11 DE 1988 QUE ENUNCIA EN SU ARTICULO 24 LITERAL k "OTROS SERVICIOS DEBERIA INGRESAR POR PRESTACION DE GRUAS 6 SALARIOS MINIMOS", Y EST INGRESO SEGUN EL PARAGRAFO 3 DEL ARTICULO 24 DEL CITADO ACUERDO "DEBE ENTRAR EL 100% AL FONDATT", QUE SE ESTA OMITIENDO.
La pregunta debería haberse hecho a la Administración Distrital frente a la citada concesión para subrogar el servicio y solo le ingrese al FONDATT EL 20%, cuando la norma citada, dice que debe ser el 100& por este servicio, y mas cuando son vehículos de propiedad del FONDATT.
Lo anterior es como si sometería el cobro de Impuesto predial, Industria y comercio o vehículos a CONCESION Y SOLO EL 20% LE INGRESARA AL DISTRITO POR EL COBRO.
El único que puede fijar TASAS POR DERECHOS ES EL CONCEJO DE BOGOTA Y NO PUEDE DARSE LA FIGURA DE CONCESION SEGUN EL ARTICULO 338 DE LA CONSTITUCION NACIONAL DICE:
"LA LEY, LAS ORDENANZAS Y LOS ACUERDOS PUEDEN PERMITIR QUE LAS AUTORIDADES FIJEN LAS TARIFAS DE LAS TASA Y CONTRIBUCIONES QUE COBREN A LOS CONTRIBUYENTES COMO RECUPERACION DE LOS COSTOS DELOS SERVICIOS QUE LES PRESTEN O PARTICIPACION DE BENEFICIOS QUE LES PROPORCIONE, PERO EL SISTEMA Y EL METODO PARA DEFINIR TALES COSTOS Y BENEFICIOS Y LA FORMA DE HACER SU REPARTO, DEBEN SER FIJADOS POR LA LEY, LAS ORDENANZAS O LOS ACUERDOS.
Como observamos el acuerdo 11 de 1988 estableció unas tarifas como derechos y servicios para la prestación del servicio de grúas.
Aunque el artículo 32 numeral 4 de la ley 80 de 1993 permite Concesión para la prestación operación y explotación de un servicio público a cambio de una remuneración que pueden ser tarifas, tasas, valorización o participación que se otorgue en la explotación de un bien es muy claro, que el Concejo de Santa Fe de Bogotá mediante un acuerdo haciendo uso de las facultad (sic) constitucionales planteadas en el artículo 338 de la C. N. estableció unas tarifas para cobro de derechos y servicios de circulación de tránsito que no pueden ser modificados sino mediante otro acuerdo y autorizando la concesión.
EL CONTRATO 0093 DEL 31 DE OCTUBRE DE 1996 CELEBRADO ENTRE EL FONDO DE EDUCACION Y SEGURIDAD VIAL FONDATT DE LA SECRETARIA DE TRANSITO Y TRANSPORTE DE SANTAFE DE BOGOTA D. C. Y JAIME HERNANDO LAFAURE PARA CONCESIÓN DE LOS SERVICIOS DE PATIOS.
EL (SIC) LA CLAUSULA TERCERA DE LA CITADA CONCESION DICE:
REMUNERACION AL FONDATT: EL CONCESIONARIO cancelará al FONDATT UNA REMUNERACION ESTABLECIDA ASI: A) diez por ciento (10) por concepto de administración de los patios del FONDATT B) 25% POR CIENTO (25) POR LA EXPLOTACION DE LA Concesión en los patios del FONDATT Y C) EL 25% POR LA EXPLOTACION DE EN LOS PATIOS DEL CONCESIONARIO (ANEXO FOTOCOPIA DE LA CITADA CONCESION).
El acuerdo 11 en su artículo 24 del literal k otros servicios establece una tarifa así:
SERVICIO DE GARAJE 1/3 de salario mínimo
Dicho ingreso según el artículo 24 parágrafo 3 del citado acuerdo debe ingresar al FONDATTel ciento por ciento 100% del recaudo de los derechos y servicios contemplados en el literal j y k se transferirá al Fondo Rotatorio de Seguridad vial FONDATT.
Como observamos la clausula tercera del contrato de concesión 0093 de 1996 no permite que ingrese el 100% de la prestación de servicios, ordenado por el parágrafo 3 del artículo 24 del acuerdo 11 de 1988 como tarifas de los patios de propiedad de la SECRETARIA DE TRANSITO, sino que dichas tarifas se la (sic) dan en concesión a un particular para que solo le ingrese un 10% por concepto de administracicón y un 20% por concepto de explotación vulnerando así lo normativizado en las tarifas establecidas en el citado acuerdo por garajes y la destinación del 100% al FONDATT lo que presupone un detrimento patrimonial para el FONDATT EN EL 80% es mas el alcalde Antanas Mokcus en 1996 debería haber presentado un acuerdo para ceder las rentas ordenada en el acuerdo 11 de 1988 según el artículo 13 del decreto ley 14 21 de 1993 ya que se está cediendo rentas por tarifas de GRUAS Y PARQUEADEROS un 80% a un particular a través de la figura de concesión siempre en beneficio del particular y en detrimento del patrimonio público.
En dichas concesiones habría una excepción de inconstitucionalidad que estaría infringiendo el artículo 338 de la C.N. donde los únicos facultades para fijar tarifas caso en concreto el Concejo de Bogotá a través del acuerdo 11 de 1988 el cual estableció en su artículo 24 una tarifas por derechos y servicios de circulación de tránsito es exclusivamente es el Concejo de Santa Fe de Bogotá, la cual un particular no podría cobrar tarifas a su libre albedrío para que se quedé con el mayor porcentaje.
CONCESION 0105 DEL 16 DE DICIEMBRE DE 1997 ENTRE LA SECRETARIA DE TRANSITO Y TRANSPORTE DE SANTAFE DE BOGOTA Y LA UNION TEMPORAL SETT (SERVIENTREGA S. A. TABORA VELEZ EN C.) PARA PRESTAR LOS SERVICIOS DEL AREA DE ATENCION AL USUARIO.
EN LA CLAUSULA PRIMERA ESTABLECE EL OBJETO SIGUIENTE:
Realizar por su cuenta y riesgo la organización y gestión parcial realcionado (sic) con ele registro Distrital automotor, Registro Distrital de conductores en lo concerniente al trámite de licencias de conducción y la elaboración, renovación y cancelación de tarjetas de Operación.
Cláusula Segunda PRECIO DE LOS SERVICIOS de conformidad con el preente contrato que sean requeridos para cada uno de los servicios objeto del contrato que sean requeridos por los usuarios, el concesionario percibirá sobre las tarifas que para los mismos ha establecido el DISTRITO CAPITAL, SECRETARIA DE DE (SIC) TRANSITO.
SE RELACIONA LOS SERVICIOS Y VALORES Y PARTICIPACION AL CONCESIONARIO ANEXO FOTOCOPIA COTRATO (SIC) 0105 DEL 16 DE DICIEMBRE DE 1997.
tercera: FORMA DE PAGO. Los pagos al Concesionario y demás entidades beneficiarias se hará el producto de pagos que deben efectuar los usuarios por concepto de la prestación de los servicio (sic) objeto de este contrato a través del sistemas (sic) bancario en la forma que hasta el momento se ha venido realizando, mientras se le da aplicación a las condiciones del pliego que regularon la licitación que genero el presente contrato... El concesionario y los demás beneficiarios recibirán el porcentaje pactado para cada uno de los servicios mediante transferencia automática e inmediata que efectuaran las instituciones bancarias que hayan recibido los pagos mencionados....
En el artículo 24 del acuerdo 11 de 1988 se establecen unas tarifas por derechos y servicios de circulación de tránsito (según anexo).
Como derechos de matricula, traslado de cuentas transpaso (sic) de propiedad modificación de vehículos licencia de conducción, Expedición de duplicados, derechos de expedición de licencias provisionales, tarjeta de operación los servicios delegados al STT POR INTRA (DECRETO Ejecutivo 080 de 1987).
Observamos que se ha establecido para cada derecho unos salarios mínimos en las cuales el parágrafo 1 El 50% del recaudo de los recursos determinados en el artículo 24 se destinaran al Departamento Administrativo de tránsito y Transporte de Bogotá.
Es importante recordar que el único de establecer tarifas por derechos y servicios de circulación y tránsito es el Concejo e Bogotá (sic) como lo establece el acuerdo 11 de 1988 en su artículo 24 actualmente vigente.
Lo mismo ceder rentas es a iniciativa (sic) del Alcalde Mayor según el artículo 13 del decreto ley 1421 de 1993. Luegoo una concesión para administrar y explotar unas tarifas que establecen unos derechos y servicios de tránsito no puede ser viable ya que sería inconstitucional ya el único que puede establecer tarifas y dichos derechos es el Concejo de Bogotá de acuerdo a las facultades que da el artículo 338 de la Constitución Nacional, lo que implica que ningún particular puede cobrar unos derechos que debe ingresar al distrito.
PRETENSIONES:
Que se suspenda las concesiones 00093 de 22 de Septiembre de 1995 hecha por el FONDATT DE LA secretaria DE Tránsito y Transporte, por la cual se da a Explotación el servicios (sic) de grúas a INVERSIONES CORO LTDA que presta a la Secretaria de tránsito y Transporte y de 25 vehículos de este tipo de propiedad del FONDATT.
Y que se establezcan las tarifas de conformidad al artículo 24 litera (sic) k del acuerdo 11 de 1988 lo mismo su destinación el 10% para el FONDATT:
Que se suspenda la concesión 00093 del 31 de octubre de 1996 hecha por el FONDATT de la Secretaria de Tránsito y Transporte de Santa Fe de Bogotá para la Concesión de patios del FONDATT. Hecha con el concesionario JAIME HERNADO (SIC) LAFAURE VEGA.
Y que se establezcan las tarifas de conformidad al artículo 24 litera (sic) k del acuerdo 11 de 1988 lo mismo su destinación el 100% para el FONDATT de conformidad al parágrafo 3 del citado artículo.
Que se suspenda la CONCESION 105 del 16 de diciembre de 1997 hecha entre la Secretaria de Tránsito y Transporte de Santa Fe de Bogotá y la UNION TEMPORAL SETT (SERVIENTREGA S. A. TABORA VLEZ EN C.)
Y que se establezcan las tarifas DE DERECHOS Y SERVICOS (sic) DE CIRCULACION DE TRANSITO de conformidad al artículo 24 del acuerdo 11 de 1988 parágrafo 1 lo mismo su destinación el 50% para La Secretaria de tránsito y el otro 50% debe ingresar a la tesorería del Distrito como producto de tarifas.- tarifas y servicios de circulación de tránsito.
Que se determine el detrimento patrimonial a través de Contraloría Distrital cuanto fue lo que se dejó de ingresar al FONDATT con las concesiones 0093 de 1995 GRUAS Y EL 00093 DE 1996 a partir de la firma de las referidas concesiones por omisión del acuerdo 11 de 1988 artículo 24 literal k.
Que se determine el detrimento patrimonial a través de la Contraloría Distrital cuanto fue lo que dejo de ingresar al la (sic) Secretaria de Tránsito por derechos y servicios establecido en artículo 24 del acuerdo 11 de 1988 conc la concesión 105 de 16 de diciembre de 1997.
Que una vez establecidos el detrimento patrimonial y recuperada su sumas (sic) se establezcan los incentivos descritos en el artículo 40 de la ley 472 de 1998.
AUTORIDAD PUBLICA PRESUNTAMENTE RESPONSABLE
La Secretaria de Tránsito y Transporte del Santa Fe (sic) de Bogotá y su secretarios (sic) de tránsito en la época de los hechos y los actuales por continuar en dicha concesiones (sic), y el FONDATT a través de sus directivos ejecutivos como son Concesión 0093 de 1995 MARIA PIEDAD MOSQUERA DE AFANADOR, concesión 0093 de 1996 Y CONCESION 105 DE 1997 EFRAIN BECERRA GOMEZ Y DE LOS SECRETARIOS POSTERIORES HASTA LA FECHA YA QUE SE ENCUENTRAN VIGENTE (SIC) DICHOS CONTRATOS."
CONTESTACION DE LA DEMANDA
Por medio de escrito presentado el 4 de agosto de 2000, la Secretaría de Tránsito y Transporte contestó la demanda oponiéndose a cada una de las pretensiones formuladas en su contra. Su defensa se concreta en los siguientes términos (fls. 61 - 62):
"Del contenido de la demanda de acción popular … se deduce que el demandante no indica con claridad los hechos o motivos que sustentan las peticiones, (…), es deber del accionante demostrar en forma motivada, en qué forma concreta se está causando el detrimento al patrimonio público, ya que no presenta ningún estudio o proyección sobre el particular.
Si bien es cierto no se discute la forma en que se celebraron los contratos de concesión, dentro de los mismos quedó fijado un porcentaje de participación al FONDATT como entidad del Distrito.
Este porcentaje se toma como base las tarifas que fija el FONDATT a través de su Junta Directiva.
En efecto, mediante los Acuerdos 9 de 1989 y 1 de 1990 y sus decretos reglamentarios 304 de 1989, 265, 266 y 267 de 1991, ya enunciados, se modificó el Capítulo III del Acuerdo 11 de 1998, en la parte correspondiente al órgano competente para fijar las tarifas por los servicios que prestaba el antiguo Departamento Administrativo de Tránsito y Transporte y el porcentaje de participación del Distrito.
Con base en las facultades dadas por el Concejo al señor Alcalde Mayor, se le dio la función al (sic) Junta Directiva del FONDATT a fijar las tarifas por los servicios que presta la Secretaría de Tránsito, dentro de los que se encuentran los dados en concesión mediante los contratos 093 de 1995, 093 de 1996 y 105 de 1997.
En consecuencia los contratos referidos por el accionante, tienen un fundamento legal de disposiciones que se encuentran vigentes y que son de obligatorio cumplimiento a través de las cuales ha dejado en manos de un particular la prestación de un servicio público, en donde tiene aplicación la fijación de la contraprestación porcentual como lo contienen los respectivos contratos ajustándose a lo previsto en el numeral 4 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993.
Si nos acogiéramos a lo indicado por el accionante sobre lo dispuesto en el artículo 388 de la Constitución Política, esta norma establece que la Ley, ordenanzas y los acuerdos "pueden" permitir que las autoridades fijen la tarifa de las tasas y contribuciones que cobren a los contribuyentes, como recuperación de los servicios que presten a los ciudadanos. Se entiende entonces que esta disposición es facultativa y permite que los valores a cancelar por los diversos servicios, no necesariamente sean fijados mediante Acuerdo, como es el caso de los servicios dados en concesión, que los fija la Junta Directiva del Fondatt.
Ello sin perjuicio a lo indicado con antelación sobre las facultades que le dio el Concejo de Bogotá al señor Alcalde Mayor en el año 1991.
Complemento a lo anterior, el Decreto Ley 1421 de 1993, conocido como Estatuto Orgánico de Santafe de Bogotá D.C. dentro de las atribuciones fijadas al Concejo Distrital en el artículo 38, no contempló la de fijar tasas, tarifas o valores a las entidades descentralizadas por los servicios que presten, toda vez que estas cuentan con personería jurídica y patrimonio autónomo."
AUDIENCIA ESPECIAL DE ACCIÓN POPULAR. EL PACTO DE CUMPLIMIENTO
En la audiencia, las partes no llegaron a ningún acuerdo, pues la parte demandada sostuvo que no existe violación alguna a los derechos colectivos que el actor menciona en su demanda. (fls. 74 al 77)
EL FALLO APELADO
El Tribunal negó las súplicas de la demanda con fundamento en las siguientes consideraciones (fls. 124 al 128):
El objetivo de las acciones populares es la protección de los intereses colectivos, de allí que resulte improcedente para revisar la constitucionalidad o legalidad de los actos y contratos administrativos.
En un concepto de contrato de concesión es posible que las entidades públicas cedan sus derechos, tarifas o contribuciones como una modalidad de pago al particular contratista. En consecuencia, dijo, no es acertado aseverar ligeramente que se presenta un detrimento patrimonial porque no le ingresan al FONDATT el 100% de las tarifas que se derivan del servicio.
No está probado que con la celebración de los contratos de concesión que se discuten se causará un detrimento al erario del Distrito, así como tampoco es posible establecer que el derecho a la moralidad pública hubiese sido vulnerado.
Así mismo advirtió que el asunto relativo a la falta de competencia para fijar las tarifas o los derechos, es objeto de las acciones destinadas al control de legalidad de los actos de la administración pública.
Finalmente, el a quo consideró que "acceder a las peticiones de la presente acción, más que evitar perjuicios a la comunidad, la privaría de un medio eficaz e idóneo para colaborar en la prestación de los servicios a que se refieren las concesiones encomendadas a los particulares."
LA IMPUGNACIÓN
Los demandantes, por medio de escrito presentado el 27 de noviembre de 2000, apelaron el fallo del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 8fls 130 - 135).
En el escrito de apelación, además de insistir en los hechos y pretensiones que presentaron en la demanda, hicieron énfasis en que no buscaban la declaratoria de ilegalidad de los contratos de concesión.
Dado que el constituyente dispuso, en el art. 209 de la Carta, que la moralidad es uno de los principios rectores de la función administrativa, no es siquiera útil, plantear la cuestión de si el derecho debe interferir, por medio de sanciones y de otras medida
, como mecanismo garante de la moral, pues con la norma mencionada no queda duda respecto de que así debe ser. En cambio, la Constitución no resolvió, como es lógico, lo atinente a la medida de tal interferencia, lo cual no significa que haya identidad entre las esferas jurídica y moral: Es cierto que la diferenciación entre ellas ha sido muy debatida, pues tradicionalmente se ha hecho consistir en que la moral es ab agenti -por exigir una adhesion íntima a la concepción de deber-, mientras que el derecho, por el contrario, es ad alterum - por requerir, apenas, una adhesion exterior a lo prescrito, y se ha afirmado que tal diferencia es artificial, porque se deriva de una concepción tan individualista de la moral que presenta los deberes sociales como si fuesen menos morales que aquellos que cada hombre tiene para consigo mism
. En todo caso, es claro que las esferas de acción de un sistema normativo y otro, no son idénticas. Baste con decir que para el derecho es imposible obtener, por medio de la fuerza, el cumplimiento del deber moral; de hecho, apenas lo posibilita, porque por su carácter impositivo externo no necesita -y casi nunca logra- una convicción íntima del sujet.
MORALIDAD ADMINISTRATIVA Y CORRUPCIÓN
Al abordar el tema de la moralidad administrativa, implícitamente se hace referencia a la corrupción, pues su significado conecta íntimamente, en uno de sus extremos, la idea de degradacion, natural en un principio, y valorativa en un segundo termino, de manera que, al menos desde esta última perspectiva, la corrupcion está relacionada con el menoscabo de la integridad mora.
Por ello es que los ordenamientos jurídicos se preocupan cada vez más por introducir fómulas eficaces que permitan combatir la corrupción; existe más de una decena de convenios, convenciones, declaraciones, códigos y directivas supranacionales que proponen sistemas de sanción y prevención de la corrupció
.
Ese parece ser también el motivo por el cual nuestra Constitución Política dispone que, cuando tal degradación obre sobre los valores que soportan la función administrativa, el ordenamiento jurídico -entre otros sistemas de regulación y sanción- debe proveer a la sociedad de mecanismos para erradicar las conductas corruptas del escenario de las relaciones administrativas.
La corrupción administrativa se ha convertido en una preocupación social que se refleja en la producción de normas que intentan contrarrestar sus efectos nocivos para el bien común. Tales normas, por supuesto, suponen una intervención jurídica en los campos de la moral, lo cual es per se complejo, dado que la corrupción no se reduce a una mera contradicción de la ley en el ejercicio de una función publica, sino que se trata de una fenomenología de contracultura que se filtra en el tejido social, viciando las relaciones entre los administradores y los administrado; se trata de la degradación de la autoridad de la que ha sido investido un funcionario, con la pretensión de obtener algo a cambi.
En todo caso, el derecho ha regulado algunos aspectos de aquellos que preocupan a la comunidad y son entendidos por ella dentro del concepto de corrupción, los cuales, en razón de tal regulación, han adquirido una segunda naturaleza -la jurídica-, sin perjuicio de la suya inicial -la moral-. Pero ello no iplica que la esfera de lo jurídico y lo moral se superpongan de manera absoluta. Lo que sucede con la adopción jurídica de un fenómeno moral puede representarse, como se ha hecho tradicionalmente, por medio de dos círculos secantes, entre los cuales sólo hay identidad allí donde hay intersección. Así, sólo rigen por igual los preceptos morales y los jurídicos respecto de los elementos que les sean comunes.
PAPEL DEL JUEZ EN LA DETERMINACIÓN DE LOS ELEMENTOS QUE SON COMUNES AL DERECHO Y LA MORAL.
Como lo ha dicho la Corte Constitucional, la incidencia del Estado social de derecho en la organización sociopolítica, desde el punto de vista cualitativo, supone una nueva manera de interpretar el derecho, consistente en que se pierde la importancia sacramental del texto legal, lo cual coloca al juez en una posición protagónic.
En efecto, por un lado, la sujeción del juez a la ley supone la realización por parte de éste de un juicio previo de validez; la norma sólo resulta obligatoria en la medida en que sea coherente con la Consitución, de manera que la interpretación de la ley corresponde al juez junto con la responsabilidad de elegir los únicos significados válidos, es decir, los que sean compatibles con las normas de la constitució. Por otro lado, el Estado social de derecho reconoce al derecho como disciplina práctica, de manera que la jurisprudencia debe ponerse "al servicio de dos señores: la ley y la realidad, pues sólo a través de la tensión entre ellas se realiza esa concepción práctica del derecho.
No obstante lo anterior, deben reconocerse las limitaciones del juez impuestas por el mismo sistema que le asigna semejantes responsabilidades, limitaciones que se derivan de la naturaleza del derecho que debe aplicar. En efecto, el derecho actual está compuesto por reglas y principio, cuyas características diferentes dictan al juez, por sí mismas, los parámetros para su aplicación.
Baste por ahora con anticipar que el juez no puede dar contenido y significación a un principio en todos los casos, pues la regla general es que el legislador haya expedido una regulación contemplando alguna de las concreciones permitidas por el principio del que se trat, pues de lo contrario, si el juez intenta aplicar el principio partiendo de una "tentativa de definición conceptual", correrá el riesgo de quedarse en un nivel tan general que cada persona hubiera podido entender algo distinto y dar soluciones diversa.
Sin perjuicio de lo que se dirá más adelante, puede afirmarse que, en materia de principios, la limitación del juez consiste, basicamente, en que, como no son reglas, para la realización de su capacidad normativa necesitan concreción, generalmente por medio de leyes.
LA MORALIDAD COMO PRINCIPIO CONSTITUCIONAL
La moralidad ha sido consagrada en el art. 209 de la Carta, como un principio constitucional. Por ello, deben hacerse alunas anotaciones sobre la naturaleza, alcance y limitaciones de los principios constitucionales.
Si, como se dijo, el derecho actual está compuesto por reglas y principios, cabe anotar que las normas prescritas en las leyes son, casi siempre, reglas, mientras que las normas de rango constitucional son, en su mayoría, principios; por ello, "diferenciar los principios de las reglas significa diferenciar la Constitución de la ley.
De ahí también la diferencia de forma entre unos y otras; las reglas, en la medida en que prescriben lo que se debe, no se debe o se puede hacer, tienen un supuesto de hecho; en cambio, los principios no, porque ellos proporcionan "criterios para tomar posición ante situaciones concretas pero que a priori aparecen indeterminadas.
La Corte Constitucional ha reconocido esas diferencias, explicando que, si bien los principios "están dotados de toda la fuerza normativa que les otorga el artículo cuarto del texto fundamental… no siempre son suficientes por sí solos para determinar la solución necesaria en un caso concreto" pues "siguen teniendo un carácter general y por lo tanto una textura abierta, lo cual, en ocasiones, limita la eficacia directa de los mismos (negrillas fuera del texto original).
Como lo entiende Gustavo Zagrebelskty, la ausencia del supuesto de hecho ha llevado a algunos positivistas, a afirmar que, como la única forma de aplicar las normas es por medio de una subsunción silogística y los principios no pueden ser utilizados en las operaciones lógico jurídicas por la falta de un supuesto de hecho, ellos sólo tienen una función interpretativ.
El planteamiento anterior es fácil de comprobar si se intenta una subsunción silogística del principio de la moralidad administrativa. Recuérdese previamente que desde el punto de vista de la lógica, "un argumento es un encadenamiento de proposiciones, puestas de tal manera que de unas de ellas (las premisas) se sigue(n) otra(s) (la conclusión). Tal intento colocaría al aplicador en el problema de no encontrar una premisa menor, pues no encontrará supuesto de hecho en el cual pueda subsumir el caso concreto, y por ello mismo, le será imposible obtener una conclusión.
Como se ve, una posible deducción que satisfaría a los positivistas, es que del ejercicio de subsunción silogística del principio de moralidad resulta un problema de interpretación, pues quedan dudas sobre cómo ha de entenderse la norma, y surge también un problema de calificación, ya que no se sabe cuáles son los hechos que caben dentro del campo de aplicación del concepto determinante del supuesto de hecho de la norm. Problemas de tan difícil solución reafirmarían la posición según la cual las normas de principio suponen un vacío jurídico, pues ellas sólo contienen aspiraciones ético - políticas y, en esa medida, su aplicación contaminaría las verdaderas normas y alimentaría la desconfianza en el derecho.
Sin embargo, ello no tiene cabida dentro de la concepción actual de derecho. En efecto, supeditar la aplicación del derecho al resultado de un método lógico formal podría suponer un retroceso, por esa vía se privaría de toda eficacia a los principios y se les reduciría a mecanismos de segunda categoría únicamente útiles para la interpretación de las reglas, desconociendo que sólo ellos desempeñan un papel propiamente constitutivo del orden jurídico, mientras que éstas se agotan en sí misma.
A pesar de la dificultad, es posible esbozar una solución que privilegie la eficacia de los principios, sin hacer que la sociedad pierda cofianza en el derecho. Recuérdese que los principios necesitan concreción, por su textura abierta, que escapan de toda tentativa de definición conceptual, que su significado no puede alcanzarse de manera inductiva identificando características en las diferentes reglas que los han desarrollado dado que tales reglas responden a criterios especiales de la rama de derecho de que se trate, a situaciones históricas específicas y a determinados fines perseguidos por el legislador. Por ello, la concreción de los principios se realiza, más bien, mediante ejemplo, y cuando se produce la concreción, ella tiene la capacidad de obrar, respecto del principio, como elemento que lo hace reaccionar con un alcance determinado.
En conclusión, es posible aplicar los principios sin necesidad de una subsunción silogística, pues ellos operan por reacción, en cada caso concreto planteado por las reglas que los han desarrollado. Esto supone evidentemente, una idea básica -no necesariamente delimitada- del contenido del principio, que le permite al juez reconocerlo en el ejemplo planteado. Al respecto, resulta pertinente lo expuesto por Gustavo Zagrebelsk
en los siguientes términos:
"El conjunto de principios constitucionales…debería constituir una suerte de "sentido común" del derecho, el ámbito de entendimiento y de recíproca comprensión en todo discurso jurídico…deberían desempeñar el mismo papel que los axiomas en los sistemas de lógica formal. Ahora bien, mientras estos últimos se mantiente siempre igual en la medida en que se permanezca en el mismo sistema, los axiomas de las ciencias prácticas, como el sentido común en la vida social, están sometidos al efecto del tiempo" (negrillas fuera del texto original).
En el caso de la moralidad administrativa, es pertinente anotar que, la regla que lo concreta como derecho colectivo, esto es, el art. 4 de la ley 472 de 1998, es asimilable a lo que en derecho penal se ha denominado norma en blanco, pues contiene elementos cuya definición se encuentra, o se debería encontrar, en otras disposiciones, de manera que para aplicar la norma en blanco, el juez deberá estarse a lo que prescribe la norma remitida respecto del concepto no definido en aquella. En efecto, el mismo artículo 4 prescribe que los derechos enunciados "estarán definidos y regulados por las normas actualmente vigentes o las que se expidan con posterioridad a la vigencia de la presente ley", y el artículo 7 refuerza esa idea, disponiendo que los derechos "protegidos por las acciones populares y de grupo…se observarán y aplicarán de acuerdo a como están definidos y regulados en la Constitución, las leyes y los tratados internacionales que vinculen a Colombia".
Sin embargo, las regulaciones a que se refieren las normas citadas, en materia de moralidad administrativa, por las razones expuestas, seguramente no consistirán en una definición conceptual, sino en un desarrollo específico y concreto del algún aspecto del principio.
Por otra parte, debe advertirse que, en la medida en que, los principios ejercen un papel constitutivo del orden jurídico, todos ellos deben coexistir, por lo cual se relacionan íntimamente entre sí, de manera que la necesidad de que todos existan hace que ninguno de ellos sea absoluto pues, de no ser así, se excluirían unos a otros. En ese sentido, es probable que la protección de uno de ellos suponga, a la vez, la protección de otro diferente, sin que pueda concluirse que son idénticos.
En el caso de la moralidad administrativa es posible que se pretenda su protección por medio de la protección del principio de legalidad. Ello no quiere decir que, necesariamente todo lo legal contenga una protección a la moral, ni que todo lo ilegal sea inmoral.
Por ello, debe anotarse que siempre que se encuentre comprometida la moralidad o cuando su protección sea el móvil de la demanda, sin importar que se comprometan principios distintos, el juez de la acción popular debe estudiar el caso colocando la idea básica del principio de moralidad administrativa ante la regla que rige el caso específico, para saber si ésta lo ha concretado. Si es así, deberá evaluar, además, cuál es la reacción que, según el alcance que obtenga el principio en la regla específica, amerita el caso concreto, a fin de establecer el sentido de la decisión por adoptar y su contenido mismo.
En el caso que se estudia, la Sala encuentra procedente la acción popular, pues, si bien los cargos de la demanda parecen reducirse a cuestiones de legalidad de tres contratos de concesión, las reglas que resultan aplicables son concreción del principio de moralidad administrativa.
El Acuerdo Distrital No. 11 de 1988, dispone en el parágrafo 3º de su artículo 24, que se transferirá al FONDATT el 100% del recaudo de los derechos y servicios que fueron delegados al DATT por el INTRA, es decir los derivados del permiso por viajes ocasionales; de las solicitudes de cambio de zona de operación, de modalidad, de radio de acción, de certificación de capacidad transportadora; de los formularios para licitación de rutas de transporte urbano, y para clasificación de empresas; de las solicitudes de licencia de funcionamiento para empresas de transporte terrestre automotor; de los servicios de grúa, de garaje, de revisión de vehículos de servicio público y de expedición de placa.
Así, si noción básica del principio de moralidad, (esa que permite "el sentido común" del derecho, y de la cual las palabras no hacen sino una incompleta alusión), se coloca la ante la mencionada regla, es posible concluir ésta es una concreción de aquél. En efecto, el art. 24 del Acuerdo 11 de 1988 pretende guiar al funcionario que maneje los recursos, señala un resultado derivado del ejercicio recto de la función, resultado que debe alcanzarse en beneficio de los intereses del distrito, los cuales, en este caso, coinciden con el interés general al cual debe servir la administración. Más aún, puede afirmarse que si se vulnera lo preceptuado en esta regla degradando la autoridad de la que ha sido investido el servidor competente, si éste se separa del texto normativo desconociendo los fines del mismo y con la pretensión de obtener algo a cambio, si con su actuación desobediente de la regla vicia la función, entonces la ilegalidad llevará consigo una inmensa carga de inmoralidad.
De ahí que sea necesario analizar si, en el caso concreto, se ha incurrido en una actuación ilegal que comprometa la moral administrativa en los términos expuestos. Términos aquellos, que determinan el alcance que adquiere el principio de moralidad administrativa en la regla aplicable a este caso.
De acuerdo con todo lo dicho, la Sala encuentra necesario el análisis de los cargos presentados por el actor en aras a la protección de los derechos colectivos a la moralidad administrativa y a la protección del patrimonio público, el cual, evidentemente está protegido en el mencionado acuerdo.
Los actores hacen consistir la violación a los mencionados derechos en la ilegalidad de los contratos de concesión 0105 de 16 de diciembre de 1997, 0093 de 22 de septiembre de 1995, y 0093 de 1996.
Sostienen que como consecuencia de la celebración de los contratos citados, la Secretaría de Tránsito del Distrito Capital no recibe el 100% de los ingresos obtenidos por los servicios de grúas, patios, registro distrital automotor, registro distrital de conductores en lo concerniente al trámite de licencias de conducción y elaboración, renovación y cancelación de tarjetas de operación, a pesar de lo previsto en el acuerdo distrital 11 de 1998.
Por otra parte, los demandantes sostuvieron que el FONDATT no tiene competencia para fijar las tarifas, como lo ha venido haciendo, pues esa es una potestad exclusiva del Concejo Distrital.
En los mencionados contratos se llegó a los siguientes acuerdos sobre el tema del manejo de recursos:
1. CONTRATO ESTATAL DE CONCESION No.00093 de 1995, celebrado entre el Fondo de Educación y Seguridad Vial FONDATT y la Sociedad Inversiones Coro Limitada, relacionado con la explotación del servicio de grúa que presta la Secretaria de Transito y Transporte y de 25 vehículos de este tipo de propiedad del Fondo de educación y seguridad vial FONDATT.
En la cláusula tercera se dispuso que el aporte al FONDATT por concepto de la concesión, corresponde a un 20%, tal como se estableció en la oferta económica presentada por Inversiones CORO LTDA.
2.CONTRATO ESTATAL DE CONCESION No. 0093 de 31 de octubre de 1996, celebrado entre el Fondo de Educación y Seguridad Vial FONDATT de la Secretaria de Transito y Transportes de Santafé de Bogotá D.C y Jaime Hernando Lafaurie Vega para la concesión de los servicios de patios.
En la cláusula segunda se dispuso que dentro de las obligaciones del concesionario está la de explotar por su cuenta y riesgo, aplicando las tarifas oficiales fijadas por el FONDATT, el servicio de patios. En la cláusula tercera se acordó que la remuneración al FONDATT es del 10%, por concepto de la administración de los patios del FONDATT; el 25% por explotación de la concesión en los patios del FONDATT, y el 20% por la explotación de la concesión en los patios del concesionario.
3. CONTRATO ESTATAL DE CONCESION No.0105 de 1997, celebrado entre la Secretaria de Transito y Transporte de Santafé de Bogotá, D.C y la Unión Temporal SETT (SERVIENTREGA S.A.- TABORDA VELEZ S. EN C.) para prestar los servicios del área de atención al usuario.
En la cláusula segunda las partes acordaron que para cada uno de los servicios objeto del contrato, el concesionario percibiría, sobre las tarifas que para los mismos hubiera establecido el Distrito, unos porcentajes establecidos en una tabla de participaciones que obra a folio 40 del cuaderno # 3.
Respecto del primer cargo, la Sala encuentra equivocada la apreciación de los demandantes, pues, como lo dijo el Tribunal, del numeral 4 de la ley 8 de 1993, se desprende que es legalmente posible que la contraprestación económica del concesionario esté constituida por una parte de las tasas o contribuciones que se generen por la prestación del servicio que le fue concedido.
En realidad, en los contratos de concesión que se relacionaron antes, se pactó una forma de pago permitida por la ley, consistente en que el concesionario, en lugar de entregar al Distrito todo el dinero recaudado, para que éste después le entregara un porcentaje acordado, de una vez descuenta tal porcentaje y sólo entrega al contratante el remanente. No hay, entonces, detrimento del patrimonio público, ni actuaciones en contra de la moralidad pública, pues ambos están protegidos, para este caso, en las normas de contratación, las cuales, en los puntos sobre los que versa esta demanda, han sido observadas.
Pretender que el concesionario no reciba nada a cambio de la prestación del servicio sólo porque su pago se hace con cargo a dineros públicos, resultaría absurdo y daría lugar a un enriquecimiento sin causa por parte de la administración.
Igualmente, la Sala encuentra infundado el segundo cargo, pues el principio de la legalidad de los tributos consiste, por una parte, en que en tiempo de paz, ellos sólo pueden ser creados por los cuerpos de elección popular y, por otra, en que las entidades de la rama ejecutiva del poder público nunca pueden definir los principales elementos de los impuestos, pues ellos deben ser fijados directamente por las mencionadas corporaciones de elección popular.
Nada de lo anterior se opone a que la administración determine las tarifas de ciertas tasas y contribuciones, dejando a salvo los demás elementos del tributo (sujetos, hechos y bases), pues tal intervención administrativa está permitida por la Constitución Política
En efecto el art. 338 de la Constitución, en su inciso segundo, prescribe que "la Ley, las ordenanzas y los acuerdos pueden permitir que las autoridades fijen la tarifa de las tasas y contribuciones que cobren a los contribuyentes, como recuperación de los costos de los servicios que les presten, o participación en los beneficios que les proporcionen; pero el sistema y el método para definir tales costos y beneficios, y la forma de hacer su reparto, deben ser fijados por al ley, las ordenanzas o los acuerdos."
De acuerdo con ello, el artículo 24 del Acuerdo 11 de 1988, en su parágrafo 4 autoriza al director del Departamento Administrativo de Tránsito y Transporte para fijar mediante resolución los procedimientos y los requisitos relacionados con los derechos y servicios establecidos en el mismo artículo, algunos de los cuales ya fueron mencionados arriba. El mismo Acuerdo faculta al Alcalde mayor para asignar funciones que entonces eran competencia del DATT y que serían propias de otras entidades. En desarrollo de tales facultades, se expidió el decreto 266 de 9 de mayo de 1991, en cuyo artículo 3 se dispuso que la Junta Directiva del FONDATT fijaría las tasas por los servicios que preste el FONDATT; y es de acuerdo con ello, que ese Fondo ha expedido varias resoluciones fijando las tarifas de los servicios que presta.
Así, aparece acreditado que el FONDATT tiene competencia para fijar las tarifas, al contrario de lo afirmado en la demanda. Por ello, tampoco se accederá a lo pretendido en este sentido.
Por todo lo anterior, la Sala confirmará el fallo de primera instancia, por medio del cual se denegaron las súplicas de la demanda.
En mérito de lo expuesto, EL CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley
FALLA
CONFÍRMASE la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección segunda - Subsección B, el 10 de noviembre de 2000.
COPIESE, NOTIFIQUESE Y DEVUELVASE
ALIER EHERNANDEZ ENRIQUEZ
Presidente de Sala
MARIA ELENA GIRADO GOMEZ
JESUS M. CARRILLO BALLESTEROS
RICARDO HOYOS DUQUE
GERMAN RODRIGUEZ VILLAMIZAR
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