CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION TERCERA
CONSEJERA PONENTE : MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ
FECHA : Bogotá, siete (7) de junio de dos mil
uno (2001).
RADICACIÓN No : 19583
ACTOR : PROTEGER SEGURIDAD LIMITADA
REFERENCIA : APELACION AUTO
I. Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra el auto proferido por el Tribunal Administrativo del Atlántico, el día 20 de septiembre de 2000, en cuanto rechazó la demanda, por caducidad de la acción.
II. Antecedentes Procesales:
A. El día 2 de agosto de 1999, ante el Tribunal Administrativo del Atlántico, la empresa PROTEGER SEGURIDAD LIMITADA, representada por apoderado judicial, demandó a la Nación (Rama Judicial – Consejo Superior de la Judicatura – Dirección Ejecutiva Seccional Barranquilla) .
Solicitó, entre otros, la nulidad de la resolución No. 006 del 26 de mayo de 1999, mediante la cual se declaró desierta la invitación pública No. 002 de 1999 y la condena en contra de la Nación a pagar los perjuicios de orden material y moral (fols. 2 a 4 c.2).
Fundamentó dichas pretensiones en los siguientes antecedentes:
1. La Dirección Ejecutiva Seccional de Barranquilla:
· ordenó, mediante la resolución No. 003 de mayo de 1999, la apertura de la invitación pública No. 002, con el objeto de contratar la prestación de servicios de vigilancia para los despachos judiciales de los edificios "Centro Cívico" y "Lara Bonilla", Consejo Seccional de la Judicatura y para los despachos de Soledad y Sabana Larga;
· estableció como fecha de apertura de la invitación el día 14 de mayo de 1999 y, como fecha de cierre, el 21 del mismo mes.
2. La empresa PROTEGER SEGURIDAD LTDA presentó la única oferta.
a. El día 26 de mayo de 1999, la Directora Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Barranquilla declaró, mediante resolución No. 006, desierta la invitación pública No. 002 y el día 3 de junio de ese año, fijó edicto el cual se desfijó el día 18 siguiente (fols. 4 a 10 c. 2).
B. El Tribunal después de examinada la demanda la admitió el día 2 de noviembre y ordenó notificar al demandado (fols. 103 a 104 c. 2)
C. Ese auto fue recurrido en reposición por el demandado, con el objeto de que se revoque y, en su lugar, se rechace la demanda, por caducidad de la acción; afirmó que el demandante fue notificado personalmente; cosa distinta es que su representante legal se haya rehusado a suscribir el acta de notificación; para tal efecto expresó:
El mismo día que se profirió la resolución, el 26 de mayo de 1999, se envió comunicación al representante legal de la empresa demandante, para que compareciera a notificarse del contenido de ese acto; dicho comunicado se recibió personalmente por el funcionario el mimo día de envío, según constancia correspondiente.
El 1 de junio de 1999, el representante legal de la empresa se presentó a la Dirección Ejecutiva Seccional y, luego de haber leído el contenido de la resolución, se negó a firmar el acta de notificación correspondiente, de lo cual se dejó constancia por parte del notificador en tal acta.
Por lo anterior, el 3 de junio siguiente, se procedió a fijar el edicto correspondiente, con el objeto de verificar la notificación personal que ya se había efectuado.
Luego, el día 8 del mismo mes, el representante legal de la referida sociedad se presentó a la Dirección Ejecutiva Seccional a solicitar copias de la resolución 006 de 1999; la constancia de entrega de esos documentos fue aportada por el actor al presentar la demanda.
Explicó que para cuando se presentó la demanda - día 2 de agosto de 1999 - la acción había caducado, porque transcurrieron más de 30 días que otorga la ley 446 de 1998 para demandar el acto precontractual (art 32) - fols. 105 a 108 c.2 -.
D. El actor, dentro del término de traslado del recurso de reposición contra el auto admisorio de la demanda, señaló que fue notificado mediante edicto por lo tanto el término de caducidad empezó a contarse a partir del día siguiente a la desfijación del edicto (fols. 126 a 128 c. 2).
E. El Tribunal revocó el auto recurrido, el día 20 de septiembre de 2000, y, en su lugar, rechazó la demanda por caducidad de la acción; consideró que el acto demandado es de aquellos que requiere notificación; que la notificación personal se efectúo el 1 de junio de 1999 y la firma del demandante como constancia de la misma - que sería la prueba - fue suplida por la atestación que dejó la funcionaria encargada de notificar de que el notificado no quiso firmar (documento público).
Agregó que aunque el día de la notificación personal la Administración no le entregó copia del acto al notificado, esta irregularidad fue subsanada el 8 de junio de 1999 - fecha en la cual se verificaron todos los procedimientos de notificación - cuando el representante legal del demandante recibió copia de la resolución, tal como aparece en constancia; que por lo tanto concluyó que la Administración no requería hacer notificación por edicto; finalmente anotó que si los treinta días empezaron a contarse a partir del siguiente a aquel dicho terminó feneció el 23 de julio del mismo año (fols. 137 a 143 c. 1)
F. El actor apeló la anterior providencia para que se revoque y se deje en firme el auto del Tribunal mediante el cual, y anteriormente, se admitió su demanda; manifestó que la notificación por edicto debe entenderse, que como es subsidiaria de la personal, tiene lugar cuando ha sido imposible efectuar ésta; destacó que en ningún momento se le informó que la Administración entendió surtida la notificación personal (fols. 144 a 149 c. 1).
G. El demando intervino en la tramitación del recurso para solicitar la confirmatoria de la providencia impugnada; diferenció la conducta misma de la notificación de la prueba en la que se contiene aquella, acta que por regla general debe estar suscrita por el notificado, pero si éste se niega a firmar, de todas maneras se puede extender el acta - sin tal firma -.
Indicó que la Administración sí le hizo saber al demandante que consideraba que la notificación de la referida resolución, 26 de mayo de 1999, ya se había efectuado personalmente, porque la Dirección Ejecutiva comunicó, mediante oficio No. DES - 300 del 4 de junio de 1999, esa situación al representante legal de la empresa (anexó copia auténtica del oficio; fols. 152 a 155 y 160 a 161).
Previo a resolver se hacen las siguientes
III CONSIDERACIONES:
Corresponde a la Sala decidir la apelación interpuesta contra el auto del Tribunal mediante el cual revocó, por caducidad de la acción, el auto admisorio de la demanda, y en consecuencia rechazó la misma (arts. 129 y 181 del C.C.A.).
A efectos de resolver el presente caso, la Sala estudiará en su orden lo siguientes aspectos:
· Notificación y oponibilidad de los actos administrativos; posibilidad de demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativa contra actos particulares.
· Caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho de actos relacionados y no relacionados con la actividad contractual.
· Caso particular.
- Actos administrativos.
1. Notificación y oponibilidad. Es la forma de publicidad por medio de la cual quien emite un acto administrativo lo da a conocer al administrado; tiene como objeto a más de ese conocimiento, el de otorgarle potencialmente efectos de oponibilidad, según su caso. Así: si es de aquellos que no tienen recursos, a partir del día siguiente de la notificación; si por el contrario es de aquellos que si tienen recursos:
- o a partir del vencimiento de la ejecutoria, si los recursos no se interpusieron;
- o partir del día siguiente de la notificación de la decisión de la reposición, si en el acto de la notificación del acto principal se le indicó sólo éste o si se indicó, por la Administración, también el de apelación, sólo interpuso aquel;
- o a partir del día siguiente de la notificación de la decisión del recurso de apelación, o como principal o subsidiario del de reposición.
El C.C.A dispone lo siguiente sobre el tema:
"Artículo 44. Las demás decisiones que pongan término a una actuación administrativa se notificarán personalmente al interesado, o a su representante o apoderado.
Si la actuación se inició por petición verbal, la notificación podrá hacerse de la misma manera.
Si no hay otro medio más eficaz de informar al interesado, para hacer la notificación personal se e enviará por correo certificado una citación a la dirección que aquel haya anotado al intervenir por primera vez en la actuación, o en la nueva que figure en comunicación hecha especialmente para tal propósito. La constancia del envío de la citación se anexará al expediente. El envío se hará dentro de los cinco (5) días siguientes a la expedición del acto.
No obstante lo dispuesto en este artículo, los actos de inscripción realizados por las entidades encargadas de llevar los registros públicos se entenderán notificados el día en que se efectúe la correspondiente anotación.
Al hacer la notificación personal se entregará sal notificado copia íntegra, auténtico y gratuita de la decisión, si ésta es escrita ( )"
Artículo 45. Si no se pudiere hacer la notificación personal al cabo de cinco (5) días del envió de la citación, se fijará edicto en lugar público del respectivo despacho, por el término de diez (10) días, con inserción de la parte resolutiva de la providencia."
Como se vio la notificación de actos administrativos particulares por edicto debe realizarse cuando no ha sido posible notificarlo personalmente.
2. Posibilidad de demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo contra actos particulares.
Varias posibilidades establece el C.C.A para efectos de demandar ese tipo específico de actos, según el caso:
a) por agotamiento de la vía gubernativa mediante acto expreso o presunto por silencio negativo (el silencio negativo en relación con la primera petición, también agota la vía gubernativa), o
b) o a partir de la firmeza simple del acto "si las autoridades administrativas no hubieran dado oportunidad de interponer los recursos procedentes" (art. 135).
A continuación se estudiará otro punto.
- Caducidad de la acción en actos relacionados y no relacionados con la actividad contractual.
1. El término legal para el ejercicio de una acción está edificado sobre la conveniencia de un plazo objetivo, sin consideración a situaciones personales, invariable, para que quien se pretenda titular de un derecho opte por accionar o no. Por ello se da aplicación a la máxima latina "contra non volenten agere non currit prescriptio", es decir que el término de caducidad no puede ser materia de convención, antes de que se cumpla, ni después de transcurrido puede renunciarse. Dicho de otro modo, el término para accionar no es susceptible de interrupción, ni de renuncia por parte de la Administración. Es, que el término prefijado por la ley, obra independientemente y aún contra voluntad del beneficiario de la acción.
La facultad de accionar, comienza con el plazo prefijado y nada obsta para que se ejercite desde el primer día, pero fenece definitivamente al caducar o terminar el plazo, improrrogable. Por tanto para determinar si se presentó la caducidad de la acción para efecto de rechazar una demanda es necesario que estén perfectamente demostrados los hechos relativos al inicio del conteo del plazo y de terminación del mismo.
2. ¿Cuál es el término de caducidad para demandar acto que declara desierta una licitación?. Para averiguar la respuesta parte del contenido del inciso 2º del siguiente artículo del C.C.A.: Artículo 87. ( ). Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, serán demandables mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación. ( )".
Esa disposición enseña que:
· Se aplica a los actos precontractuales siempre y cuando estén relacionados con la actividad contractual; y que
· No se aplica al acto que declara desierta una licitación pública o un concurso público, a pesar de ser acto precontractual; esto, porque la declaratoria de desierta, por la materia de la decisión, manifiesta la voluntad administrativa dirigida a frustrar, precisamente, el procedimiento de licitación o de concurso de méritos, impidiendo la celebración del contrato o la negociación económica, según su caso. Estas dos razones, de causa y de efecto, hacen visible que el acto que declara desierta la licitación no se profiere "con ocasión de la actividad contractual".
Por lo tanto se entiende que el término de caducidad para el acto de declaratoria de desierta de una licitación o de un concurso de méritos, sigue la regla general para la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, es decir de cuatro meses, contados a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, según el caso (num. 2 art. 136 C.C.A).
La doctrina se pronuncia en similar sentido, destacando que dicho acto no tiene el carácter de previo, y que si bien la acción viable será la de nulidad y restablecimiento del derecho, está quedará sometida a las exigencias del artículo 85 del C. C. A. en toda su extensión, no sólo en cuanto a legitimación, sino también en cuanto a la caducidad ordinaria de cuatro meses, porque imponer aquí el plazo de treinta días señalado en el artículo 87 de la misma codificación no tiene sentido alguno, como sí lo tiene cuando el proceso, luego de la adjudicación del contrato, sigue su marcha (1).
Ahora: con base en el principio de legalidad y la doctrina, como criterio auxiliar en la administración de justicia, se definirá la impugnación.
C. Caso particular:
El acto demandado, expedido el día 26 de mayo de 1999 por la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Barranquilla, declaró desierta la invitación pública No. 002 de 1999 (fols. 83 a 85 c.2).
El demandante y el demandado discuten sobre la notificación de esa resolución al primero de estos. En efecto:
Por su parte, el actor señaló en su demanda que fue notificado pero por edicto y, de otra parte, el demandado expresó, al recurrir el auto admisorio, lo siguiente: a) que sí notificó personalmente y que el representante de la empresa actora se rehusó a firmar el acta y b) que de esto último da cuenta el oficio "No. DES - 300 del 4 de junio de 1999".
Encuentra la Sala que las pruebas aportadas por el demandado, aún no contradichas hacen visible la falta de claridad sobre la existencia del hecho jurídico de caducidad de la acción, por lo que pasa a explicarse:
1. La licitación se declaró desierta el día 26 de mayo de 1999; el demandado afirmó, de una parte, que sí notificó al actor personalmente y, de otra parte, que tanto es así que posteriormente a la notificación personal, además, le remitió al ahora actor el oficio DES 300 de 4 de junio para dejar en claro dicha notificación personal. La Sala observa que estas afirmaciones del demandado respecto de las pruebas que aportó respecto de los mismos hechos, no todas ofrecen claridad. El citado oficio que el demandado aseveró como expedido el día 4 de junio de 1999, es de otra fecha: 4 de marzo del mismo año (fols. 160 y 161 c.1).
2. Y aunque se aportaron copias de otros documentos estos tampoco permiten establecer evidentemente la caducidad de la acción, por lo siguiente:
- Con la prueba de notificación por edicto (fijado el 3 de junio y desfijado el 18 de junio) la Sala presume la falta de notificación personal (fol. 101 c.2).
Con la prueba sumaria del acta de notificación personal de 1 de junio de 1999 (fols 109 c. 1) aducida por el demandado y no contradicha por el demandante, la Sala no puede definir posición sobre el hecho, porque quebrantaría el derecho de defensa, por falta de contradicción probatoria.
- Con la prueba documental pública (fol. 98 c.2) referente a que el demandante recibió el día 8 de julio de 1999 copia del acto demandado sólo prueba "que recibió una copia". No se puede deducir notificación por conducta concluyente del recibo de la copia del acto porque el C.C.A enseña que la notificación de actos se entiende realizada en debida forma, entre otros, cuando la parte *) se da por suficientemente enterada - lo que supone una manifestación clara en ejercicio de la autonomía de la voluntad -; *) conviene en el acto administrativo y/o *) utiliza en tiempo los recursos legales (art. 48).
Por consiguiente, como varios de los documentos públicos aportados y discutidos no coinciden todos sobre el hecho que controvierten las partes - demandante y demandado - el juez no puede tomar partido sobre uno de ellos; y como además como la demanda se presentó el día 2 de agosto de 1999 no es evidente la presencia del hecho jurídico de caducidad de la acción; en consecuencia el auto impugnado se retirará.
Por lo expuesto se
RESUELVE:
REVOCASE el auto proferido el día 20 de septiembre de 2000 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante el cual revocó el auto admisorio de la demanda. En su lugar, se dispone:
PRIMERO. Está vigente el auto proferido por el Tribunal, de fecha 2 de noviembre de 1999, mediante el cual admitió la demanda.
SEGUNDO. Remítase el expediente al Tribunal de origen para lo pertinente.
Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase.
ALIER HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ
Presidente de Sala
JESÚS MARÍA CARRILLO BALLESTEROS MARÍA ELENA GIRALDO GÓMEZ
RICARDO HOYOS DUQUE GERMÁN RODRÍGUEZ VILLAMIZAR
NOTAS DE PIE DE PAGINA
1 Betancourt Jaramilo Carlos . "Derecho Procesal Administrativo" pág. 533 a 534. 5ª edición. Señal Editora.5
