ex_19334

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

RADICACIÓN No. : 41001-23-31-000-2000-9334-01(19334)

FECHA : Bogotá D.C., catorce (14) de junio de dos

mil uno (2001)

CONSEJERO PONENTE : ALIER E. HERNANDEZ ENRIQUEZ

ACTOR : GENERAL DE PROVISIONES LTDA.

REFERENCIA : RECURSO DE ANULACION DE LAUDO

ARBITRAL

Conoce la Sala el recurso de anulación interpuesto por la sociedad General de Provisiones Ltda. contra el laudo arbitral proferido el 23 de octubre de 2000, por el Tribunal del Arbitramento constituido para dirimir las controversias surgidas entre dicha sociedad y el Instituto de Seguros Sociales ISS, con ocasión del contrato de arrendamiento celebrado el 4 de septiembre de 1995.

ANTECEDENTES:

1. El 24 de julio de 1995, el Gerente de la Clínica Federico Lleras Acosta de la ciudad de Neiva envió una comunicación al Gerente General de Provisiones Ltda., informándole que el Comité de Gerentes de esa seccional lo había autorizado, en reunión del 18 de julio anterior, para adelantar las gestiones tendientes a celebrar un contrato de arrendamiento, conforme a la propuesta que la citada sociedad formuló el 13 de julio de 1995.  Igualmente, le solicitó elaborar el respectivo proyecto de contrato, para que fuera estudiado por la oficina jurídica del ISS  (folios 11, 12 del cuaderno 1).

2. El 4 de septiembre de 1995, el Instituto de Seguros Sociales y la Empresa General de Provisiones Ltda. celebraron un contrato de arrendamiento inmobiliario (folios 21 a 26 del cuaderno 1), cuyo objeto era que el primero entregara a la segunda, a título de arrendamiento, los consultorios 101 y 102, ubicados en la zona de urgencias de la Clínica Federico Lleras Acosta de la ciudad de Neiva, los cuales se identificaron en el contrato respectivo por su área, composición y linderos.  En la cláusula tercera se estipuló que los consultorios se destinarían para la instalación de un tomógrafo y un ecógrafo de propiedad de la sociedad arrendataria, con el fin de prestar el servicio de exámenes y procedimientos de escanografía y ecografía a particulares y a afiliados y beneficiarios del instituto.  En la cláusula cuarta se fijó como canon de arrendamiento la suma de $200.000.oo mensuales y en la séptima se estableció que el contrato tendría una duración de un año, contado a partir del 15 de septiembre de 1995.

En las cláusulas décima-cuarta, décima-quinta y vigésima-tercera, se acordó lo siguiente:

"DECIMACUARTA: MODIFICACIONES.- Cualquier modificación del presente contrato deberá constar por escrito firmado por las partes pues es expresa intención de las mismas no reconocer validez alguna a modificación que no conste en esta forma".

"DECIMAQUINTA: RENOVACIÓN DEL CONTRATO.- Conforme lo dispone el artículo 518 y siguientes del Código de Comercio, el Arrendatario tiene derecho a la renovación del contrato al vencimiento del mismo salvo lo dispuesto en las excepciones del citado artículo 518.  No obstante, el presente contrato podrá darse por terminado al vencimiento del término inicial o de la prórroga respectiva, siempre  cuando la parte que así lo decida avise a la otra con un plazo no inferior a noventa (90) días".

"VIGESIMATERCERA: ARBITRAMENTO.- Las diferencias que se susciten con ocasión de la ejecución del presente contrato que no puedan resolverse directamente entre las partes, serán sometidas a la decisión de Tribunales de Arbitramento, conformado por tres árbitros designados para el efecto por la Cámara de Comercio del lugar, cuyo funcionamiento se ceñirá a las normas del Código de Comercio".

3. Según consta en acta suscrita el 6 de septiembre de 1995, denominada "ACTA DE COMPROMISO" (folios 27, 28 del cuaderno1), el 4 de septiembre anterior se reunieron la Gerente de la E.P.S. del I.S.S., el Gerente Seccional Administrativo de Pensiones, Protección y Riesgos Laborales, el Gerente de la Clínica Federico Lleras Acosta y el Gerente de la sociedad General de Provisiones Ltda.., "con el propósito de establecer las condiciones que en adelante deberán seguir tanto el ISS como la sociedad General de Provisiones Limitada a fin de que el tomógrafo... y el ecógrafo ..., sean instalados en el área de urgencias de la Clínica F.LL.A. de la ciudad de Neiva y pasen a ser propiedad del ISS – Seccional Huila".

Entre otras condiciones, se previeron las siguientes:

"1. La Empresa GENERAL DE PROVISIONES LTDA. se compromete para con el ISS Seccional Huila a instalar en el área designada de acuerdo al contrato de Arrendamiento 0287 del 4 de septiembre de 1995, dentro de los treinta (30) días siguientes a la fecha de firma de la presente Acta, los equipos descritos... por el término de ocho (8) años, para la prestación de servicios de tomografías y ecografías a afiliados y beneficiarios del ISS y a particulares, los cuales pasarán a ser propiedad del ISS al finalizar el tiempo establecido.

(...)

7. La Sociedad se compromete a facturar los servicios prestados a afiliados y beneficiarios del ISS, siguiendo el manual de tarifas vigente en la fecha de prestación de los mismos.

8. El ISS Seccional Huila se compromete para con la firma GENERAL DE PROVISIONES LTDA. a:

Prorrogar anualmente, durante un lapso no inferior a ocho (8) años el contrato de arrendamiento No. 0287 del 4 de septiembre de 1995 suscrito entre las partes.

(...)

- El contrato de Arrendamiento suscrito por las partes corresponderá en un todo al espíritu y letra de la presente Acta de Compromiso".

4. El 11 de febrero de 1999, la empresa General de Provisiones Ltda. solicitó ante el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Neiva, la convocatoria de un tribunal de arbitramento, conforme a las disposiciones vigentes, y presentó demanda contra el Instituto de Seguros Sociales – Seccional Huila, formulando las siguientes pretensiones (folios 1 a 8 del cuaderno 1):

"a) Que el tribunal de arbitramento declare que el INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES SECCIONAL HUILA incumplió lo acordado y desarrollado a través de la oferta hecha el 13 de julio y el contrato de arrendamiento 00287 del 4 de septiembre de 1995, y el acta de compromiso suscrita el 6 de septiembre del mismo año por los GERENTES ADMINISTRATIVOS de la EPS y de la CLINICA FEDERICO LLERAS ACOSTA en nombre del SEGURO SOCIAL SECCIONAL DEL HUILA y el suscrito LUIS HERNAN RODRÍGUEZ, en su calidad de representante legal de la firma GENERAL DE PROVISIONES LTDA., al no renovar los contratos de prestación de servicios de salud y terminar en forma unilateral  y sin justa causa el contrato de arrendamiento.

b) Que como consecuencia de lo anterior, se declare resuelto el acuerdo de voluntades, cuyo desarrollo se inició con el escrito GC 488 del 2 de julio de 1995, y los contratos de prestación de servicios y arrendamiento No. 00287 del 4 de septiembre de 1995 y el acta de compromiso del 4 de septiembre del mismo año.

c) Que igualmente y a consecuencia de las anteriores determinaciones se condene al INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES SECCIONAL HUILA, al pago de los perjuicios ocasionados en la suma de SEIS MILLONES DE PESOS ($6.000.000) MCTE., que contiene el lucro cesante y daño emergente o las sumas que resulten probadas conforme con el correspondiente experticio (sic) solicitado.

d) Que se condene en costas y agencias en derecho al INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES".

5. El 6 de abril de 1999, fue admitida la anterior solicitud por el Director del Centro de Arbitraje y Amigable Composición de la Cámara de Comercio de Neiva (folios 43, 44 del cuaderno 1).

6. El 26 de abril siguiente, el Instituto de Seguros Sociales dio respuesta a la solicitud de convocatoria, oponiéndose a todas las pretensiones y pidió que se condenara a la entidad demandante a cancelar la totalidad de los gastos ocasionados como consecuencia del arbitramento, así como las costas procesales y las agencias en derecho (folios 46 a 50 del cuaderno 1).

7. El 15 de octubre de 1999, se llevó a cabo la audiencia de conciliación prevista dentro del trámite del proceso arbitral, la cual se declaró fracasada, por no tener las partes ánimo conciliatorio (folios 150, 151 del cuaderno 1).

8. El 11 de noviembre de 1999, se llevó a cabo la audiencia de designación de árbitros (folios 165, 166 del cuaderno 1), y el 1º de diciembre siguiente se declaró instalado el Tribunal de Arbitramento y se fijaron los honorarios de los árbitros.  Durante los días 5 y 6 de enero de 2000, se realizó la primera audiencia de trámite, en la cual se definió la competencia del Tribunal de Arbitramento para conocer el proceso, al resolverse negativamente la oposición formulada por la parte demandada en relación con su trámite, quien alegó que la competencia era de la jurisdicción ordinaria, teniendo en cuenta que ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca se estaba adelantando un proceso entre las mismas partes, que tenía por objeto la nulidad del contrato cuya ejecución dio lugar a la convocatoria del Tribunal de Arbitramento.  En la misma audiencia se decretaron pruebas (folios 224 a 234 y 295 a 300 del cuaderno 2).

9. El 23 de octubre de 2000, el Tribunal de Arbitramento profirió el laudo arbitral, resolviendo lo siguiente (folios 1320 a 1350 del cuaderno 6):

"PRIMERO: Denegar las pretensiones declarativas y de condena formuladas por la SOCIEDAD GENERAL DE PROVISIONES LTDA., en los literales a), b), c) y d) de la solicitud de convocatoria de este Tribunal, conforme a la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, condenar a la SOCIEDAD GENERAL DE PROVISIONES LTDA., a pagar al INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES SECCIONAL HUILA a título de costas causadas en el proceso, la suma de $54.700.000.oo, discriminadas así:

a)   Por concepto de reembolso a la parte demandada por

      honorarios cancelados a los árbitros y a la

      secretaria ....................................................................... $32.500.000.oo

b)  Por concepto de gastos de administración del Centro

     de Arbitraje.......................................................................$ 1.000.000.oo

c)  Por concepto de gastos de funcionamiento y de provisión

     para protocolización.......................................................$ 1.200.000.oo

d)  Por concepto de agencias en derecho............................$20.000.000.oo

TERCERO: Por secretaría hágase entrega a los apoderados de las partes y al Procurador 34 Judicial Administrativo de copia auténtica del presente laudo.

CUARTO: En firme este laudo protocolícese el expediente en una de las notarías de esta ciudad, con cargo al rubro de las suma de gastos depositada a órdenes del presidente de este Tribunal".

  

10. Mediante escrito presentado el 27 de octubre de 2000, a través de apoderado judicial, la sociedad General de Provisiones S.A. interpuso recurso de anulación contra el laudo arbitral anteriormente mencionado (folios 1356, 1357 del cuaderno principal). En el escrito correspondiente, alegó dos causales, así:

a. Haberse fallado en conciencia, debiendo ser en derecho.  Expresó el recurrente que el Tribunal de Arbitramento "descartó de plano la valoración razonable conforme al valor asignado por la Ley a las pruebas, ya que éstas son documentos públicos...".  En efecto, el Tribunal falló en contra de claras estipulaciones sobre la forma, contenido y perfeccionamiento del contrato estatal, por lo cual decidió con fundamento exclusivo en su íntima convicción.

b. Violación al debido proceso, al tenor del artículo 29 de la Constitución Política.  Se consideró configurada esta causal por tres razones:

b.1. Por cuanto la Ley 23 de 1991 dispuso en su artículo 113 que los dictámenes periciales deben resolverse de plano en el laudo, lo que no sucedió en este caso, por lo cual se pretermitió "el formalismo procesal en comento, transgrediéndose de esta forma el debido proceso".

b.2. Por cuanto el Tribunal de Arbitramento "desconoció la tarifa legal de pruebas, dada por los art. 251, 252, 253, 254, 262, 264 y ss. del C.P.C., en armonía con los art. 24E, 32, parte inicial y 40 y 41 de la Ley 80 de 1993".

b.3. Por haberse proferido el laudo en forma extemporánea.

El 31 de octubre de 2000, el Tribunal de Arbitramento ordenó remitir el expediente al Consejo de Estado, para efectos del trámite del recurso interpuesto. Avocado el conocimiento por parte de esta Corporación y corrido el traslado respectivo (folio 1366 del cuaderno principal), el impugnante sustentó su recurso, invocando las siguientes causales (folios 1367 a 1373 del cuaderno principal:

a) Haberse fallado en conciencia, debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo (causal prevista en el numeral 2º del artículo 72 de la Ley 80 de 1993):

El laudo arbitral desconoció los hechos que quedaron demostrados en el proceso con los testimonios de quienes recibieron las órdenes de interrumpir el normal desarrollo del convenio general, así como con los documentos públicos aportados, que no fueron tachados de falsos, entre ellos el oficio GC-448 del 24 de julio de 1995 del Gerente de la Clínica Federico Lleras Acosta, el contrato de arrendamiento No. 00287 de 1995, las actas de compromiso firmadas el 6 y el 4 de septiembre de 1995, el oficio 001 de noviembre de 1996 firmado por la jefe de la oficina jurídica nacional del ISS, el oficio del 9 de diciembre de 1996 suscrito por el doctor Ananías Sastoque, los oficios firmados por la Gerente Administrativa de la Seccional del Huila del ISS y los contratos de prestación de servicios, entre otros.  Estos documentos hacen fe de su otorgamiento, de su fecha y de las declaraciones en ellos consignadas por quienes los firman; esta circunstancia, sin embargo, fue desconocida por el fallador, quien profirió el laudo en contra de claras disposiciones legales, obedeciendo, exclusivamente, a su íntima convicción.

 Dado que el Tribunal debía adoptar su decisión en derecho, debía cumplir el debido proceso, acatando las ritualidades del juicio, las normas que rigen la valoración probatoria y las normas sustantivas aplicables, como lo son los artículos 17, 32 y 41 de la Ley 80 de 1993, en cuanto se refieren a los contratos estatales.  El Tribunal desconoció las pruebas practicadas, "para decir que no existe contrato integral y menos los contratos de prestación de servicios".  El laudo "no hace ninguna motivación explicativa del orden probatorio y del sustantivo en que se funda...".

b. Violación al debido proceso, al tenor del artículo 29 de la Constitución Nacional:

Se funda esta causal en dos razones.  En primer lugar, el artículo 113 de la Ley 23 de 1991 dispone que las objeciones a los dictámenes periciales deben ser resueltas de plano, "suceso omitido en el LAUDO, tal cual se observa en la parte resolutiva y aun en la considerativa con lo que se pretermite un formalismo procesal y de contera el DEBIDO PROCESO".  En segundo lugar, el laudo fue expedido extemporáneamente.  El término de duración del Tribunal de Arbitramento es de seis meses.  En este caso, el Tribunal fue instalado el 6 de enero de 2000, y "no obra autorización o poder o habilitación otorgada por los poderdantes o partes que faculten una prórroga del mismo...".

Esta causal no está prevista en la Ley 80 de 1993; sin embargo, "se encuentra sumergida en la Carta Política en el artículo 29 y tiene su reconocimiento en la jurisprudencia que la denomina como NULIDAD CONSTITUCIONAL O SUPRALEGAL O EXTRALEGAL".

11. La parte demandada presentó los siguientes alegatos dentro del término de traslado respectivo (folios 1376 a 1379 del cuaderno principal).

Los cargos formulados por el recurrente son impertinentes; evidencian una enorme confusión conceptual y se fundan en consideraciones ajenas a la normatividad que consagra el trámite del recurso de anulación de laudos arbitrales.  En efecto, dicho recurso no procede por el desconocimiento de la ley sustantiva, puesto que su objeto es corregir errores in procedendo, lo que resulta evidente si se analizan las causales que taxativamente se establecen en el artículo 72 de la Ley 80 de 1993 y en el artículo 163 del Decreto 1818 de 1998.  Y se advierte que, como en todo recurso, las causales se establecen, precisamente, para proteger el debido proceso, "asunto que no puede comportar... que se consagre como causal específica la violación de tal garantía (así sea so pretexto de estructurar una causal de anulación supralegal), pues en tal evento se estaría desplazando impropiamente el centro sobre el que gravita todo proceso a uno de los extremos de la controversia".  Así, la violación al debido proceso sólo se presenta cuando se configura alguna de las causales de anulación previstas en la ley.

Teniendo en cuenta lo anterior, el recurrente no puede pretender que el Consejo de Estado revise la valoración probatoria del laudo, con el fin de determinar si efectivamente se cometió alguna arbitrariedad, dado que no es posible atacar el laudo por errores en la aplicación de la ley, por vía directa o indirecta.

Tampoco puede afirmarse que el laudo fue proferido en conciencia y no en derecho.  En efecto, por una parte, en él se hace referencia clara al hecho de que la sociedad General de Provisiones Ltda. no solicitó que se declarara la existencia de un contrato, como presupuesto para la declaratoria de incumplimiento; por otra, en la decisión se presenta un análisis valorativo, realizado con referencia exacta a lo dispuesto en los artículos 93 de la Constitución Política, 845 y siguientes del Código de Comercio, 1494 y 1603 del Código Civil, y la Ley 80 de 1993, así como a las pruebas que obran en el proceso.  Decidir en conciencia implica, por el contrario, "decidir conforme a una convicción de lo justo y equitativo, conforme a principios de justicia natural (ex quo et bono)".

El fallo en conciencia "supone no sólo el desconocimiento de las normas aplicables al caso, sino en especial la carencia MANIFIESTA de una motivación específica que EVIDENCIE una decisión sobre la libre y caprichosa convicción del árbitro, distinta de la recta aplicación del principio de la libre valoración de la prueba".  No puede ser en conciencia, entonces, un laudo como el proferido en este proceso, en el que se define que una propuesta de prestación de servicios presentada por la sociedad demandante el 13 de julio de 1995 sólo fue una oferta, o que el acta de compromiso firmada el 6 de septiembre de 1995 es sólo un desarrollo del contrato de arrendamiento, sin que pueda ser interpretada como un contrato de colaboración empresarial o una propuesta integral, teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 845 del Código de Comercio y los pertinentes de la Ley 80 de 1993, "que define los procedimientos y requisitos para la selección, adjudicación y celebración de los contratos estatales".  Es, por el contrario, el recurrente, quien pretende desconocer las reglas que definen la forma, el contenido y el perfeccionamiento del contrato estatal, al asignarle "a unos documentos un valor y alcance que nunca tuvieron y que ahora se esgrime como fuente y título de un detrimento patrimonial inexistente o por lo menos no imputable a la administración".

En cuanto a la expedición del laudo extemporáneamente, debe tenerse en cuenta que la Ley 446 de 1998 derogó, para las controversias derivadas de contratos estatales, algunas causales específicas de anulación, entre ellas la relativa al laudo extemporáneo, por lo cual resulta improcedente su valoración.  En todo caso, se observa, en este caso, contrario a lo expresado por el recurrente, que el trámite procesal se desarrolló en un término inferior a seis meses, y el laudo se dictó en los términos previstos en el artículo 70 de la Ley 80 de 1993.

12. El Ministerio Público solicitó traslado especial, dentro del cual rindió concepto (folios 1396 a 1408 del cuaderno principal).

En relación con el primer cargo formulado en el recurso, consideró que no puede prosperar.  Explicó, en efecto, que el Tribunal determinó en el laudo, en primer lugar, que la normatividad aplicable al contrato que dio origen al proceso es la Ley 80 de 1993, e indicó que se fundaría en ella para adoptar la decisión correspondiente.  Procedió, luego, a estudiar la pretensión referida a la declaración de incumplimiento por parte del ISS, y concluyó que las partes nunca suscribieron un contrato de prestación de servicios; al respecto, precisó que el contrato estatal sólo se perfecciona cuando las partes suscriben el documento que lo contiene.  Si bien existió una oferta, ésta "nunca llegó a convertirse en un contrato".

Concluyó, entonces, que las partes sólo celebraron un contrato de arrendamiento, que no fue incumplido por la entidad estatal al darlo por terminado, dado que ésta lo hizo en uso de una prerrogativa legítima; en efecto, según lo convenido, cualquiera de las partes podía darlo por terminado al vencimiento del plazo inicial o de su prórroga.

Así, es claro que el Tribunal no decidió en conciencia.  "Al contrario, en la decisión se evidencia un análisis completo y serio de las circunstancias fácticas, jurídicas y probatorias que informan el expediente, situación que lleva a concluir que el fallo fue en derecho".  El recurso de la sociedad demandante está dirigido a demostrar la existencia de errores de juicio del Tribunal, y no de actividad, imputación que resulta extraña al recurso de anulación.

En cuanto al segundo cargo y concretamente respecto de la ausencia de pronunciamiento del Tribunal sobre la objeción por error grave formulada contra el dictamen pericial, señaló:

"...si bien en principio la determinación de la existencia de esta causal implica el cotejo entre lo pedido en la demanda o lo excepcionado (sic) por el convocado, con lo decidido en el laudo, a fin de establecer si efectivamente el juzgador incurrió en vicio de actuación al dejar de decidir sobre algunos de los puntos que le fueron sometido (sic) a su estudio..., no puede olvidarse que hay algunas cuestiones accesorias que surgen durante el trámite del proceso, cuya decisión, por mandato legal, debe hacerse en la sentencia...

La práctica de las pruebas... lleva consigo la consecuencia de que algunas situaciones que se presentan en relación con ellas sólo pueden ser decididas en la sentencia, como ocurre... con la valoración de la objeción por error grave formulada contra el dictamen..., por mandato expreso de la ley procedimental civil (art. 239), o en el laudo por disposición del artículo 113 de la ley 23/91 que modificó el artículo 42 del decreto 2279/89.

(...)

...la decisión de la objeción no solo tiene consecuencias frente a su valoración probatoria..., sino que, de la decisión que se adopte en relación con la objeción, dependen los honorarios de los peritos, y ese es un punto que sólo puede ser dirimido por el juez, natural o arbitral, del proceso.

En el sub iúdice (sic) la recurrente es directamente interesada en la definición de este punto, por cuanto el dictamen fue pedido por esa parte, a cuyo cargo estuvo el pago de honorarios de los peritos...

(...)

Oportunamente la sociedad General de Provisiones Ltda.. formuló objeción por error grave contra el dictamen (f. 1148 y ss).

En la decisión arbitral el Tribunal omitió decidir sobre tal objeción y si bien es cierto que con el peritaje lo pretendido era la valoración de unos perjuicios... sufridos por la peticionaria... con el incumplimiento contractual..., y la decisión... parte del supuesto de que no existió tal incumplimiento, no puede dejarse de lado la situación de los honorarios de los peritos, como quiera que de prosperar la objeción, éstos están en la obligación de reintegrarlos a la parte que los pagó (artículo 239 del C. de Procedimiento Civil), esto es, a quien ahora alega la falta de decisión en este punto.

La omisión del Tribunal... estructura la quinta de las causales por las cuales procede este recurso extraordinario...".

Solicitó la Procuradora Delegada, en consecuencia, que se declare demostrada la causal y que el Consejo de Estado decida sobre la objeción por error grave formulada en contra del dictamen pericial.

Respecto de la adopción de la decisión por fuera del término legal, la Procuradora comparte íntegramente los argumentos planteados por el apoderado del ISS, al presentar sus alegatos dentro del trámite del recurso.  Precisó que el término de seis meses, previsto en el artículo 19 del Decreto 2279 de 1989 y 70 de la Ley 80 de 1993, fue suspendido por mutuo acuerdo de las partes entre el 11 y el 31 de mayo de 2000 (folios 1053 y 1055), y el 17 de julio siguiente, el Tribunal amplió el término en uso de la atribución conferida por el citado artículo 70, por tres meses, contados desde el 24 de julio.  Así, concluyó que el laudo del 23 de octubre de 2000 fue proferido dentro del término legal, por lo cual consideró que el cargo debe ser despachado desfavorablemente.

CONSIDERACIONES:

1. Causales de anulación de los laudos arbitrales proferidos para decidir conflictos originados en contratos estatales.

Sustenta el recurrente su impugnación, alegando, por una parte, la causal prevista en el numeral 2º del artículo 72 de la Ley 80 de 1993, recogido en el artículo 230 del Decreto 1818 de 1998, y por otra, la violación del debido proceso, "al tenor del artículo 29 de la Constitución Nacional".  

Al respecto, es necesario aclarar que cuando se trata de laudos arbitrales proferidos en conflictos originados en contratos estatales, el recurso de anulación, cuya decisión corresponde al Consejo de Estado, en única instancia, procede por las causales establecidas en el artículo 72 de la Ley 80 de 1993, compilado en el artículo 230 del Decreto 1818 de 1998.  En efecto, la citada disposición legal constituye una norma especial y posterior, respecto de la contenida en el artículo 38 del Decreto 2279 de 1989, (artículo 163 del Decreto 1818 de 1998), que regula igualmente las causales de anulación de los laudos arbitrales y, por lo expresado, debe entenderse modificado por la Ley 80 de 1993, en lo que se refiere a laudos proferidos en relación con los conflictos antes mencionados.

Considera el recurrente que, además de las causales citadas, puede invocarse, como causal "supralegal", la violación al debido proceso, "al tenor del artículo 29 de la Constitución Nacional", para solicitar la anulación de un laudo arbitral.  Este planteamiento, sin embargo, no es de recibo para la Sala.  En efecto, conforme a lo dispuesto en el artículo 116 de la Constitución, los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia, mediante la habilitación de las partes, pero tal función sólo puede cumplirse "en los términos que determine la ley".  Esta disposición constituye, por lo demás, un claro desarrollo del principio general consagrado en el mismo artículo 29, aplicable en todas las actuaciones judiciales y también en las administrativas, según el cual nadie puede ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con la observancia de las formas propias de cada juicio.

Así las cosas, es evidente que corresponde al legislador fijar las formas procesales de cada juicio –uno de los cuales es el juicio arbitral-, así como los procedimientos aplicables para la anulación de las decisiones definitivas adoptadas dentro del mismo.(1) Y, en desarrollo de esta competencia, puede el legislador establecer que tal anulación sólo proceda en algunos eventos específicos, dentro del marco de la Constitución.  En efecto, la necesidad de garantizar el derecho de defensa de la contraparte, de respetar la autonomía de los árbitros o de garantizar la seguridad jurídica, por ejemplo, pueden constituir fundamentos suficientes para restringir las causales de anulación de los laudos arbitrales; de manera similar, otras razones perfectamente válidas a la luz de la Carta Política, justifican la regulación taxativa de las causales de nulidad del proceso en los códigos de procedimiento que regulan los juicios adelantados ante las  distintas jurisdicciones.  Sobre este aspecto se pronunció la Corte Constitucional en sentencia C-491 del 2 de noviembre de 1995, al decidir sobre la constitucionalidad del artículo 140 del C.P.C.:

"- Según el demandante, la enumeración taxativa que el art. 140 del Código de Procedimiento Civil hace de las causales de nulidad en los procesos civiles, es restrictiva del derecho al debido proceso, limita el alcance constitucional del art. 29, y desconoce la protección que las autoridades deben a las personas en sus bienes y derechos, y el acceso a la justicia.

- En primer término debe advertir la Corte, que en el art. 29 de la Constitución se consagró una causal de nulidad específica, que opera de pleno derecho, referente a "la prueba obtenida con violación del debido proceso".

(...)

- No se opone a la norma del art. 29 de la Constitución la circunstancia de que el legislador señale taxativamente las causales o motivos de nulidad, por las siguientes razones:

La Constitución en el art. 29 señala los fundamentos básicos que rigen el debido proceso; pero corresponde al legislador dentro de su facultad discrecional, aunque con arreglo a criterios objetivos, razonables y racionales, desarrollar a través de las correspondientes fórmulas normativas las formas o actos procesales que deben ser cumplidos para asegurar su vigencia y respeto. En tal virtud, la regulación del régimen de las nulidades, es un asunto que atañe en principio al legislador, el cual puede señalar, con arreglo a dichos criterios y obedeciendo al principio de la proporcionalidad normativa, las causales o motivos que generan nulidad, a efecto de garantizar la regularidad de las actuaciones procesales y consecuentemente el debido proceso.

Conforme a lo anterior no corresponde, en principio, al Constituyente señalar las causales de nulidad en los procesos. La aludida nulidad constitucional que consagra el art. 29, constituye una excepción a dicha regla.

En la sentencia de la Corte Suprema de Justicia, antes citada(2), se expusieron los siguientes argumentos que sustentan la competencia del legislador para regular el régimen de nulidades:

"La ritualidad o formalidad de los actos procesales y el procedimiento a recorrer para la realización del proceso, no constituyen simplemente un capricho del legislador sino una garantía constitucional o derecho fundamental de los ciudadanos, en la medida en que éstos de antemano deben conocer las reglas que han de ser observadas por el juez, y las partes en desarrollo del proceso, a fin de que el juez ejerza cumplidamente sus funciones y las partes hagan lo propio con sus derechos. La inobservancia de una de ellas, el cambio de cauce que la ley ha dado al procedimiento, constituyen indudablemente una violación de la garantía constitucional del debido proceso".

"La ley ha regulado las formalidades de los actos procesales y ha fijado la sanción que debe imponerse cuando no se produce su observancia"

(....)

"La ley es la que ha establecido qué defectos en los actos procesales constituyen nulidad procesal. A contrario sensu la misma ley dispuso que el defecto que no constituye nulidad es simplemente irregularidad, toda vez que se utiliza la frase "Las demás irregularidades"... ha de considerarse que toda irregularidad en los actos procesales, cualquiera que sea su nombre, está al alcance de los correctivos que la ley ha dispuesto para ellos".

Es el legislador, como se advirtió antes, quien tiene la facultad para determinar los casos en los cuales un acto procesal es nulo por carencia de los requisitos formales y sustanciales requeridos para su formación o constitución. Por consiguiente, es válido, siempre que se respete la Constitución, el señalamiento taxativo de las nulidades por el legislador.

Las atribuciones del legislador en la materia contribuyen a la realización jurídica y material del debido proceso y a la seguridad jurídica, en lo atinente al desarrollo de las actuaciones procesales, en cuanto presume, acorde con los principios de legalidad y de buena fe que rigen las actuaciones de las autoridades públicas, la validez de los actos procesales, mientras no se declare su nulidad con arreglo a la invocación de una de las causales específicamente previstas en la ley. De este modo, se evita la proliferación de incidentes de nulidad, sin fundamento alguno, y se contribuye a la tramitación regular y a la celeridad de las actuaciones judiciales, lo cual realiza el postulado del debido proceso, sin dilaciones injustificadas. (Se subraya).

(...)

Con fundamento en lo anterior, estima la Corte que se ajusta a los preceptos de la Constitución, porque garantiza el debido proceso, el acceso a la justicia y los derechos procesales de las partes, la expresión "solamente" que emplea el art. 140 del C.P.C., para indicar que en los casos allí previstos es posible declarar la nulidad, previo el trámite incidental correspondiente, pero advirtiendo, que además de dichas causales legales de nulidad es viable y puede ser invocada la consagrada en el art. 29 de la Constitución, según el cual "es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso", esto es, sin la observancia de las formalidades legales esenciales requeridas para la producción de la prueba, especialmente en lo que atañe con el derecho de contradicción por la parte a la cual se opone ésta...".

Y en sentencia C-217 del 16 de mayo de 1996, precisó lo siguiente, respecto de la aplicación inmediata del derecho al debido proceso, consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política:

"...La Corte debe afirmar que las garantías procesales, derivadas del artículo 29 de la Constitución, obligan de manera directa y preferente, superponiéndose a las disposiciones legales, anteriores o posteriores a la Constitución, que les sean contrarias o que pudieran llevar a consecuencias prácticas lesivas del derecho fundamental que la Carta Política quiso asegurar.

Por lo tanto, según lo dispone el artículo 85 de la Constitución, el derecho al debido proceso es de aplicación inmediata, lo que significa que, para alegarlo, hacerlo valer, aplicarlo, reivindicarlo y exigir las sanciones pertinentes por su violación no se necesita ley alguna que lo establezca o permita. En otros términos, la certidumbre y eficacia de la garantía constitucional no está supeditada a normas de orden legal que conduzcan a hacerla material y actualmente exigible.

Ahora bien, la propia norma del artículo 29 de la Constitución señala como uno de los elementos integrantes del debido proceso la sujeción a las reglas y procedimientos plasmados por el legislador para el respectivo juicio. Por eso, manifiesta con claridad que nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente, según las reglas de la ley, y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio, también previstas en la ley, lo cual implica que la normatividad legal es punto de referencia obligado para establecer en cada caso concreto si se acatan o desconocen las reglas del debido proceso.

De todo ello se deduce que una cosa es la efectividad de la garantía constitucional, que no depende de la ley en cuanto no proviene de ésta, y otra muy distinta, la verificación acerca del contenido del debido proceso en relación con cada caso, que siempre tendrá por factor de comparación lo dispuesto en la ley correspondiente. Eso implica que, si bien el derecho constitucional al debido proceso no precisa de un estatuto legal que lo haga reclamable de manera inmediata y plena, siempre habrá de verse, para deducir si tal derecho ha sido respetado o es objeto de violación, cuáles son las reglas procesales aplicables en el evento específico, es decir, las generales y abstractas, vigentes con anterioridad e integrantes de la ley prevista para cada proceso...". (Se subraya).

Por lo anterior, es claro que resulta improcedente la invocación hecha por el recurrente de la que él denomina causal de nulidad constitucional o supralegal, o extralegal, con fundamento en el artículo 29 de la Constitución Política, que pretende fundar, sin duda, en una interpretación equivocada de dicha norma.

Ahora bien, se advierte que una de las razones en que se funda el impugnante el cargo correspondiente a esta "causal supralegal" se identifica materialmente con la causal consagrada en el artículo 72, numeral 5º, de la Ley 80 de 1993, esto es, "No haberse decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento".  En efecto, expresa el impugnante que, conforme a lo dispuesto en el artículo 113 de la Ley 23 de 1991, en el laudo debía resolverse la objeción por error grave formulada por ambas partes en relación con el dictamen pericial practicado dentro del proceso.  El Tribunal de Arbitramento, sin embargo, consideró que era innecesario pronunciarse al respecto, dado que las pretensiones formuladas por la sociedad demandante serían denegadas.   Por esta razón, y sin perjuicio de la precisión anterior, se abordará posteriormente el estudio de la causal invocada, en cuanto se refiere al punto mencionado.

No ocurre lo mismo con las demás razones expuestas por el recurrente para fundamentar la citada causal.  En efecto, la expedición del laudo después del término fijado para el proceso arbitral, o su prórroga, no constituye una causal de anulación de los laudos arbitrales, cuando éstos han sido proferidos para solucionar controversias contractuales.  Se insiste en que, en estos casos, el recurso procede únicamente en los eventos previstos en el artículo 72 de la Ley 80 de 1993, recogido en el artículo 230 del Decreto 1818 de 1998, y la citada disposición legal modificó la contenida en el artículo 38 del Decreto 2279 de 1989, recogido en el artículo 163 del Decreto 1818 de 1998, que prevé la causal citada, en su numeral 5º. Se declarará, entonces, improcedente el cargo fundado en la expedición extemporánea del laudo arbitral.

Por otra parte, expresó el impugnante, al formular su recurso ante el Tribunal de Arbitramento y también con fundamento directo en el artículo 29 de la Constitución Política, que dicho Tribunal "desconoció la tarifa legal de pruebas, dada por los art. 251, 252, 253, 254, 262, 264 y ss. del C.P.C., en armonía con los art. 24E, 32, parte inicial y 40 y 41 de la Ley 80 de 1993".  Se observa que esta acusación no se identifica materialmente con ninguna de las causales taxativamente previstas por el artículo 72 de la Ley 80 de 1993, razón suficiente para justificar la no prosperidad del cargo, según lo expuesto anteriormente.  Sin embargo, en cuanto plantea algunas observaciones similares a las expuestas para sustentar la causal prevista en el numeral 2º del artículo 72 de la Ley 80 de 1993, al estudiarse ésta última se harán algunas consideraciones que resultan pertinentes para su análisis.

Así las cosas, el objeto de las consideraciones de la Sala se reduce al análisis de la procedencia, en este caso, de las causales de anulación del laudo arbitral previstas en los numerales 2º y 5º del artículo 72 de la Ley 80 de 1993, recogido en el artículo 230 del Decreto 1818 de 1998.

2. Análisis de las causales invocadas conforme al artículo 72 de la Ley 80 de 1993:

a. Haberse fallado en conciencia debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo

Hechas las anteriores precisiones, procede la Sala a estudiar la primera causal alegada, prevista en el numeral 2º del artículo 72 de la Ley 80 de 1993.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 1º del Decreto 2279 de 1989, recogido en el artículo 115 del Decreto 1818 de 1998, el arbitraje puede ser en derecho, en equidad o técnico.  En el primer caso, los árbitros deben fundamentar su decisión en el derecho positivo vigente; en el segundo, deben decidir según el sentido común y la equidad, y en el tercero, se pronuncian en razón de sus específicos conocimientos en una determinada ciencia, arte u oficio.  Dispone esta misma norma que en la cláusula compromisoria o en el compromiso, las partes indicarán el tipo de arbitraje al que deseen someter su controversia, y si nada se estipula, el fallo será en derecho.

Por su parte, el artículo 70 de la Ley 80 de 1993, recogido por el artículo 228 del Decreto 1818 de 1998, establece que en los contratos estatales puede incluirse la cláusula compromisoria, para someter a la decisión de los árbitros las diferencias que surjan por razón de la celebración, ejecución, desarrollo, terminación o liquidación del contrato, y prevé, expresamente, que en estos eventos el arbitramento será en derecho.

En el caso que ocupa a la Sala, se advierte que las partes del proceso, esto es, la sociedad General de Provisiones Ltda. y el Instituto de Seguros Sociales, celebraron, el 4 de septiembre de 1995, un contrato de arrendamiento, en el que incluyeron una cláusula compromisoria, acordando someter a la decisión de árbitros las diferencias que pudieren surgir entre ellas, con ocasión de la ejecución del mismo contrato (folios 21 a 26 del cuaderno 1).  Teniendo en cuenta que, conforme a lo dispuesto en los artículos 2º y 32 de la Ley 80 de 1993, este contrato tiene carácter estatal, es claro que el laudo respectivo debía proferirse en derecho.

Manifiesta el recurrente, para sustentar el cargo, que el laudo desconoció los hechos que quedaron demostrados en el proceso con base en algunos testimonios practicados y en los documentos públicos aportados, que no fueron tachados de falsos, y cita varios de ellos.  Concluye que el Tribunal le negó a estos documentos el valor legal que tienen, obedeciendo, exclusivamente, a su íntima convicción.  Expresa, en consecuencia, que el Tribunal de Arbitramento desconoció las normas que rigen la valoración probatoria, así como las normas sustantivas aplicables, como lo son los artículos 17, 32 y 41 de la Ley 80 de 1993; desconoció las pruebas practicadas "para decir que no existe contrato integral y menos los contratos de prestación de servicios", y no hizo "ninguna motivación explicativa del orden probatorio y del sustantivo en que se funda".

Con el fin de abordar el análisis de la acusación, resulta necesario precisar algunos aspectos relativos a la naturaleza y los alcances de los fallos en conciencia y en derecho, para efectos de establecer claramente los límites de la causal alegada.  Al respecto, ha expresado esta Corporación:

"...Como se infiere de los textos legales, el fallo en derecho tendrá que acatar el ordenamiento jurídico y el marco de referencia no podrá estar sino en él.  Por esa razón, el juez estará sometido no sólo a las reglas adjetivas que regulan el proceso arbitral, sino a la normatividad sustantiva que rige los derechos pretendidos; no pudiendo conocer sino lo permitido en la ley.

En cambio, cuando el juez decide en conciencia, se mueve en un marco normativo diferente, más amplio, porque, como lo dice la jurisprudencia, cuando así actúa tiene la facultad de decidir "exi quo et bono", locución latina que quiere decir "conforme a la equidad o según el leal saber y entender" (Jurisprudencia Arbitral en Colombia, 1988, U. Externado de Colombia, pág. 181).

Tal amplitud permite aceptar que cuando el juez arbitral decide en conciencia puede aun conciliar pretensiones opuestas; conducta que no puede asumir cuando falla en derecho, y aun decidir sobre extremos no suficientemente probados pero posibles.

(...)

El laudo en derecho que carezca de motivación no se convierte en fallo en conciencia.  La diferencia entre estos fallos no radica en ese aspecto formal o accidental, sino que toca, como se dijo, con el marco de referencia normativo que condiciona la conducta del juzgador en uno y otro.

Es cierto que el juez de derecho debe motivar sus fallos y que dentro de esa motivación las pruebas merecen tratamiento especial.  Pero si incumple ese deber en forma absoluta el fallo podrá ser anulable, pero no cambiará su esencia para convertirse en fallo en conciencia.  Esto como principio procesal general, porque frente a los laudos arbitrales esa falta de motivación no aparece contemplada dentro de las causales de anulación del mismo y menos cuando no se niega sino que se clasifica como deficiente o irregular.

(...)

En suma de lo anterior, solo cuando el fallo que se dice en derecho deje de lado, en forma ostensible, el marco jurídico que deba acatar para basarse en la mera equidad podrá asimilarse a un fallo en conciencia.  Porque si el juez adquiere la certeza que requiera para otorgar el derecho disputado con apoyo en el acervo probatorio y en las reglas de la sana crítica, ese fallo será en derecho, así no hable del mérito que le da a determinado medio o al conjunto de todos".(3)

Y en relación con la crítica frente a la valoración probatoria hecha por los árbitros, se dijo en la misma oportunidad:

"No puede olvidarse que en estos eventos también impera el principio de la autonomía en la apreciación de las pruebas hecha por el juzgador de instancia, máxime cuando dentro de las causales de nulidad del laudo no figuran, como en casación, las de violación de norma sustancial como consecuencia del error de derecho por infracción de regla probatoria o por error de hecho manifiesto en la apreciación de determinada prueba".

Lo anterior resulta de la naturaleza especial del recurso de anulación, que no da lugar al trámite de una nueva instancia dentro del proceso arbitral.  Las causales previstas en la ley, por ello, están dirigidas a corregir errores in procedendo y no errores in judicando.  No hay, entonces, posibilidad de realizar un nuevo debate probatorio, que permita modificar las conclusiones obtenidas por los árbitros en el laudo respectivo.  Es ésta la razón por la cual, además, la anulación no faculta al juez del recurso para sustituir la decisión arbitral,  salvo cuando se trata de las causales previstas en los numerales 3 a 5 del artículo 72 de la Ley 80 de 1993, correspondientes a las consagradas en los numerales 7 a 9 del artículo 38 del Decreto 2279 de 1989, caso en el cual la decisión no se anula, sino que se corrige o adiciona.(4)

En el caso planteado, revisado el laudo proferido, se observa que el Tribunal advirtió, al inicio de sus consideraciones, que el fallo se proferiría en derecho, "acatando exclusivamente el ordenamiento jurídico colombiano y teniendo éste y las normas específicas pertinentes que le pertenecen, como marco de referencia".  Expresó, además, que la decisión y sus motivaciones estarían orientadas por la normatividad sustantiva del Código Civil, el Código de Comercio y el Código Contencioso Administrativo, la Ley 80 de 1993 y demás disposiciones concordantes que regulan los derechos en discusión.  Indicó, finalmente, que se tendrían en cuenta también las cláusulas contractuales estipuladas por las partes en los documentos allegados al proceso (folios 1320, 1321, 1335 del cuaderno 6).

Precisó, luego, el objeto de la controversia, esto es, la declaratoria de incumplimiento de lo acordado por las partes en virtud de "la oferta hecha el 13 de julio y el contrato de arrendamiento 00287 del 4 de septiembre de 1995, y el acta de compromiso suscrita el 6 de septiembre del mismo año...", y mencionó el fundamento básico de las pretensiones formuladas.  Indicó que el análisis de la pretensión que configura tal objeto supone que la existencia del contrato se encuentre demostrada dentro del proceso, aspecto que procedió a verificar.

Se refirió, en primer término, al contrato de prestación de servicios, y concluyó, conforme a lo dispuesto en los artículos 845 y siguientes del Código de Comercio, 1494 y siguientes del Código Civil, y la Ley 80 de 1993, que las partes no celebraron un contrato de esta naturaleza, como lo pretende la sociedad demandante.  Expresó que sólo está demostrada la existencia de tres contratos de prestación de servicios debidamente legalizados, cumplidos y liquidados conforme la ley, que no se confunden con las relaciones jurídicas a que alude dicha sociedad. Fueron celebrados de manera independiente y en ellos no se hizo alusión alguna al denominado por la actora "convenio integral". Para obtener esta conclusión, analizó el texto de la oferta hecha por General de Provisiones Ltda. al ISS el 13 de julio de 1995, que consideró una simple propuesta, referida al arrendamiento de una unidad de tomografía axial computarizada, y advirtió que si bien allí se alude a un "beneficio especial para el ISS", es claro que de ello no se deriva una oferta de prestación de servicios exclusivos o preferenciales.

Agregó que, en lo que pudiera considerase el documento contentivo de la aceptación de dicha oferta, sólo se alude a la autorización para "adelantar las gestiones necesarias tendientes a realizar el contrato de arrendamiento de acuerdo a la propuesta de fecha 13 de julio de 1995"; no se menciona contrato de prestación de servicio alguno.  Interpretó, luego, el numeral octavo de los condicionamientos que se hacen en la oferta, donde se hacer referencia, de manera tangencial, a un "contrato inicial de venta de servicios", y concluyó que de ello no puede inferirse el origen de obligaciones a cargo del ISS, las cuales, en todo caso, sólo podrían derivarse de un acto voluntario de esta entidad.

Manifestó, igualmente, que en el contrato de arrendamiento no se hizo referencia a un contrato de venta o prestación de servicios, ni se sujetó a condición resolutoria alguna derivada de aquélla, lo que permite considerar que no se celebró entre las partes un "convenio integral" o de "colaboración empresarial", como lo pretende la demandante.

En relación con la denominada "acta de compromiso", el Tribunal consideró que, "en términos estrictamente normativos y jurídicos, jamás puede constituir un nuevo contrato o convertirse en otro de naturaleza diferente, o adicional".  En efecto, "interpretada en el contexto natural de la buena fe con que los contratantes la suscribieron (art. 1603 código civil y 83 de la constitución política) constituye tan solo un desarrollo del contrato de arrendamiento, como además se deduce del contenido literal del mismo".  Y en cuanto al uso por parte del ISS de los servicios de tomografía que ofrecía General de Provisiones Ltda., al que se alude en el literal f) del mismo documento, explicó que ello sólo podría ser interpretado como una facultad, y no una obligación, de dicha entidad estatal.

Manifestó, además, que se presume la buena fe de las partes, y "no quisiera el Tribunal... pensar que el contrato de arrendamiento constituyó sólo una mampara para disfrazar soterradamente, burlando las exigencias legales, un contrato de prestación de servicios...".  Concluyó, entonces, que tal contrato no existió, lo que impide claramente pronunciarse sobre su posible incumplimiento.

En cuanto al contrato de arrendamiento, por el contrario, consideró suficientemente demostrada su existencia, "dado el acervo probatorio de carácter documental y testimonial que obra dentro del plenario y el cumplimiento de los requisitos formales que nuestra normatividad jurídica exige para su celebración".  Y respecto de su incumplimiento, alegado por la sociedad demandante con fundamento en la terminación unilateral que del mismo hizo el ISS, consideró que no está probado.  Por el contrario, concluyó que la citada entidad estatal hizo uso legítimo de las facultades que tenía, conforme a lo estipulado en las cláusulas decimaquinta y vigésimaprimera del contrato, para darlo por terminado al vencimiento del término inicial, o de la prórroga respectiva, avisando a la otra parte con una antelación no inferior a 90 días.  Para ello, analizó el texto mismo del contrato celebrado, otros documentos donde constan los antecedentes de la notificación de terminación, los testimonios de funcionarios y ex-servidores del ISS, practicados dentro del proceso, entre ellos los de los señores Eduardo Polanía, Silvia Cabrera, Enrique Polanía y Ananías Sastoque, y el interrogatorio de parte del señor Luis Hernán Rodríguez, gerente de la sociedad demandante, quien confesó que el término del contrato se encontraba prorrogado hasta el 4 de septiembre de 1997.

En relación con lo previsto en la denominada "acta de compromiso", sobre la obligación del ISS de prorrogar el contrato anualmente, durante un plazo no inferior a ocho años, consideró que "No resulta lógico... que en escasos dos (2) días y sin claridad aparentemente, se varíe el plazo y la forma de terminación del contrato de arrendamiento".  Decidió, entonces, interpretar los dos documentos "en su conjunto y no bajo el establecimiento de la primacía de una u otra".    Así, concluyó que la posibilidad de prórroga del contrato prevista en el acta de compromiso no podía derogar la facultad de las partes de dar por terminado el contrato de arrendamiento, en la forma indicada en una de sus cláusulas.  Consideró que ésta era la única posibilidad de efectuar una interpretación conforme al principio de la buena fe que debe guiar las actuaciones contractuales, pues un entendimiento diferente llevaría a pensar "que las partes tenían la intención... de celebrar principalmente otro contrato y no el de arrendamiento, el que solo se utilizaría en fraudem legis para evitar y burlar el cumplimiento de las formalidades que el primero requeriría...".

Finalmente,  con fundamento en las pruebas testimoniales y en el interrogatorio de parte antes citados, concluyó también el Tribunal que no existió "ni siquiera el deseo o la intención del ISS de tomar de manera abusiva las instalaciones locativas arrendadas", hecho alegado por la sociedad General de Provisiones Ltda. en su demanda.

De lo anterior se desprende claramente que el Tribunal hace referencia a las distintas pruebas practicadas dentro del proceso y las valora con fundamento en la sana crítica.  Con base en su análisis y teniendo en cuenta las normas sustanciales que rigen la celebración y ejecución de los contratos estatales, establece cuáles son los hechos que se encuentran probados y, posteriormente, presenta sus conclusiones, refiriéndose, concretamente, a la existencia y al cumplimiento de los contratos que la entidad demandante considera legalmente celebrados.

No existe, por lo anterior, evidencia alguna de que el laudo recurrido hubiere sido proferido en conciencia.  No es cierto, además, lo expresado por el recurrente en el sentido de que en el laudo no se hizo "ninguna motivación explicativa del orden probatorio y del sustantivo en que se funda".  Por el contrario, del análisis de sus fundamentos se concluye que la decisión en él contenida fue adoptada en derecho, esto es, con apoyo en normas jurídicas concretas, y no en criterios de equidad, teniendo en cuenta las pruebas obrantes en el proceso, que fueron valoradas conforme a lo dispuesto en el artículo 187 del Código de Procedimiento Civil.

Adicionalmente, como lo observa la representante del Ministerio Público, es evidente que la argumentación planteada por el impugnante está dirigida a cuestionar las conclusiones obtenidas con fundamento en la valoración probatoria efectuada por el Tribunal, lo que sería posible en un trámite de instancia y resulta totalmente improcedente en el recurso de anulación.  Por lo demás, se reitera que no tiene competencia la Sala, como juez del recurso, para estudiar el asunto de mérito debatido, y no puede cuestionar, tampoco, la interpretación de las normas hecha por el Tribunal para llegar a una decisión determinada. Así las cosas, es claro que no puede prosperar, en este caso, la causal prevista en el numeral 2º del artículo 72 de la Ley 80 de 1993.

b. No haberse decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento

Como se explicó anteriormente, expresa el impugnante que el Tribunal de Arbitramento omitió resolver, debiendo hacerlo, las objeciones por error grave formuladas por ambas partes contra el dictamen pericial practicado dentro del proceso, asunto que debió ser objeto del laudo, conforme a lo dispuesto en el artículo 113 de la Ley 23 de 1991.

La norma citada dispuso lo siguiente:

"Art. 113.- El artículo 42 del Decreto 2279 de 1989 quedará así:

"Art. 42. En el proceso arbitral no se admitirán incidentes.  Los árbitros deberán resolver de plano, antes del traslado para alegar de conclusión, sobre tachas a los peritos, y cualquier otra cuestión de naturaleza semejante que pueda llegar a presentarse.  Las objeciones a los dictámenes periciales y las tachas a los testigos se resolverán en el laudo"."

El artículo 42 del Decreto 2279 de 1989 fue derogado expresamente por el artículo 167, numeral 2º, de la Ley 446 de 1998.  Esta misma ley dispuso, en su artículo 125, recogido en el artículo 153 del Decreto 1818 de 1998, que para la práctica de pruebas en el curso del proceso arbitral, además de las disposiciones generales contenidas en el Código de Procedimiento Civil, se dará aplicación a las reglas contenidas en los artículos 11 a 14 de la misma ley, y 21 y 23 del Decreto 2651 de 1991.

Por su parte, el Código de Procedimiento Civil establece, en su artículo 238, numeral 6º, que la objeción por error grave del dictamen pericial se decidirá en la sentencia o en el auto que resuelva el incidente dentro del cual se practicó el dictamen.

En el caso planteado, observa la Sala que mediante auto el 6 de enero de 2000, proferido dentro de la primera audiencia de trámite dentro del proceso arbitral, se decidió sobre las pruebas pedidas por las partes y se decretaron otras de oficio.  Una de las pruebas decretadas a instancias de la parte demandante fue una inspección judicial, con intervención de peritos, a las oficinas de gerencia de la Clínica Federico Lleras Acosta y de la EPS del ISS, Seccional Huila, para verificar la existencia de la documentación que permitiera establecer el monto de los perjuicios ocasionados con motivo del incumplimiento alegado, "teniendo en cuenta tanto el canon de arrendamiento cubierto mensualmente, como lo facturado mensualmente por servicio" durante la ejecución del contrato (folios 295 a 300 del cuaderno 2).

La inspección judicial fue practicada el 31 de enero de 2000 (folios 851 a 855 del cuaderno 4), con la intervención de los peritos designados por el  Tribunal.  Mediante auto del 27 de marzo de 2000, se designaron nuevos peritos, dado que los inicialmente nombrados manifestaron su imposibilidad para presentar el dictamen, por no poseer los elementos de juicio necesarios para ello, explicación que el Tribunal no consideró aceptable (folios 1023 a 1024 del cuaderno 4).

El dictamen respectivo fue presentado el 31 de mayo de 2000 (folios 1066 a 1076 del cuaderno 5).  El 15 de junio siguiente, se celebró la audiencia dentro de la cual los peritos presentaron las explicaciones correspondientes y se puso la experticia en conocimiento de las partes (folios 1091 a 1093, 1105 a 1114 del cuaderno 5).  Allí mismo, la parte demandada puso de presente la existencia de una causal de impedimento respecto de uno de los peritos designados, quien, luego de aclarar que obró de buena fe, presentó renuncia a su cargo.

Designado otro perito para reemplazar al anterior, se presentó un nuevo dictamen (folios 1115 a 1123 del cuaderno 5), que fue explicado en audiencia del 1º de agosto de 2000 (folios 1126, 1127, 1136 a 1142 del cuaderno 5).

Dentro del término de traslado respectivo, ambas partes formularon objeción contra el dictamen, por error grave (folios 1148 a 11152 del cuaderno 5).  Posteriormente, se corrió traslado a cada una de ellas de las objeciones de la parte contraria y se decretaron las pruebas solicitadas para demostrar los hechos en que se fundan (folios1157, 1158, 1161, 1162 del cuaderno 5).  Las pruebas ordenadas fueron allegadas mediante el informe y la certificación que obran a folios 1173 a 1175 y 1177 a 1182 del cuaderno 5, y en relación con el mismo asunto, la parte demandante allegó al proceso, junto con sus alegatos, el concepto de un avaluador particular, quien concluyó que el dictamen rendido dentro del proceso "carece de sustentación, para poder llegar a las cifras que allí se presentan".  Se considera importante citar el siguiente aparte de sus consideraciones:

"En el precipitado dictamen se procedió a proyectar con un promedio unos ingresos históricos que no son representativos por el corto período en relación a la totalidad del período contratado; por ello a pesar de calcularse un incremento promedio, no es representativa la base y por l (sic) tanto el cálculo carece de confiabilidad.  En lo que se refiere a los egresos éstos se mantuvieron constantes y son la expresión de los valores históricos, sin que se pueda inferir que hay una proporcionalidad y causalidad con los ingresos.

Es previsible que modificando el método de cálculo de la base, el valor obtenido sea sustancialmente mayor y desde luego equitativo para las partes en conflicto..." (folio 1205 del cuaderno 5).

Al expedir el laudo arbitral que puso fin al proceso, el Tribunal no se pronunció sobre las objeciones mencionadas.  Expresó, al respecto, en la parte considerativa, que ello resultaba inocuo, teniendo en cuenta que no se condenaría al pago de los perjuicios cuya tasación fue objeto del dictamen practicado.  En efecto, el Tribunal resolvió denegar las pretensiones declarativas y de condena formuladas por la sociedad General de Provisiones Ltda. en los literales a), b), c) y d) de la correspondiente solicitud de convocatoria (folio 1349 del cuaderno 6).

Dispone el artículo 72, inciso 5º, de la Ley 80 de 1993 que el recurso de anulación contra el laudo arbitral procede cuando no se decide en él sobre cuestiones sujetas al arbitramento.  Esta causal, junto con la prevista en el numeral 4º del mismo artículo, esto es, haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros o haberse concedido más de lo pedido, tienen por objeto garantizar el cumplimiento del principio de congruencia.

En desarrollo de este principio, dispone el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil que la sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que ese código contempla, y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas, si así lo exige la ley.  Así las cosas, con el fin de determinar si, efectivamente, el laudo no decidió sobre una cuestión sujeta al arbitramento, es necesario estudiar, en primer lugar, el contenido de las pretensiones formuladas por la parte demandante, así como las defensas planteadas por la parte demandada.  Sin embargo, como lo expresa la representante del Ministerio Público, también deben ocuparse los árbitros de aquellas otras cuestiones que, conforme a la ley, deben ser resueltas en el laudo, so pena de que resulte vulnerado el principio citado, a menos que, dado el contenido de la decisión definitiva que haya de adoptarse, la resolución de dichas cuestiones resulte totalmente intrascendente.

Advierte la Sala que la decisión que, en cumplimiento del artículo 238 citado, deben adoptar los árbitros en el laudo que pone fin al proceso, sobre la objeción por error grave formulada contra el dictamen pericial, tiene siempre injerencia directa para la definición de un asunto que, una vez objetado el dictamen, ha quedado pendiente.  Tal asunto está referido a la posibilidad de que los peritos resulten obligados a restituir, total o parcialmente, los honorarios recibidos, y debe, por lo tanto, resolverse, al margen del sentido de la decisión que se adopte respecto de las pretensiones y excepciones de las partes.  

En efecto, el artículo 239 del Código de Procedimiento Civil prevé, en su inciso cuarto, que los peritos restituirán los honorarios si prospera alguna objeción que deje sin mérito el dictamen, o la parte que el juez señale, en el caso de que aquélla prospere parcialmente.  El inciso quinto de la misma disposición establece que si los peritos no restituyen los honorarios dentro de los diez días siguientes al envío del telegrama en el cual se les comunique la orden, la parte que consignó los honorarios podrá cobrarlos mediante proceso ejecutivo, y en ese caso, los peritos deberán ser excluidos de la lista de auxiliares de la justicia, sin perjuicio de la acción disciplinaria a que haya lugar.

De lo anterior resulta claro que no es cierto lo expresado por el Tribunal en el sentido de que el pronunciamiento sobre la objeción, cuando no hay necesidad de tener en cuenta la prueba pericial, resulta inocuo.  La Sala comparte, al respecto, los planteamientos de la representante del Ministerio Público.

Así las cosas, debe prosperar el cargo formulado, en cuanto se funda en la causal prevista en el numeral 5º del artículo 72 de la Ley 80 de 1993, lo que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 40 del Decreto 2279 de 1989, recogido en el artículo 165 del Decreto 1818 de 1998, no da lugar a la anulación del laudo arbitral, sino a su adición.  Procede, entonces, la Sala, a estudiar el dictamen rendido y las objeciones presentadas.

En el dictamen, que, como se ha explicado, tenía por objeto calcular el monto de los perjuicios sufridos por la sociedad General de Provisiones Ltda. como consecuencia del incumplimiento de los contratos celebrados con el Instituto de Seguros Sociales, cuya declaración se solicitó en la demanda, los peritos manifestaron que tomaron en cuenta la información contable y los estados financieros de la citada sociedad, así como las estipulaciones contenidas en el contrato de arrendamiento celebrado entre las partes y en el acta de compromiso suscrita por sus representantes.  Concluyeron que General de Provisiones Ltda. prestó servicios entre el 1º de enero de 1996 y el 30 de abril de 1997, efectuando gastos desde la iniciación del contrato.

Con base en lo anterior, establecieron que la utilidad líquida mensual promedio de la sociedad demandante, a 30 de abril de 1997, teniendo en cuenta los ingresos y egresos totales durante 19 meses, fue de $5.675.479.oo.  Posteriormente, calcularon las utilidades anuales del año 1997 y, aplicando un incremento del 16,94% (promedio del índice de aumento de precios al consumidor durante los últimos cinco años) sobre las utilidades del año inmediatamente anterior, calcularon las utilidades anuales de los años siguientes.  Una vez proyectadas éstas últimas, indexaron las respectivas sumas, utilizando fórmulas diferentes para la renta consolidada y la renta futura.  Así, obtuvieron los siguientes valores, por concepto de lucro cesante:

"Mayo a Diciembre de 1997  $   97.166.567

Año 1998          $ 185.222.533

Año 1999          $ 123.816.258

Año 2000          $ 108.911.323

Año 2001          $     108.6.503

Año 2002          $ 108.464.143

Enero a agosto 2003          $   76.077.053

Total          $ 808.345.382"

En cuanto al daño emergente, lo calcularon teniendo en cuenta los gastos indispensables efectuados por General de Provisiones Ltda., dentro y fuera de los dos consultorios recibidos del ISS a título de arrendamiento.  Estos gastos fueron pagados al señor Ernesto Antonio Pérez, por concepto de instalación de equipos en la Clínica Federico Lleras Acosta.  También se tuvieron en cuenta los gastos de transporte y los de reinstalación de los equipos "en que se incurrirían (sic) al terminar el contrato por decisión unilateral del ISS".  Se advirtió que, de los gastos de instalación, se descontó el valor correspondiente a un vidrio plomado y un contador trifásico, que fueron retirados de las instalaciones de la clínica por General de Provisiones Ltda. el 21 de mayo de 1997.  Posteriormente, indexaron la suma obtenida, aplicando la fórmula utilizada para actualizar el valor futuro en el cálculo del lucro cesante.  El valor total calculado por concepto de daño emergente fue, entonces, de $68.811.236.oo.

Sumados los valores obtenidos al calcular el daño emergente y el lucro cesante, obtuvieron un valor total de $877.156.618.oo.

Ahora bien, para efectos de decidir si le asiste razón a las partes en cuanto objetan el dictamen por error grave, resulta necesario estudiar el contenido exacto de las objeciones.  La parte demandante expresó lo siguiente (folios 1148, 1149 del cuaderno 5):

"1. La celebración de un contrato, conlleva el propósito de obtener beneficios que, generalmente se calcula (sic) no sólo sobre los ingresos por la prestación del servicio, sino, también sobre el capital invertido, útiles, capital de trabajo, etc.  En el sublite, los ingreso (sic) obtenidos en 14 meses de operación (14.58%) de la totalidad del período contratado, no son representativos.  Al iniciar operaciones cualquier proyecto tiene ingresos bajos, por ello, no se puede tomar como base de unos perjuicios, ya que son ingresos castigados desde todo punto de vista.  No se tomó en cuenta la potencialidad del mercado y mucho menos la ecuación oferta demanda.  Tampoco se consideraron variables tales como: capacidad de equipo  todas aquellas relacionadas a convertir la demanda potencial en la demanda efectiva.

2. En cuanto a los egresos que son todos los gastos incurridos (sic), debe traducirse en daño emergente, incluyendo el cálculo por inmovilización de equipos el cual no fue calculado en este dictamen.  Los valores calculados como depreciación y amortización de diferidos no tienen porque (sic) ser incluidos, pues la depreciación sirve a otro propósito como es el de diminuir (sic) la base del cálculo del lucro cesante.  La amortización también sirve al mismo propósito tergiversando su fin inicial al ser tenido en cuenta como daño emergente.  De ahí que se reitere el concepto de que estos valores no deben ser tomados en cuenta, para disminuir aún más, los ingresos ya castigados, como anotamos anteriormente.  El dictamen presentado es más un estado contable que un dictamen pericial tendiente a evaluar unos perjuicios.

Es lógico suponer que, los gastos iniciando cualquier proyecto son más cuantiosos que en el común del período subsiguiente.

Por ello se concluye que acá se toman unos ingresos totalmente bajos en relación de la media que debe obtenerse en el desarrollo del proyecto y se toman unos egresos altos en relación con la media a establecerse en el proyecto por lo cual el resultado carece de sentido práctico".

En el acápite de pruebas del escrito respectivo, agregó:

"En el dictamen se toman para liquidación 19 mese (sic), cuando el contrato es por 92 meses.

2. Las partidas que se toman para el cálculo del daño emergente son selectivas y no se toman la totalidad de los gastos efectuados.

4. La depreciación, no se sabe qué finalidad cumple si lo que se busca es calcular la indemnización no se calculó el valor de la inmovilización del equipo".

Esto se haya (sic) consignado en el dictamen.

Otra prueba es el interrogatorio y las preguntas hechas por mí en la audiencia de explicación del dictamen...".

El Instituto de Seguros Sociales, por su parte, fundó su objeción en los siguientes argumentos:

"El dictamen adolece de los siguientes errores graves:

-  ...Equivocadamente los peritos tomaron como patrón de liquidación el PAG (porcentaje de ajuste del año gravable), índice utilizado para el ajuste por inflación, el promedio de los últimos cinco (5) años anteriores a 1997, años que fueron de un comportamiento altamente inflacionario, sin tener en cuenta el comportamiento de la inflación durante los años siguientes de 1998, 1999 y lo corrido del 2000 hasta la fecha de presentación del dictamen, o sea el 17 de julio de 2000, años en los cuales la inflación ha caído vertiginosamente y sus proyecciones según las metas del Gobierno Nacional es colocarla en índices de un solo dígito...

(...)

-     Los peritos manifiestan haber calculado el lucro cesante con base en el comportamiento histórico de la utilidades obtenidas en el lapso de ejecución del contrato... Pero extrañamente... no consultaron otras estadísticas, fundamentales para determinar cuál habría sido el comportamiento del contrato durante los años siguientes a la fecha en que finalizó su ejecución.  Es de público conocimiento y obra en distintas declaraciones testimoniales en el expediente, que el Instituto de los Seguros Sociales se ha sumido en los últimos años en una gran crisis, generada básicamente por dos aspectos: La recesión económica del país que ha conducido al cierre de gran cantidad de empresas, lo que a su vez ha generado un gran volumen de desafiliaciones al I.S.S.; sumado a lo anterior sobre el I.S.S. pesa una sanción de la Superintendencia de Salud,  que le prohibe efectuar nuevas afiliaciones en competencia, es decir, limita su competencia con otras empresas del sector.  Tenemos entonces que por un lado, permanentemente se producen desafiliaciones y por otra (sic) no tiene la posibilidad de obtener nuevas afiliaciones que le significan merma efectiva en el número de usuarios y correlativamente, merma en el número de consultas y exámenes médicos, tomografías, Tac, etc., que eran los servicios que prestaba la sociedad General de Provisiones Ltda..

Pero los peritos haciendo caso omiso de esta realidad..., omitieron consultar las ejecuciones presupuestales del I.S.S. y las estadísticas sobre remisión de pacientes a los mismos servicios que prestaba la sociedad... Y además de consultar las estadísticas sobre merma de remisiones de las E.P.S. privadas, también castigadas por la crisis económica.  Significa lo anterior que, al no haber los peritos realizado las investigaciones como era su obligación profesional..., tomaron parámetros equivocados para determinar el lucro cesante...

-    Sobre el Daño Emergente, se presenta objeción igualmente sobre el índice de indexación adoptado por los peritos, aspecto que se describió anteriormente.

-   Otro aspecto importante para determinar los alcances del daño emergente y el lucro cesante era identificar el uso final de los equipos adquiridos por la sociedad General de Provisiones Ltda. para la ejecución del contrato con el I.S.S.  Al no haberse investigado por parte de los peritos si los equipos, una vez retirados de las instalaciones del I.S.S. como se deduce del experticio (sic) en la determinación del daño y el lucro, permanecieron almacenados esperando el transcurrir del tiempo contractual, o si por el contrario los mismos fueron usufructuados en operaciones propias de la sociedad o en desarrollo de otros contratos, o si fueron enajenados".

Para demostrar los hechos en que funda su objeción, el apoderado del ISS solicitó que se requiriera información al DANE sobre el promedio del PAG y del IPC durante el lapso comprendido entre los meses de mayo de 1997 y julio de 2000, así como sobre las proyecciones de dichos índices entre julio de 2000 y abril de 2003.  Igualmente, pidió que oficiara al ISS para que certificara qué volumen de pacientes se remitió para la práctica de los exámenes especializados por parte de la sociedad General de Provisiones Ltda., durante la época de desarrollo del contrato, y qué número de pacientes fue remitido a quien continuó prestando dichos servicios durante los años siguientes hasta el mes de julio de 2000.  Por último, solicitó que se tuviera en cuenta la confesión de los peritos, contenida en las respuestas al interrogatorio formulado en la audiencia de explicación del dictamen, en relación con los errores cometidos al calcular el lucro cesante.

Estas pruebas fueron ordenadas mediante auto del 16 de agosto de 2000, en el que, adicionalmente, se ordenó tener en cuenta el interrogatorio formulado a los peritos en la audiencia de explicación del dictamen, conforme a lo solicitado por la sociedad demandante (folios 1159, 1160 del cuaderno 5).

Corrido el traslado a las partes de las respectivas objeciones, el apoderado de la entidad demandante reiteró algunos de los argumentos expuestos en su escrito de objeciones y formuló las siguientes réplicas en relación con las observaciones del I.S.S. (folios 1161, 1162 del cuaderno 5):

1. Las limitaciones del ISS en el futuro, determinadas por la desafiliación de pacientes y la prohibición de efectuar nuevas afiliaciones "es muy relativo", dado que los usuarios buscan la atención que necesitan en otras E.P.S., a las que, conforme al contrato, General de Provisiones Ltda. podía prestarles sus servicios.  Así, "debe tenerse en cuenta el ritmo creciente de prestación de servicios a otras E.P.S. que se venía prestando y que fue interrumpida de manera abrupta por la terminación arbitraria del contrato".
2. Los equipos pierden gran parte de su valor como consecuencia de su utilización.  Además, por encontrarse en "estado de indefensión económica", la sociedad se vio obligada a entregarlos "por un saldo a los representantes en Colombia de General Electric, tal cual se puede comprobar".

Solicitó, además, la práctica de algunas pruebas, que fueron negadas, por haberse pedido extemporáneamente (folio 1160 del cuaderno 5).

En respuesta a la solicitud del Tribunal, el ISS envió información sobre "el número de actividades realizadas por la SOCIEDAD GENERAL DE PROVISIONES LTDA. en desarrollo del contrato suscrito" con la citada entidad estatal, con indicación del número de la orden de pago y del período facturado, entre enero de 1996 y febrero de 1997.  Igualmente, informó sobre el número de actividades (TAC y ecografías) realizadas entre 1997 y 1999 por contratistas externos (folios 1173 a 1175 del cuaderno 5).

El DANE, por su parte, remitió al Tribunal información sobre los índices mensuales de precios al consumidor, correspondientes al período comprendido entre abril de 1997 y julio de 2000 (folios 1177 a 1182 del cuaderno 5).

Con apoyo en todo lo anterior, advierte esta Sala, en primer lugar, que el dictamen no se encuentra suficientemente fundamentado.  Algunos de los factores que, según las explicaciones ofrecidas, fueron tenidos en cuenta para la obtención de las diferentes cantidades, resultan imprecisos. Así ocurre, por ejemplo, con los porcentajes correspondientes a los índices de precios al consumidor –utilizados para el cálculo de las utilidades futuras-, cuyos valores exactos no fueron expresados en el texto de la experticia, donde tan solo se alude a un promedio de ellos en un período de cinco años, que tampoco se identifica claramente.  Y algo similar sucede con los índices de corrección monetaria, que no encuentran sustento en la información allegada al proceso.  Para abundar en argumentos, se observa que el cálculo de los ingresos fue hecho durante el período comprendido entre los meses de enero de 1996 y junio de 1997, lo que resulta incoherente con lo expresado por los mismos peritos, en el sentido de que la ejecución del contrato terminó el 30 de abril de 1997 (folios 1116 y 1136 del cuaderno 5).  No se entiende, entonces, de dónde provienen los ingresos que, según el cuadro presentado a folio 1119 del cuaderno 5, corresponden a los meses de mayo y junio de 1997.   Y si bien podría pensarse que corresponden al pago de servicios prestados con anterioridad al 30 de abril de ese año, tal circunstancia no encuentra explicación en el texto del dictamen.

Éstas y otras observaciones hubieran podido dar lugar, seguramente, a la solicitud de aclaración del dictamen, en el curso del proceso arbitral.  No obstante, ello no fue requerido por las partes, ni por el Tribunal, en su oportunidad, y dada la naturaleza del recurso de anulación, cuyo trámite supone la terminación de dicho proceso, es claro que el Consejo de Estado carece de competencia para hacerlo, al resolver las acusaciones formuladas contra el laudo.

A pesar de las dificultades que plantea esta situación, para efectos de la adopción de una decisión respecto de las objeciones formuladas contra el dictamen, la Sala encuentra, en el presente caso, que algunas de ellas deben prosperar, por estar referidas a aspectos que tienen injerencia importante y directa respecto de las conclusiones obtenidas.

Manifiesta la parte demandante que, para el cálculo del valor de las utilidades mensuales de la sociedad, los peritos tuvieron en cuenta los ingresos y egresos correspondientes a un período de diecinueve (19) meses, el cual, en su opinión, no es representativo, teniendo en cuenta que, al iniciar operaciones, cualquier proyecto tiene egresos altos e ingresos bajos.

Al respecto, se advierte, como se anotó anteriormente, que los primeros ingresos de la sociedad demandante corresponden al mes de enero de 1996 (ver cuadro presentado a folio 1119 del cuaderno 5).  En el cuadro de egresos (folio 1120 del cuaderno 5), en cambio, se observa que, durante el año 1995, éstos ascendieron a la suma de $18.369.005,10, que fue tenida en cuenta, junto con los egresos de los dos años siguientes, para obtener el valor de los egresos totales de la sociedad durante la ejecución del contrato.  Comparados este valor y el de los ingresos de los años 1996 y 1997, se obtuvo una suma que, al ser dividida entre 19 meses, permitió deducir el valor de las utilidades mensuales, que luego fueron proyectadas hacia el futuro.  

Se tiene, entonces, que la comparación de ingresos y egresos, realizada para obtener el valor de las utilidades, se hizo teniendo en cuenta, inclusive, los tres primeros meses de ejecución del contrato, esto es, el período comprendido entre octubre y diciembre de 1995, época en la cual  la sociedad General de Provisiones Ltda. no obtuvo ingreso alguno, lo que podría encontrar explicación en la necesidad de realizar las obras de adecuación necesarias para la entrada en funcionamiento de los equipos, entre otras actividades que impedían la iniciación de la prestación de los servicios respectivos.   La Sala considera que no resulta lógico, en estas condiciones, que dicho período se incluyera para efectuar los cálculos que permitieran obtener el valor de la utilidad promedio en la etapa inicial, a fin de proyectar las utilidades futuras; en efecto, la extensión de la situación referida a la no percepción de ingresos, por obvias razones, no era esperable en las etapas posteriores de desarrollo del contrato, ya que las labores de instalación se realizan, en principio, una sola vez.

Dado que el período de 19 meses, que fue tenido en cuenta para calcular la utilidad promedio mensual, incluye los meses de octubre, noviembre y diciembre de 1995, en la que los ingresos tienen un valor de cero (0,0), resulta obvia la distorsión que se produce en el resultado final.  En efecto, si se hubiera hecho la asociación entre los ingresos y egresos de los años 1996 y 1997, se tiene que el valor de los egresos totales no habría sido de $354.612.297, como se expresa en el dictamen, sino de $336.243.291,9, y la diferencia resultante de su comparación con los ingresos totales equivaldría a $126.203.110,1, y no a $107.834.105, como se concluye en la experticia.  Adicionalmente, si la suma obtenida al efectuar la comparación anterior no se divide entre diecinueve (19), dado que no incluye los tres primeros meses de ejecución del contrato, sino entre dieciséis (16), teniendo en cuenta que el período evaluado se extiende entre el 1º de enero de 1996 y el 30 de abril de 1997, fecha ésta en la que terminó la prestación de los servicios, según se expresa en el mismo dictamen, se tiene que el valor de la utilidad mensual no sería de $5.675.479, como allí se indica, sino de $7.887.694,38.  La diferencia entre los dos valores es de $2.212.215,38, equivalente al 38,97% de la suma establecida por los peritos.

Le asiste razón, entonces, a la sociedad demandante, cuando expresa que la comparación entre los ingresos y egresos registrados entre los meses de octubre de 1995 y abril de 1997, no es representativa para el cálculo de las utilidades mensuales de etapas posteriores.  Y la importancia de esta objeción resulta evidente, si se tiene en cuenta que el yerro cometido afecta la base misma del cálculo efectuado, en un porcentaje considerable, y, por lo tanto, el resultado obtenido para cada uno de los seis años siguientes.  Se concluye, en consecuencia, que tal objeción debe prosperar, pues la gravedad del error ha quedado demostrada.

Adicionalmente, manifiesta el apoderado de la demandante que "las partidas que se toman en cuenta para el cálculo del daño emergente son selectivas y no se toman la totalidad de los gastos efectuados".  Encuentra la Sala, sin embargo, que los hechos en que se sustenta la objeción no se encuentran demostrados.  En efecto, la parte demandante no solicitó la práctica de prueba alguna para acreditar la existencia de gastos adicionales que hubieran debido incluirse.  Por lo demás, tampoco formula observaciones respecto de los gastos tomados en consideración.  La objeción, por lo tanto, no puede prosperar.

De otra parte, el apoderado del ISS objeta el dictamen en cuanto en él se utilizó, para la proyección de las utilidades futuras, el valor correspondiente al promedio del índice de precios al consumidor durante los cinco años anteriores a 1997,"sin tener en cuenta que la inflación durante los años siguientes... ha caído vertiginosamente y sus proyecciones según las metas del Gobierno Nacional es colocarla en índices de un solo dígito".

Al respecto, se explica en la experticia que el valor de las utilidades anuales calculadas con fundamento en la información correspondiente al período de ejecución del contrato, sirvió de base para proyectar las utilidades anuales "a partir del año 1998, utilizando un incremento del 16.94% sobre las utilidades del año inmediatamente anterior, porcentaje que obedece al promedio del índice de precios al consumidor de los cinco (5) últimos años".

Como se advirtió anteriormente, no se explica en el dictamen si se trata de los cinco años anteriores a 1997, o al año 2000, en el cual se rindió la experticia, y tampoco se indican los porcentajes respectivos. Sin embargo, hechas las investigaciones y los cálculos correspondientes, esta Sala encuentra que los peritos utilizaron el promedio del índice de precios al consumidor durante los años comprendidos entre 1995 y 1999, es decir, los cinco años anteriores al año 2000.  Ello resulta de sumar tales índices –correspondientes a 19,46% para 1995, 21,63% para 1996, 17,68 para 1997, 16.70 para 1998 y 9,23 para 1999–, y dividir el valor obtenido entre cinco (5).  No es cierto, entonces, lo expresado por la entidad demandada, en el sentido de que los peritos hubieran utilizado el promedio del índice de precios al consumidor durante los cinco años anteriores a 1997, que equivale a un porcentaje superior al 22%.

No obstante lo anterior, es claro para esta Sala que, para el cálculo de las utilidades de los años 2001, 2002 y 2003, los peritos utilizaron un valor promedio del IPC muy superior al que, con base en la información que en ese momento podía obtenerse –y concretamente en las proyecciones del Gobierno Nacional-, era esperable para tales períodos.  En efecto, el IPC tenía, desde 1999, una clara tendencia a la baja, que se hacía evidente en la caída de más de siete (7) puntos en relación con el año 1998, así como en los resultados parciales del primer semestre del año 2000.  La importancia de la diferencia resulta evidente si se tiene en cuenta que, para el cálculo de las utilidades del año 2000, se aplicó un IPC de 16,94%, y el real fue inferior al 9%; algo similar ocurre con los dos años siguientes, en los que, como lo observa la entidad demandada, se proyectan índices de inflación de un solo dígito.  Concluye la Sala, por lo anterior, que esta objeción también debe prosperar.

Manifiesta también la parte demandada que los peritos calcularon el lucro cesante con base, exclusivamente, en el comportamiento histórico de las utilidades obtenidas durante la ejecución del contrato, e indica que debieron tener en cuenta otras estadísticas fundamentales para determinar el comportamiento de dichas utilidades durante los años siguientes.  Explica que, en la última época, el ISS se ha sumido en una gran crisis, que ha traído como consecuencia la disminución notable de sus afiliados, lo que implica una merma en el número de consultas y exámenes médicos, entre ellos los que prestaba la sociedad demandante.    Al pronunciarse sobre esta objeción, General de Provisiones Ltda. replicó que la posible disminución de exámenes practicados por cuenta del ISS resultó cubierta con los servicios prestados a otras EPS, de carácter privado, que se interrumpieron abruptamente "por la terminación arbitraria del contrato".

Considera la Sala que los hechos en que se fundan estas observaciones de la entidad demandada no se encuentran probados, razón por la cual la objeción no puede prosperar.  En la certificación que, al respecto, expidió el ISS, se informa sobre el número de "actividades" realizadas por la sociedad demandante en desarrollo del contrato suscrito con el ISS, entre enero de 1996 y febrero de 1997; sin embargo, en relación con el período posterior, concretamente el comprendido entre 1997 y 1999, se informa, de manera general, sobre el numero de actividades realizadas "por contratistas externos".  No es claro si se trata, exclusivamente, de los contratistas que, en el mismo lugar y con el mismo objeto, continuaron prestando sus servicios al ISS.  Así, no existe información suficiente para efectuar una comparación ilustrativa entre los dos períodos.  Se advierte, por lo demás, que un hecho de tal naturaleza no puede considerarse notorio, en los términos del artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, como parece sugerirlo quien objeta, al expresar que se trata de circunstancias "de público conocimiento".

En cuanto al cálculo del daño emergente, afirma la entidad demandada que "se presenta objeción igualmente sobre el índice de indexación adoptado por los peritos, aspecto que se describió anteriormente".  Resulta evidente para la Sala la improcedencia de esta objeción, teniendo en cuenta que la crítica formulada inicialmente por el ISS, no hace referencia al índice de indexación, sino al utilizado para calcular las utilidades futuras, a fin de obtener el valor del lucro cesante.  En efecto, no hizo el ISS, en su escrito de objeciones, reparo alguno sobre el índice de indexación, correspondiente al valor de la corrección monetaria, más el interés puro del 6%.  Confunde el apoderado en este punto, los dos conceptos.  Se observa, en todo caso, que en el acápite correspondiente al daño emergente, los peritos simplemente explican que su valor "se indexó tomando la fórmula del valor futuro en el cálculo del lucro cesante"; no se utilizó, en el cálculo de aquel rubro, el valor promedio del IPC durante un período de cinco años, cuya consideración sirvió de base para fundar una de las objeciones relativas al cálculo del lucro cesante.

Por último, manifiesta el apoderado del ISS que los peritos debieron investigar si, una vez retirados de las instalaciones de dicha entidad pública, los equipos de la sociedad demandante "permanecieron almacenados esperando el transcurrir del tiempo contractual, o si por el contrario los mismos fueron usufructuados en operaciones propias de la sociedad o en desarrollo de otros contratos, o fueron enajenados".  Sobre este punto, la Sala considera que su valoración correspondía al Tribunal de Arbitramento y no a los peritos, teniendo en cuenta que en su definición subyace una discusión de orden jurídico, relativa a la intervención de la víctima con posterioridad a la ocurrencia del daño, para conjurar sus efectos, tema que ha sido objeto de una ardua discusión en la doctrina y la jurisprudencia.  Tampoco puede prosperar, en consecuencia, la objeción que al respecto se formula.

Teniendo en cuenta lo anterior, se adicionará el laudo recurrido, declarando la prosperidad parcial de las objeciones formuladas.  De conformidad con lo expuesto en esta providencia y dado que las objeciones que prosperan están referidas, exclusivamente, al cálculo del lucro cesante, se ordenará a los peritos la devolución del 50% de los honorarios.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

PROSPERA parcialmente el recurso de anulación interpuesto por la sociedad General de Provisiones Ltda., contra el laudo arbitral proferido el 23 de octubre 2000, por el Tribunal del Arbitramento constituido para dirimir las controversias surgidas entre dicha sociedad y el Instituto de Seguros Sociales ISS, con ocasión del contrato de arrendamiento celebrado el 4 de septiembre de 1995.

ADICIÓNASE, en consecuencia, el siguiente numeral a la parte resolutiva del mismo laudo:

"QUINTO: Prosperan parcialmente las objeciones formuladas por las partes contra el dictamen pericial practicado dentro del proceso. Conforme a lo dispuesto en el artículo 239 del Código de Procedimiento Civil, ordénase a los peritos la restitución del cincuenta por ciento (50%) de los honorarios fijados por la rendición de dicho dictamen, en el evento de que hubieren sido pagados.  Envíeseles, para tal efecto, el telegrama a que se refiere la norma citada".

DECLÁRASE infundado el recurso en relación con los demás cargos formulados.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

ALIER E. HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ  

      Presidente de la Sala

JESÚS MARÍA CARRILLO BALLESTEROS

MARÍA ELENA GIRALDO GÓMEZ                         RICARDO HOYOS DUQUE

GERMÁN RODRÍGUEZ VILLAMIZAR

ACLARACION DE VOTO DE LA DOCTORA MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ

RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACION - Facultades del juez para la interpretación de los problemas jurídicos

Estimo que el Consejo de Estado como juzgador extraordinario del laudo arbitral, por ser precisamente juzgador no puede abandonar el sentido de comprensión de los problemas jurídicos que se le plantean y sobre los que tiene competencia. Si el objeto de los procedimientos es la efectividad de los derechos reconocidos por la ley sustancial, tal principio aplicable a la actividad judicial no puede contenerse cuando se trata de definir un recurso extraordinario de anulación contra un laudo arbitral, pues el juez no cambia de naturaleza respecto de los asuntos ordinarios ni de los extraordinarios. Entonces, si el recurrente extraordinario invocó normativamente como causal la violación al artículo 29 constitucional, la cual no existe taxativamente como tal en el artículo 72 de la ley 80 de 1993,  pero los hechos que adujo sí están previstos en la ley como causal, el juez sí podía colegir de esa indicación fáctica clara cual era realmente la causal; esa interpretación deja ver que el juzgador desecha la formalidad e ingresa a la comprensión de los problemas jurídicos, cuando toma lo bastantemente claro del litigante y le hace producir efectos; en este caso porque los hechos invocados por el recurrente indicaban el terreno jurídico de la presunta vulneración. El contenido de la queja del recurrente no deja duda de que invocó como causal la contenida en el numeral 5º del artículo 72 de la ley 80 de 1993. El fallo que compartí destacó que el artículo 113 de la ley 23 de 1991, que había reformado el 42 del decreto 2.279 de 1989, fue derogado expresamente por el artículo 167 de la ley 446 de 1998 y precisó, que sin embargo, la misma ley 446, en su artículo 125, fue recogido en el artículo 153 del decreto 1.818 de 1998, el cual señaló que además de las disposiciones generales contenidas en el C. de P. C se dará aplicación, para la práctica de pruebas en el curso del proceso arbitral, a las reglas contenidas en los artículos 11 a 14 de la misma ley, y los artículos 21 y 23 del decreto 2.651 de 1991.  Considero que la ponencia que respaldé con mi voto está sustentada en el rigor de la comprensión jurídica que debe tener un fallador, que no pasa por encima de la apariencia formal y se detiene en reflexión de su contenido.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: ALIER E. HERNANDEZ ENRIQUEZ

Bogotá D.C., catorce (14) de junio de dos mil uno (2001)

Radicación número: 41001-23-31-000-2000-9334-01(19334)

Actor: GENERAL DE PROVISIONES LTDA.

ACLARACION DE VOTO DE LA DOCTORA MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ

Compartí la sentencia por medio de la cual la Sala definió el recurso extraordinario de anulación interpuesto por la Sociedad General de Provisiones. Sin embargo aclaré el voto porque:

Estimo que el Consejo de Estado como juzgador extraordinario del laudo arbitral, por ser precisamente juzgador no puede abandonar el sentido de comprensión de los problemas jurídicos que se le plantean y sobre los que tiene competencia.

Por lo tanto, si el objeto de los procedimientos es la efectividad de los derechos reconocidos por la ley sustancial, tal principio aplicable a la actividad judicial no puede contenerse cuando se trata de definir un recurso extraordinario de anulación contra un laudo arbitral, pues el juez no cambia de naturaleza respecto de los asuntos ordinarios ni de los extraordinarios.

Entonces, si el recurrente extraordinario invocó normativamente como causal la violación al artículo 29 constitucional, la cual no existe taxativamente como tal en el artículo 72 de la ley 80 de 1993,  pero los hechos que adujo sí están previstos en la ley como causal, el juez sí podía colegir de esa indicación fáctica clara cual era realmente la causal; esa interpretación deja ver que el juzgador desecha la formalidad e ingresa a la comprensión de los problemas jurídicos, cuando toma lo bastantemente claro del litigante y le hace producir efectos; en este caso porque los hechos invocados por el recurrente indicaban el terreno jurídico de la presunta vulneración.

En efecto:

El recurrente indicó a título de causal el artículo 29 de la Carta Política, referente al debido proceso. Es sabido que la violación de ese canon, de contenido abierto,  no es causal para la formulación del recurso extraordinario de anulación de laudo arbitral frente a controversias contractuales estatales transigibles; esto se deduce de la lectura del artículo 72 de la ley 80 de 1993, el cual contempla las causales para promover el mencionado recurso extraordinario, algunas relacionados con violación al debido proceso.

Sin embargo, el mismo recurrente se quejó de que los árbitros no se pronunciaron sobre todas las cuestiones sujetas al arbitramento, porque no definieron la objeción que por error grave se adujo contra el dictamen pericial,  como lo exige el artículo 113 de la ley 23 de 1991, el cual tiene el siguiente contenido:

Artículo 113 de la ley 23 de 1991. El artículo 42 del decreto 2.279 de 1989, quedará así: Artículo 42. En el proceso arbitral no se admitirán incidentes. Los árbitros deberán resolver de plano, antes del traslado para alegar de conclusión, sobre tachas a los peritos y cualquier otra cuestión de naturaleza semejante que pueda llegar a presentarse. Las objeciones a los dictámenes periciales y las tachas a los testigos se resolverán en el laudo" (Destacado por fuera del texto original).

El contenido de la queja del recurrente no deja duda de que invocó como causal la contenida en el numeral 5º del artículo 72 de la ley 80 de 1993, el cual tiene el siguiente contenido:

"5º. No haberse decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento. El trámite y efectos del recurso se regirán por las disposiciones vigentes sobre la materia."

El fallo que compartí destacó que el artículo 113 de la ley 23 de 1991, que había reformado el 42 del decreto 2.279 de 1989, fue derogado expresamente por el artículo 167 de la ley 446 de 1998 y precisó, que sin embargo, la misma ley 446, en su artículo 125, fue recogido en el artículo 153 del decreto 1.818 de 1998, el cual señaló que además de las disposiciones generales contenidas en el C. de P. C se dará aplicación, para la práctica de pruebas en el curso del proceso arbitral, a las reglas contenidas en los artículos 11 a 14 de la misma ley, y los artículos 21 y 23 del decreto 2.651 de 1991.

Considero que la ponencia que respaldé con mi voto está sustentada en el rigor de la comprensión jurídica que debe tener un fallador, que no pasa por encima de la apariencia formal y se detiene en reflexión de su contenido.

María Elena Giraldo Gómez

SALVAMENTO DE VOTO DEL DOCTOR RICARDO HOYOS DUQUE

RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACION - Improcedencia de interpretación del recurso

La Sala no obstante considerar improcedente la invocación de esta causal constitucional o "supralegal", interpretó el recurso. Resulta contradictorio, por lo tanto, que se afirme la improcedencia del recurso extraordinario de anulación del laudo arbitral por una causal distinta a las enunciadas por el art.  72 de la ley 80 de 1993, y a renglón seguido se le asimile a un supuesto no alegado en forma expresa por el recurrente.  Repárese cómo éste ni siquiera invocó la causal 5ª del recurso sino tan sólo el art. 113 de la ley 23 de 1991, norma que además estaba derogada por el art. 167 de la Ley 446 de 1998 para la fecha en que se profirió el laudo arbitral objeto del recurso. Aquí cabe recordar que el carácter extraordinario del recurso se deriva del hecho de que sólo procede por los motivos y circunstancias que la ley determina.  Lo cual significa que para su decisión no basta que el recurso se interponga sino que es necesario que lo sea en los supuestos y por las causales que le ley indica.

FALLO CITRA PETITA - Inexistencia / LAUDO ARBITRAL - Improcedencia de nulidad por no haberse configurado la causal  5ª del artículo 72 de la Ley 80 de 1993 / OBJECION DEL DICTAMEN PERICIAL - Los árbitros no estaban obligados a pronunciarse sobre ella por no  hacer parte de la controversia

Si en gracia de discusión se admitiera que el recurso fue bien formulado por haberse invocado la causal 5ª del art. 72 de la ley 80 de 1993, esto es, no haberse decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento, tampoco ha debido prosperar. En efecto, de acuerdo con el art. 116, inciso final, de la Constitución Política, son las partes involucradas en un conflicto las que confieren transitoriamente a los particulares la facultad de impartir justicia en calidad de árbitros, a través del pacto arbitral (cláusula compromisoria o compromiso). Por consiguiente, la jurisdicción y competencia de los árbitros nace de un acto de disposición de las partes, en cuanto por voluntad de éstas y con autorización de la Constitución y en los términos de la ley, sustituyen al juez natural de la controversia. De ahí que la procedencia de esta causal de anulación del laudo tenga que examinarse con relación al pacto arbitral, en el que las partes definieron la competencia de los árbitros. Al respecto la doctrina nacional señala: "Esta causal es complemento de la anterior, pues sanciona el fallo omiso, citra o mínima petita, ya que deja de resolver sobre las pretensiones de las partes, o sea que no cumple a cabalidad con la función de decidir el litigio, por lo cual la controversia sigue viva en relación a los puntos no decididos." Como quiera que la objeción del dictamen pericial no hace parte de la controversia, los árbitros no estaban obligados a pronunciarse sobre ella en un caso como el presente, en el que al no haber prosperado las pretensiones del demandante resultaba innecesario examinar dicha prueba que sólo buscaba cuantificar los perjuicios alegados.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: ALIER E. HERNANDEZ ENRIQUEZ

Bogotá D.C., catorce (14) de junio de dos mil uno (2001)

Radicación número: 41001-23-31-000-2000-9334-01(19334)

Actor: GENERAL DE PROVISIONES LTDA.

SALVAMENTO DE VOTO DEL DOCTOR RICARDO HOYOS DUQUE

No comparto la decisión mayoritaria de la Sala, por las razones que paso a exponer.

I.- El cargo de violación al debido proceso (art. 29 de la Constitución Política), se configuró para el recurrente

"Por cuanto la Ley 23 de 1991 dispuso en su artículo 113 que los dictámenes periciales deben resolverse de plano en el laudo, lo que no sucedió en este caso, por lo cual se pretermitió "el formalismo procesal en comento, transgrediéndose de esta forma el debido proceso."

La Sala no obstante considerar improcedente la invocación de esta causal constitucional o "supralegal", interpretó el recurso para concluir que

"se advierte que una de las razones en que funda el impugnante el cargo correspondiente a esta "causal supralegal" se identifica materialmente con la causal consagrada en el artículo 72, numeral 5º, de la Ley 80 de 1993, esto es, "No haberse decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento".  En efecto, expresa el impugnante que, conforme a lo dispuesto en el artículo 113 de la Ley 23 de 1993, en el laudo debía resolverse la objeción por error grave formulada por ambas partes en relación con el dictamen pericial practicado dentro del proceso.  El Tribunal de Arbitramento, sin embargo, consideró que era innecesario pronunciarse al respecto, dado que las pretensiones formuladas por la sociedad demandante serían denegadas.  Por esta razón, y sin perjuicio de la precisión anterior, se abordará posteriormente el estudio de la causal invocada, en cuanto se refiere al punto mencionado."

Resulta contradictorio, por lo tanto, que se afirme la improcedencia del recurso extraordinario de anulación del laudo arbitral por una causal distinta a las enunciadas por el art.  72 de la ley 80 de 1993, y a renglón seguido se le asimile a un supuesto no alegado en forma expresa por el recurrente.  Repárese cómo éste ni siquiera invocó la causal 5ª del recurso sino tan sólo el art. 113 de la ley 23 de 1991, norma que además estaba derogada por el art. 167 de la Ley 446 de 1998 para la fecha en que se profirió el laudo arbitral objeto del recurso (23 de octubre de 2000, fl. 1320, cuaderno 6).

Aquí cabe recordar que el carácter extraordinario del recurso se deriva del hecho de que sólo procede por los motivos y circunstancias que la ley determina.  Lo cual significa que para su decisión no basta que el recurso se interponga sino que es necesario que lo sea en los supuestos y por las causales que le ley indica.

Ese carácter extraordinario igualmente se aprecia con mayor nitidez en los poderes del juez.

"Lo que configura la naturaleza extraordinaria de algunos recursos estriba en que éstos se autorizan por motivos específicos y restringidos que, por ser taxativos, no es permisible ampliar analógicamente.  Por lo tanto, el juez que está llamado a decidir los debe resolver dentro de los límites que le demarque el recurrente, los que no puede rebasar, por impedírselo el carácter extraordinario del recurso.  De no actuar así, como lo observa IBÁÑEZ FROCHAM, "un tribunal de casación se convertiría en un verdadero peligro público si, con todo el poder que inviste (sic), se creyera competente para prever conclusiones fácticas, cuando su misión es ajustar a ellas la correcta definición jurídica."(5) (se subraya)

II.- Si en gracia de discusión se admitiera que el recurso fue bien formulado por haberse invocado la causal 5ª del art. 72 de la ley 80 de 1993, esto es, no haberse decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento, tampoco ha debido prosperar.

En efecto, de acuerdo con el art. 116, inciso final, de la Constitución Política, son las partes involucradas en un conflicto las que confieren transitoriamente a los particulares la facultad de impartir justicia en calidad de árbitros, a través del pacto arbitral (cláusula compromisoria o compromiso).

Por consiguiente, la jurisdicción y competencia de los árbitros nace de un acto de disposición de las partes, en cuanto por voluntad de éstas y con autorización de la Constitución y en los términos de la ley, sustituyen al juez natural de la controversia.

De ahí que la procedencia de esta causal de anulación del laudo tenga que examinarse con relación al pacto arbitral, en el que las partes definieron la competencia de los árbitros.

Al respecto la doctrina nacional señala

"Esta causal es complemento de la anterior, pues sanciona el fallo omiso, citra o mínima petita, ya que deja de resolver sobre las pretensiones de las partes, o sea que no cumple a cabalidad con la función de decidir el litigio, por lo cual la controversia sigue viva en relación a los puntos no decididos."(6) (se subraya)

Como quiera que la objeción del dictamen pericial no hace parte de la controversia, los árbitros no estaban obligados a pronunciarse sobre ella en un caso como el presente, en el que al no haber prosperado las pretensiones del demandante resultaba innecesario examinar dicha prueba que sólo buscaba cuantificar los perjuicios alegados.

RICARDO HOYOS DUQUE

Fecha ut supra.

Notas de pie de pagina

1 Ver, al respecto, sentencias de la Corte Constitucional C-431 del 28 de septiembre de 1995 y C-163 del 17 de marzo de 1999.

2 La Corte se refiere a la sentencia del 5 de junio de 1986, por la cual se declaró exequible la disposición que fue demandada nuevamente, a la luz de los preceptos de la Carta Política de 1991.

3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 3 de abril de 1992. Expediente 6695. Actor: Consorcio Vianini Entrecanales Empresa Energía de Bogotá Tavora S.A.

4 Ver, sobre estos aspectos, sentencia del 15 de mayo de 1992, proferida por esta Sala.  Actor: Carbones de Colombia S.A. Carbocol.

5 MURCIA BALLEN, Humberto, Recurso de casación. Bogotá, editorial Librería El Foro de la Justicia, 1983, 3ª ed.  P. 18.

6 MORALES MOLINA, Hernando.  Curso de derecho procesal civil. Bogotá, editorial ABC, 1986, 9ª ed. P. 476.