CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
CONSEJERO PONENTE: MARÍA ELENA GIRALDO GÓMEZ
FECHA : Bogotá D. C, ocho (8) de febrero de dos mil uno (2001)
RADICACIÓN No : 18411
ACTOR : CONSORCIO MEJÍAS
REFERENCIA : RECURSO DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL
I. CORRESPONDE A LA SALA DECIDIR EL RECURSO DE ANULACIÓN interpuesto por la parte demandante, contra el laudo arbitral proferido por el Tribunal de Arbitramento constituido, para dirimir las diferencias surgidas entre las partes, ante la Cámara de Comercio de Manizales el día 18 de abril de 2000.
A. Fácticos:
El día 30 de abril de 1997 las partes celebraron los contratos 970430177 y 970430178 que tuvieron por objeto la construcción de las obras de las etapas A y B del intercambio vial Ondas del Otún, por el sistema de precios unitarios (fol. 1 ss c. 1.1).
- La controversia jurídica se suscitó entre aquellos en torno al restablecimiento del equilibrio financiero de los contratos. El contratista solicitó el reconocimiento de sobrecostos económicos que, afirmó, se causaron por diversos factores atribuibles a la entidad contratante.
El Consorcio Mejías, mediante apoderado judicial, formuló el día 3 de marzo de 1999 solicitud de convocatoria al Tribunal de Arbitramento, ante el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara del Comercio de Manizales (fols. 201 y ss c. 1).
El día 24 de mayo de 1999 los cocotratantes suscribieron un compromiso, por virtud del cual acordaron someter los litigios derivados de esos contratos a la decisión de árbitros (fol. 234 c. 1).
B. Pretensiones formuladas ante el Tribunal de Arbitramento:
"Primera. Que por los motivos alegados en la parte motiva de la demanda se declare que en la ejecución de los contratos No. 9701430177 y 9701430178, celebrados entre el municipio de Manizales y el Consorcio Mejías, que se han determinado en el texto de esta demanda, se produjo un desequilibrio económico entre las prestaciones de las partes y en contra de los contratistas.
Segunda. Que el Municipio de Manizales, como entidad contratante, era responsable de proceder al restablecimiento del derecho correspondiente.
Tercera. Que el Municipio de Manizales, como entidad contratante, incumplió dicha obligación.
Cuarta. Que, como consecuencia de la anterior declaración, se condene al Municipio de Manizales, como entidad contratante, al restablecimiento del equilibrio económico del contrato mediante el pago de los perjuicios que al respecto sean demostrados en el proceso.
Quinta. Que las sumas a que asciendan los perjuicios correspondientes, sean reajustadas a la fecha de vencimiento del plazo del contrato mediante la aplicación del índice que arroje la aplicación de la fórmula de reajuste pactada.
Sexta. Que las sumas en que se concreten los perjuicios reclamados, ya reajustadas, sean actualizadas con aplicación del índice de precios al consumidor, entre la fecha en que se produjo la terminación del contrato y aquella en que sea expedida en la sentencia que defina el proceso.
Séptima. Que las sumas a que ascienda la condena realizada por el Despacho generarán intereses comerciales durante los primeros seis (6) meses siguientes a su ejecutoria y moratorios después de dicho término.
Octava. Que se de aplicación a lo dispuesto por el parágrafo 2o. del artículo 75 de la ley 80 de 1993" (fols. 167 y 168 c. 1).
- Decisiones adoptadas en el laudo:
"Primero. Reconócese el acuerdo celebrado entre el consorcio integrado por los señores Mario Mejía Restrepo y Efraín Mejía Restrepo y el Municipio de Manizales en relación con las reclamaciones del capítulo segundo, sección segunda de la demanda denominado obras que se ejecutaron y no se pagaron por parte de la interventoría y que constan en los folios 101 a 136 (las cuales se encuentran resumidas en el folio 163 numerales 3 al 10), y que fue tasado en la suma de $36.000.000,00 moneda corriente, suma en que se incluyeron todos los valores que son objeto de reclamación en los puntos ya mencionados, y que fue aceptada por la parte demandante. El valor total de lo acordado y el cual se comprometió a cancelar el Municipio de Manizales el día 30 de julio de 1999, a las 5:00 p.m., en la Tesorería del Municipio de Manizales, fue la suma de $43'396.318.
Segundo Niéganse todas las pretensiones de la demanda, de acuerdo con la motivación del laudo.
Tercero. Sin costas a cargo de las partes.
Cuarto. Cúmplase en la forma que dispone el artículo 173 del Código Contencioso Administrativo.
Quinto. Por secretaría hágase entrega a los apoderados de las partes de copias auténticas del presente laudo.
Sexto. Protocolícese el expediente en una de las Notarías del Círculo de Manizales" (fols. 537 y ss c. ppal).
- Consideraciones del Tribunal de Arbitramento:
Para concluir que no encontró probado el rompimiento del equilibrio financiero del contrato que alegó el convocante:
Afirmó que cada vez que se produzca la suspensión de la obra por causas no imputables al contratista no debe el Estado cargar con los desfases económicos sufridos por aquél; precisó que "Ello será posible cuando las razones de la parálisis obedecieran a circunstancias atribuibles al Contratante" (fol. 522).
Explicó que no basta la prueba del rompimiento del equilibrio financiero del contrato porque debe acreditarse también que tal fenómeno sucedió por la ocurrencia de situaciones imprevistas no imputables al contratista o por el incumplimiento de la entidad contratante.
Refirió a los hechos probados en desarrollo del proceso arbitral, a las características de lo imprevisto y concluyó que en el caso concreto no se presentó un hecho imprevisible para el contratista; precisó que hubo dificultades materiales que no fueron extrañas a la voluntad de los contratantes, que no fueron anormales y que, además, fueron previsibles.
Adujo que:
"( ) si bien las prórrogas o las circunstancias que les dieron origen pudieron producir un transtorno en la ecuación económica del contrato, las de naturaleza objetiva fueron resarcidas y por lo demás está probado que los contratantes como medida complementaria a que se refiere el Parágrafo del artículo 27 de la ley 80 de 1993, suscribieron el acuerdo de que tales prórrogas no darían lugar a reclamaciones ni de sobrecostos ni de costos por gastos de administración. (fol. 528).
Explicó que las pérdidas que resultasen para el consorcio no constituyen desequilibrio económico del contrato, porque éste también incorpora riesgos para el contratista y la mala estimación de costos o ganancias por el contratista no puede atribuirse al contratante (fol. 531).
Anotó:
"Podría discutirse que en la ejecución del contrato 177 hubo un desfase de 126 días y que el Tribunal estaría negando una justa pretensión. Es claro que hubo sujeciones imprevistas en su ejecución, pero no de tal entidad y grado de dificultad que hubieran llevado a necesidad de hacer prórrogas de 71 y 55 días por causa de dificultades que se presentaron en los suelos. A juicio del Tribunal lo ocurrido fue que el contratista y la entidad manejaron conjuntamente ambos contratos como una sola obra, existiendo identidad en la dirección de ella y en su interventoría, lo que llevó a que la función del plazo del contrato 177 se subsumiera en el plazo del contrato 178.
Para todas las partes con dos contratos, 177 y 178, se realizó una sola obra: el contratista así lo asumió en el libro de obra que abrió al efecto; realizó los comités de obra conjuntamente para ambos contratos y llevó contabilidad única para ambos contratos, y por último reclamó refundiéndolos así de tal manera que no puede concluir el Tribunal y más aún notando que el contrato 178, al que se subsumió la función del 177, fue ejecutado efectivamente dentro del plazo, lo que lleva a concluir que no se rompió el equilibrio contractual correspondiente a los dos contratos que se ejecutaron como una sola obra" (fols. 533 y 534).
En relación con los pretendidos intereses moratorios, consideró el Tribunal que la mora no fue probada en el proceso porque el demandante no demostró ni la fecha de presentación de las cuentas de cobro debidamente legalizadas ni la de su efectivo pago.
Afirmó:
"El capítulo cuarto de la demanda hace relación solamente a los intereses sobre las actas de reajuste no pagadas pero sobre esto tampoco se aportó prueba al proceso. La perito contadora hizo un cálculo sobre la mora en el pago de actas, algunas diferentes de las que el demandante incluyó en dicho capítulo cuarto, pero con valores y fechas aproximadas, y sin soporte documentario alguno en el proceso." (fol. 535).
Advirtió el Tribunal que, contrario a lo estipulado en la ley contractual (arts. 60 y 61 de la ley 80 de 1993), los contratos fuente de las controversias jurídicas materia del proceso arbitral, no habían sido liquidados (fol. 536).
E. Salvamento de voto:
Uno de los árbitros se apartó de la decisión mayoritaria del Tribunal; consideró probados los supuestos legales del restablecimiento del equilibrio financiero del contrato.
Con fundamento en medios probatorios obrantes en el proceso concluyó que la mayor permanencia en la obra objeto del contrato 970430177 está acreditada; que las prórrogas se produjeron a consecuencia de factores ajenos a las partes del contrato que pueden atribuirse al proceder de la entidad contratante; que el contratista obró de manera diligente y eficiente en la ejecución del contrato; que la cláusula contenida en los contratos adicionales no excluye la responsabilidad de la entidad contratante porque la obligación de mantener el equilibrio financiero del contrato es de orden público; que el Municipio demandado debió restablecer el derecho del contratista; que frente al incumplimiento de esta obligación debió resultar condenado el contratante al pago de $136'429.677,35 más, de una parte, los intereses comerciales al interés bancario corriente sobre este valor desde el 31 de marzo de 2000 hasta la fecha de ejecutoria del laudo y, de otra, los intereses moratorios a la misma tasa incrementada en una mitad (fols. 539 a 550).
El convocante adujo presentar "recurso extraordinario de revisión", el día 27 de abril de 2000 ante el Presidente del Tribunal de Arbitramento; invocó las siguientes causales que, afirmó, están previstas en el artículo 38 del decreto ley 2.279 de 1989:
5o. Haberse proferido el laudo después del tiempo fijado para el proceso arbitral o su prórroga.
6o. Haberse fallado en conciencia debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo.
4o. Cuando sin fundamento legal se dejaren de decretar pruebas oportunamente solicitadas o se hayan dejado de practicar las diligencias necesarias para evacuarlas, siempre que tales omisiones tengan incidencia en la decisión y el interesado las hubiere reclamado en la forma y tiempo debidos.
El Tribunal de Arbitramento, mediante providencia proferida el día 3 de mayo de 2000, interpretó que el recurso interpuesto por el convocante era el de anulación y lo concedió (fols. 791 a 793).
A. Sustentación del recurso:
Primera causal:
Por haberse proferido el laudo después del tiempo fijado para el proceso arbitral o su prórroga (num. 5o. art. 38 dec. 2279 de 1989). Se afirmó que ésta sí se configuró por lo siguiente:
. El día 23 de abril de 1999 el Tribunal decidió prorrogar por dos meses el término para proferir el laudo, en audiencia a la que solamente asistió el apoderado de la parte convocante.
. Los apoderados no tenían facultad expresa para pactar la prórroga del término de duración del proceso arbitral.
. La ley dispone que "El término podrá prorrogarse una o varias veces, sin que el total de las prórrogas exceda de seis (6) meses, a solicitud de las partes o de sus apoderados con facultad expresa para ello" (inc. 2o. art. 19 dec. 2279 de 1989).
. La prórroga no fue válida porque no se cumplieron los supuestos legales correspondientes.
. El proceso arbitral debió por tanto terminar el día 28 de marzo de 2000, fecha en la que se cumplía el término de seis meses que dispone la ley para la duración del proceso arbitral (inc. 1o. art. 19 dcto ley 2.279 de 1989).
. El laudo se profirió el día 18 de abril de 2000, situación temporal que permite evidenciar que se produjo cuando ya había vencido el término de duración fijado para definir el proceso arbitral.
Segunda Causal:
Haberse fallado en conciencia debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo (num. 6o. art. 38 dec. 2279 de 1989).
El recurrente:
Refirió textualmente apartes del laudo arbitral y de algunos documentos que obran en el proceso, con fundamento en los cuales afirmó que el Tribunal no niega la ocurrencia de algunos hechos pero les niega la calidad de factores que podrían alterar el equilibrio económico de los contratos en discusión a los hechos que aparecen probados en el proceso (fol. 587).
Explicó que las conclusiones que adoptó el Tribunal con fundamento en los hechos probados no tienen soporte probatorio ni corresponde a criterios técnicos y jurídicos.
Analizó las consideraciones que hizo el Tribunal a propósito de las modificaciones que sufrió el contrato y señaló que las mismas alteraron la ecuación económica del contrato; afirmó además que los hechos que generaron tales modificaciones no le eran imputables al contratista sino a la entidad porque las condiciones del suelo debieron estudiarse con anterioridad a la apertura de la licitación y haber sido puestas en conocimiento de los proponentes (fol. 592).
Controvirtió, de la misma manera, una a una las otras argumentaciones contenidas en el laudo, relativas a la previsibilidad de los factores que condujeron a la prórroga del contrato, a la imputación de los mismos, a la existencia e interpretación de la cláusula contenida en los contratos adicionales sobre no reclamar con ocasión de las prórrogas y al comportamiento contractual del consorcio frente a las amortizaciones.
Aludió, extensa y repetidamente, a jurisprudencia del Consejo de Estado; señaló que como la decisión del Tribunal se fundamentó en una supuesta cláusula de exoneración de responsabilidad que no existe y que de existir no tiene valor legal, el laudo se soportó en un criterio de conciencia y en supuestos de bilateralidad que no existen cuando de definir contenidos de documentos públicos se trata (fols. 607 a 651 y 656 a 732655 y 656).
Aseguró, luego de analizar medios de prueba, que el interventor no negó la posibilidad de una reclamación en derecho "pero la niega en conciencia, argumentos que finalmente son recogidos por el Tribunal en el laudo que decidió este proceso" (fol. 760).
Concluyó, finalmente, lo siguiente:
"Fallar en conciencia es no solamente separarse del orden jurídico que debía ser aplicado, sino fundamentalmente sin argumentos legales negarle valor a las pruebas practicadas en el proceso.
Es en este segundo evento, cuando el fallo en conciencia se puede considerar como configurado, si se establece que las pruebas aportadas al proceso permitían llegar a una conclusión totalmente diferente, la cual resulta de bulto, es decir, sin un análisis concienzudo.
Los hechos se demostraron, la contabilidad permite demostrar las pérdidas presentadas y el Municipio aceptó que no existía responsabilidad del contratista, luego es evidente que la decisión debió ser distinta, según el orden jurídico vigente.
Por ello este apoderado considera que el Tribunal se soportó en las siguientes afirmaciones del interventor, quien al mismo tiempo fue diseñador de la obra:
'A ver Doctor, yo creo que el Consorcio tiene todo su derecho de solicitar lo que en conciencia cree que le es debido por la Administración, yo respecto obviamente la posición del Consorcio Mejías y si en conciencia y en derecho se tiene razón a ese tipo de reclamación, pues en un nuevo conocimiento que yo tengo, pero honestamente no cierto, en mi conciencia, no en derecho, porque repito yo de derecho no se absolutamente nada, no veo que haya una razón de peso preponderante para pedir desequilibrio económico del contrato, es lo que yo honestamente creo, no se si esté equivocado o no, no se si en derecho yo esté completamente ido, pero en lo que yo entiendo en conciencia, para mi, le comento que en esto soy absolutamente independiente, yo no veo una razón para hacer la reclamación'
No le faltó al Tribunal sino citar casi textualmente al Interventor" (fols. 761 y 762).
Tercera Causal:
Cuando sin fundamento legal se dejaren de decretar pruebas oportunamente solicitadas o se hayan dejado de practicar las diligencias necesarias para evacuarlas, siempre que tales omisiones tengan incidencia en la decisión y el interesado las hubiere reclamado en la forma y tiempo debidos (num. 4o. art. 38 dcto ley 2.279 de 1989).
El recurrente aseguró lo siguiente:
"El Tribunal omitió exigir el cumplimiento de las normas legales en materia de dictamen pericial y ello tuvo incidencia directa en la decisión (fol. 762).
Adujo varias circunstancias: que solicitó la aclaración del dictamen la cual no fue hecha en forma completa por los peritos; que el Tribunal no citó a audiencia para dar traslado de las respuestas que dieron los peritos a las solicitudes de aclaraciones, complementaciones y adiciones que formuló; que estas situaciones unidas a la circunstancia de que los peritos no dieron soporte técnico al dictamen, fueron causa que a él le impidieron objetar el dictamen por error grave (fols. 770 a 772, 784 ss).
Explicó, que esa omisión, tuvo incidencia en la decisión porque con ello se demostró que el Tribunal no consultó todas las pruebas practicadas en el proceso; que si hubiera exigido una respuesta a las aclaraciones solicitadas se habrían podido establecer claramente los hechos en que se fundaron las pretensiones (fols. 785 y 787).
Dijo:
"Si el Tribunal hubiera citado para una audiencia con el propósito de dar traslado de las respuestas de los peritos a las aclaraciones, complementaciones o adiciones, era seguro que este apoderado hubiera contado con la posibilidad de interponer recurso de reposición, por cuanto los peritos no habían cumplido con su función.
No obstante, al simplemente darse traslado por secretaría, el Tribunal no está haciendo ningún juicio de valor sobre las respuestas de los peritos, lo cual es contrario a las reglas de procedimiento.
En estricto derecho, no puede hablarse de que exista traslado, pues no se ha citado para la audiencia respectiva, ni se ha emitido la decisión correspondiente. (…)
Ante la posición de los peritos al omitir respuestas y negarse a exponer los conceptos técnicos o científicos en que fundamentan su experticio no tiene esta parte la posibilidad de presentar una objeción por error grave" (fls. 771 ss).
IV. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO:
La Procuradora Quinta Delegada ante esta Corporación solicitó negar la solicitud de anulación del laudo arbitral referido.
Luego de referir la naturaleza extraordinaria del recurso analizó cada una de las causales que invocó en recurrente; así:
- En relación con la relativa a que el laudo se profirió después del vencimiento del término fijado en la ley para el proceso arbitral o su prórroga (numeral 5 del artículo 38 del decreto ley 2.279 de 1989), explicó que la relación jurídica contractual existente entre las partes se rige por otra norma, la ley 80 de 1993, la cual no prevé la causal invocada como de anulación de laudos arbitrales; que por lo tanto, lo anterior impide el estudio de fondo de fondo de dicha causal. Afirmó:
- "(…) se trata de contratos estatales a los cuales les es aplicable el Estatuto de Contratación contenido en la ley 80 de 1993; esta ley contempla taxativamente en su artículo 72 - compilado a su vez en el Decreto 1818 de 1998, art. 239 - las causales de anulación de los laudos arbitrales producidos con base en los contratos de las entidades estatales y dentro de ellas, no se encuentra la enunciada en este capítulo, por lo cual, atendiendo el preanunciado principio de taxatividad que rige esta extraordinaria impugnación, debe ser desechado por improcedenete sin que sea viable su estudio de fondo "( fol. 806).
- En lo que concierne con otra causal contenida en el numeral 2o. del artículo 72 de la ley 80 de 1993 y consistente en que el fallo se produjo en conciencia y no en derecho, expresó que no debe prosperar porque, en primer lugar, el laudo sí se profirió en derecho y porque, en segundo lugar, la circunstancia de que el Tribunal valorara las pruebas en aplicación de los principios de la sana crítica, no conduce a aseverar que el fallo se produjo en conciencia. Observó que:
- "Respecto de este cargo, de la sola lectura de laudo arbitral acusado, resulta evidente que se estudió la documentación aportada al proceso: contratos, comunicaciones entre las partes, datos de peritazgo, etc. y se enunciaron y analizaron así mismo las normas de la ley 80 de 1993 que el Tribunal consideró aplicables, relacionadas con el derecho de los contratistas a obtener el restablecimiento del equilibrio económico del contrato (fl. 523 y ss., fl. 535 cdno. Ppal.), análisis que derivó en las conclusiones a las que llegaron los árbitros y que culminaron con la denegación de las pretensiones (…)
En consecuencia, salta a la vista que el laudo contiene tanto análisis probatorio como normativo, razón por la cual, en contra de lo afirmado por el recurrente, se advierte que sí existió una base legal para la decisión tomada en el mismo, siendo dable recordar, nuevamente, que el hecho de no compartir la decisión de los árbitros, no constituye motivo de anulación del laudo, y que la diferencia entre el fallo en derecho y el fallo en conciencia tiene que ver con el marco de referencia normativo que condiciona la conducta del juzgador en uno y otro y únicamente en el evento en que el fallo acusado, surgiera con nitidez, la total ignorancia de la ley, y, contrario sensu la aplicación de la mera convicción ausente de las pruebas allegadas, sería posible sostener que el mismo no fue en derecho, y, en el presente caso, es claro que no se observa tal desconocimiento ostensible de la normatividad aplicable, aunque la interpretación hecha de ella, no concuerde con la que personalmente considera acertada el apoderado del Consorcio Mejías" (fol. 812).
- En relación con la tercera causal invocada en el recurso extraordinario de anulación por el recurrente, prevista en el numeral 1 del artículo 72 ley 80 de 1993, y concerniente a que "se dejaron de practicar pruebas oportunamente solicitadas o las diligencias necesarias para evacuarlas, siempre que tales omisiones tengan incidencia en la decisión y el interesado las hubiere reclamado en la forma y tiempo debidos", estimó que estos supuestos de la causal no se probaron.
- Precisó:
. El recurrente argumentó que hubo irregularidades en desarrollo del trámite de contradicción de la prueba pericial que se decretó y practicó en desarrollo del proceso arbitral.
El mencionado trámite está previsto en el artículo 238 del C.P.C., aplicable por remisión expresa del artículo 125 de la ley 446 de 1998, según el cual debe darse traslado del dictamen a las partes por el término de tres días, para que objeten el dictamen por error grave que haya sido determinante de las conclusiones a que hubieren llegado los peritos o porque el error se haya originado en éstas.
. En el proceso arbitral ese trámite se cumplió conforme a la regulación legal; el Tribunal no incurrió en irregularidad que condujera a la no evacuación de la prueba. Obran en el expediente el dictamen inicial, el de un tercer perito nombrado para dirimir los puntos de desacuerdo y los escritos de aclaración y complementación.
. En la ley no está prevista la realización de una audiencia para surtir el traslado de la aclaración presentada por los peritos, por lo tanto se puede colegir que no se dio la irregularidad alegada.
Explicó:
"( ) los peritos cumplen con hacer entrega del respectivo escrito dentro del término otorgado para ello y el Tribunal debe recibirlo, sin que se requiera el proferimiento de una providencia que así lo disponga; lo que procedía era correr traslado del mismo a las parte, tal y como se advirtió en capítulo anterior, con el fin de que pudieran, en caso de que así lo consideraran necesario, objetar el dictamen por error grave; y como quedó visto, les fue notificado personalmente el auto que corrió dicho traslado, con lo cual se cumplió la exigencia legal de dar a conocer la decisión judicial a las partes (…)" (fols. 821 y ss).
Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir previas las siguientes
Corresponde a la Sala decidir el recurso extraordinario de anulación interpuesto por la parte convocante contra el laudo arbitral proferido el día 18 de abril de 2000 por el Tribunal de Arbitramento constituido para dirimir las controversias surgidas entre las mismas.
El estudio se realizará en el siguiente orden:
Competencia del Consejo de Estado.
Arbitramento y naturaleza del recurso extraordinario de anulación.
Análisis de los cargos formulados.
Conclusión.
Costas judiciales.
A. Competencia:
El Consejo de Estado es competente para conocer privativamente y en única instancia del "recurso extraordinario de anulación de los laudos arbitrales proferidos en conflictos originados en contratos estatales, por las causales y dentro del término prescrito en las normas que rigen la materia (…)" (num. 5 art. 128 del C.C.A., modificado por el inc. 5 art. 36 dcto ley 1888 de 1988; inc. 2o. art. 72 ley 80 1993).
El laudo arbitral, recurrido extraordinariamente, fue proferido para dirimir el conflicto surgido entre las partes en la ejecución de los contratos de obra pública números 970430177 y 970430178, suscritos el día 30 de abril de 1997 por el Consorcio Mejías y el Municipio de Manizales, por virtud del compromiso suscrito en legal forma por las partes el día 24 de mayo de 1999.
La relación jurídica negocial existente entre las partes está sometida por tanto a la ley 80 de 1993.
B. Arbitramento; naturaleza del recurso
extraordinario de anulación.
El arbitramento es un mecanismo alternativo de solución de conflictos por medio del cual las partes sustraen del conocimiento de la jurisdicción natural del asunto, controversias jurídicas susceptibles de transacción.
El recurso de anulación es de naturaleza extraordinaria; tiene por objeto controvertir la decisión arbitral por errores de procedimiento (in procedendo) en que haya podido incurrir el Tribunal de Arbitramento, y por errores, tasados en la ley, en aplicación del derecho sustancial (in iudicando)
Lo anterior implica que no puede impugnarse el laudo, por regla general, en lo relativo a cuestiones de mérito o de fondo y que los cargos formulados contra un laudo con el objeto de que esta Corporación evalúe las consideraciones jurídicas que hizo el Tribunal de Arbitramento para decidir las pretensiones propuestas, carecen de técnica procesal y no tienen vocación de prosperidad.
En relación con la naturaleza especial de este recurso, la Sala ha precisado:
- En sentencia proferida el 12 de noviembre de 1993:
- "A través de los cargos que se formulen contra el laudo, dentro de los precisos y estrictos límites que imponían las taxativas causales del recurso, previstas por el derogado artículo 672 del C. de P. C., y hoy por el art. 38 del Decreto 2279 de 1989, ha de pretenderse la infirmación del Laudo (judicium rescindens), sin que la decisión que adopte el juez del recurso pueda reemplazar o sustituir la que pronunció el Tribunal de Arbitramento (judicium rescisorium), como acontece, por ejemplo, con el recurso de apelación. Se exceptúa de lo anterior, como lo anota MORALES MOLINA, la causal 9a. del derogado art. 672 del C. de P. C., hoy causales de los numerales 7 a 9 del art. 38 del Decreto 2279 de 1989, en cuyo caso incumbe al juez de la anulación salvar las contradicciones o colmar la laguna dejada por el Tribunal de Arbitramento…(.) De ahí que el penúltimo inciso del art. 672 citado hubiera previsto que en caso de hallar próspera una de las causales 1a. a 6a. , se debería decretar 'La nulidad de lo actuado'; en tanto que si encontrare fundada una de las causales 7a. a 9a. ; ambas inclusive, se corregirá o adicionará' el laudo arbitral. Eso mismo prescribe el art. 40, inciso segundo del decreto 2279 de 1989, que hoy rige, la materia, al establecer que 'cuando prospere cualquiera de las causales señaladas en los numerales 1, 2, 3, 4, 5 y 6 del artículo 38 de este Decreto, declarará la nulidad del laudo. En los demás casos se corregirá o adicionará" ).
- En sentencia proferida el día 25 de febrero de 1999, se precisó:
"Permitir a la jurisdicción administrativa revisar el fondo del asunto litigioso, sería atentar contra algunos de los principios que informan el proceso arbitral, entre los cuales se mencionan los siguientes: a) La voluntad de las partes de sustraer del conocimiento de la jurisdicción, la decisión de sus conflictos; b) La celeridad; c) La especialización; d) La descongestión de la justicia ordinaria; e) La confiabilidad.
El juez de anulación no es superior jerárquico del Tribunal de Arbitramento, ha manifestado la Sala en reiteradas ocasiones ), y por consiguiente, no puede entrar a juzgar el tema de fondo, cambiando las decisiones tomadas por los árbitros, no puede revocar determinaciones basadas en razonamientos o conceptos vinculados con la aplicación de la ley material ).
- Análisis de los cargos formulados:
Primera Causal.
Haberse proferido el laudo después del tiempo fijado para el proceso arbitral o su prórroga (num. 5o. art. 38 dec. 2279 de 1989).
Observa la Sala, como lo hizo la Procuradora Quinta Delegada ante esta Corporación, que dicha causal no es aplicable a las relaciones jurídicas contractuales reguladas por la ley 80 de 1993, si se tiene en cuenta que dispuso lo siguiente:
"Artículo 72. Contra el laudo arbitral procede el recurso de anulación. Este deberá interponerse por escrito presentado ante el Tribunal de Arbitramento dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación del laudo o de la providencia que lo corrija, aclare o complemente.
El recurso se surtirá ante la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado.
Son causales de la anulación del laudo las siguientes:
1o. Cuando sin fundamento legal no se decretaren pruebas oportunamente solicitadas, o se hayan dejado de practicar las diligencias necesarias para evacuarlas, siempre que tales omisiones tengan incidencia en la decisión y el interesado las hubiere reclamado en la forma y tiempo debidos.
2o. Haberse fallado en conciencia debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo.
3o. Contener la parte resolutiva del laudo errores aritméticos o disposiciones contradictorias, siempre que se hayan alegado oportunamente ante el Tribunal de Arbitramento.
4o. Haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros o haberse concedido más de lo pedido.
5o. No haberse decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento (…)".
Es característico de los recursos extraordinarios, entre ellos el de anulación de los laudos arbitrales, la limitación legal respecto de las causales contempladas expresamente.
Así lo explicó la Sala, en sentencia dictada el día 12 de noviembre de 1993, al señalar que:
"Los poderes del juez del recurso de anulación están limitados por el llamado 'principio dispositivo' conforme al cual es el recurrente quien delimita, con la formulación y sustentación del recurso, el objeto que con él se persigue y ello obviamente dentro de las precisas causales que la ley consagra. No debe olvidarse, a este propósito, que el recurso de anulación de que se trata procede contra laudos arbitrales debidamente ejecutoriados (C.P.C., 672, inc 1o. reemplazado por el art. 37 del decreto 2279 de 1989), lo cual envuelve una excepción legal al principio de la intangibilidad de las decisiones firmes pasadas con fuerza ejecutoria. Tal excepcionalidad es pues, fundamento y límite de los poderes del juez de la anulación para enmarcar rígidamente al susodicho recurso extraordinario dentro del concepto de lo eminentemente "rogado" Subrayado por fuera del texto original ).
Tal situación también se da en otras materias, como son las de las nulidades sustanciales y procesales, en las cuales el legislador hace énfasis en el principio de taxatividad que se fundamenta en la especificidad legal, aplicable en la mayoría de países de tradición jurídica romano germánica.
Antes de la expedición del Estatuto de Contratación Estatal, ley 80 de 1993, la Jurisdicción contencioso administrativa conocía de los recursos de anulación de laudos arbitrales proferidos en conflictos originados en contratos administrativos o de derecho privado de la Administración en que se haya incluido la cláusula de caducidad, "en los términos y por las causales previstas en el artículo 672 del Código de Procedimiento Civil" (art. 128, num. 12 decreto ley 01 de 1984).
Esa norma fue subrogada por el artículo 20 del decreto ley 2.304 de 1989 la cual quedó así:
"Artículo 128. El consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, conocerá de los siguientes procesos privativamente y en única instancia:
(…)
112. De los de nulidad de laudos arbitrales proferidos en conflictos originados en contratos administrativos, o de derecho privado de la administración en que se haya incluído la cláusula de caducidad, por las causales y dentro del término prescritos en las normas que rigen la materia. Contra la sentencia no procede ningún recurso."
En vigencia de esas normas, esta Corporación conocía de los recursos de anulación de laudos arbitrales que se fundaban en las causales de anulación previstas en las normas especiales sobre arbitramento, las cuales, inicialmente, estaban previstas en el Código de Procedimiento Civil (art. 672); posteriormente estas fueron reformadas por decreto ley 2.279 de 1989 que reguló completamente la materia relacionada con el arbitramento.
Luego con la expedición de la ley 80 de 1993, norma especial y particular que rige los contratos estatales, dispuso expresamente las causales de anulación de laudos arbitrales proferidos para dirimir conflictos derivados de tales contratos. En consecuencia las causales previstas en el decreto ley 2.279 de 1989 ya no son de aplicación en la jurisdicción de lo contencioso administrativa.
La ley 80 de 1993 indicó las únicas causales para la invalidación eventual del laudo en el artículo 72 el cual no remite otras causales legales de anulación de laudos arbitrales previstas en otras normas con fuerza de ley.
Tal situación no varió con la expedición de la ley 446 de 1998; por el contrario, al modificar lo dispuesto en el artículo 128 del C.C.A. que regula la competencia, en única instancia, de la Sala Contencioso Administrativa del Consejo de Estado, dispuso que esta Sala conocerá :
"5o. Del recurso de anulación de laudos arbitrales proferidos en conflictos originados en contratos estatales, por las causales y dentro del término prescrito en las normas que rigen la materia. Contra esta sentencia sólo procederá el recurso de revisión" (art. 128 CCA mod. ley 446 de 1998; art. 162 Dcto. 1818 de 1998) Destacado con negrilla por fuera del texto original.
De esa norma se desprende que esta Corporación sólo conoce de los recursos de anulación de laudos arbitrales que dirimen conflictos originados en contratos estatales, en aplicación de las normas y causales previstas en el Estatuto Contractual, contenido en la ley 80 de 1993.
Si bien el decreto ley 1.818 expedido en 1998 compiló las causales legales de anulación de laudos arbitrales previstas en el decreto ley 2.279 de 1989 y en la ley 80 de 1993, en nada modificó lo relativo a la exclusiva aplicación de las causales previstas en esta última norma para la anulación de laudos arbitrales que diriman controversias derivadas de contratos estatales. Así lo explicó la Sala en sentencia proferida el día 27 de abril de 1999:
"En materia del recurso extraordinario de anulación, nuestra legislación dispone que el juez debe estarse única y exclusivamente a las causales perentoriamente señaladas como susceptibles de fundar la anulación eventual del laudo, las cuales para el caso concreto, son las previstas en el artículo 72 de la ley 80 de 1993 ).
Con fundamento en lo expuesto, la Sala se abstiene de estudiar las argumentaciones del recurrente relacionadas con la causal relativa a "Haberse proferido el laudo después del tiempo fijado para el proceso arbitral o su prórroga", prevista en el numeral 5 del artículo 38 del decreto ley 2.279 de 1989, la cual no está contemplada como tal en la ley 80 de 1993 que es la norma especial aplicable al caso.
Segunda causal.
Haberse fallado en conciencia debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo.
La Sala primeramente advierte que si bien es cierto que el recurrente invocó esa causal mediante la referencia al numeral 6 del artículo 38 del decreto ley 2.279 de 1989, la misma causal está prevista como tal en el numeral 2 del artículo 72 de la ley 80 de 1993 y por lo tanto si procede su estudio.
En reiteradas providencias la Corporación ha precisado los supuestos de procedibilidad de esa causal. Así, en sentencia dictada el día 3 de abril de 1992 explicó:
"El arbitramento puede ser en derecho, en conciencia o técnico; tanto el fallo en conciencia como en derecho tiene que reposar sobre un motivo justificativo.
El laudo en derecho que carezca de motivación no se convierte en fallo en conciencia. La diferencia entre estos fallos no radica en ese aspecto formal o accidental, sino que toca con el marco de referencia normativo que condiciona la conducta del juzgador en uno y otro.
Es cierto que el juez de derecho debe motivar sus fallos y que dentro de esa motivación las pruebas merecen tratamiento especial. Pero si incumple ese deber en forma absoluta el fallo podrá ser anulable, pero no cambiará su esencia para convertirse en fallo en conciencia. Esto como principio procesal general, porque frente a los laudos arbitrales esa falta de motivación no aparece contemplada dentro de las causales de anulación de los mismos y menos cuando no se niega sino que se clasifica como deficiente o irregular.
Solo cuando el fallo que se dice en derecho deje de lado en forma ostensible, el marco jurídico que deba acatar para basarse en la mera equidad podrá asimilarse aun fallo en conciencia; porque si el juez adquiere la certeza que requiere para otorgar el derecho disputado con apoyo en el acervo probatorio y en las reglas de la sana crítica, ese fallo será en derecho, así no hable del mérito que le da a determinado medio o al conjunto de todos". ) Subrayado por fuera del texto original.
Por consiguiente, si en el laudo se hace la más mínima referencia al derecho, entendido en su más amplia acepción (normas de derecho positivo, principios generales, doctrina constitucional, o jurisprudencia) es calificable como "en derecho" y no en conciencia.
El fallo en conciencia se caracteriza porque el juez dicta la providencia sin efectuar razonamientos de orden jurídico; toma determinaciones siguiendo lo que le dicta su propia conciencia, basado o no en el principio de la equidad, de manera que bien puede identificarse con el concepto de verdad sabida y buena fe guardada.
En el caso concreto el recurrente consideró que el laudo se profirió en conciencia y no en derecho porque, a su juicio, el Tribunal no valoró adecuadamente las pruebas obrantes en el proceso.
La Sala advierte que las partes acordaron someter sus litigios al proceso arbitral, para que un Tribunal constituido al efecto profiriera una decisión en derecho (fol. 235 c.1).
Encuentra además que los Arbitros, a diferencia de lo aducido por el recurrente, valoraron las pruebas obrantes en el proceso, a los hechos probados le aplicaron el derecho y concluyeron la no ocurrencia del alegado rompimiento del equilibrio financiero de los contratos estatales suscritos entre las partes.
En efecto:
El Tribunal con fundamento en el derecho objetivo vigente refirió a los supuestos necesarios para la aplicación de la teoría de la ecuación financiera del contrato; a las causas del desequilibrio financiero; a la teoría de la imprevisión, al alea normal y anormal del contrato; a la prórroga de los contratos; a los derechos de los cocotratantes y a los intereses moratorios, entre otros.
Mediante la interpretación de las normas pertinentes sobre la materia y el análisis de las pruebas obrantes en el juicio arbitral, el Tribunal resolvió los problemas jurídicos planteados, luego de lo cual decidió denegar las pretensiones de la demanda.
Sucede por tanto que la providencia recurrida fue proferida en derecho y no en conciencia como lo quiere hacer ver el convocante; su inconformidad relativa a la forma como el Tribunal valoró las pruebas, no conduce a la anulación del laudo arbitral.
El recurrente controvirtió la decisión del Tribunal porque no compartió la resolución al problema jurídico que se adoptó en el laudo; objetó la apreciación probatoria que hizo el Tribunal y rechazó particularmente la circunstancia de que hubiera acogido conceptos del interventor, en los que éste, a pesar no ser abogado, encontró injustificadas las reclamaciones del contratista.
Se advierte al respecto que no existe causal de anulación de laudos arbitrales fundada en las objeciones que las partes le hagan a la valoración probatoria de los árbitros; recuérdese que, como quedó explicado, la revisión que hace el juzgador extraordinario del laudo se limita, generalmente, a los errores in procedendo y no a la materia sustancial o de fondo del fallo.
Esta Sala carece de competencia para revisar las consideraciones jurídicas que realizó el Tribunal, para adoptar la decisión que se controvierte, como lo pretende el recurrente; ello se deduce del contenido normativo de la ley 80 de 1993, la cual limitó las causales. Si el Tribunal denegó las pretensiones porque encontró que no se daban los requisitos jurídicos para que procediera el restablecimiento del equilibrio financiero del contrato estatal, no le es dable a esta Sala evaluar esa decisión.
Por lo expuesto, el cargo no prospera.
Tercera Causal:
Cuando sin fundamento legal se dejaren de decretar las pruebas oportunamente solicitadas o se hayan dejado de practicar las diligencias necesarias para evacuarlas, siempre que tales omisiones tengan incidencia en la decisión y el interesado las hubiere reclamado en la forma y el tiempo debidos.
Se advierte también en esta censura que si bien el recurrente invocó esa causal mediante la referencia al numeral 4 del artículo 38 del decreto ley 2.279 de 1989, la misma está prevista como tal en el numeral 1 del artículo 72 de la ley 80 de 1993; por lo tanto sí procede su análisis.
De la lectura de la norma que la consagra, se concluye que la prosperidad de dicha causal de anulación pende del cumplimiento, en forma concurrente, de los siguientes supuestos fácticos:
. que no se decreten pruebas oportunamente solicitadas o que se hayan dejado de practicar las diligencias necesarias para evacuarlas (supuestos alternativos o uno u otro);
. que tales omisiones tengan incidencia en la decisión; y
. que el interesado las hubiere reclamado en la forma y tiempo debidos;
En el caso concreto, el recurrente:
- Adujo, en síntesis, que fue irregular el trámite que el Tribunal le dio a la solicitud que formuló de aclaración y corrección del dictamen.
Afirmó que los peritos no atendieron correctamente la petición de aclaración y corrección que hizo; que el Tribunal no convocó a una audiencia para dar traslado de las aclaraciones, complementaciones y adiciones de los peritos, lo que tuvo incidencia en la decisión.
Sucede por tanto que el recurrente fundó la ocurrencia de dicha causal en que se dejaron de practicar las diligencias necesarias para evacuar la prueba pericial que solicitó, en particular, las aclaraciones, adiciones y correcciones hechas por los peritos.
Por consiguiente se procede al análisis del trámite que se surtió en el proceso arbitral, en torno a la prueba pericial.
En relación con esa prueba la Sala encuentra lo siguiente; que:
. el día 28 de septiembre de 1999 se profirió auto de pruebas; dentro de estas se decretó la prueba pericial solicitada por el convocante (fol. 13 c. 2);
. los días 8 y 27 de octubre de 1999 el Tribunal designó dos peritos los cuales se posesionaron ante el Tribunal el día 5 de noviembre siguiente (fols. 43 ss, 117 ss y 129 c.2 );
el 17 de diciembre de 1999 los dos peritos presentaron el respectivo dictamen pericial; los auxiliares de la justicia manifestaron desacuerdo en diez de las respuestas (fols. 145 ss c.2);
. el día 21 de diciembre de 1999, y a consecuencia de tal desacuerdo entre los peritos, el Tribunal resolvió designar un tercer perito para resolver ese desacuerdo (fols. 200 ss c. 2);
. el día 3 de enero del 2000 el Tribunal designó al tercer perito y el día 13 siguiente le dio posesión (fols. 202 ss y 208 ss c. 2);
. el día 26 siguiente el tercer perito técnico presentó las respuestas al cuestionario formulado por el Tribunal (fols. 212 ss c. 2);
. el 28 de enero de 2000 el Tribunal resolvió correr traslado a las partes del dictamen pericial rendido por los tres peritos (fols. 219 ss c.2).
. el día 2 de febrero de 2000 la parte convocante solicitó aclaración y complementación del dictamen (fols. 223 y ss c.2 );
. el día 3 siguiente el Tribunal dispuso correr traslado a los peritos por el término de 10 días del escrito de aclaraciones y complementaciones presentado por el convocante (fol. 248 c.2).
. el día 17 de febrero siguiente los peritos presentaron la aclaración y complementación del dictamen (fols. 255 y ss c. 2);
. el día 18 de febrero de 2000 el Tribunal, mediante auto, dispuso el traslado a las partes, por el término de tres días, del escrito de aclaración y complementación del dictamen presentado por los peritos (fols. 268 y ss c.2);
. el día 23 siguiente la parte convocante solicitó lo siguiente: en primer lugar, citar a audiencia para que se dé traslado a las partes de la aclaración y complementación del dictamen; en subsidio que se ordene a los peritos cumplir con su labor en la forma solicitada; en tercer lugar, y en forma subsidiaria, formuló recurso de reposición contra el auto que dio traslado y en cuarto lugar, también de manera subsidiaria, objetó por error grave el dictamen (fols. 272 y ss c.2);
. el día 24 de febrero del 2000 el Tribunal se pronunció respecto de las cuatro solicitudes del recurrente así:
A la primera: Citar a audiencia para dar traslado de las respuestas a las aclaraciones, complementaciones o adiciones. En los términos del artículo 238 del Código de Procedimiento Civil, del escrito de aclaración se dio el traslado determinado en el artículo 108 del Código de Procedimiento Civil, haciendo notificación personal y entregando copia del escrito a las partes, por lo que no se requiere la fijación en lista, ya que la notificación personal es un medio más expedito y cómodo y menos aún se requería la citación a audiencia para dicho traslado.
A la Segunda. Que, en subsidio, ordene a los peritos cumplir con su labor en la forma solicitada. En el escrito de los peritos si hay respuestas y existen unas remisiones concretas a los soportes técnicos y contables. Tales respuestas serán valoradas en su oportunidad.
A la Tercera. Que en subsidio, este escrito se entienda como recurso de reposición contra el auto 'ficto' que dio traslado (en los procesos no hay decisiones ficatas). Como quiera que el auto de trámite que expidió el Tribunal para correr el traslado de la aclaración del experticio, no es de aquellos que la ley excluye del recurso de reposición, el Tribunal corre traslado por dos días del escrito correspondiente a la parte demandada de conformidad con lo establecido en el Código de Procedimiento Civil.
A la cuarta. Que, en subsidio, se entienda este escrito como una objeción por error grave, en los términos señalados en este escrito. Se decidirá una vez se desate el recurso de reposición a que se refiere el numeral anterior. "(fols. 325 y ss c.2).
. el día 2 de marzo de 2000, el Tribunal, en audiencia, decidió no reponer la providencia recurrida por el convocante y en su lugar aceptó la renuncia a la objeción por error grave que hizo el recurrente en la misma audiencia (fols. 329 y ss c. 2).
Del análisis anterior la Sala deduce que el Tribunal de arbitramento practicó la prueba pericial pedida por el recurrente conforme a lo establecido en la ley.
Es así como el Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión expresa del artículo 125 de la ley 446 de 1998, establece respecto de la contradicción de la prueba pericial, lo siguiente:
Artículo 238. Modificado. D. E. 2.282/89, art. 1o., num. 110. Para la contradicción de la pericia se procederá así:
1. Del dictamen se correrá traslado a las partes por tres días, durante los cuales podrán pedir que se complemente o aclare, u objetarlo por error grave.
2. Si lo considera procedente, el juez accederá a la solicitud de aclaración o adición del dictamen, y fijará a los peritos un término prudencial para ello, que no podrá exceder de diez días.
3. Si durante el traslado se pide complementación o aclaración del dictamen, y además se le objeta, no se dará curso a la objeción sino después de producidas aquéllas, si fueren ordenadas.
4. De la aclaración o complementación se dará traslado a las partes por tres días, durante los cuales podrá objetar el dictamen, por error grave que haya sido determinante de las conclusiones a que hubieren llegado los peritos o porque el error se haya originado en éstas.
5. En el escrito de objeción se precisará el error y se pedirán las pruebas para demostrarlo. De aquél se dará traslado a las demás partes en la forma indicada en el artículo 108, por tres días, dentro de los cuales podrán éstas pedir pruebas. El juez decretará las que considere necesarias para resolver sobre la existencia del error, y concederá el término de diez días para practicarlas. El dictamen rendido como prueba de las objeciones no es objetable, pero dentro del término del traslado las partes podrán pedir que se complemente o aclare.
6. La objeción se decidirá en la sentencia o en el auto que resuelva el incidente dentro del cual se practicó el dictamen, salvo que la ley disponga otra cosa; el juez podrá acoger como definitivo el practicado para probar la objeción o decretar de oficio uno nuevo con distintos peritos, que será inobjetable, pero del cual se dará traslado para que las partes puedan pedir que se complemente o aclare.
7. Las partes podrán asesorarse de expertos, cuyos informes serán tenidos en cuenta por el juez, como alegaciones de ellas." Subrayado por fuera del texto original.
De la lectura de la norma pretranscrita se deduce que el juez está en el deber de dar traslado a las partes, por el término de tres días, del escrito de aclaración o complementación del dictamen.
En el caso concreto quedó visto que el día 17 de febrero de 2000 los peritos presentaron la aclaración y complementación del dictamen y que el 18 de febrero siguiente el Tribunal dispuso el traslado a las partes, por el término de tres días, del correspondiente escrito (fols. 255 y 268 y ss c. 2).
Sucede por tanto que la prueba técnica tuvo la publicidad que prevé la ley y que permite a las partes conocerla y controvertirla, como en efecto lo hizo el convocante cuando repuso el precitado auto y formuló las referidas peticiones mediante memorial que presentó el día 23 de febrero siguiente.
Del recuento cronológico, que se refirió anteriormente, se deduce que en el proceso arbitral el trámite de la contradicción del dictamen, punto particular en que el recurrente funda la ocurrencia de la causal, se cumplió de acuerdo con la regulación legal. El Tribunal no incurrió en irregularidad que condujera a la no evacuación de la prueba o a su práctica irregular .
Obra en el expediente el dictamen inicial, el de un tercer perito nombrado para dirimir el desacuerdo y los escritos de aclaración y complementación del dictamen puestos en conocimiento de las partes, en la forma debida.
Como lo afirmó el mismo Tribunal de Arbitramento y lo señaló el Ministerio Público, no está prevista en la ley la realización de una audiencia para surtir el traslado de la aclaración presentada por los peritos, puesto que la práctica de esta prueba está sometida a las condiciones generales que al efecto prevé el estatuto procesal civil, que como quedó referido no establece esa formalidad.
No se cumple por tanto uno de los supuestos previstos en la primera exigencia de la causal invocada por el recurrente, cual es que se hayan dejado de practicar diligencias necesarias para evacuar la prueba. El traslado de la aclaración y complementación del dictamen pericial, que echó de menos el recurrente, como quedó visto sí se realizó en legal forma.
No prospera el cargo.
D. Conclusión:
De lo expuesto concluye la Sala que el laudo arbitral no presenta los defectos invocados por la parte convocante; por tanto se declarará infundado el recurso, conforme lo establece el artículo 40 del decreto ley 2.279 de 1989, modificado por la ley 446 de 1998.
E. Costas judiciales:
La Sala, en aplicación de lo normado por la ley (artículo 129 de la ley 446 de 1998 que modificó el art. 40 del decreto 2279 de 1989) condenará en costas al recurrente porque ninguna de las causales que invocó prosperó.
Esa disposición es especial y preferente respecto del trámite del recurso de anulación del laudo arbitral, prima respecto de normas que refieren al trámite general de los procesos administrativos, como lo puede ser el artículo 171 del C.C.A., modificado por el artículo 55 de la ley 446 de 1998, y que establece la procedencia de la condena en costas, en consideración a la conducta asumida por las partes en desarrollo del proceso.
Si se tiene en cuenta que el artículo 72 de la ley 80 de 1993 dispone expresamente que: El trámite y efectos de los recursos se regirá por las disposiciones vigentes sobre la materia, habrá de concluirse que deben aplicarse en forma preferente las normas especiales que regulan el proceso arbitral y el recurso de anulación del laudo arbitral, contenidas en el decreto ley 2.279 de 1989 (modificado por la ley 446 de 1998) en lo que no fue regulado por la ley 80 de 1993.
Así como en acápite anterior se afirmó que la ley 80 de 1993 es de aplicación prevalente en lo que respecta a las causales de anulación de laudos arbitrales cuando el contrato fuente de las obligaciones que se dirimen está sujeto a ese Estatuto, se debe concluir también que por disposición expresa de esa ley (parte final del artículo 72), las normas especiales que reglan lo relativo al arbitramento, y en especial al trámite del recurso de anulación del laudo arbitral, prevalecen sobre las normas generales contenidas en el C.C.A.
Se infiere por tanto que si el artículo 40 del decreto ley 2.279 de 1989 reformado por el artículo 129 de la ley 446 de 1998 establece que será condenado en costas el recurrente extraordinario, por anulación, cuando ninguna de las causales prospere, esta norma especial y particular sobre la materia prevalece respecto del artículo 171 del CCA modificado por la ley 446 de 1998, que reguló lo relativo a las costas pero en los procesos ordinarios.
El régimen para la condena en costas previsto en el C.C.A., no resulta aplicable respecto del trámite del recurso de anulación de laudo arbitral, porque la condena en costas prevista para el trámite procesal del mismo está regulada de una manera particular, que atiende la también particular y especificidad que caracteriza este recurso extraordinario.
La Sala entiende que el fundamento de esa especial disposición, que regula la materia de las costas judiciales respecto del recurso de anulación de laudos arbitrales, radica en la garantía de los principios del proceso arbitral, en especial de los que tienen que ver con la celeridad, la economía procesal y la descongestión de la justifica.
En efecto, la interposición y trámite de un recurso de anulación mediante la invocación de causales que no tienen vocación de prosperidad entorpece la agilidad que caracteriza el proceso arbitral.
Recuérdese que uno de los principales motivos que conducen a que los sujetos de derecho sustraigan del conocimiento de la justicia ordinaria los litigios, es la necesidad de una decisión pronta; propósito que se ve contrariado cuando, sin justificación, se interponen recursos de anulación que ab initio no tienen vocación de prosperidad.
Es por ello que la norma que regula las costas en este trámite procesal es más estricta. El legislador, mediante esa norma, sancionó objetivamente la conducta de quien interpuso el recurso de anulación invocando causales que no prosperaron y lo hizo merecedor, por esa sola circunstancia, de la condena en costas.
Así lo entendió la Sala en reiteradas providencias que profirió en vigencia incluso de la ley 446 de 1998, en las cuales condenó en costas al recurrente, porque no prosperó ninguna de las causales de anulación que invocó y sustentó ).
Con fundamento en lo expuesto, la Sala rectifica lo afirmado en sentencias 16.724 del 19 de junio de 2000 y 17.704 del 17 de agosto del 2000, y concluye que en todos los eventos en los cuales ninguna de las causales de anulación prospere cabe la condena en costas al recurrente.
En el caso concreto por razón de que el recurso de anulación interpuesto por la convocante le será resuelto desfavorablemente, hay lugar a condenar en costas, conforme lo ha hecho en fallos anteriores.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
PRIMERO. DECLÁRASE infundado el recurso de anulación del Laudo Arbitral proferido, el día 18 de abril de 2000, por el Tribunal de Arbitramento
constituido para dirimir las controversias presentadas entre el Consorcio Mejías y el Municipio de Manizales.
SEGUNDO. CONDÉNASE en costas al Consorcio Mejías. Tásense.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO A TRAVÉS DE SU SECRETARÍA.
Alier Hernández Enríquez
Presidente de Sala
Jesús María Carrillo Ballesteros
María Elena Giraldo Gómez
Ricardo Hoyos Duque
Germán Rodríguez Villamizar
