CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION TERCERA
CONSEJERA PONENTE : MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ
FECHA : Bogotá, D. C., doce (12) de julio de
dos mil uno (2001)
RADICACIÓN No. : 05001–23–31–000– 1999– 8342 – 01 (18342)
ACTOR : CONSTRUCTORA IGUANA S.A.
TEMA : APELACIÓN AUTO EJECUTIVO
I. Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto contra el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, el día 3 de marzo de 2000, mediante el cual se resolvió negar el mandamiento de pago solicitado.
II. Antecedentes procesales:
A. El día 26 de agosto de 1999, la sociedad CONSTRUCTORA IGUANA S.A. instauró, mediante apoderado judicial, ante el Tribunal Administrativo de Antioquia, demanda ejecutiva contra las Empresas Públicas de Medellín E.S.P. , para que se le libre orden de pago en su favor, por los siguientes valores:
"Por capital la suma de CINCO MIL MILLONES DE PESOS M.L. ($5.000.000.000.oo); con intereses moratorios a la tasa del 3% mensual, o sea por el valor de CIENTO CINCUENTA MILLONES DE PESOS ($150.000.000.oo) por cada período mensual, contados a partir de la fecha de la presente demanda, hasta que el pago se efectúe" (fol.150 c. 2)
B. El ejecutante fundamentó sus pretensiones en los siguientes hechos:
1. Celebró con la entidad demandada, el día 28 de marzo de 1983, un contrato para la ejecución de obra pública, cuya finalidad era la construcción de las carreteras de acceso a las centrales de Riogrande y Guasimalito en el departamento de Antioquia.
2. La Administración declaró, en el año de 1984, la caducidad de dicho contrato y procedió a liquidarlo unilateralmente, en consecuencia, impuso al contratista unas multas y el pago de la cláusula penal.
3. Por lo anterior, CONSTRUCTORA IGUANA S. A. demandó en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho a las Empresas Públicas de Medellín, con el objeto de que se declararan nulos los actos administrativos por medio de los cuales la Administración adoptó las citadas decisiones y se le restableciera en su derecho.
4. El proceso terminó con sentencia favorable a CONSTRUCTORA IGUANA S.A. la cual fue proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, en la cual se declararon nulos los referidos actos administrativos, el incumplimiento contractual de las Empresas Públicas de Medellín y se condenó al pago de perjuicios; esta providencia se notificó por edicto el día 19 de agosto de 1994 y quedó ejecutoriada el 29 de agosto del mismo año.
5. La sociedad ejecutante para la época en que las Empresas Públicas de Medellín profirió los actos ilegales contaba con una calificación "K" en el registro de contratistas de dicha entidad, por un valor de $1.027.000.000.oo, calificación que era excelente para la ejecución de obras públicas; dicho monto o capacidad de contratación registrada se incrementaba anualmente de acuerdo con lo dispuesto por las Empresas Públicas de Medellín en un porcentaje igual al de reajuste establecido por el Gobierno Nacional para el salario mínimo legal.
6. De conformidad con el estatuto contractual de las Empresas Públicas de Medellín contenido en los decretos 02 de 1983 y 85 de 1989, vigentes para la época en que incurrieron los hechos, la declaratoria de caducidad de un contrato de obra pública implicaba para el contratista la inhabilidad para celebrar contratos no solamente con esa entidad pública sino con todas las demás. Las empresas demandadas aplicaron a la ejecutante tal sanción y cancelaron su inscripción en el registro de contratistas.
7. Las Empresas Públicas de Medellín debían, como consecuencia de la sentencia de segunda instancia, además de pagar la indemnización que en dicha providencia se señaló, restituir el derecho de contratación de la sociedad ejecutante en el registro de contratistas en desarrollo de la declaratoria de nulidad del acto administrativo que decretó la caducidad del contrato.
8. Dicha omisión de una obligación de hacer, consecuencia de la sentencia de segunda instancia proferida por el Consejo de Estado, ha generado al ejecutante enormes perjuicios materiales que con fundamento en el artículo 495 del C.P.C. tiene derecho a perseguir por la vía ejecutiva y que se relacionan con la categoría de la ejecutante para contratar anualmente con la ejecutada, el porcentaje de utilidad de las obras, el incremento legal del tope de contratación, las obras dejadas de ejecutar por la supresión de la calificación en el registro de contratistas y las utilidades consiguientes, la liquidación de personal y la pérdida de good will, entre otras
9. Aunque la sociedad ejecutante había cedido el derecho litigioso como parte demandante dentro del proceso ordinario contractual a la sociedad DIAZ & CIA en una cuota del 75% y a Alvaro Mora en una cuota del 25%, dicha cesión ha sido objeto de resciliación entre las partes (fols. 139 a 149 c. 2)
C. Con la demanda se adjuntaron, entre otros, los siguientes documentos:
1) Sentencia del 11 de agosto de 1994, proferida dentro del expediente No. 8411, proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado; Actor: Constructora Iguana S.A. y Seguros del Estado (Copia auténtica de documento público; fols.33 a 79 c. 2).
2) Edicto notificando a las partes la sentencia del 11 de agosto de 1994 proferida dentro del expediente 8411 del 19 de agosto de 1994 (Copia auténtica de documento público; fol. 81 c.2).
3) Constancia expedida por la Secretaría de la Sección Tercera en la cual se certifica que la ejecutoria de la sentencia corrió los días 24 a 26 de agosto de 1994 y como las partes guardaron silencio quedó ejecutoriada (Copia auténtica de documento público; fol.82 c. 2)
D. El a quo le expuso defectos a la demanda ejecutiva el 2 de diciembre de 1999 y por tanto le concedió al actor un plazo de 5 días para corregirlos; se indicaron los siguientes:
. La copia que se anexó de la sentencia no aparece con constancia de ser la primera, única que presta mérito ejecutivo.
. Debe aclararse el hecho expuesto en la demanda relativo a que la sentencia no fue objeto de ningún recurso extraordinario, porque la constancia expedida por la Secretaria General expresa que la copia de dicha providencia fue tomada del expediente original radicado con el número REV -133 Actor: Constructora IGUANA S.A. y otro.
. Debe aclararse si las sumas que se pretenden ejecutar, incluyen las cantidades líquidas reconocidas en la sentencia que se aportó como base de la ejecución.
. Debe aclararse porque se pretende el pago de un interés moratorio a la tasa del 3% por cada período mensual desde la fecha de presentación de la demanda ejecutiva, cuando lo que se pretende en este proceso es la efectividad de una condena impuesta por sentencia judicial (fols. 159 a 161 c. 2)
E. La parte demandante en primer término, interpuso contra el auto anterior recurso de reposición en lo relativo a la copia de la providencia y, en segundo término aclaró los puntos solicitados. Como fundamentó del recurso señaló, que si la autenticación efectuada por la SecretaríGeneral del Consejo de Estado, al expedir la copia de la sentencia, omitió consignar que se trataba de la primera copia, debe oficiarse en tal sentido a dicha oficina judicial para que complemente la nota de autenticación (fols. 162 a 163 c. 2).
En el escrito aclaratorio de los hechos se explicó que
. Lo que se pretende cobrar son los perjuicios por la inejecución de una obligación de hacer, consistente en que no se volvió a inscribir a la firma ejecutante en el registro de proponentes de la entidad y, el recurso de revisión que se tramita ante el Consejo de Estado tiene que ver con el numeral de la parte resolutiva de la sentencia que negó las otras súplicas de la demanda.
. Las sumas a que se condenó a la entidad demandada señaladas expresamente en la sentencia, fueron canceladas oportunamente a la sociedad ejecutante.
. La acción ejecutiva instaurada se fundamenta en el artículo 495 del C.P.C. que dispone que el acreedor podrá demandar el pago de perjuicios por la ejecución o no de un hecho, estimándolos y especificándolos bajo juramento sino figuran en el título ejecutivo, en una cantidad como principal y otra como tasa de interés mensual, para que se siga la ejecución por suma líquida de dinero. En consecuencia como no se trata del cobro de una cantidad líquida de dinero reconocida en una sentencia, sino del cobro de los perjuicios derivados de la inejecución de un hecho a que estaba obligada la entidad demandada en cumplimiento de una sentencia judicial (fols. 164 a 166 c.2).
Por escrito presentado el día 2 de febrero de 2000, desistió del recurso de reposición interpuesto, puesto que ya obra en el expediente copia debidamente autenticada de la sentencia que se aportó como base de la ejecución (fol. 167 c. 2)
F. El Tribunal negó el mandamiento de pago. Consideró que la condena que se impuso en la sentencia fue en concreto y de ella no se desprende la posibilidad de determinar una obligación implícita como lo afirma el ejecutante. Estimó que lo que se pretende ejecutar son los perjuicios causados a consecuencia de la declaratoria de caducidad del contrato y que en el proceso ordinario contractual quedó definido el conflicto de intereses surgido entre las partes en tornol alcance de los derechos y obligaciones derivados del contrato o de los actos administrativos expedidos por la Administración con ocasión del mismo, en el cual los perjuicios por ese concepto no se reconocieron; afirmó:
"De manera que el proceso contractual era el escenario propio para reclamar el reconocimiento de las indemnizaciones por los perjuicios que dice haber sufrido el contratista, derivados del contrato y de los actos administrativos expedidos por la Administración. El proceso ejecutivo para la ejecución de la sentencia tiene una finalidad muy concreta, es decir, de la obligación declarada, expresa, clara y actualmente exigible"
Concluyó que no existe título ejecutivo que respalde la pretensión de cobro del ejecutante, porque la sentencia que se aportó no contiene el reconocimiento del derecho que se pretende y tampoco obligaciones de hacer, toda vez que la obligación que impuso fue la de pagar unas sumas de dinero, la cual ya satisfizo el demandado (fols. 168 a 179 c. 1)
E. El ejecutante por no compartir ese auto lo impugnó con el fin de que se revoque y, en consecuencia, se libre el mandamiento de pago. Indicó que no se persigue el cobro ejecutivo de unos perjuicios que no fueron reconocidos en la sentencia que se aportó como título ejecutivo, sino que se está persiguiendo el pago de los perjuicios causados por incumplimiento de la obligación que tenía a su cargo la entidad demandada, de restituir el derecho de contratación, obligación que nunca cumplió aunque fue impuesta en la sentencia (fols. 180 a 186 c. 2).
F. Previo a admitir el recurso de apelación, se devolvió el expediente al Tribunal de origen, con el fin de que notificara personalmente al ejecutado el auto que negó el mandamiento de pago (fols. 192 a 193 y 200 a 203 c. 2)
G. Una vez notificado el auto que negó el mandamiento, se admitió el recurso de apelación interpuesto, el 17 de mayo de 2001 (fols. 213 a 214 c. 2).
H. El demandado intervino en el proceso. Manifestó que la obligación de hacer que reclama el ejecutante no se encuentra contenida en la sentencia que aportó como titulo ejecutivo. Precisó que si bien en la sentencia que aduce el demandante como título ejecutivo se declaró la nulidad de los actos administrativos que adoptaron decisiones en contra del ejecutante, también es cierto que en dicha providencia se condenó a pagar una suma concreta por saldo de la liquidación definitiva del contrato y otra suma a título de lucro cesante, con sus respectivos intereses comerciales moratorias, dineros que fueron cancelados por la entidad demandada y que de la parte resolutiva de la sentencia no se deduce que dicha entidad tuviera la obligación de restituir las cosas al momento anterior al que se expidieran los actos administrativos demandados y que fueron declarados nulos.
Indicó que la sociedad CONSTRUCTORA IGUANA S.A. en la demanda contractual ordinaria solicitó como pretensión subsidiaria que se le colocara en el estado en que se hallaba con antelación a la declaratoria de caducidad y a la expedición de las medidas administrativas impugnadas con el reconocimiento de las indemnizaciones de toda índole, pretensión que no prosperó, porque a juicio del Consejo de Estado, no había lugar al reconocimiento de perjuicios por ese concepto ante la imposibilidad de concretar el daño (fols. 207 a 209 c. 1)
Para resolver se hacen las siguientes,
III. CONSIDERACIONES:
Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por el ejecutante contra el auto por medio del cual se negó el mandamiento de pago, en virtud de la competencia funcional y material que le atribuye la ley (arts. 505, inc. 2º C.P.C. y 129 C.C.A.).
A.
Competencia del juez ejecutivo
Como el Tribunal le indicó defectos a la demanda ejecutiva la Sala hará referencias legales y doctrinarias, ya reiteradas por la jurisprudencia, que dan lugar a concluir que ello no es posible en los procesos de ejecución.
En el proceso ejecutivo, a diferencia de los juicios de cognición, la ley enseña que si la demanda y sus anexos son aptos, siempre y cuando exista jurisdicción, se librará mandamiento de pago y sino se negará el mandamus; este es el sentido del artículo 497 del Código de Procedimiento Civil, pues, expresa que presentada la demanda y acompañada del documento (s) que preste mérito ejecutivo, el juez librará mandamiento ordenando al demandado que cumpla la obligación en la forma pedida si fuere procedente, o en la que aquél considere legal.
Así las cosas, la demanda ejecutiva exige que el ejecutante demuestre su legitimación activa de acreedor cierto; por tanto su memorial debe ser acompañado del o de los documentos que representan una obligación clara, expresa y exigible, por cuya efectiva satisfacción se acude a la jurisdicción.
Esa exigencia legal ha sido de objeto de pronunciamientos doctrinales, extranjeros y nacionales; así:
- Jorge D. Donato dice que:
"la legitimación procesal de las partes debe surgir, por una parte, de la coincidencia entre quien deduce la pretensión y quien aparece en el título como acreedor.( )
Por otro lado la legitimación procesal de las partes debe también resultar de la coincidencia entre la persona frente a quien se interpone la pretensión y quien figura, también en el título, como deudor.( )
En punto de la legitimación procesal corresponde, pues, atenerse a las determinaciones del título, con prescindencia de quiénes sean los verdaderos titulares de la relación jurídica documentada en él, ya que ello no puede ser objeto de debate y decisión en el juicio ejecutivo, sino, eventualmente, en el proceso de conocimiento posterior."(1)
- El Maestro Hernando Morales Molina explicó con relación a la pretensión ejecutiva que:
"se caracteriza porque no se agota sino cuando el pago total de la obligación se efectúa. E implica el mandamiento de pago sin haberse citado ni oído al deudor, en razón del título ejecutivo (2) ( )
Si no puede aducir el demandante título ejecutivo, no podrá entablar proceso ejecutivo; si no puede exhibir ese título que haga indiscutible su derecho a través de cualquiera de los documentos que reúnan los requisitos previstos en el artículo 488, será menester que previa discusión en proceso ordinario con su deudor pruebe la efectividad de su derecho, y sólo una vez que la sentencia le haya reconocido dicho derecho, o le haya declarado su calidad de acreedor, tendrá en sus manos el título ejecutivo correspondiente (3)
Presentada la demanda con arreglo a la ley, acompañada del documento que preste mérito ejecutivo, el juez ordena al demandado que cumpla la obligación de acuerdo con lo pedido y con lo dispuesto para las diversas clases que se han explicado.()
Para dictar mandamiento ejecutivo, como para admitir toda demanda, es menester examinar y encontrar acreditadas la jurisdicción y competencia, así como los elementos de admisibilidad de la demanda previstos en los numerales 1 a 5 del artículo 85, o sea los requisitos formales, los anexos, la debida acumulación de pretensiones, la presentación personal y el poder legalmente aducido. También, en apariencia al menos, debe hallarse la legitimación en causa, o sea que del título se desprenda que el ejecutante es el acreedor y el ejecutado el deudor (4)"
En el juicio ejecutivo, el juez carece de competencia para requerir a quien se considera acreedor y a quien éste considera deudor para que allegue el documento (s) que constituye el "título ejecutivo"; es al ejecutante a quien le corresponde y de entrada demostrar su condición de acreedor; no es posible como si ocurre en los juicios de cognición que dentro del juicio se pruebe el derecho subjetivo afirmado definidamente en el memorial de demanda.
Esta Sala ha explicado, reiteradamente (5), que frente a la demanda ejecutiva el juez tiene tres opciones:
- Librar el mandamiento de pago: cuando los documentos aportados con la demanda representan una obligación clara, expresa y exigible.
- Negar el mandamiento de pago: cuando con la demanda no se aportó el título ejecutivo, simple o complejo, salvo cuando se pidan medidas previas a efecto de requerir al deudor para constituirlo en mora y con ésta demostrar la exigibilidad de la obligación.
- Disponer la práctica de las diligencias previas solicitadas en la demanda ejecutiva: cuando la solicitud cumpla los supuestos legales (art. 489 C. de P. C.). Practicadas esas diligencias hay lugar, de una parte, si la obligación es exigible a que el juez libre el mandamiento y, de otra parte, en caso contrario a denegarlo.
Ahora bien, aunque el ejecutante manifestó que en el expediente obra copia auténtica de la providencia que a su juicio constituye título ejecutivo y aclaró los puntos que sobre el mismo le solicitó el a quo, la Sala advierte, como pasará a estudiarse, que ni aún así existe título de ejecución.
B.
Inexistencia de los requisitos del título ejecutivo:
1. El artículo 488 del Código de Procedimiento Civil entiende que formalmente existe título ejecutivo cuando se trate de documento o documentos que conformen unidad jurídica, que sea o sean auténticos, y que emanen del deudor o de su causante, de una sentencia de condena proferida por el juez o Tribunal de cualquier jurisdicción, o de otra providencia judicial que tenga fuerza ejecutiva conforme a la ley, o de las providencias que en procesos contencioso administrativos o de policía aprueben liquidación de costas o señalen honorarios de auxiliares de la justicia.
Esa misma Codificación exige de fondo para la conformación del título que de esos documentos aparezca a favor del ejecutante o de su causante, y a cargo del ejecutado o del causante, una "obligación clara, expresa y exigible y además líquida o liquidable por simple operación aritmética si se trata de pagar una suma de dinero".
Frente a estas calificaciones ha señalado la doctrina, que la obligación es expresa cuando aparece manifiesta de la redacción misma del título; es decir, que el documento que contiene esa obligación deben constar en forma nítida, en primer término, el crédito del ejecutante y, en segundo término, la deuda del ejecutado; tienen que estar expresamente declaradas estas dos situaciones, sin que haya para ello que acudir a elucubraciones o suposiciones. La doctrina enseña que "Faltará este requisito cuando se pretenda deducir la obligación por razonamientos lógico jurídicos, considerándola una consecuencia implícita o una interpretación personal indirecta" (6).
La obligación es clara cuando demás de ser expresa aparece determinada en el título; debe ser fácilmente inteligible y entenderse en un solo sentido.
La obligación es exigible cuando puede demandarse el cumplimiento de la misma por no estar pendiente de un plazo o de una condición. Dicho de otro modo la exigibilidad de la obligación se debe, a la que debía cumplirse dentro de cierto término ya vencido, o cuando ocurriera una condición ya acontecida, o para la cual no se señaló término pero cuyo cumplimiento sólo podía hacerse dentro de cierto tiempo que ya transcurrió, y la que es pura y simple por no haberse sometido a plazo ni condición, previo requerimiento
2. De conformidad con lo anterior, la Sala advierte que el documento que se aportó como representativo de título ejecutivo no lo constituye para los efectos que se pretenden. Así:
El ejecutante afirmó que la obligación de hacer, cuyo incumplimiento generó los perjuicios que en esta instancia reclama, está contenida en la sentencia proferida por esta Corporación el día 11 de agosto de 1994, la cual resolvió lo siguiente:
"MODIFICASE la sentencia apelada, esto es aquella proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 12 de febrero de 1993, la cual quedará así:
1) Declárase la nulidad de las resoluciones números: 192 del 15 de mayo de 1984 y 215 del 29 del mismo mes; 227 del 7 de junio de 1984 y 266 del 10 de julio del mismo año; 450 del 1 de noviembre de 1984 y 317 del 12 de diciembre del mismo año. Todas proferidas por las Empresas Públicas de Medellín.
2) Niégase la nulidad d ella resolución No. 338 del 21 de agosto de 1984.
3) Declárase que las Empresas Públicas de Medellín incumplieron el contrato No. 3/DJ - 7390/45 celebrado con la Sociedad Constructora Iguaná S.A.
4) Como consecuencia de las declaraciones anteriores las Empresas Públicas de Medellín, deben pagar a la Sociedad Constructora Iguaná S.A., las siguientes sumas:
a) Cien millones novecientos diecisiete mil seiscientos quince pesos ($100.917.615) moneda legal, saldo de la liquidación definitiva del contrato efectuada en la parte motiva.
B) Seis millones setecientos un mil setecientos cuarenta pesos con 69/100 ($6.701.740.69) moneda legal, a título de lucro cesante.
5) Las sumas aquí reconocidas a la Sociedad Constructora Iguaná S.A. devengarán intereses comerciales dentro de los seis meses siguientes a la ejecutoria de esta sentencia y moratorios de ahí en adelante ( )
6) Niéganse las demás súplicas de la demanda" (fols. 78 a 79 c. 2)
Del examen de la providencia, es claro para la Sala que en ella no se impuso, como lo afirma el ejecutante, la obligación de hacer consistente en restituir las cosas al estado en que se hallaba con antelación a la declaratoria de caducidad y a la expedición de las medidas administrativas impugnadas, porque:
. no está expresamente declarada en la sentencia. Por lo tanto no es de recibo el argumento del ejecutante de que dicha obligación aparece implícita en la referida providencia, porque como ya se explicó, si para deducir la obligación debe acudirse a suposiciones o razonamientos lógicos jurídicos considerándola una consecuencia implícita, la obligación no es expresa.
. no aparece determinada en el documento que se adujo como título, para efectos de la pretensión concreta de ejecución.
. no se deduce que pueda demandarse su cumplimiento
Por lo mismo se comparte el argumento del Tribunal, referente a que el proceso ejecutivo no es el escenario para reclamar el reconocimiento de las indemnizaciones por los perjuicios que dice haber sufrido el contratista, toda vez que en el proceso ejecutivo no puede declararse la existencia o no de un derecho, por el contrario, en él se parte de la existencia del mismo para hacerlo efectivo.
3. Tampoco es de recibo el argumento del recurrente, relativo a que en el presente caso debe darse aplicación al artículo 495 del C. P. C., porque si bien es cierto que el acreedor puede demandar el pago de perjuicios por la no ejecución de un hecho es necesario que el documento (s) que se aporte como título contenga una obligación de hacer en forma clara y expresa y que además para el momento de la ejecución se pruebe que es exigible.
La Sala encuentra por todo lo estudiado que la decisión del Tribunal fue acertada; por tanto, como el ejecutante no demostró con la demanda su condición de acreedor de alguna de las formas previstas en el artículo 488 del C. P. C, la providencia recurrida se confirmará.
Por lo expuesto, se
RESUELVE:
CONFÍRMASE el auto recurrido proferido el día 3 de marzo de 2000 por el Tribunal Administrativo de Antioquia
Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase
Alier Hernández Enríquez
Presidente de Sala
Jesús María Carrillo Ballesteros María Elena Giraldo Gómez
Ricardo Hoyos Duque German Rodríguez Villamizar
NOTAS DE PIE DE PAGINA
1 Donato, Jorge. Juicio Ejecutivo, Editorial Universidad. Buenos Aires 1993. 2ª edición actualizada. Pág. 56 y 57.
2 Morales Molina, Hernando. Curso de Derecho Procesal Civil, novena edición. Editorial ABC - Bogotá, 1996. Pág. 157.
3 Ïbidem pág. 166.
4 Íbidem pág. 208.
5 Auto proferido el 27 de enero de 2000. Expediente N° 13103. Actor: STAR Ingenieros Civiles y CIA Ltda. Demandado: Municipio de Aquitania
6 Morales Molina, Hernando. Compendio de Derecho Procesal. El proceso Civil. Tomo II.
