CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION TERCERA
RADICACIÓN No. : 73001-23-31-000-1999-2966-01(18210)
FECHA : Bogotá, D.C., veintisiete (27) de septiembre de
dos mil uno (2001).
CONSEJERO PONENTE : RICARDO HOYOS DUQUE
ACTOR : CIRO ERNESTO SABOGAL CORREA
DEMANDADO : EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS DE
IBAGUE
Conoce la Sala de la impugnación presentada por el demandante, en contra de la providencia dictada por el Tribunal Administrativo del Tolima el 21 de febrero de 2000, mediante la cual se resolvió negar la excepción de inconstitucionalidad formulada por el accionante y rechazar la demanda.
ANTECEDENTES
1. El señor CIRO ERNESTO SABOGAL CORREA, en ejercicio de la acción establecida en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo solicita que se declare la nulidad absoluta del contrato No. 45 celebrado el 24 de septiembre de 1999, entre la Empresa de Servicios Públicos de Ibagué E.S.P. ESPI y la Unión Temporal Interaseo S.A. E.S.P. Termotécnica Industrial S.A. -Aseo Técnico S.A. Aseoupar S.A. E.S.P., cuyo objeto fue "la prestación integral de los servicios de aseo urbano para la ciudad de Ibagué".
2. Según el actor, en cada una de las etapas contractuales se incurrió en vicios insubsanables que afectan el contrato, de los cuales se destacan:
a) Mediante acuerdo No. 16 de 1999, la junta directiva de la Empresa de Servicios Públicos de Ibagué autorizó a la gerencia de la entidad para celebrar un contrato por el sistema de outsourcing para la recolección, barrido y disposición final de residuos sólidos. Según el actor, en dicha autorización se desconoció la naturaleza de ese sistema de contratación, el cual estaba previsto para la realización de actividades diferentes a las propias del objeto social de la entidad contratante.
b) Por resolución No. 0420 del 27 de agosto de 1999 la gerencia de la empresa ordenó la apertura de la convocatoria pública No. 001 de 1999, cuyo objeto era contratar además de las actividades señaladas en el acuerdo de la junta directiva de la empresa, otras actividades adicionales. La convocatoria fue publicada sólo una vez y por un término inferior al establecido en la ley.
c) En los términos de referencia se exigió acreditar una experiencia no inferior a 5 años como prestador de servicios de aseo público en Colombia, requisito que no existe en la ley colombiana y además era inalcanzable para la mayoría de los interesados, con lo cual se vulneraron los principios de transparencia, selección objetiva, igualdad y buena fe, por lo que es posible inferir que el adjudicatario del contrato tenía nombre propio.
d) También se negó darle trámite a una petición de revocatoria directa de un ítem de los términos de referencia, desconociendo el carácter de acto administrativo que tiene el pliego de condiciones.
e) Finalmente, la empresa firmó con el "elegido" el contrato cuestionado, en el cual se incluyó un objeto ajeno a la razón social de la empresa oficial, cual es "el mantenimiento de zonas verdes, corte de prado, poda de árboles y arbustos de los separadores y zonas adyacentes a las avenidas"; se pactó que el plazo inicial de seis meses puede ser prorrogado por un tiempo igual, con lo cual se vulnera la resolución No. 03 del 8 de junio de 1995 de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico y se previó la posibilidad de su cesión con autorización de la entidad contratante, a pesar de que en los términos de referencia se estableció que no podía cederse el contrato.
3. Mediante providencia del 14 de enero de 2000, el Tribunal ordenó al actor que en el término de 5 días corrigiera la demanda acreditando el interés directo que le asistía para solicitar la nulidad absoluta del contrato, de conformidad con lo establecido en los artículos 87 del Código Contencioso Administrativo, tal como fue modificado por los artículos 32 de la ley 446 de 1998, 137 y 143.
3. El actor respondió al requerimiento del Tribunal con los siguientes argumentos:
a) Propuso la excepción de inconstitucionalidad del artículo 32 de la ley 446 de 1998, en cuanto exige al accionante acreditar un interés directo. Afirma que "la interposición de la acción acredita por sí sola el interés directo del actor como tercero en las resultas de este proceso de nulidad absoluta" y como la ley no exige una forma especial de acreditación de dicho interés, basta con la manifestación del mismo, en aplicación del principio de la buena fe.
Agregó el actor que el aparte referido del artículo 32 de la ley 446 de 1998 no sólo se opone al artículo 83 de la Constitución que establece el principio de la buena fe sino que además desconoce los artículos 84, 2, 229 y 228 ibídem que tratan respectivamente de la prohibición a las autoridades públicas de exigir requisitos adicionales para el ejercicio de un derecho, cuando el mismo ha sido reglamentado de manera general por el legislador, del derecho de todos a participar en las decisiones que los afectan y del derecho de toda persona a acceder a la administración de justicia, en la cual debe prevalecer el derecho sustancial.
b) El artículo 45 de la ley 80 de 1993 establece que la nulidad absoluta de los contratos podrá ser alegada por las partes, por cualquier persona o declarada de oficio. Este artículo es norma especial por cuanto en dicha ley se regula íntegramente la materia contractual y por lo tanto, no puede entenderse derogada por el artículo 32 de la ley 446, que es norma general.
d) El actor sí tiene interés directo porque es usuario de los servicios de aseo y recolección de basuras que presta la empresa contratante y en cuanto tal, es parte del contrato de prestación servicios públicos.
e) Además, la Empresa de Servicios Públicos incurrió en abuso de la posición dominante, al obligar a los usuarios a adquirir servicios que no tienen relación directa con el objeto del contrato como lo son el mantenimiento de zonas verdes, corte de prado y poda de árboles y arbustos de zonas adyacentes a las avenidas.
4. El Tribunal negó la excepción de inconstitucionalidad formulada y rechazó la demanda por no haberse corregido tal como se ordenó en el auto inadmisorio. Consideró que "el derecho que tiene cualquier tercero que acredite un interés directo para pedir la declaratoria de nulidad absoluta de un contrato estatal, es un requisito general para que entre en actividad el aparato jurisdiccional del Estado en esta clase de controversia contractual, y bien el artículo 45 de la ley 80 de 1993...tipificó, entre otras cosas, que la nulidad absoluta de los contratos puede alegarse por cualquier persona, atendiendo a las causales de su artículo 44, es norma especial que no se puede aplicar en este evento por ser anterior al artículo 32 de la ley 446 de 1998 y máxime que el artículo 167 de ésta última derogó las normas que le sean contrarias, entre las que está el primer ordenamiento legal en cita".
Agregó que el hecho de que el actor sea parte en el contrato de servicios públicos "no le da interés directo para pedir la nulidad absoluta de un contrato del Estado diferente, por la sencilla razón jurídica de que no ha intervenido en ninguna de las etapas precontractuales y contractuales, siendo para el usuario de un servicio público un interés indirecto en los demás contratos que celebran las empresas de servicios públicos".
5. El actor interpuso recurso de apelación contra la decisión del Tribunal con los siguientes argumentos:
a) La prosperidad de la tesis del Tribunal implicaría un nefasto impedimento para el control ciudadano de la corrupción administrativa, con la consecuente afectación del interés general. Con ese rigorismo procesal no sólo se sacrificaría el derecho sustancial sino que además, los corruptos y defraudadores del Estado adquieren patente de corzo.
b) No puede desconocerse que en el caso concreto son aplicables los artículos 44 y 45 de la ley 80 de 1993, que son normas especiales y no el artículo 32 de la ley 446 que es norma general. No puede perderse de vista que los contratos que celebren las entidades estatales con el objeto de otorgar la prestación de un servicio público, se rigen por el estatuto general de contratación de la administración pública.
c) Rechazó "la tesis de que el usuario de un servicio público esencial domiciliario, fijado en la ley especial 142 de 1994, sólo tenga interés indirecto y no directo en cualquier tipo de contratación de una empresa estatal cuyo objeto social sea la prestación de estos servicios. Tal óptica significa sacrificar el interés general y facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan (arts. 1 y 2 Const.)".
d) Reiteró los argumentos expuestos ante el Tribunal en la respuesta al requerimiento de acreditar el interés directo para demandar la nulidad absoluta del contrato.
CONSIDERACIONES DE LA SALA
1. Según el demandante, para definir quiénes están legitimados para interponer la acción de nulidad absoluta de los contratos estatales debe estarse a lo dispuesto en el artículo 45 de la ley 80 de 1993(1), por ser norma especial en asuntos contractuales y no al artículo 32 de la ley 446 de 1998 que es norma general y por lo tanto, aunque posterior no derogó la primera.
Considera la Sala que no le asiste razón al actor. El artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, que fue modificado por el artículo 32 de la ley 446 de 1998(2), hace parte del título XI de dicho estatuto, que regula las acciones procedentes para el ejercicio del control de la función administrativa.
Es propio de un estatuto de procedimiento señalar las acciones procedentes, la competencia para conocer de las mismas, la legitimación para interponerlas, los requisitos que deben cumplirse para tal efecto, así como el plazo de caducidad, etc. Por el contrario, esa disposición de orden procesal era ajena al objeto de la ley 80 de 1993, en la cual se establecen los principios y reglas que rigen los contratos estatales.
A pesar de que la impugnación judicial de los contratos tiene obviamente relación con la actividad contractual, definir la vía procesal para tal efecto y los demás elementos de la acción como la legitimación para demandar, es asunto distinto al de establecer los requisitos que deben observarse para su celebración. Esta es la actividad propiamente contractual de la cual se ocupó la ley 80 de 1993, en tanto que aquél es un asunto jurisdiccional que debe ser regulado en el estatuto procesal respectivo y en las normas que lo modifiquen o adicionen.
Ya la Sala, en sentencia del 7 de octubre de 1999, expediente No. 10.610, se refirió a la derogatoria del artículo 45 de la ley 80 de 1993, en estos términos:
"El texto original del art. 87 que traía el Decreto Ley 01 de 1984, ya hacía referencia a que podía intentar la nulidad del contrato "quien demuestre interés directo en el contrato", presupuesto que se mantiene después de su modificación por el art. 32 de la ley 446 de 1998. Se hace sí la salvedad, que si bien es cierto la Ley 80 de 1993 - Estatuto de la Contratación Estatal- estableció en el art. 45 que la nulidad absoluta del contrato estatal podía alegarse "por cualquier persona", convirtiéndola en una acción pública de legalidad, dicha situación fue temporal, ya que con la ley 446 de 1998 se volvió al sistema original del código, al asignar la titularidad de la acción a "cualquier tercero que acredite un interés directo" para pedir que la nulidad se declare.
"En estas condiciones, hoy la legitimación para el ejercicio de la acción de nulidad de un contrato estatal, la tienen en primer lugar las partes del contrato en virtud del acuerdo de voluntades que surge entre la entidad estatal y la persona natural o jurídica para la realización de la labor encomendada que genera derechos y obligaciones recíprocas. La posee también el Ministerio Público como defensor del orden jurídico y como parte en todos los procesos e incidentes que se promuevan ante la jurisdicción administrativa (art. 277 num. 7 Constitución Política) y por atribución que le otorgara antes la Ley 50 de 1936 en los eventos de objeto o causa ilícitos y en interés de la moral y de la ley".
II. Ahora bien, en cuanto a la excepción de inconstitucional del aparte del artículo 32 de la ley 446 de 1998 propuesta por el actor, debe advertirse que dicha norma fue declarada exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-221 del 14 de abril de 1999, lo cual impide realizar un nuevo cuestionamiento de la norma pues tal decisión tiene efectos de cosa juzgada erga omnes. Así lo ha señalado esa misma Corporación:
"La Corte Constitucional, en lo que hace a las normas sometidas a su examen, define, con la fuerza de la cosa juzgada constitucional (art. 243 C.P.), su exequibilidad o inexequibilidad, total o parcial, con efectos erga omnes y con carácter obligatorio general, oponible a todas las personas y a las autoridades públicas, sin excepción alguna.
....
"En efecto, en el caso de los fallos en los que la Corte Constitucional declara la exequibilidad de un precepto, a menos que sea ella relativa y así lo haya expresado la propia sentencia -dejando a salvo aspectos diferentes allí no contemplados, que pueden dar lugar a futuras demandas-, se produce el fenómeno de la cosa juzgada constitucional, prevista en el artículo 243 de la Constitución. Y, entonces, si ya por vía general, obligatoria y erga omnes se ha dicho por quien tiene la autoridad para hacerlo que la disposición no quebranta principio ni precepto alguno de la Carta Política, carecería de todo fundamento jurídico la actitud del servidor público que, sobre la base de una discrepancia con la Constitución -encontrada por él pero no por el Juez de Constitucionalidad- pretendiera dejar de aplicar la norma legal que lo obliga en un proceso, actuación o asunto concreto"(3).
Al resolver sobre la exequibilidad del aparte referido del artículo 32 de la ley 446 de 1998, la Corte estudió cargos similares a los señalados por el actor en esta oportunidad para proponer la excepción de inconstitucionalidad.
Así, al pronunciarse sobre el cargo de que la disposición vulnera el derecho a participar en la vigilancia y control de la actividad contractual de la administración que la Constitución Política garantiza a los ciudadanos, la Corte consideró que el carácter público de la acción de nulidad no deriva de la Constitución sino de la ley y por lo tanto, bien puede el legislador dentro de su ámbito de configuración legislativa, limitar la titularidad de la acción o exigir requisitos o condiciones razonables para su interposición. Igualmente, consideró la Corte Constitucional que la disposición cuestionada no vulnera el derecho de acceso a la tutela judicial efectiva, pues este derecho no es absoluto y por lo tanto, bien puede el legislador señalar requisitos para su ejercicio:
"...la Corte estima pertinente observar que, la restricción establecida por la norma impugnada es razonable pues pretende alcanzar una finalidad constitucionalmente importante, en tanto busca evitar que la amplitud de la titularidad de la acción de lugar a que se planteen controversias contractuales con fines y propósitos ajenos a los que inspiran la acción de nulidad absoluta de los contratos estatales, con perjuicio para las partes, pues el derecho de estas a obtener una decisión definitiva sobre la validez del contrato en un tiempo razonable, es igualmente digno de protección constitucional.
La restricción de la titularidad de la acción de nulidad absoluta de los contratos estatales a los terceros que demuestren un interés directo en el contrato, cumple una finalidad constitucionalmente relevante, en tanto cierra la posibilidad de que la acción pueda emplearse con intereses y finalidades ajenas a las que inspiraron su consagración legal.
Por ello, desde este ángulo complementario, la Corte halla el aparte cuestionado también ajustado a la Carta, en cuanto propende por la efectividad de varios principios inherentes a la administración de justicia, todo lo cual redunda en la rectitud y probidad con que se debe dispensar en todos los campos.
En suma, se trata de un requisito razonable y proporcional que propende por hacer efectivo el derecho que tienen las partes del contrato a obtener una decisión definitiva de parte del juez contencioso; busca evitar que la acción se emplee con propósitos dilatorios o distintos de los que inspiran la acción de nulidad absoluta del contrato estatal y apunta a hacer efectivos varios principios de la administración de justicia. Por todo ello, esta Corte estima que antes que violar la Carta, el Legislador al expedir el precepto acusado, le ha dado cabal desarrollo a sus preceptos.
En conclusión, la norma acusada desarrolla tanto el artículo 184 de la Constitución Política, como el derecho al debido proceso; sin ella, resultarían inefectivos varios principios de la administración de justicia, como los de economía, celeridad y de cumplimiento diligente de los términos. Por todo lo anterior, esta Corte la juzga conforme a los postulados y preceptos constitucionales.
...
De otra parte, tampoco halla la Corporación que el derecho de participación ciudadana en la vigilancia y control de la gestión contractual de las autoridades estatales haya sufrido mengua por la circunstancia de haber restringido el legislador la acción de nulidad absoluta de los contratos estatales a los terceros que acrediten un interés directo, pues, advierte que subsisten los mecanismos e instrumentos que permiten hacerla efectiva, entre ellos, los previstos en el artículo 66 del Estatuto Contractual, el cual, no sufrió modificaciones.
No se olvide además que, para facilitar la participación comunitaria en el control y en la vigilancia de la gestión contractual de las autoridades estatales, el Estatuto Anticorrupción y el Código Unico Disciplinario -art. 40, numeral 27- las obligan a publicar la información relevante, relativa a los contratos estatales, en el Diario Unico de Contratación".
...
Juzga esta Corte que tampoco es correcto el alcance que los accionantes pretenden predicar del derecho de acceso a la administración de justicia que conciben como absoluto y, por ende, no susceptible de condicionamientos ni de requisitos para su ejercicio.
Es reiterada y abundante la jurisprudencia(4) en que esta Corte ha dicho que el derecho de acceso a la administración de justicia nó es incompatible con el establecimiento por el Legislador de condiciones y requisitos que deban satisfacer los sujetos procesales para que sus solicitudes y acciones sean procedentes, pues no se trata de un derecho absoluto, ya que su correcto alcance obliga a visualizarlo en inescindible relación dinámica con el cumplimiento de los deberes que a los ciudadanos fija el artículo 95 Constitucional, y que, en este caso se concretan en la obligación constitucional de que el tercero observe el deber de satisfacer el requisito legal de procedibilidad de la acción relativo a la acreditación de su interés directo en la cuestión de nulidad absoluta que pretende ventilar a través de la acción que dirige en contra del contrato estatal, el cual busca evitar distorsiones que riñan o comprometan la administración de justicia recta, oportuna y eficaz".
En consecuencia, no prospera la excepción de inconstitucionalidad propuesta por el demandante, por lo cual deberá decidirse si en el caso concreto éste acreditó el interés directo para interponer la acción propuesta.
III. La Sala, en la sentencia del 7 de octubre de 1999 ya citada, señaló que los terceros con interés directo para pedir la nulidad del contrato
"...en principio son los terceros intervinientes en el proceso licitatorio para la adjudicación del contrato los que tendrán interés directo en que se declare la nulidad del contrato cuando éste se haya celebrado con otro proponente ya sea con pretermisión de las exigencias legales, ya sea porque considere viciado el acto de adjudicación. También estarán legitimadas las personas que pudieron ser licitantes por reunir las condiciones para presentarse al proceso licitatorio y sin embargo la entidad contratante les impidió hacerlo sin justificación legal. Pero en el primer caso, ese interés directo no nace del solo hecho de haber participado en la licitación; es necesario que el proponente que después decida impugnarla al igual que el contrato que se celebró con ocasión de ella, haya licitado u ofrecido para ejecutar el contrato que en particular cuestiona".
Por su parte, la Corte Constitucional en la sentencia C-221 de 1999 también citada antes, le dio un alcance más amplio al concepto para integrar no sólo a los intervinientes en el proceso licitatorio sino también a todo el que pueda resultar afectado con la decisión, no sólo patrimonialmente:
"...el interés directo connota la legitimación que puede derivarse del hecho o circunstancia que lo vincula a la necesidad, no de promover un proceso para definir lo relativo a la nulidad, sino para intervenir en el mismo en razón de que las resultas pueden incidir, repercutir o afectar en cualquier forma o modo su situación e intereses, o el goce o efectividad de sus derechos -no sólo económicamente.
Es obvio que dicho interés directo radica esencialmente en quienes intervinieron en el proceso licitatorio. Empero, no puede considerarse que el interés directo se circunscriba a esta sola circunstancia de representar un interés meramente patrimonial y exclusivo, porque, repárese bien, en que al demandarse la nulidad se protege igualmente el interés general".
Afirma el actor que tiene interés directo en el resultado del proceso por ser usuario del servicio que fue objeto del contrato y que se verá afectado porque deberá pagar por un servicio adicional al aseo, pues dicho contrato incluye además la poda de árboles y el mantenimiento de zonas verdes, que son actividades ajenas a la actividad de la empresa contratante.
Considera la Sala que la circunstancia alegada por el demandante implica un interés indirecto en el contrato cuya nulidad demanda, pues su relación es con la entidad contratante, de la cual podrá demandar la prestación del servicio público domiciliario con la calidad y costo que establece la ley, al margen de las alternativas que para su eficiente prestación pueda adoptar la empresa responsable.
Que el servicio de aseo se vaya a desmejorar o su costo se incremente por el contrato cuestionado es un temor del actor que no tiene fundamento real. Además, en caso de que tal cosa suceda, el actor contará con las acciones previstas en la ley 142 de 1994 y aún la acción constitucional de cumplimiento para demandar que se preste el servicio en las condiciones establecidas en la ley.
Esas circunstancias son ajenas a la legalidad del contrato mismo; pueden surgir eventualmente y constituirán incumplimiento de la entidad a la obligación de prestar en forma eficiente el servicio público. No surgirían como consecuencia del desacato de las previsiones establecidas en la ley para la legalidad del contrato.
Finalmente, se advierte que no le basta al actor con afirmar su interés en el contrato para considerarlo legitimado; es necesario que acredite tal hecho o al menos, que éste pueda inferirse del texto de la demanda. En el caso concreto, ese interés no fue probado ni en la demanda se relaciona ningún hecho que permita deducir tal interés.
En consecuencia, se confirmará la providencia impugnada por cuanto el demandante no acreditó su legitimación en la causa.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,
RESUELVE:
CONFIRMASE la providencia dictada por el Tribunal Administrativo del Tolima, el 21 de febrero de 2000.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE CUMPLASE Y DEVUÉLVASE
ALIER HERNANDEZ ENRIQUEZ
Presidente de Sección
MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ JESUS MARIA CARRILLO B.
RICARDO HOYOS DUQUE GERMAN RODRIGUEZ V.
NOTAS DE PIE DE PAGINA
1 El artículo 45 de la ley 80 de 1993 establece: "La nulidad absoluta podrá ser alegada por las partes, por el agente del ministerio público, y por cualquier persona o declarada de oficio, y no es susceptible de saneamiento por ratificación...".
2 El inciso 3º del artículo 87 del C.C.A. señala: "El Ministerio Público o cualquier tercero que acredite un interés directo podrá pedir que se declare su nulidad absoluta. El juez administrativo queda facultado para declararla de oficio cuando esté plenamente demostrada en el proceso. En todo caso, dicha declaración sólo podrá hacerse siempre que en él intervengan las partes o sus causahabientes".
3 Sentencia C-600 del 21 de octubre de 1998.
4 Cfr., entre otras, la Sentencia No. C-37 de 1996.
