CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION TERCERA
Santafé de Bogotá, catorce (14) de octubre de mil novecientos noventa y
nueve (1999).
CONSEJERA PONENTE: DOCTORA MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ
Referencia: Expediente No. 16.946
Demandante: Jesús Dario López García
Demandada: Instituto Nacional de Vías - lnvias -
Acción contractual
Asuntos procesales
I. Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto, por la parte demandante, contra el auto proferido por el Tribunal Administrativo del Cauca, el día 24 de junio del año en curso, mediante el cual resolvió rechazar la demanda por caducidad de la acción (contractual).
A. José Dario López García, representado por apoderado judicial, demandó, en ejercicio de la acción contractual (art. 87 C.C.A) ante el Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca, el día 28 de mayo de 1999, al INVIAS porque éste incumplió el contrato de obra pública 784 de 1994 y sus adicionales, "por no cumplir con el deber legal de liquidarlo y por el desequilibrio económico que se ocasionó por su negligencia. "
B Ese contrato fue suscrito el día 14 de diciembre de 1994; su objeto fue la construcción y ampliación de obras en la quebrada el Aguacatal, quebradas la Dominga y los accesos al puente Challenger - Hamilton del río Frayle de la carretera Florida (Valle) a Santander (Cauca) por un valor de $75'860.910 y a un plazo de cuatro meses (fols. 14 a 23).
Sobre la liquidación del mismo contrato las partes acordaron lo siguiente:
"CLAUSULA DECIMA SEXTA: El presente contrato será objeto de liquidación de conformidad con los artículos 60 y 61 de la ley 80 de 1993, procedimiento que deberá efectuarse dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su vencimiento o a la expedición del acto administrativo que ordene su terminación o a la fecha del acuerdo que la disponga y se realizará de conformidad con lo previsto en la resolución número 006495 del 30 de agosto de 1994 proferida por el Instituto.
La liquidación del contrato se iniciará a más tardar dentro de los 2 meses siguientes a la ocurrencia de los eventos señalados anteriormente.
Parágrafo 1o. Para la liquidación se exigirá al Contratista la ampliación de la garantía y de los seguros exigidos, sí es del caso, a fin de avalar las obligaciones que éste deba cumplir con posterioridad a la extinción del presente contrato.
Parágrafo 2o. Si el Contratista no se presenta para efectos de la liquidación o las partes no llegan a ningún acuerdo, el Instituto procederá a su liquidación, por medio de Resolución motivada susceptible del recurso de reposición. " (fol. 2 1 ).
Sobre la ejecución del contrato se indica en el expediente que:
- las obras se iniciaron el 18 de enero de 1995 (fol. 24)
- El contrato fue adicionado en varias oportunidades; los números de las adiciones son las siguientes:
- 0547 suscrito el 15 de mayo de 1995, en el cual se prorrogo el plazo del contrato hasta el 18 de julio de 1995 y se acordó un nuevo programa de trabajo e inversiones (fol. 39).
- 0834 suscrito el 14 de julio de 1995, que adicionó al valor inicial del contrato la suma de $37'209.640, fijó un nuevo programa de trabajo y de inversiones.
- El acta de recibo final se firmó el 9 de noviembre de 1995, en la cual la Administración manifestó que recibió la obra a entera satisfacción (fols. 45 a 47).
C El 12 de febrero de 1998 las partes concurrieron ante el Procurador judicial 39 en asuntos administrativos de Popayan a la celebración de una audiencia de conciliación prejudicial que fracasó puesto que los contratantes no llegaron a ningún acuerdo (fol. 51).
D El Tribunal, mediante auto dictado el día 24 de junio de este año, 1999, rechazó la demanda porque encontró caducada la acción. Consideró que a la fecha de presentación de la demanda - 28 de mayo de 1999 - transcurrieron más de los dos años previstos en la ley para el ejercicio de la acción contractual (art. 136 CCA mod. art.44 ley 446 de 1998).
Adujo:
" Si se tiene en cuenta que el acta de recibo final de la obra fue suscrita por las partes el 9 de noviembre de 1995, fecha a partir de la cual, de conformidad con el artículo 60 de la ley 80 de 1993, debió liquidarse a mas tardar antes del vencimiento de los cuatro (4) meses siguientes a la finalización del contrato, y en caso de que la administración no la hiciera dentro de este plazo el demandante debió acudir a la jurisdicción para obtenerla judicialmente o en su defecto proceder a demandar, existiendo en el caso sub iudice plazo legal para demandar sólo hasta el 15 de mayo de 1998, incluidos los 60 días de interrupción de la caducidad en virtud de la conciliación prejudicial adelantada el doce (12) de febrero de 1998 de que habla la ley 446 de 1998 en el artículo 60 modificatorio del artículo 80 de la ley 23 de 1991.
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En este orden de ideas tenemos que para el caso materia de estudio, el perjuicio demandado ocurriría a partir de la fecha de suscripción del acta de recibo final de la obra, o sea el 9 de noviembre de 1995, lo que implica que el término de caducidad de los dos años se contabiliza tal como lo estipula el articulo 121 del C. de P. C. o sea días calendario, venciéndose entonces el término el día 15 de mayo de 1998. "
E El demandante apeló la anterior providencia con el objeto de que se revoque y en su lugar se admita la demanda.
Expuso, como argumentos de la impugnación, que el término de caducidad de la acción contractual debe contarse a partir del 21 de abril de 1997, fecha en la cual mediante el oficio No 09783 el Instituto Nacional de Vías manifestó su voluntad de realizar la liquidación del contrato. Citó, para sustentar su afirmación, el auto proferido por la Sala el 26 de mayo de 1995 (fols. 65 a 67).
Corresponde a la Sala pronunciarse, para decidir, en virtud de la competencia funcional y material que le atribuye la ley, sobre el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra el auto por medio del cual se rechazó la demanda por caducidad de la acción ( num. 1 art. 181 y art. 129 del C.C.A.).
El Tribunal consideró caducada la acción contractual; estimó que la demanda debió presentarse hasta el 15 de mayo de 1998.
El demandante afirmó que a la fecha de la presentación de la demanda la acción contractual no había caducado puesto que el término empezó a correr a partir del 21 de abril de 1997, fecha en la cual la entidad contratante manifestó su voluntad de realizar la liquidación del contrato "transcurrido el término de ley".
Procede por tanto la Sala a establecer si la acción contractual impetrada se hallaba o no caducada el día en que se presentó la demanda - 28 de mayo de 1999.
Se resalta que las normas vigentes, de aplicación en materia de liquidación del contrato y el término de caducidad para promover la acción contractual para cuando ocurrieron los fundamentos de hecho - en este caso - son, en primer término, la ley 80 de 1993 y el decreto 01 de 1984 (art. 87, antes de a reforma introducida por la ley 446 de 1998).
Para ello tratará lo relativo a:
A. Hechos destacados.
B. Liquidación de los contratos y caducidad de la acción contractual
C. Suspensión del término de caducidad por conciliación prejudicial
D. Caso Concreto.
A. Hechos relevantes
Del estudio de los documentos traídos al proceso la Sala encuentra relevantes los siguientes hechos; que:
- las partes suscribieron el contrato de obra pública 787 - 94, adicionado por los contratos 547 y 834 de 1994, cuyo plazo final se cumplió el 18 de julio de 1995.
- En la cláusula decimosexta del contrato las partes acordaron su liquidación de conformidad con lo dispuesto en los artículos 60 y 61 de la ley 80 de 1993.
- El acta de recibo definitivo de obra se suscribió por las partes el 9 de noviembre de 1995.
- Las partes intentaron una conciliación prejudicial el 12 de febrero de 1998.
- El 21 de abril de 1997 INVIAS le manifestó al contratista la necesidad de que constituya certificado de modificación a la póliza que garantiza la estabilidad de las obras ejecutadas a efectos de proceder a la liquidación del contrato.
- El contrato de obra pública no fue liquidado.
B. Liquidación del contrato y caducidad de la acción contractual
Para definir la existencia o no de la caducidad de la acción contractual, debe partirse de la regulación legal vigente para los contratos de tracto sucesivo que requieren de la etapa de liquidación.
Al respecto dispone el Estatuto Contractual:
"Los contratos de tracto sucesivo, aquéllos cuya ejecución o cumplimiento se prolongue en el tiempo y los demás que lo requieran, serán objeto de liquidación de común acuerdo por las partes contratantes, procedimiento que se efectuará dentro del término fijado en el pliego de condiciones o términos de referencia, o en su defecto, a más tardar antes del vencimiento de los cuatro (4) meses siguientes a la finalización del contrato o a la expedición del acto administrativo que ordene la terminación, o a la fecha del acuerdo que la disponga."( inc. 1o. art. 60 ley 80 de 1 993).
Se tiene entonces que los contratos que lo requieren deben liquidarse dentro del término fijado por las partes en el contrato. En su defecto la ley prevé cuatro meses para que las partes procedan de común acuerdo.
De no lograrse tal acuerdo, la Administración puede efectuar la liquidación unilateral dentro de los dos meses siguientes a la expiración del anterior término. Este último plazo lo indicó la jurisprudencia de esta Corporación, desde antes de la expedición de la ley 80 de 1993, y fue tomado por el legislador en la ley 446 de 1998, así:
"Caducidad de las acciones.
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10. En las relativas a contratos, el término de caducidad será de dos (2) años que se contará a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento.
En los siguientes contratos, el término de caducidad se contará así.,
a) En los de ejecución instantánea, a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes a cuando se cumplió o debió cumplirse el objeto del contrato;
b) En los que no requieran de liquidación, a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes contados desde la terminación del contrato por cualquier causa;
c) En los que requieran de liquidación y ésta sea efectuada de común acuerdo por las partes, a más tardar dentro de los dos (2) años contados desde la firma del acta;
d) En los que requieran de liquidación y ésta sea efectuada unilateralmente por la administración, a más tardar dentro de los dos (2) años, contados desde la ejecutaría del acto que la apruebe. Si la administración no lo liquidare durante los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido por las partes o, en su defecto del establecido por la ley, el interesado podrá acudir a la jurisdicción para obtener la liquidación en sede judicial a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes al incumplimiento de la obligación de liquidar;() (num. 10 art. 136 del C.C.A. mod. art. 44 ley 446 de 1998; destacado con negrillas por fuera del texto origina).
De lo expuesto se concluye que el término de caducidad de la acción contractual respecto de los contratos pasibles de liquidación se cuenta:
- A partir de su liquidación, hecha de mutuo acuerdo entre las partes o unilateralmente por la Administración;
- Cuando no se liquidó el contrato, el término de caducidad empezará a contarse así: si el contrato no pactó término para su liquidación de mutuo acuerdo, vencidos los seis meses correspondientes y, si el contrato pactó término para liquidar bilateralmente el contrato y no se liquidó, después de vencidos los dos meses siguientes al vencimiento del término para liquidar bilateralmente.
Esta ha sido la posición de la Sala en relación con el tema. Cabe por tanto referir algunas de estas providencias :
- Auto proferido el 8 de junio de 1995 en el juicio No. 10.684; dijo:
"En materia contractual habrá que distinguir los negocios que requieren de una etapa posterior a su vigencia para liquidarlos, de aquellos otros que no necesitan de la misma. En éstos, vale decir, para los cuales no hay etapa posterior a su extinción, cualquier reclamación judicial deberá llevarse a cabo dentro de los dos años siguientes a su fenecimiento. Para los contratos, respecto a los cuales se impone el trámite adicional de liquidación, dicho bienio para accionar judicialmente comenzará a contarse desde cuando se concluya el trabajo de liquidación, o desde cuando se agotó el término para liquidarlo sin que se hubiere efectuado, bien sea de manera conjunta por las partes o unilateralmente por la administración.(1) (subrayas fuera de texto).
- Auto proferido el 29 de abril de 1999 en el proceso No. 15.872, en el cual se hizo un recuento jurisprudencial sobre la forma de computar el término de caducidad la acción contractual, respecto de los contratos que requieren de liquidación; expresó:
"no es dable mantener vigentes los contratos de manera indefinida, porque sí no fue posible la liquidación bilateral del contrato dentro del término legal, le queda a la administración la obligación legal de liquidarlo unilateralmente, dentro de un término perentorio, que de ninguna manera puede ser caprichoso, porque ello conduciría a burlar los efectos de la caducidad de la acción. Y, finalmente, si la administración no lleva a cabo dicha liquidación, el contratista deberá ocurrir ante el juez del contrato para que este supla tal omisión, pero dentro del término de caducidad.
Conviene por tanto referir algunas de las providencias por medio de las cuales esta Sala se ha pronunciado sobre el término perentorio dentro del cual debe la administración liquidar unilateralmente el contrato.
En sentencia 5334 del 11 de diciembre de 1989, Actor Compañía Colombiana de Ingeniería y Construcción Ltda. EXPEDIENTE: 5334, MP: Gustavo de Greiff Restrepo, se dijo:
"Terminado un contrato en forma normal o anormal, dijo esta Corporación en su citado fallo del 29 de enero de 1988, ' el único paso que queda es el de su liquidación, etapa en la que se observa cierta exorbitancia, ya que la administración podrá liquidar unilateralmente, si no existiere acuerdo entre las partes para el efecto', y esto fue lo que sucedió ya que no hubo dicho acuerdo, como lo reconoce la misma demandante en el hecho cuarto de su libelo introductorio (fls. 10 y 11, C. 2).
Es verdad que en la misma providencia la Corporación afirmó que porque la ley no expresa qué plazo tiene la administración ello no quiere decir "que pueda hacerlo a su arbitrio, en cualquier tiempo" y añade que se considera "como término plausible el de cuatro meses; dos a partir del vencimiento del contrato para que el contratista aporte la documentación adecuada para la liquidación y dos para que el trabajo se haga de común acuerdo para la liquidación. Si se vence este último la administración no podrá esperar más y deberá proceder a la liquidación unilateral, mediante resolución administrativa debidamente motivada
En fecha reciente, la Sala dijo que vencido ese lapso de cuatro meses, la administración tendrá dos meses para efectuar unilateralmente el trabajo liquidatorio del caso. Así se expresó: "Para efectos de determinar la fecha de liquidación del contrato, la Sala ha venido aceptando como término plausible el de cuatro meses: dos, a partir del vencimiento del contrato para que el contratista aporte la documentación adecuada y dos para que el trabajo se haga de común acuerdo (Sent. enero 29/88. Exp. -3615. Actor Darío Vargas). A falta de acuerdo, estima la Sala que la entidad contratante debe proceder a la liquidación unilateral dentro de los dos meses siguientes al vencimiento del término para hacer la liquidación de común acuerdo. Aunque este nuevo plazo no está previsto por la ley de manera especifica, coincide con el consagrado legalmente para que se produzca el fenómeno del silencio administrativo negativo (Decreto Ley 2304 de 1989, arts. 1o. y 7o.) y, por esta razón, lo adopta la Sala para eventos como el que aquí se presenta". (Sentencia de noviembre 9, 1989, Expedientes Nos. 3265 y 3461. Actor.- Consorcio CIMELEC LTDA-ICOL LTDA).(2). (Subrayas fuera del texto).
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Y en sentencia 6953 del 23 julio de 1992, Actor Daniel Cortés Osorio y Cía. Ltda, con ponencia de quien ahora dirige este, la Sala explicó:
"Conforme a la orientación jurisprudencial de la Corporación, al vencimiento del plazo de los contratos y con mayor razón en este evento en que se habían entregado las obras logrando la conformidad de la administración, vista la renuencia del contratista para que se hiciera de consuno la liquidación de los negocios jurídicos, la Universidad no tenía otra vía que, con los elementos de juicio que contaba, proceder oficiosa y unilateralmente a la liquidación de los contratos, consignando en Actas lo recibido por el contratista, el valor de la ejecución de las prestaciones a su cargo, así como las obligaciones económicas que de allí resultaban para las partes, todo ajustado a lo pactado al respecto; ese procedimiento debió cumplirse como máximo dentro de los (6) meses siguientes al vencimiento del plazo convencional(3)
Resulta suficientemente claro señalar que la jurisprudencia de esta Corporación, incluso antes de que estuviese vigente la ley 80 de 1993, estableció el criterio según el cual debe producirse la liquidación del contrato dentro del término de seis (6) meses, contados a partir de la terminación del contrato.
Después, en aplicación del artículo 60 de la ley 80 de 1993, la Sala indicó que el contrato debía liquidarse de mutuo acuerdo por las partes dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la terminación, y que ante la ausencia de tal liquidación bilateral, debía la entidad contratante proceder a su liquidación, de manera unilateral, dentro de los dos meses siguientes.
Posteriormente el artículo 44 de la ley 446 de 1998, que modificó el literal d) numeral 10 del artículo 136 del C.C.A., recogió la tesis jurisprudencial de la Sala y estableció de manera expresa, que la administración cuenta con el término de dos meses para liquidar unilateralmente el contrato, respaldando con ello la posición jurisprudencial suficientemente referida. Luego dicho plazo de dos (2) meses últimos para la liquidación unilateral por parte de la administración no es nuevo, como pretende hacerlo ver el recurrente, sino, se insiste por la Sala, se reitera el criterio jurisprudencial posteriormente llevado a la categoría de ley. (art. 60 ley 80 de 1993). (4)
- Auto proferido el 5 de agosto de 1998 en el proceso No. 16.378;
"Debe advertirse que en relación con algunos contratos después de su terminación, anormal o normal, sobreviene la etapa liquidatoria. Y por consiguiente el término de caducidad de la acción, de dos años, para reclamar los saldos debidos, se cuenta a partir de:
- Su terminación, cuando se trata de contratos que no tienen que liquidarse y,
- Cuando el contrato es de aquellos que está sujeto a liquidación, esta actuación debe realizarse por las partes, de mutuo acuerdo, dentro de los cuatro meses siguientes, siempre que en el contrato no haya pactado plazo para realizarla. Sí no se logra acuerdo le corresponde a la Administración realizar la liquidación, unilateralmente dentro de los dos meses siguientes al vencimiento del anterior plazo. A partir del vencimiento de estos seis meses (plazo que no es judicial) empieza a contarse el término de caducidad de la acción ordinaria contractual, es decir, para acudir a estrado judicial a provocar judicialmente la liquidación, con fundamento en el incumplimiento Estatal de liquidación. " (5)
C. Suspensión del término de caducidad por conciliación Prejudicial
Para efectos del término de caducidad de la acción, ese mecanismo de solución de conflicto suspende el término para el ejercicio de la correspondiente acción, hasta por un término de sesenta días.
Así lo dispone la ley:
"Cuando no fuera procedente la vía gubernativa o estuviere agotada, el procedimiento conciliatorio suspenderá el término de caducidad de la respectiva acción por un plazo no mayor de 60 días", (inc. 2o. del art. 61 de la ley 23 de 1991)
Por consiguiente:
No es dable afirmar que la sola circunstancia de tramitarse la conciliación prejudicial suspenda, automáticamente, el término de caducidad por el plazo indicado; debe estarse al término real que duró el trámite conciliatorio sin que este pueda ser superior a los sesenta días, plazo legal (6).
D. Caso concreto.
Se trata de un contrato de obra pública - de tracto sucesivo - que debió ser liquidado.
Sin embargo como no fue liquidado (ni por mutuo acuerdo, entre las partes, ni en forma unilateral, por la Administración) el término de caducidad de la acción contractual, de dos años, empezó a correr desde la terminación de los seis meses en que debió liquidarse.
Lo anterior, porque, de una parte, el contrato fijó como término de liquidación bilateral el previsto en la ley 80 de 1993 - cuatro meses - y, de otra parte, como el contrato no fue liquidado bilateralmente, la Administración lo debía liquidar, unilateralmente, en los dos meses siguientes.
Recuérdese que el término de caducidad de la acción contractual quedó suspendido, ope legis, por sesenta días en consideración a que las partes intentaron una conciliación prejudicial que fracasó.
Se tiene, entonces, que si:
- El acta de recibo definitivo de obra se suscribió el 9 de noviembre de 1995; que si.
- Los seis meses para la liquidación del contrato (cuatro meses para realizarla de mutuo acuerdo y dos meses para liquidación unilateral de la Administración) terminaron el 9 de mayo de 1996; que si
- El plazo para demandar en este caso, en términos reales, fue de dos años y sesenta días, estos últimos debido a la suspensión del término de caducidad por el adelantamiento del trámite conciliatorio fenecieron el día 9 de julio de 1998 y que si
- Si la demanda se presentó el día 22 de mayo de 1999, con anterioridad ocurrió el hecho jurídico de caducidad de la acción.
Recuérdese que la caducidad se produce cuando el término concedido por la ley, para entablar la demanda, ha vencido; este término está edificado sobre la conveniencia de señalar un plazo objetivo, sin consideración a situaciones personales, invariable, para que quien se pretenda titular de un derecho opte por accionar o no. Por ello se da aplicación a la máxima latina "contra non volenten agere non currit prescriptio", es decir que el término de caducidad no puede ser materia de convención, antes de que se cumpla, ni después de transcurrido puede renunciarse.
Dicho de otro modo, el término para accionar no es susceptible de interrupción, ni de renuncia por parte de la Administración. Es, que el término prefijado por la ley, obra independientemente y aún contra voluntad del beneficiario de la acción.
La caducidad es la consecuencia de la expiración del término perentorio fijado, para el ejercicio de acción.
La facultad potestativa de accionar, comienza con el plazo prefijado y nada obsta para que se ejercite desde el primer día, pero fenece definitivamente al caducar o terminar el plazo, improrrogable.
Por consiguiente el llamado Administrativo a su antiguo contratista, en el año de 1997, después que había terminado el plazo para liquidar el contrato, bilateralmente y unilateralmente, no es circunstancia temporal que marque el inicio del término de caducidad de la acción contractual; ya se dijo que la caducidad ocurre en un plazo perentorio de fijación legal; las personas no pueden disponer en contra del ordenamiento jurídico.
En conclusión, siendo que la presentación de la demanda se manifestó tardíamente ante el estrado judicial, recae sobre el demandante la sanción objetiva, de rechazo del libelo demandatorio por caducidad de la acción.
Con fundamento en lo anterior se confirmará el auto apelado.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,
CONFIRMASE el auto apelado proferido por el Tribunal Administrativo del Cauca el 24 de junio de 1999.
COPlESE., NOTIFIQUESE Y DEVUELVASE
GERMAN RODRIGUEZ VILLAMIZAR
Presidente de Sala
MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ
JESUS MARIA CARRILLO BALLESTEROS
ALIER HERNANDEZ ENRIQUEZ
RICARDO HOYOS DUQUE
(1) MP. Daniel Suárez Hernández Actor. JUAN DE DIOS JURADO GOMEZ
(2) En igual sentido las Sentencias de enero 29 de 1988, Exp. 3615, Actor: Darío Vargas; noviembre 16 de 1989 Exps. 3265, 3461, Actor: Consorcio Cimelec Ltda.-Icol Ltda.
(3) Puede consultarse también sentencia de 3 de mayo de 1990, Exp. 2950, Demandado: Alvarado y During Ltda., C.P. Antonio J. De Irisarri.
(4)Auto proferido dentro del expediente 15872, MP: Daniel Suárez Hernández. Actor Codinte Ltda.
(5) Auto proferido dentro del expediente 16378. Actor Joaquín Ortíz y Cía. Ltda.
(6) En igual sentido: auto exp. 13782, M.P. Daniel Suárez Hernández. Actor CIA de Ingenieros civiles Ltda.
