CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION TERCERA
Santafé de Bogotá, D.C., mayo veinte (20) de mil novecientos noventa y nueve (1999).
CONSEJERO PONENTE: DOCTOR DANIEL SUAREZ HERNANDEZ
REFERENCIA: Expediente No. 15872
CONVOCANTE: CODINTE LTDA.
CONVOCADA: FONDO DE PASIVO SOCIAL DE LA EMPRESA PUERTOS DE COLOMBIA "FONCOLPUERTOS".
Se decide el recurso de reposición interpuesto por la convocante contra el auto del 8 de abril de 1999, mediante el cual esta Sala confirmó el auto del 14 de agosto de 1998 proferido por el Tribunal Administrativo del Valle, por el cual se negó la aprobación del acuerdo conciliatorio suscrito entre las partes.
1.- En memorial presentado el 4 de junio de 1998 al Procurador Judicial del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, la Sociedad Colombiana de Construcciones y Diseños Ltda. CODINTE solicitó el inicio del trámite de conciliación prejudicial, con el fin de conciliar con PUERTOS DE COLOMBIA , las diferencias surgidas en la ejecución del contrato 242 del 26 de diciembre de 1991, suscrito entre las mismas partes.
2.- El trámite conciliatorio se adelantó en la Procuraduría 19 en lo judicial ante el Tribunal Administrativo del Valle, en cuya presencia las partes suscribieron el acta de conciliación No. 278 del 7 de julio de 1998.
3.- El Tribunal Administrativo del valle negó la aprobación del acuerdo conciliatorio mediante auto del 14 de agosto de 1998, al encontrar caducada la acción derivada del contrato suscrito entre las partes: Estimó el a quo que el término de dos años para interponer la correspondiente acción, debió contarse a partir de la fecha del acta de suspensión del 11 de junio de 1993, "motivo de derecho o de hecho que le sirve de fundamento", de lo cual infiere que para la fecha en que se presentó la solicitud de conciliación, 4 de junio de 1998, el término para incoar la acción ya se encontraba vencido.
4.- Esta Sala mediante auto del 8 de abril de 1999, confirmó la providencia apelada al encontrar que, en efecto, había caducado la acción contractual.
La providencia se fundamentó en consideraciones diferentes a las del a quo, toda vez que la Sala precisó que la fecha para iniciar el cómputo del bienio, era el 1 de febrero de 1994, en la cual vencían los seis (6) meses que las partes y la administración tenían para liquidar el contrato, que terminó por vencimiento del plazo el 1 de agosto de 1993.
Encontró la Sala que la acción había caducado, porque la solicitud de conciliación tan solo fue presentada el 4 de junio de 1998, esto es, dos (2) años y cuatro (4) meses después del vencimiento del término con el que contaba el convocante para incoar la correspondiente acción contractual.
Fueron argumentos de la providencia impugnada, los siguientes:
"En materia de terminación del contrato se distingue entre los negocios jurídicos que requieren de una etapa posterior para la liquidación, de otros que no lo requieren. En este último caso el término para incoar la acción se computa a partir de la terminación por cualquiera de las causas legales, en tanto que aquellos que requieren de la liquidación la ley ha previsto 4 meses para que las partes hagan de común acuerdo la liquidación. De no lograrse tal acuerdo, la administración puede efectuar la liquidación unilateral dentro de los dos meses siguientes a la expiración del anterior término (de 4 meses). Si la administración no efectúa la liquidación unilateral tal como se viene comentando, el contratista deberá acudir ante el órgano jurisdiccional para que se realice la liquidación del contrato por vía judicial, acción que se debe incoar dentro de los dos años siguientes al fracaso de las dos etapas anteriores.
"..."
"A.- La suspensión del plazo contractual debió terminar el 11 de julio de 1993, fecha esta a partir de la cual se cuentan los 21 días que faltaban para el vencimiento del último plazo contractual acordado de lo cual resulta que el 1 de agosto de 1993 el contrato se extinguió por vencimiento final del plazo y entró en estado de liquidación.
"b.- El 1 de diciembre de 1993 se vencieron los cuatro meses que tenían las partes para liquidar el contrato por mutuo acuerdo. Situación que no tuvo ocurrencia en el caso que se estudia.
"c.- El 1 de febrero de 1994 vencían los 2 meses que la administración tenía para liquidar el contrato unilateralmente, plazo que no aprovechó para tal propósito.
"d.- El contratista contaba hasta el 2 de febrero de 1996 para ejercer las acciones judiciales que le brinda la ley para hacer valer los derechos y obtener la definición de sus créditos y débitos producto del negocio jurídico que se liquida por este mecanismo".
5.- Inconforme la parte convocante con la anterior decisión, interpuso recurso de reposición con el objeto de que se revoque y en su lugar se apruebe el acuerdo conciliatorio a que llegaron las partes el 7 de julio de 1998.
Argumenta el impugnante que la administración no estaba sometida a término legal alguno para realizar la liquidación del contrato, toda vez que la ley 80 de 1993, vigente para la época en que se debía liquidar el contrato, sólo señaló un término de cuatro (4) meses, a partir de la terminación del contrato, para liquidar el mismo de común acuerdo.
Aduce que si bien el literal d) del artículo 44 de la Ley 446 de 1998, modificatorio del artículo 136 del C.C.A., introdujo el término legal de dos (2) meses para que la administración liquide unilateralmente el contrato, no resulta aplicable al caso concreto, porque al momento de presentación de la convocatoria de la conciliación (4 de junio de 1998), y al momento de firmar el acta (7 de julio de 1998), no estaba vigente "y al desconocerla era imposible darle aplicación" (fl. 184 C. Ppal).
Explica igualmente que esta Corporación en varias oportunidades, en aplicación de las disposiciones contenidas en la ley 157 de 1887, ha señalado "que los dos años se cuentan desde el año y fecha de vigencia del nuevo código Contencioso Administrativo, para todos aquellos hechos y operaciones ocurridos antes de tal fecha".
Afirma que está de acuerdo con la tesis de esta Sección según la cual la ley 446 de 1998 tiene aplicación inmediata, "Sin embargo no aceptamos la forma en que se contabilizan las fechas. Si le damos aplicación en su real entender a la ley 446 de 1998 y a la jurisprudencia reiterada del Consejo de Estado, ya en la ley 80 no establecía para la administración un plazo, los dos meses que se establecen para liquidar unilateralmente el contrato deben contarse desde el 9 de julio de 1998, es decir hasta el 9 de septiembre del mismo año y, a partir de esta fecha, (9 de septiembre de 1998) comenzarían a contarse los dos años para la caducidad de la acción contractual, es decir que en el caso de mi poderdante su acción caducaría el 9 de septiembre del año dos mil". (fl. 185 c. ppal).
Aduce finalmente, que esta Sala no tuvo en cuenta la manifestación expresa del señor Gerente de la entidad Foncolpuertos, en la que, indica: "acertadamente manifestó que el contrato se encontraba vigente, después de un exhaustivo estudio de su departamento jurídico, y que por tal motivo debía hacerse la liquidación y terminación del contrato, teniendo en cuenta que en el acta del 11 de junio de 1993 se estipuló claramente que debía suscribirse una acta de reiniciación de obras, de mutuo acuerdo entre las partes.."
La Sala confirmará el auto impugnado porque no encuentra de recibo los argumentos del impugnante según los cuales la acción derivada del contrato de obra pública suscrito entre las partes no está caducada.
Afirma el convocante que la entidad contratante no estaba obligada a liquidar el contrato de obra pública dentro de un término perentorio, toda vez que la ley 446 de 1998 que estableció expresamente el término de dos (2) meses para que la administración liquide unilateralmente el contrato, está vigente tan solo desde el 9 de julio de 1999 y por lo tanto no resultaba aplicable al caso concreto.
Aduce, además, que de tomarse en cuenta ese plazo de dos (2) meses que contempla la ley 446, sólo empezaría a contarse desde el 9 de julio de 1998, de manera que terminaría el 9 de septiembre del mismo año, única fecha a partir de la cual comenzarían a contarse los dos (2) años para la caducidad de la acción contractual.
Para la Sala el término de caducidad de la acción contractual derivada del contrato de obra pública 242 del 26 de diciembre de 1991 suscrito entre las partes, venció el 2 de febrero de 1996, como quedó explicado en la providencia que se impugna, toda vez que el contrato debió liquidarse de común acuerdo por las partes antes del 1 de diciembre de 1993, fecha en que vencieron los cuatro 849 meses de que trata la ley 80 de 1993, y a partir de la cual se empezaban a contar los dos (2) meses de que disponía la administración para liquidar el contrato unilateralmente.
El 1 de febrero de 1994 concluyeron los dos (2) meses correspondientes, sin que la administración liquidara el contrato unilateralmente, razón por la cual, a partir de esa fecha, corrieron los dos (2) años que tenía el contratista para ejercer las acciones judiciales que le brinda la ley para hacer valer los derechos y obtener la definición de sus créditos y débitos derivados del negocio jurídico.
Esta ha sido la posición adoptada por el Consejo de Estado en abundantes providencias, bajo el entendido de que no es dable mantener vigentes los contratos de manera indefinida, porque si no fue posible la liquidación bilateral del contrato dentro del término legal, le queda a la administración la obligación legal de liquidarlo unilateralmente, dentro de un término perentorio, que de ninguna manera puede ser caprichoso, porque ello conduciría a burlar los efectos de la caducidad de la acción. Y, finalmente, si la administración no lleva a cabo dicha liquidación, el contratista deberá ocurrir ante el juez del contrato para que este supla tal omisión, pero dentro del término de caducidad.
Conviene por tanto referir algunas de las providencias por medio de las cuales esta Sala se ha pronunciado sobre el término perentorio dentro del cual debe la administración liquidar unilateralmente el contrato.
en sentencia 53334 del 11 de diciembre de 1989, Actor Compañía Colombiana de Ingeniería y Construcción Ltda. EXPEDIENTE 5334, MP: Gustavo de Greiff Restrepo, se dijo:
"Terminado un contrato en forma normal o anormal, dijo esta Corporación en su citado fallo del 29 de enero de 1988, "el único paso que queda es el de su liquidación, etapa en la que se observa cierta exorbitancia, ya que la administración podrá liquidar unilateralmente, si no existiere acuerdo entre las partes para el efecto", y esto fue lo que sucedió ya que no hubo dicho acuerdo, como lo reconoce la misma demandante en el hecho cuarto de su libelo introductorio (fls. 10 y 11, C. 2).
"Es verdad que en la misma providencia la Corporación afirmó que porque la ley no expresa qué plazo tiene la administración ello no quiere decir "que pueda hacerlo a su arbitrio, en cualquier tiempo" y añade que se considera "como término plausible el de cuatro meses; dos a partir del vencimiento del contrato para que el contratista aporte la documentación adecuada para la liquidación y dos para que el trabajos e haga de común acuerdo para la liquidación. Si se vence este último la administración no podrá esperar más y deberá proceder a la liquidación unilateral, mediante resolución administrativa debidamente motivada.
"En fecha reciente, la Sala dijo que vencido ese lapso de cuatro meses, la administración tendrá dos meses para efectuar unilateralmente el trabajo liquidatorio del caso. Así se expresó: "Para efectos de determinar la fecha de liquidación del contrato, la Sala ha venido aceptando como término plausible el de cuatro meses: dos a partir del vencimiento del contrato para que el contratista aporte la documentación adecuada y dos para que el trabajo se haga de común acuerdo (Sent. Enero 29/88. Exp. 3615. Actor Darío Vargas). A falta de acuerdo, estima la Sala que la entidad contratante debe proceder a la liquidación unilateral dentro de los dos meses siguientes al vencimiento del término para hacer la liquidación de común acuerdo. Aunque este nuevo plazo no está previsto por la ley de manera específica, coincide con el consagrado legalmente para que se produzca el fenómeno del silencio administrativo negativo (Decreto Ley 2304 de 1989, arts. 1o y 7o) y, por esta razón, lo adopta la Sala para eventos como el que aquí se presenta". (Sentencia de noviembre 9, 1989. Expedientes Nos. 3265 y 3461. Actor: Consorcio CIMELEC LTDA - ICOL LTDA. ). (subrayas fuera del texto original).
"La Sala, en ninguna de las dos oportunidades citadas estudió, seguramente porque no importaba para los casos que tenía que decidir, cuál es la consecuencia que sigue si la administración deja de vencer esos plazos y no ejercita su facultad de liquidación bilateral o unilateral.
"La ley no contempla dicha consecuencia y no podía hacerlo dado que tampoco regula lo relativo a los plazos, encontrándose aquí un típico caso de laguna legal que debe llenar al juez, llamado a decidir un conflicto y estando obligado a hacerlo so pena de incurrir en responsabilidad por denegación de justicia (art. 48, Ley 153 de 1887).
"Quizá dos posiciones puedan adoptarse al respecto: una que sostenga que en tal evento, si ni las partes de común acuerdo, ni la administración, liquidan, la administración conserva su facultad de liquidar unilateralmente, en cualquier tiempo, sin que ello obste para que el contratista recurra a la vía jurisdiccional para reclamar del juez que la ordene, y además, puede pedir que sea indemnizado por los perjuicios que la omisión administrativa le hubiere inferido. La otra, que la administración ya no puede hacerlo (liquidar unilateralmente) y que debe, entonces, recurrir al juez del contrato para que la ordene y la efectúe.
"La Sala se inclina por la primera de dichas tesis, es decir, por la que sostenga que si la administración no liquida unilateralmente dentro de los dos meses siguiente al plazo de cuatro meses (para la liquidación bilateral), correrá con los perjuicios que con ello pueda ocasionar al contratista y que éste reclame por la vía jurisdiccional.
"En todo caso, debe quedar claro que transcurridos dos años desde la terminación del contrato, ni el contratista podrá exigir la liquidación y/o los perjuicios, ni la administración efectuarla, pues en tal caso habrá caducado cualquier acción (o mejor, proceso), que las partes pudieran promover con fundamento en el contrato (arts. 87 y 136 del C.C.A., tal como quedaron modificados por los arts. 17 y 23 del Decreto 2304 de 1989).(1) (subrayas fuera del texto).
De igual manera, en sentencia 3158 del 8 de agosto de 1985 agosto 08, MP: Jorge Valencia Arango, Actor: Acoplar Ltda, la Sala afirmó:
"Cuando ni la ley ni las partes fijan plazo para elaborar la liquidación final, esta debe hacerse en el plazo "indispensable" para tal efecto, que para este caso la Sala lo entiende suficiente de sesenta (60) días comunes".
Y en sentencia 6953 del 23 de julio de 1992, Actor Daniel Cortés Osorio y Cía. Ltda, con ponencia de quien ahora dirige este, la Sala explicó:
"Conforme a la orientación jurisprudencial de la Corporación, al vencimiento del plazo de los contratos y con mayor razón en este evento en que se habían entregado las obras logrando la conformidad de la administración, vista la renuencia del contratista para que se hiciera de consumo la liquidación de los negocios jurídicos, la Universidad no tenía otra vía que, con los elementos de juicio que contaba, proceder oficiosa y unilateralmente a la liquidación de los contratos, consignando en Actas lo recibido por el contratista, el valor de la ejecución de las prestaciones a su cargo, así como las obligaciones económicas que de allí resultaban para las partes, todo ajustado a lo pactado al respecto; ese procedimiento debió cumplirse como máximo dentro de los (6) meses siguientes al vencimiento del plazo convencional".(2)
"Esa ha sido la doctrina reiterada de la Sala, expuesta en diversas oportunidades, de las cuales a título de ejemplo, se destaca la sentencia de 3 de mayo de 1990 (Exp. 2950, Actor: Alvarado y During Ltda. De la que fue ponente el Consejero Dr. Antonio J. De Irisarri, que aparece copiada en la Vista Fiscal, fl. 346).
"No es admisible lo alegado por el recurrente, en cuanto entiende que como los contratos están vigentes "luego no puede operar ningún plazo caducante, limitatorio o prescriptivo.. ". De aceptarse semejante tesis, conduciría a afirmar que la acción no podía instaurarse hasta tanto no se liquidaran los contratos y que entretanto no correría el plazo de la caducidad. La incertidumbre, no pude campear en las relaciones jurídicas y por ello se fija un plazo perentorio, improrrogable y no susceptible de interrupción dentro del cual deba acudirse a los jueces de la República para dirimir el respectivo conflicto intersubjetivo de intereses (subrayas fuera de texto).
Así mismo la Sala en sentencia 8126 del 6 de julio de 1995, MP: Juan de Dios Montes Hernández, Actor: Helder Martínez Naranjo afirmó:
"Respecto del acto de liquidación, advierte la Sala que ni el decreto 150 de 1976 ni en el 222 de 1983 se establecieron plazos para que la diligencia de liquidación, bilateral o unilateral, se efectuarse; una disposición en tal sentido sólo se encuentra a partir de la vigencia de la ley 80 de 1993 (artículo 60).
"Tal circunstancia impuso que el Juez Administrativo tuviere que precisar los términos, frente al silencio de la ley; así lo hizo, por ejemplo, en sentencia de 29 de enero de 1988, Exp. No. 3615, C.P. Dr. Carlos Betancur Jaramillo, actor Darío Vargas Sanz, con ésta fórmula.
"Aquí surge un escollo, aparentemente creado por un vacío legal. Qué plazo tiene la administración para liquidar el contrato ?
"Aunque la ley no lo diga no quiere significar esto que la administración pueda hacerlo a su arbitrio, en cualquier tiempo. NO, en esto la jurisprudencia ya ha tomado también partido. Se ha considerado como término plausible el de cuatro meses, dos a partir del vencimiento del contrato para que el contratista aporte la documentación adecuada para la liquidación y dos para que el trabajo se haga de común acuerdo.
"Si vence este último la Administración no podrá esperar más y deberá proceder a la liquidación unilateral, mediante resolución administrativa debidamente motivada".
"Ese término sin embargo, y según se desprende de la sentencia referida tiene más características de suspender que de agotar la competencia; es decir que no existía competencia antes de los 4 meses posteriores a la terminación del contrato para proceder a la liquidación unilateral sin que se fijase un límite temporal posterior para el ejercicio de tal potestad.
"Luego, en sentencia 9 de noviembre de 1989 (N. de E. se corrige la fecha de la sentencia: noviembre 16), actor: Consorcio Cimelek - Incol Ltda, se agregaría que "a falta de acuerdo, estima la sala que la entidad contratante debe proceder a la liquidación unilateral dentro de los dos meses siguientes al vencimiento del término para hacer la liquidación de común acuerdo. Aunque este nuevo plazo no está previsto por la ley de manera específica, coincide con el consagrado legalmente para que se produzca el fenómeno del silencio administrativo negativo (decreto ley 2304 de 1989 arts. 1o y 7o)., y, por esta razón, lo adopta la Sala para eventos como el que aquí se presenta".
Resulta suficientemente claro señalar que la jurisprudencia de esta corporación, incluso antes de que estuviese vigente la ley 80 de 1993, estableció el criterio según el cual debe producirse la liquidación del contrato dentro del término de seis (6) meses, contados a partir de la terminación del contrato.
Después, en aplicación del artículo 60 de la Ley 80 de 1993, la Sala indicó que el contrato debía liquidarse de mutuo acuerdo por las partes dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la terminación, y que ante la ausencia de tal liquidación bilateral, debía la entidad contratante proceder a su liquidación, de manera unilateral, dentro de los dos meses siguientes.
Posteriormente el artículo 44 de la ley 446 de 1998, que modificó el literal d) numeral 10 del artículo 136 del C.C.A., recogió la tesis jurisprudencial de la Sala y estableció de manera expresa, que la administración cuenta con el término de dos meses para liquidar unilateralmente el contrato, respaldando con ello la posición jurisprudencial suficientemente referida. Luego dicho plazo de dos (2) meses últimos para la liquidación unilateral por parte de la administración no es nuevo, como pretende hacerlo ver el recurrente, sino, se insiste por la Sala, se reitera el criterio jurisprudencial posteriormente llevado a la categoría de ley (art. 60 ley 80 de 1993).
Por tanto, no es de recibo el argumento del impugnante según el cual, no existía un término perentorio para que Foncolpuertos liquidara el contrato 242 del 26 de diciembre de 1991, porque para entonces no estaba vigente la ley 446 de 1998, toda vez que, como quedó explicado, la Jurisprudencia de esta Sala ha sido reiterativa y clara al establecer que los contratos deben liquidarse por las partes, o, de manera unilateral, en un término máximo de seis (6) meses, contados a partir de la terminación del mismo, por cualquier causa. Esto para los contratos que requieren ser liquidados. Los que no necesitan de liquidación, mal pueden pender de este plazo.
Precisa finalmente la Sala que la sola circunstancia de que el entonces director de Foncolpuertos hubiese manifestado mediante oficio del 26 de noviembre de 1996, que el contrato estaba vigente, no revive un negocio jurídico que había terminado el 1 de agosto de 1993, por vencimiento final del plazo. La suerte jurídica del contrato estatal no depende de apreciaciones, opiniones o conceptos, muchas veces equivocados o erróneos, de los administradores públicos.
Con fundamento en lo expuesto queda concluir que, para la fecha de presentación de la convocatoria de conciliación prejudicial - 4 de junio de 1998 - la correspondiente acción contractual se encontraba más que caducada, razón por la cual resultaba procedente negar la aprobación del acuerdo conciliatorio a que llegaron las partes.
Por ser esta la conclusión a que se llegó en la providencia impugnada, ésta será confirmada.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,
CONFIRMASE el auto recurrido, esto es, el proferido por esta Sala el 8 de Abril de 1999.
Copiese, notifiquese y devuelvase
Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de fecha, mayo veinte (20) de mil novecientos noventa y nueve (1.999).
GERMAN RODRIGUEZ VILLAMIZAR
Presidente de Sala
DANIEL SUAREZ HERNANDEZ
JESUS M. CARRILLO BALLESTEROS
RICARDO HOYOS DUQUE
JUAN DE DIOS MONTES HERNANDEZ
CARLOS ALBERTO CORRALES MUÑOZ
Secretario
1 En igual sentido las Sentencias de Enero 29 de 1988, Exp. 3615 Actor: Darío Vargas; noviembre 16 de 1989 Exps. 3265, 3461, Actor: Consorcio Cimelec Ltda. - Icol Ltda.
2 Puede consultarse también sentencia de 3 de mayo de 1990, Exp. 2950, Demandado: Alvarado y During Ltda., C.P. Antonio J. De Irisarri.
