CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - SECCION TERCERA
EXPEDIENTE : No. 15296
FECHA : Del 4 de febrero de 1999, Santafé de Bogotá D.C.
TEMA : <Licitación pública / Declaratoria de desierta /
Impugnación del acto que la declara desierta>.
Expediente No. 15296 - Apelación Auto
Santa Fé de Bogotá., D.C. cuatro (4) de febrero de mil novecientos noventa y nueve (1999)
Conoce la Sala el recurso de apelación interpuesto contra la providencia de 29 de mayo de 1.998 del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante el cual se dispuso:
"1o..- Inadmitir la demanda presentada por la sociedad Diseños, Suministros y Construcción Ltda. - Disucón Ltda, por caducidad de la acción.
"2o.. Devuélvase a la parte actora los documentos aportados con la demanda sin necesidad de desglose.
"3o.. Reconocer personería al Dr. Tomas A. Fajardo Hernández, abogado inscrito con TP. # 62097 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderado de la sociedad actora ". (fl. 60).
El 13 de abril de 1998, la empresa Disucón Ltda, representada legalmente por su gerente, el ingeniero Juan Carlos Lozano Quijano, mediante apoderado, solicitó al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en ejercicio de la acción de reparación directa prevista en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo que atendiera estas pretensiones principales:
" 1.A. Que se declare administrativa y extracontractualmente responsable al departamento del Valle del Cauca, de los perjuicios económicos causados a la empresa Disucón Ltda con motivo de no habérsele adjudicado la licitación pública No SED-01-95 cuyo objeto era la adjudicación del contrato de obra pública: construcción colegio industrial comuna 17 ".
" 1.B. Que como consecuencia de lo anterior el departamento del Valle del Cauca debe pagar a la firma Disucón Ltda, representada legalmente por el señor Juan Carlos Lozano Quijano, la totalidad de los perjuicios materiales (daño emergente y lucro cesante), que le fueron causados con dicha omisión.."
(fl. 48 y 49).
Luego el actor propone pretensiones de condena por mas de $140'000.000.00
La parte demandante, en síntesis, aduce los siguientes:
1. La Gobernación del Departamento del Valle del Cauca - Secretaría de Educación Departamental a través de la resolución No 0167 del 10 de agosto de 1.995 convocó a la licitación pública No SED-01-95 cuyo objeto era la adjudicación del contrato de obra pública para la construcción del colegio industrial comuna 17.
2. La Secretaría de Educación Departamental del Valle del Cauca modificó los términos del pliego de la licitación No SED-01-95, en materia de puntajes, rangos, unidades y valor de la propuesta, mediante los adendos números 1, 2 y 3; igualmente, modificó el presupuesto oficial mediante adendos.
3. El Gobernador del Departamento del Valle inicialmente fijó para el día 31 de enero de 1.996, la audiencia pública de adjudicación del contrato. Luego la aplazó para el 5 de febrero de ese año, según lo comunicó a la actora.
4. El Gobernador del Valle, mediante resolución No 0043-96 del 5 de febrero de 1.996 declaró desierta la licitación pública No SED-01-95, y canceló la audiencia de adjudicación programada por él mismo para ese día.
5. El departamento del Valle del Cauca procedió a contratar directamente la obra pública con la firma proponente Jaramillo Mora y Asociados Ltda, cuya propuesta "había sido eliminada en el proceso licitatorio declarado desierto".
El a quo mediante el auto impugnado, inadmitió la demanda por caducidad de la acción.
Fundamentó su decisión en que la resolución No 0043 de 5 de febrero de 1996 que declaró desierta la licitación pública SED-01-95 debió ser demandada, en su oportunidad, bajo las reglas y presupuestos de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho (artículo 85 del Código Contencioso Administrativo). Trajo a colación el artículo 77 parágrafo 1 de la Ley 80 para deducir que así como el acto de adjudicación era susceptible de esa acción igual debía acontecer con el acto que declara desierta la licitación. Como la demanda se presentó 4 meses después del vencimiento del plazo legal, encontró caducada la acción.
La parte actora solicita la revocatoria de ese proveído, por cuanto estima que el hecho que fundamenta la demanda se deriva claramente de una omisión en los procedimientos que debía seguir la entidad contratante una vez se hizo la evaluación total de las propuestas y se expidió el orden de elegibilidad de las mismas; por lo tanto, se está ante la presencia de un hecho administrativo que originó daños, cuya reparación sí es susceptible de la acción de reparación directa, cuyo plazo de caducidad es de 2 años.
II- Consideraciones De La Sala.
La Sala confirmará la decisión del a quo por cuanto la acción de reparación directa no es la adecuada para ventilar y decidir el conflicto planteado por la actora. Para tal fin, lo procedente era el, ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo.
La jurisprudencia de la Corporación ha sido constante y reiterada en indicar que la escogencia de la acción no es un punto sobre el cual la parte actora decida soberanamente, de modo tal que a su albedrío pueda ora proponer la acción de nulidad, ora la de restablecimiento, ora la de reparación directa. Son los hechos y las pretensiones las que indican o señalan la acción pertinente.
En el sub júdice, es claro que la administración emitió un acto administrativo que concluyó o hizo imposible que continuara el procedimiento licitatorio SED-01-45, adelantado por el Departamento del Valle. Ese acto administrativo fue la resolución 043-96 de febrero 5 de 1.996, por la cual se declaró desierta la licitación SED-01-95.
Según la demandante, ese acto no ha debido proferirse porque, en su sentir, su propuesta era la mejor y ha debido ganar la licitación. Quiere decir lo anterior que por la presente demanda se ataca, en últimas, la validez de la resolución 043-96 y, por ende, ha debido formularse pretensión en ese sentido pero dentro del plazo establecido por la Ley, so pena de caducidad. Es un ardid, que el orden jurídico rechaza, decir que no se atacará el acto de deserción, sino que se reclamará directamente el pago de los perjuicios por la no "culminación normal" del procedimiento licitatorio, o por "el hecho" de la no adjudicación del contrato, para lo cual se cuenta supuestamente con dos años de plazo. Y es un ardid, porque la propuesta se basa en el engaño de hacer creer que los daños por "la no culminación del proceso licitatorio ", y los "daños por no adjudicación del contrato" no son producto de un acto, sino de una omisión de la administración, omisión claramente contradicha de forma palpable por la existencia y vigencia del acto expreso por el cual se declaró desierta la licitación.
Para la Sala, es evidente que fue ese acto el que originó, según la demanda, el cumulo de perjuicios reclamados por la actora y no es factible, sin examinar la legalidad del mismo, sopesar la validez del reclamo de las indemnizaciones solicitadas.
Desde la vigencia de la Ley 80, el acto de adjudicación y el acto contrario, el de deserción, debían someterse a la acción de nulidad y restablecimiento, interpuesta dentro del plazo de caducidad, que era de cuatro meses a partir de la notificación o comunicación del respectivo acto. La Ley 446 de 1.998, ratifica que los actos de la etapa precontractual deben ser sometidos a juzgamiento por la vía de las acciones de nulidad y restablecimiento, y acorta el plazo de caducidad, el cual queda en 30 días.
Es más, a folios 34 y ss figura la copia informal de la sentencia de octubre 3 de 1.997, proferida por el a quo dentro del proceso de nulidad y restablecimiento propuesto por Jairo Martín Vargas contra el Departamento del Valle. Dicha sentencia declaró "la nulidad parcial de la resolución 0043 del 5 de febrero de 1996 < <por medio de la cual se declara desierta la licitación pública No SED-01-95> > y denegó las pretensiones". Lo anterior confirma la apreciación según la cual ese acto debió ser atacado también por la parte aquí, demandante, dentro del plazo, si quería obtener la indemnización de perjuicios, pues éstos, sin duda, sólo podían tener como causa ese acto reputado de ilegal.
Así no ocurrió. La parte actora, en consecuencia, equivocó adrede la acción para eludir los efectos de la caducidad, cuando es evidente que para pedir indemnizaciones derivadas de la expedición legal de actos administrativos, es necesario demandar la nulidad de los actos, dentro de los plazos de Ley, como es obvio y se reitera.
Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,
Confírmase el auto apelado, esto es, el proferido por la Sección Primera del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el 29 de mayo de 1.998.
Notifíquese y devuélvase
Germán Rodríguez Villamizar,
Presidente de la Sala
Ricardo Hoyos Duque
Jesús María Carrillo Ballesteros
Daniel Suárez Hernández
Juan de Dios Montes Hernández
Losa Elisa Benavides López
Secretaria.
