ex_15286

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 SECCION TERCERA

RADICACIÓN No : 11001-03-26-000-1998-5286-01(15286)

FECHA : Bogotá, D.C., diez (10) de agosto de dos

mil uno (2001)

CONSEJERO PONENTE : GERMAN RODRIGUEZ VILLAMIZAR

ACTOR : SOCIEDAD PRODUCTORA DE CABLES.

PROCABLES LTDA

DEMANDADO : EMPRESA DE ENERGIA DE BOGOTA S. A

E. S. P.

REFERENCIA : RECURSO DE ANULACION LAUDO ARBITRAL

Procede la Sala a decidir el recurso de anulación interpuesto por la parte convocante contra el laudo arbitral proferido el día 4 de junio de 1998, por el Tribunal de Arbitramento constituido para dirimir las controversias surgidas entre Productora de Cables Ltda., Procables Ltda y la Empresa de Energía de Bogotá S. A E. S. P., cuya parte resolutiva determinó:

"PRIMERO. Denegar la totalidad de las pretensiones de la demanda de la Sociedad Productora de Cables Limitada PROCABLES LTDA. contra la Empresa de Energía de Bogotá S. A. E.S.P.

SEGUNDO. Declarar que la denominada excepción de ausencia de causa propuesta por la Empresa de Energía de Bogotá S. A. E.S.P., no prospera por no ser excepción propiamente dicha.

TERCERO. Declarar que la Sociedad Productora de Cables Limitada PROCABLES LTDA. es deudora de la Empresa de Energía de Bogotá S. A. E.S.P, por la cantidad de $693'394.732,41, de conformidad con la parte motiva del presente laudo.

CUARTO. Condenar en consecuencia a la Sociedad Productora de Cables Limitada PROCABLES LTDA. a pagar a la Empresa de Energía de Bogotá S.A.  E.S.P. la cantidad de $693'394.732,41.

QUINTO. Ordenar que, de conformidad con el artículo 105 de la ley 23 de 1991, se compense la cantidad de $7'062.523 adeudada por la Empresa de Energía de Bogotá S. A. E.S.P. por no haber consignado la totalidad de los honorarios y gastos fijados por el Tribunal, los cuales fueron pagados por la Sociedad Productora de Cables Limitada PROCABLES LTDA. con la cantidad a cargo de ésta última, por concepto de costas y agencias en derecho.

SEXTO. Condenar en consecuencia a la Sociedad Productora de Cables Limitada PROCABLES LTDA. a pagar a la Empresa de Energía de Bogotá S. A. E.S.P. la suma de $49'287.476,10 por concepto de costas y agencias en derecho, suma resultante luego de la compensación dispuesta en el numeral quinto de esta providencia, equivalente al 70% del valor total de las costas y agencias en derecho.

SÉPTIMO: Declarar que las excepciones propuestas por la Sociedad Productora de Cables Limitada PROCABLES LTDA. no prosperan por no ser excepciones propiamente dichas.

OCTAVO: En firme el laudo, la presidente deberá protocolizar el expediente en una Notaría del Círculo de Santafé de Bogotá." (fols. 494 y 495 c. 2).

I. ANTECEDENTES

1. Contenido de la cláusula compromisoria.

CLAUSULA DECIMA OCTAVA - ARBITRAMENTO. Sin perjuicio de las facultades consagradas para la Empresa en la Cláusula Décima Sexta sobre la declaratoria administrativa de caducidad del contrato, las diferencias que se presenten durante su ejecución y hasta cumplirse el período de responsabilidad establecido, sobre materias distintas a las contempladas en la cláusula antes mencionada y las de interpretación, modificación y terminación unilateral y en las cuales la EMPRESA y el CONTRATISTA no se pongan de acuerdo, se someterán a un tribunal de arbitramento compuesto por tres (3) árbitros nombrados en la forma prevista en el Código de Procedimiento Civil y de común acuerdo entre las partes. Si no hubiere acuerdo corresponderá a la Academia Colombiana de Jurisprudencia la designación del árbitro o árbitros que faltaren por cualquier causa. El tribunal así constituido se someterá en todo a las disposiciones que sobre la material (sic) establece el Código de Procedimiento Civil y su decisión será en derecho y obligatoria para las partes. Se conviene en señalar la ciudad de Bogotá, Distrito Especial, como domicilio para las acciones a que diere lugar esta Cláusula. Mientras el tribunal está integrado, los plazos contractuales corren normalmente hasta producirse el fallo. El arbitramento no podrá pronunciarse sobre la terminación anticipada del contrato, ni decretarla de oficio."

2. Pretensiones de la demanda

Son pretensiones de la demanda las siguientes:

"PRIMERA. Que se declare el rompimiento del equilibrio económico del contrato N° 5347 celebrado entre la Empresa de Energía de Bogotá S. A. Empresa de Servicios Públicos y Productora de Cables Ltda, Procables Ltda., en contra de esta última sociedad por ineficacia de la fórmula matemática estipulada en el mismo para compensar los efectos que tiene la inflación sobre los precios contractuales, y por modificación de la legislación vigente al momento de contratar en el régimen cambiario.

SEGUNDA. Como consecuencia de la anterior declaración, condenar a la Empresa de Energía de Bogotá S. A. Empresa de Servicios Públicos a pagar a Procables Ltda la suma de CUATROCIENTOS VEINTINUEVE MIL SETECIENTOS DIEZ DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA CON 12/100 (USD 429.710,12), o la suma superior que resulte probada en el proceso, correspondiente al rompimiento del equilibrio económico del contrato N° 5347 de manera grave en contra de Procables Ltda.

TERCERA. Condenar, en consecuencia, a la Empresa de Energía de Bogotá S. A. Empresa de Servicios Públicos a pagar a Procables Ltda la cantidad indicada en la pretensión segunda, o la superior que resulte probada, debidamente indexada teniendo en cuenta la tasa de interés en dólares estipulada en el Contrato N° 5347 o la variación en los índices de precios al consumidor IPC ocurridos en Colombia, o el índice o factor de los H. Arbitros decidan aplicar con el fin de mantener indemne el derecho de Procables Ltda., desde el día en que cada uno de los ajustes se ha debido efectuar y hasta cuando el pago total de estos se realice.

CUARTA. Condenar a la Empresa de Energía de Bogotá S. A. Empresa de Servicios Públicos a pagar a Procables Ltda. la suma de DOSCIENTOS NUEVE MILLONES QUINIENTOS SESENTA Y TRES MIL SEISCIENTOS SESENTA Y SEIS PESOS ($209.563.666,00) MONEDA CORRIENTE, o la superior que resulte probada en el proceso, correspondiente al rompimiento del equilibrio económico del contrato n° 5347 de manera grave en contra de Procables Ltda. por la utilización de la tasa representativa del mercado para el pago en pesos colombianos del valor del contrato expresado en dólares de los Estados Unidos de América, cuando la aplicable era la tasa de cambio comúnmente denominada oficial, que era la vigente a la fecha de celebración del contrato N° 5347.

QUINTA: Condenar, en consecuencia, a la Empresa de Energía de Bogotá S. A. Empresa de Servicios Públicos a pagar a Procables Ltda. la cantidad indicada en la pretensión cuarta, o la superior que resulte probada, debidamente indexada teniendo en cuenta la tasa de interés en pesos estipulada en el contrato N° 5347 o la variación en los índices de precios al consumidor IPC ocurridos en Colombia, o el índice o factor que los H. árbitros decidan aplicar con el fin de mantener indemne el derecho de Procables Ltda., desde el día en que cada una de las diferencias de cambio se ha debido pagar y hasta cuando el pago total de estos se realice.

SEXTA. Condenar a la Empresa de Energía de Bogotá S. A. Empresa de Servicios Públicos a pagar a Procables Ltda la suma de TREINTA Y UN MILLONES QUINIENTOS TREINTA Y TRES MIL CIENTO NOVENTA PESOS ($31.533.190,00) MONEDA CORRIENTE, o la superior que resulte probada en el proceso, por concepto del valor de los costos financieros en que incurrió Procables Ltda. en la consecución de los recursos para nacionalizar la materia prima entregada por la Empresa de Energía de Bogotá S. A. Empresa de Servicios Públicos  para que Procables Ltda. fabricara el cable objeto del contrato celebrado.

SEPTIMA: Condenar, en consecuencia, a la Empresa de Energía de Bogotá S. A., Empresa de Servicios Públicos a pagar a Procables Ltda. la cantidad indicada en la pretensión sexta, o la superior que resulte probada, debidamente indexada teniendo en cuenta la tasa de interés en pesos estipulada en el contrato N° 5347 o la variación de los índices de precios al consumidor IPC ocurridos en Colombia, o el índice o factor que los H. Arbitros decidan aplicar con el fin de mantener indemne el derecho de Procables Ltda., desde el día en que Procables Ltda. incurrió en dichos costos financieros y hasta cuando el pago total de estos se realice.

OCTAVA. Declarar que la Empresa de Energía de Bogotá S. A. Empresa de Servicios Públicos incumplió parcialmente el Contrato N° 5347 al no pagarle a Procables la retención efectuada como garantía adicional de cumplimiento, una vez expedido el Certificado de Aceptación Definitiva, como lo establece la cláusula décima séptima, numeral 2 del contrato N° 5347.

NOVENA. Como consecuencia de la anterior declaración, condenar a la Empresa de Energía de Bogotá S. A. Empresa de Servicios Públicos a pagar a Procables Ltda. la suma de DOSCIENTOS OCHENTA Y UN MIL SETECIENTOS SETENTA Y CINCO DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA CON 48/100 (USD 281.775,48), correspondiente a la retención practicada por la Empresa de Energía de Bogotá S. A. Empresa de Servicios Públicos como garantía adicional de cumplimiento del contrato N° 5347, y no pagada dentro de los términos contractuales.

DECIMA. Condenar, en consecuencia, a la Empresa de Energía de Bogotá S. A., Empresa de Servicios Públicos a pagar a Procables Ltda. la cantidad indicada en la pretensión novena, o la superior que resulte probada, debidamente indexada teniendo en cuenta la tasa de interés en dólares estipulada en el contrato N° 5347 o la variación de los índices de precios al consumidor IPC ocurridos en Colombia, o el índice o factor que los H. Arbitros decidan aplicar con el fin de mantener indemne el derecho de Procables Ltda., desde el día en que la Empresa de Energía de Bogotá S. A., Empresa de Servicios Públicos ha debido pagar la retención mencionada y hasta cuando el pago de la misma se efectúe.

DECIMA PRIMERA. Condenar a la Empresa de Energía de Bogotá S. A. Empresa de Servicios Públicos a pagar a Procables Ltda la suma de CIENTO NOVENTA MIL TRESCIENTOS VEINTITRES DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA CON 06/100 (USD 190.323.06), correspondiente a la retención efectuada por la Empresa de Energía de Bogotá S.A Empresa de Servicios Públicos de los valores facturados y debidos por la misma a Procables Ltda., en desarrollo de otro contrato celebrado entre las mismas partes, distinguido con el N° 6377, y cargado indebidamente al saldo del contrato N° 5347.

DECIMA SEGUNDA. Condenar, en consecuencia, a la Empresa de Energía de Bogotá S. A., Empresa de Servicios Públicos a pagar a Procables Ltda. la cantidad indicada en la pretensión décima primera, o la superior que resulte probada, debidamente indexada teniendo en cuenta la tasa de interés en pesos estipulada en el contrato N° 6377 o el índice o factor que los H. Arbitros decidan aplicar con el fin de mantener indemne el derecho de Procables Ltda., desde el día en que la Empresa de Energía de Bogotá S. A., Empresa de Servicios Públicos ha debido pagar los valores facturados en desarrollo del contrato 6377 y hasta cuando el pago de los mismos se efectúe.

DECIMA TERCERA. Condenar a la Empresa de Energía de Bogotá S. A. Empresa de Servicios Públicos a pagar a Procables Ltda. la suma de NOVECIENTOS CUATRO MIL QUINIENTOS PESOS ($904.500) MONEDA CORRIENTE, correspondiente a la retención efectuada por la Empresa de Energía de Bogotá S. A. Empresa de Servicios Públicos del valor facturado y debido por la misma a Procables Ltda., en desarrollo de otro contrato celebrado entre las misma partes, distinguido con el N° C00543, y cargado indebidamente al saldo del contrato N° 5347.

DECIMA CUARTA: Condenar, en consecuencia, a la Empresa de Energía de Bogotá S. A., Empresa de Servicios Públicos a pagar a Procables Ltda. la cantidad indicada en la pretensión décima tercera, o la superior que resulte probada, debidamente indexada teniendo en cuenta el índice de precios al consumidor en Colombia, IPC, o el índice o factor que los H. Arbitros decidan aplicar con el fin de mantener indemne el derecho de Procables Ltda., desde el día en que la Empresa de Energía de Bogotá S. A., Empresa de Servicios Públicos ha debido pagar el valor facturado en desarrollo del Contrato N° C00543 y hasta cuando el pago del mismo se efectúe.

DECIMA QUINTA. Que se condene en costas a la Empresa de Energía de Bogotá S. A., Empresa de Servicios Públicos."(fols. 3 a 6 c. 1).

               3.  Pretensiones de la demanda de reconvención

La Empresa de Energía de Bogotá S.A. E.S.P., mediante escrito presentado el día 17 de abril de 1997, formuló demanda de reconvención contra la sociedad Procables Ltda. con el objeto de que el Tribunal se pronuncie sobre las siguientes pretensiones.

"Primera. Que se declare que la firma PRODUCTORA DE CABLES LTDA., PROCABLES LTDA., adeuda a la Empresa de Energía de Bogotá S. A. Empresa de Servicios Públicos, la suma de SEISCIENTOS VEINTIOCHO MIL SEISCIENTOS SESENTA Y SEIS DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA CON SETENTA Y SEIS CENTAVOS (US $628.666,76), suma resultante de la liquidación definitiva del contrato 5347, suscrito entre las partes.

Segunda. Condenar a la firma PRODUCTORA DE CABLES LTDA., PROCABLES LTDA., a pagar a la Empresa de Energía de Bogotá S. A. Empresa de Servicios Públicos la cantidad indicada en la pretensión primera, o la superior que resulte probada debidamente indexada teniendo en cuenta la tasa de interés en dólares estipulada en el contrato N° 5347 o la variación en los índices de precios al consumidor IPC ocurridos en Colombia o el índice o factor que los Honorables Arbitros decidan aplicar con el fin de mantener indemne el derecho de la Empresa de Energía de Bogotá Empresa de Servicios Públicos desde el 17 de julio de 1995, fecha de la expedición de la Resolución N° 003486 mediante la cual la Empresa liquidó unilateralmente el contrato N° 5347 celebrado con Procables Ltda.

Tercera. Que se condene en costas a la firma PRODUCTORA DE CABLES LTDA. PROCABLES LTDA."  ( fol. 75 y 76 c. 1).

               4. Fundamentos del Laudo Arbitral

4.1 Demanda formulada por Procables Ltda.

El Tribunal negó las pretensiones de la demanda presentada por el convocante, se pronunció respecto de cada una de ellas así:

- Pretensiones primera, segunda y tercera.  Precisó el concepto de equilibrio financiero del contrato, señalando que el mismo no comporta para el contratista una garantía de la utilidad esperada; por lo que debe distinguirse, entre lo que corresponde al riesgo normal del contrato, que el contratista habría podido y debido prever al momento de contratar y la pérdida que, en cambio, se produzca por circunstancias extraordinarias, no previsibles o imperiosas que hayan hecho más gravosa la prestación a su cargo. Manifestó igualmente que el sustento de ese principio está en que se preserve la equivalencia de las prestaciones en la forma contractualmente. Sobre el particular, concretamente sostuvo:

"No es la noción del equilibrio económico, se insiste, expediente para enmendar los errores o déficits en que hayan incurrido las partes al momento de contratar.

Una vez convenidas, aceptadas las condiciones del contrato, deberá mantenerse la equivalencia planteada, tanto en la forma prevista en el contrato como en la que era razonablemente previsible en condiciones normales de ejecución del mismo.

(..)

Si el comportamiento de los factores que habrán de incidir en el precio del contrato se mantiene dentro de lo previsto al contratar o dentro de lo que debió ser previsto como riesgo normal del negocio, no podrá invocarse el desequilibrio económico."(fol. 429 c. 2).

Encontró el Tribunal que las circunstancias alegadas por el contratista constituyen un riesgo suyo porque corresponden al alea normal del contrato.

Concluyó, luego de analizar la fórmula de reajuste de precios pactada en el contrato y la propuesta inicialmente por el contratista, que la misma fue acordada por las partes al suscribir el contrato; que la variación del precio contractual resultó hacia abajo porque declinaron las variables comprendidas en la fórmula respecto de la relación original; que las consecuencias de esa variación no constituyen una pérdida para el contratista toda vez que las partes contratantes debieron prever que la fórmula podía producir efectos positivos o negativos respecto del precios inicial "y esto no significa que la diferencia por el menor o mayor precio constituya pérdida para las partes ni desequilibrio de las prestaciones inicialmente pactadas" (pág. 445).

Afirmó además:

"El contratista, en este caso, debió estimar sus costos previendo con razonable diligencia el comportamiento esencialmente mutable de los factores pactados en el contrato, que incidirían en la variación de los precios, para cotizar su oferta y esperar así que, en condiciones normales de ejecución, mantuviera el resultado que esperaba

Tratándose de una licitación internacional cuyos precios debían ser cotizados en dólares, las fluctuaciones de los valores de las monedas era un fenómeno de normal y previsible ocurrencia. Esta variable se compensaba con la de los salarios de la mano de obra para la industria de metales, la cual, a su vez, traía un comportamiento histórico que hacía previsible una tendencia durante la ejecución del contrato, la cual debió ser estimada por el contratista para presentar y cotizar su oferta.

De manera que si alguna pérdida llegó a sufrir PROCABLES, cosa que no se encuentra demostrada en el proceso, ésta habría derivado de que cotizó mal su oferta y de que al ponderar los factores que incidirían en la variación de los precios no estimó los riesgos normales, previsibles, propios de la clase de contrato que celebraba. No podría apelar, en tal caso, a la noción del equilibrio económico del contrato para suplir esa deficiencia."(fol. 445 c.2).

Precisó también que escapa a la competencia del Tribunal de Arbitramento establecer si la fórmula de reajuste estuvo bien o mal diseñada; puesto que, agrega, "el alcance del juzgador es el de interpretar las cláusulas del contrato, jamás el de modificarlas"(fol. 447 c. 2).

Finalmente explicó:

"El Tribunal no sólo examinó para efectos de este laudo si se alteró la equivalencia de las prestaciones pactadas en las cláusulas del contrato, como consecuencia de hechos ajenos al contratista, imprevisibles y extraordinarios, o por actos de la administración; también examinó si, por un hecho no previsto por las partes, cambiaron las circunstancias dentro de las cuales se celebró el contrato, en forma tal que esa alteración afectara a una de la partes. Finalmente examinó si a pesar de las previsiones de las partes al contratar, tales no fueron eficaces para mantener la ecuación inicial.

Teniendo presente que la noción del equilibrio económico se refiere a que se debe mantener la equivalencia de lo pactado por las partes, a lo previsto por ellas y a lo que era razonablemente previsible, de modo tal que no se haga más gravosa para una de ellas la ejecución del contrato si estas previsiones se modifican por hechos ajenos al contratista o por actos de la administración, el Tribunal debe concluir forzosamente que no se presentó ninguna causa de desequilibrio financiero de la ecuación originalmente pactada entre las partes."  (fol. 448 c. 2)

- Pretensiones cuarta y quinta.  El Tribunal se pronunció sobre la petición que formuló el demandante para que se declarara el rompimiento del equilibrio económico del contrato por modificación de la legislación cambiaria.

Consideró que el pago debía hacerse conforme a las prescripciones legales y tipo de cambio vigente al momento de hacer el pago.

Luego de analizar la evolución legislativa sobre la materia, estableció que para las fechas en que se realizaron por parte del contratista las entregas del objeto contratado, debieron realizarse los pagos en pesos colombianos mediante la conversión del dólar de acuerdo con la tasa representativa del mercado.

Afirmó al respecto que:

"Por las normas legales y distritales transcritas y por lo previsto en el pliego de condiciones y lo acordado entre las partes en el citado contrato, no se acepta el argumento de PROCABLES conforme al cual la liquidación de estas obligaciones no ha debido hacerse mediante la aplicación de la tasa representativa del mercado; por el contrario, el Tribunal encuentra que la conducta de la EMPRESA fue legítima porque actuó de conformidad con lo ordenado para estos casos por las leyes, el Código Fiscal de Bogotá, el pliego de condiciones y el contrato N° 5347."  (fol. 460 c. 2)

Precisó además el Tribunal que no puede afirmarse que el equilibrio financiero del contrato se rompió a consecuencia de una variación legislativa en la materia cambiaria o hecho del príncipe, porque, explicó, la tasa de cambio no es consecuencia inmediata y automática del régimen legal de cambios, sino que obedece a diferentes factores de carácter económico, entre los cuales los especialistas de la materia destacan, entre otros, la productividad, el gasto público y los términos de intercambio.

Concluyó:

"el Tribunal no halla que en el proceso esté probada la relación de causalidad entre el cambio normativo ocurrido entre el decreto 444 de 1967 y la ley 9 de 1991 y la suma que reclama la parte demandante. Tampoco que sea válida la argumentación de Procables según la cual del hecho del príncipe constituido por la modificación de la legislación cambiaria se derive su derecho sobre tal suma. En estas condiciones, frente a este Tribunal no están llamadas a prosperar las pretensiones cuarta y quinta, como tampoco, por este segundo aspecto, la primera de Procables, razón por la cual procederá a declararlo así en la parte resolutiva de este laudo."  (fol. 463 c. 2)

- Pretensiones sexta y séptima Respecto de estas pretensiones relativas a los costos financieros por nacionalización de la materia prima, el Tribunal consideró que el pliego de condiciones establecía que los impuestos a las ventas y el establecido por la ley 75 de 1986, así como cualquier otros que afectara los trámites de nacionalización, debían ser pagados por el contratista y cobrados a su costo neto a la Empresa, que quedaba obligada a efectuar los reembolsos correspondientes dentro de los sesenta días siguientes a la expedición del recibo a satisfacción de la factura, los comprobantes de pago y una copia original del manifiesto de aduana con su comprobante de rentas.

Encontró también que la contratista cobró a la Empresa las sumas que pagó por la nacionalización del alambrón de aluminio y que aquella pagó la segunda cuenta en oportunidad, en tanto que la primera, con sesenta y cuatro días de retraso. Entendió el Tribunal que lo pretendido por la demandante era el pago de los intereses moratorios que se causaron con ocasión de la mora en el pago del reembolso de la primera cuenta pero, concluyó, que los mismos fueron reconocidos y pagados al contratista por la Empresa el día 7 de julio de 1993.

Con fundamento en lo anterior negó esas pretensiones del demandante.

- Pretensiones octava, novena y décima, formuladas por el convocante para que se declare que la Empresa incumplió parcialmente el contrato al no pagarle la retención efectuada como garantía adicional de cumplimiento, a pesar de que ya se había expedido el Certificado de Aceptación Definitiva.

El Tribunal consideró que la devolución de las sumas retenidas en garantía por la Empresa estaba sujeta a la aceptación final del suministro y que antes de tal ocurrencia y del acta o certificado respectivo, la contratista no podía solicitar su devolución. Encontró, además, que ese pago estaba condicionado a la presentación de la correspondiente factura, del acta de liquidación del contrato y demás documentos exigidos en la cláusula trigésima del contrato. Sobre este punto dijo el Tribunal:

"Así, no es dable entender que la devolución de las retenciones debía ser automática a la expedición del certificado de aceptación final del suministro, ya que este último era solo uno de los requisitos para su exigibilidad.

El contrato también preveía el plazo y las condiciones adicionales bajo las cuales la Empresa habría de efectuar la devolución. Condiciones estas que apuntan a que previamente se hiciera el balance final del contrato, la relación de los pagos recibidos por el contratista, los ajustes efectuados o el cálculo de los ajustes por efectuar, para determinar, primero, las obligaciones que resultaran a cargo de ambas partes y luego sí proceder a hacer los pagos finales, entre ellos el de la devolución de las retenciones en favor del contratista o su aplicación a las sumas en favor de la Empresa"  (fol. 473 c.2).

         De otro lado, para negar las pretensiones referidas; consideró el juzgador arbitral lo siguiente:

"Cumple observar, en primer lugar que durante la ejecución del contrato Procables no cumplió su obligación de presentar las facturas correspondientes a los ajustes que, por efecto de la aplicación de la fórmula de variación de precios estipulada en el contrato, debió elaborar y presentar separadamente respecto del valor de las cuentas parciales las cuales resultaron, en cada caso, a su cargo y en favor de la Empresa.

Por tal razón, en la resolución de liquidación unilateral del contrato se incluyó como saldo en favor de la Empresa por concepto de dichos ajustes dejados de presentar por PROCABLES, la cantidad de USD 827.342,05

En segundo lugar, consta en las pruebas que obran en el expediente que la Empresa expidió el certificado de aceptación final el día 12 de marzo de 1993 y que dentro de los 30 días siguientes Procables presentó la cuenta de cobro N° 008 radicada bajo el número 102248 de abril 6 de 1993, acompañada de la póliza cumplimiento sobre calidad y correcto funcionamiento, el acta de recepción de materiales expedida por la Empresa y la certificación del Consorcio ACI LTDA. - SEDIC LTDA, responsable de la interventoría.

No aparece constancia en el proceso que Procables haya presentado la totalidad de los documentos previstos en el numeral 1 de la cláusula trigésima para la liquidación del contrato y, consecuentemente para la devolución de los saldos que existieran a su favor por concepto de retenciones.

(..)

El incumplimiento de Procables de las obligaciones a su cargo, tales las de presentar las facturas por los ajustes contractuales en cada cuenta parcial y la de presentar, al final del suministro, los documentos propios para que procediera la liquidación del contrato, enerva toda pretensión suya de que se declare el incumplimiento parcial de la Empresa por la no devolución de los saldos retenidos en garantía y la consecuencia indemnización de los perjuicios derivados de tal incumplimiento."  (fol. 474 c. 2).

  Al referirse a la resolución N° 003486 del 17 de julio de 1995, por medio de la cual la Empresa liquidó unilateralmente el contrato, señaló:

"la Empresa procedió a efectuar la evaluación final del contrato y elaboró el acta de liquidación enviada a Procables mediante comunicación 505213 de agosto 4 de 1994. En dicha acta se incluyó el cálculo del valor de los ajustes pactados en la cláusula sexta - Ajuste de Pagos, consecuencia de aplicar la fórmula de variación de precios estipulada en el anexo 2 que, como ya se dijo, resultaron a cargo de Procables.

(…)

En aplicación de las disposiciones contractuales, entre ellas la cláusula sexta sobre ajuste de pagos y la fórmula matemática sobre variación de precios (anexo 2), la Empresa efectuó el cálculo mediante el cual determinó el valor de las sumas dejadas de facturar por Procables en la cantidad de USD 827.342,05 a cargo de éste último.

(…)

En consecuencia, la Empresa incluyó en la resolución N° 003486 de liquidación final del contrato, las sumas por los ajustes de precios dejados de facturar por Procables, y, a su vez, el descuentos de las sumas de ésta última retenidas en garantía por la Empresa."

  Para concluir con respecto a las pretensiones examinadas asi:

"Con base en las consideraciones precedentes el Tribunal concluye que no hubo incumplimiento parcial del contrato por parte de la Empresa por la no devolución a Procables de las sumas retenidas en garantía, como tampoco había incurrido en mora para cuando las aplicó en la liquidación unilateral del contrato; que tal devolución sólo habría procedido una vez expedido el certificado de aceptación final del suministro, pero con ocasión de la liquidación final del contrato, dentro de los sesenta días siguientes a la presentación, entre otros, de los documentos que, conforme a la Cláusula Trigésima, Procables debía presentar y no presentó, y, que, estando facultada por la ley para hacerlo, la Empresa incluyó válidamente la deducción de las sumas retenidas en garantía a Procables en la resolución N° 003486 de 17 de julio de 1995 de liquidación unilateral del contrato."   (fol. 476 y 477 c. 2).

- Pretensiones décima primera a décima cuarta. Relativas al no pago por parte de la Empresa de valores correspondientes a los contratos Nos. 6377 y C 00543.

Luego de relacionar las disposiciones legales que regulan uno de los modos de extinguir las obligaciones, como es la compensación, analizó los supuestos legales para su ocurrencia en el presente caso y manifestó:

"Para efectos de este laudo, el Tribunal encuentra que las obligaciones recíprocas de las partes se referían a sumas líquidas de dinero. En el primer caso, las cantidades de USD 101.563,83 y USD 88.759,23 y $ 904.500,oo a cargo de la Empresa, correspondientes a las sumas debidas por los contratos 6377 y C00543. En el caso de la obligación a cargo de Procables, la cantidad expresa de USD 628.666,76 se determinó en el acto administrativo de liquidación del contrato.

(…)

Así mismo, el Tribunal observa que en las fechas de 7 de junio de 1996, 9 de agosto de 1996 y 31 de octubre de 1996 correspondientes a los pagos que debía haber hecho la Empresa a Procables, tales créditos eran exigibles desde entonces a cargo de la primera y que, a su turno, la obligación a cargo de Procables y en favor de la Empresa lo fue desde la ejecutoria de la resolución N° 003486. Siendo así, es claro que las obligaciones de la Empresa y de Procables entre sí, eran recíprocamente exigibles para las fechas y época antes indicadas.

(..)

No es procedente el argumento del convocante según el cual se cargaron (sic) indebidamente al saldo del contrato 5347 las sumas derivadas de dos contratos distintos. Las obligaciones por compensar pueden resultar de fuentes distintas. De lo que se trata es que existen entre quienes sean mutuamente deudor y acreedor y reúnan simultáneamente los requisitos de certeza y liquidez, exigibilidad y sean de la misma naturaleza según la ley.(…)

El Tribunal ha encontrado que fue legítima la actitud de la Empresa al no entregar las sumas pretendidas por Procables, toda vez que en el presente caso se dieron los requisitos legales para que operara la compensación alegada por la Empresa contra las pretensiones de Procables (…)

En consecuencia, la compensación extinguió las obligaciones a cargo de la Empresa reclamadas por Procables, por lo cual no se accede a las pretensiones décima primera, décima segunda, décima tercera y décima cuarta de la demanda."

  4.2 Demanda de reconvención formulada por la Empresa de Energía de Bogotá S. A E.S.P.

La Empresa formuló demanda de reconvención con el objeto de que se declare que Procables Ltda le adeuda la suma resultante de la liquidación unilateral y definitiva del contrato 5347, conforme consta en la resolución 003486 del 17 de julio de 1995, y se la condene al pago de esta suma de dinero debidamente indexada desde la fecha de expedición del acto.

El Tribunal consideró que lo argumentado para resolver las pretensiones de la demanda de Procables resultaba pertinente para resolver las pretensiones de la Empresa:

"El Tribunal observa que la suma pretendida por la Empresa en su demanda resulta de descontar del valor inicial del contrato los ajustes dejados de presentar por Procables, correspondientes a la aplicación de la fórmula de variación de los precios prevista en al Cláusula Sexta y estipulada en el anexo 2 del contrato. También resulta la suma pretendida de haber deducido Procables de las retenciones en favor del contratista, aquel saldo a favor de la Empresa.

Estos fueron, a su turno, los conceptos disputados por Procables como derechos a su favor en la demanda inicial, bien como compensación por el desequilibrio financiero del contrato, ya como indemnización por incumplimiento parcial del mismo por parte de la Empresa.

Debe entenderse entonces que mediante las respectivas pretensiones de la demanda de Procables, éste impugnó la existencia de los créditos a su cargo pedidos por la Empresa en la demanda de reconvención.

La coherencia del laudo que debe proferirse para desatar las mutuas pretensiones y defensas impone en este caso que, para decidir sobre la demanda de reconvención de la Empresa, se reiteren aquí las consideraciones que formuló el Tribunal y los hechos que encontró probados al resolver las pretensiones de Procables en lo pertinente a las sumas pretendidas por la Empresa." (fol. 485 c.2).

Hizo, pues, un resumen de las consideraciones expuestas al resolver las pretensiones de la demanda del contratista, a la vez que precisó que el valor de los ajustes no facturados por Procables correspondía a USD 739.476 y no a los  USD 827.342,0 establecidos por la Empresa, en la resolución de liquidación unilateral. Con fundamento en esto último procedió a liquidar nuevamente la deuda de Procables en favor de la Empresa, lo que arrojó como resultado, a la fecha de liquidación unilateral del contrato (17 de julio de 1995), la suma de US$532.012,30 y no de US$ 628.666,76 como lo indicaba la resolución de liquidación unilateral (fol. 487 c. 2).

El Tribunal, luego de reiterar lo afirmado respecto de la procedencia de la compensación de esa obligación con las derivadas de los contratos 6377 y C00543 en favor de Procables, descontó a la suma debida por Procables los valores adeudados a ésta por concepto de los referidos contratos 6377 y C00543, a cuyo resultado aplicó la tasa anual del 7% nominal que, afirmó, está estipulada en la cláusula quinta del contrato 5347.

La liquidación que hizo el Tribunal fue la siguiente:

"Fecha Capital Vres. Compensados. Saldo Intereses

  (USD)               (USD) (USD)       (USD)

Julio 17/95    592.012,30 (sic)     

Julio 7/96                                      101.563,83               490.488,47 37.012,93

Agosto 9/96                                    88.755,23 401.693,24   5.925,69

Mayo 30/98                                   401.693,24       50.690,39

Subtotal 401.693,24           93.629,01

Octubre 31/96              899,26(1)

Mayo 30/98                                                                        899,26        99,17

402.592,50       93.728,18

GRAN TOTAL      USD 496.320,68

(1) Este valor resulta de convertir a dólares la suma de Col. $904.500,00 a la tasa de $1.008,03 pesos/dólar vigente en octubre 31 de 1996." (fol. 489 c. 2).

Posteriormente el Tribunal convirtió a pesos colombianos el gran total, mediante la aplicación de la tasa representativa del mercado (TRM) vigente para el día 30 de mayo de 1998 ($1397,07), lo que dio como resultado la suma de $693'394.732,41 (fol. 490 c. 2).

Finalmente, el Tribunal condenó a Procables a cancelarle a la Entidad demandada, el 70% de las sumas pagadas por esta última por concepto de gastos y honorarios del tribunal de arbitramento; porcentaje que determinó en $56'350.000,oo.

Precisó posteriormente que:

"Teniendo en cuenta que Procables consignó lo que a la Empresa correspondía por concepto de gastos y honorarios del Tribunal señalados en el auto N° 1 del 8 de octubre de 1997 y con fundamento en el artículo 105 de la ley 23 de 1991, en la parte resolutiva del laudo se impondrá a la Empresa la condena de que trata la norma invocada en relación con la diferencia que presenta su liquidación de los honorarios y gastos del proceso con la que fue dada a conocer a las partes en forma oportuna, la cual obra en el acta de la audiencia del Tribunal del 5 de noviembre de 1997 (…).

Así las cosas y con fundamento en el artículo 105 de la ley 23 de 1991, en la parte resolutiva del laudo habrá de ordenarse la compensación de la suma de $5'395.588 a cargo de la Empresa, junto con sus intereses moratorios desde octubre 23 de 1997, fecha en que ha debido producirse el pago total, hasta el 30 mayo de 1998, con la cantidad que debe cancelar Procables por concepto de costas y agencias en derecho en favor de aquella, conforme a la siguiente liquidación: (…)

"Costas y agencias en derecho                           $56'350.000,oo

Menos suma no consignada por la Empresa         $  5'395.588,oo

Menos intereses de mora sobre la suma

no consignada                                                        $  1'666.935,90

Suma a cargo de Procables                             $49'287.476,10"

  5. Salvamento de voto

De esta providencia se apartó el árbitro Enrique José Arboleda Perdomo; salvó su voto porque no compartió lo considerado y resuelto por el tribunal respecto del rompimiento del equilibrio financiero del contrato estatal que alegó el demandante.

Consideró que la circunstancia de que la fórmula de ajuste de precios pactada por las partes no funcionó, porque en lugar de mantener los precios los rebajó en términos nominales sobre la moneda del contrato y también en términos reales, debió ser regulada por la teoría de la imprevisión como una causa del rompimiento del equilibrio financiero del contrato estatal, por virtud del cual, afirmó, debió accederse a esas pretensiones de la demanda (fols. 497 a 510 c. 2).

  6. Corrección del laudo

El día 11 de junio de 1998 la parte convocante solicitó la corrección del laudo arbitral, con el objeto de que se corrigieran cálculos y operaciones matemáticas contenidas en las liquidaciones que hizo el tribunal (fols. 512 a 516 c.2).

El tribunal, mediante providencia proferida el día 12 de junio de 1998 resolvió la solicitud de corrección del laudo arbitral así:

"1. Los numerales TERCERO Y CUARTO del laudo proferido el 4 de junio de 1998 por este Tribunal quedarán así:

"TERCERO: Declarar que la sociedad Productora de Cables Ltda., PROCABLES LTDA es deudora de la Empresa de Energía de Bogotá S. A E.S.P. por la cantidad de $589'894.841,17, de conformidad con la parte motiva del presente laudo.

CUARTO. Condenar en consecuencia a la sociedad Productora de Cables Ltda., PROCABLES LTDA a pagar a la Empresa de Energía de Bogotá S. A E.S.P. la cantidad de $589'894.841,17"

2. No se accede a las demás correcciones solicitadas por no corresponder a errores numéricos ni aritméticos contenidos en el laudo.

3. Por Secretaría cítese a las partes para audiencia el día 25 de junio de 1998 a las 2:30 PM con el fin de enterarles del contenido de la presente providencia."  (fol. 527 c. 2).

7. Recurso de Anulación

La parte convocante mediante escrito presentado el día 3 de julio de 1998 ante el Tribunal de Arbitramento, interpuso recurso de anulación contra el laudo arbitral (fol.532 c. 2).

Invocó las causales contenidas en los numerales 4,5,6,7,8 y 9 del artículo 38 del Decreto 2279 de 1989; en los numerales 1,2,3 y 4 del artículo 72 de la ley 80 de 1993 y en los ordinales 2°,4° y 6° del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil (fols. 532 ss c. ppal).

Solicitó a la Corporación que dicte sentencia corrigiendo el laudo como lo dispone la parte final del inciso 2° del artículo 38 del decreto 2279 de 1989, aplicable por virtud de la remisión prevista en la parte final del N° 5 del artículo 782 de la ley 80 de 1993.

Pidió además lo siguiente:

"que al corregir el laudo: a) se declaren no probadas las excepciones propuestas por la Empresa de Energía de Bogotá E.S.P.; b) se nieguen las peticiones de la demanda de reconvención; y c) se acojan favorablemente las pretensiones de la parte demandante."  (fol.589 c. ppal)

Con anterioridad a la explicación del sustento de su pedimento, el recurrente advirtió:

"Nota liminar. Como el principal cargo que se endilga contra el Laudo es la incongruencia del mismo, prudente y atinadamente advertida en el Salvamento de Voto, el desarrollo de la acusación se centrará en ésta causal, sin perjuicio de las demás alegadas, y dentro de él, se aspira a demostrar que el laudo está incurso en las demás causales anotadas.

Cuando se falla de manera incongruente, hay también vicio, por falta de competencia.

Cuando se resuelve lo que no se pide, no se resuelve en derecho; en efecto, un laudo o es en derecho o es en conciencia. Al demostrarse la incongruencia se demuestra que no se falló ajustado a derecho, que se resolvió, no conforme a la ley que hay, sino a la que se quiere que haya.

Cuando se resuelve por causa diferente a la que se pide, se incurre en vicio, porque ello indica que no se practicaron las pruebas que hubieren sido decisivas para el pronunciamiento y ello lleva a que se incurra en disposiciones contradictorias y en errores de cálculo"  (fol. 552).

Previamente se refirió a los conceptos de acción, pretensión, contenido de la sentencia, exceso en el ejercicio del poder, principio de congruencia, fallo extra, citra y ultra petita y falta de competencia; para explicar que el laudo arbitral es incongruente lo que, afirmó, conlleva a la falta de competencia del Tribunal porque la misma está delimitada por las peticiones de las partes. Sobre el particular sostuvo:

"El laudo incongruente, al igual que la sentencia incongruente, atentan contra el derecho de defensa, porque, cuando las partes despliegan su actividad en un proceso, están ejerciendo su derecho de defensa buscando la solución al litigio en cuestión, y por tanto, cualquier otra cosa que se resuelva, distinta del conflicto por ellas planteado, no ha sido objeto de defensa por parte de los litigantes ni habilita al juez para un pronunciamiento.

  Posteriormente se refirió a cada una de las pretensiones de la demanda para señalar que el laudo fue incongruente respecto de ellas; así afirmó:

En relación con las pretensiones primera, segunda y tercera, señaló:

"Lo que se pretendía con la demanda era que se declarara el rompimiento del equilibrio económico del contrato por ineficacia de la fórmula para compensar los efectos que tuvo la inflación sobre los precios contractuales; sin embargo, el Tribunal resolvió las pretensiones como si lo que se hubiera pedido fuera que se analizara la ecuación y el factor inflación para saber si éste constituía o no una causa de desequilibrio financiero, y en ese sentido tomó la inflación alegada por el demandante como causa de sus pretensiones, es decir, como si la inflación hubiera sido el hecho imprevisto y concluyó que no solo era un hecho previsible sino que además su comportamiento estadístico fue normal.

No se pedía que se declarara, como lo hizo el Tribunal, si la inflación había sido o no un imprevisto; lo que se pedía era que se declarara el rompimiento económico del contrato  por ineficacia de la fórmula para compensar los efectos de la inflación.

Con ese proceder, el Tribunal resolvió mal la pretensión y falló extra petita, pues sustituyó una pretensión por otra. En lugar de fallar si hubo o no rompimiento del equilibrio del contrato por ineficacia de la fórmula para compensar los efectos de la inflación, falló acerca de si había habido o no alguna causa de desequilibrio financiero de la ecuación originalmente pactada, concluyendo que 'no se presentó ninguna causa de desequilibrio financiero de la ecuación originalmente pactada por las partes.

Como se ve el fallo es incongruente, ya que se formuló al Tribunal una pretensión y éste resolvió sobre algo totalmente distinto y que nunca le fue planteado.

Adicionalmente el laudo dice que el Tribunal no puede compensar los efectos del mal diseño de la fórmula contractual pues no es de su competencia establecer el desequilibrio inicial de las prestaciones. Al respecto tiene definido el H. Consejo de Estado, no es que pueda sino que debe, ya que 'la ecuación financiera del contrato es una figura de imperativo legal, que se aplica con independencia de que las partes la hubieran pactado o no…Si el fallador encontraba rota o alterada la ecuación financiera del contrato por causas imprevistas y de especial consideración, ajenas al contratista, le correspondía acudir a dicha figura, no solo por mandato legal, sino por motivaciones de justicia y equidad inherentes al equilibrio financiero contractual'(sentencia octubre 24 de 1996.)

Lo anterior implica que el Tribunal, además, falló citra petita pues no resolvió sobre un punto sobre el cual debía resolver, cual era estudiar la eficacia de la fórmula de ajuste  pactada por las partes en el contrato para, con base en ello concluir si hubo o no rompimiento del equilibrio económico del contrato"  (fol. 555)

Respecto de las pretensiones primera, cuarta y quinta:

  Adujo que el laudo arbitral fue incongruente porque se falló lo no pedido y se dejó de fallar lo solicitado, porque se resolvió lo relativo a cuál era la tasa de cambio aplicable, cuando lo que se pedía era la declaración del rompimiento del equilibrio financiero del contrato a raíz del cambio en la normatividad que regula lo relativo a la tasa de cambio aplicable.  En este orden de ideas manifestó:

"no se estaba buscando una declaración del Tribunal respecto de cuál era la tasa correcta que debía haberse aplicado, sino que declarara que el cambio de legislación, que implicó un cambio en la tasa aplicable, causó un rompimiento del equilibrio financiero del contrato.

No se pidió que declarara si se había pagado mal o bien, lo que se buscaba era que se declarara que el cambio de normatividad había roto el equilibrio económico del contrato, alterándolo a favor de la E.E.B., y en consecuencia que se declarara dicha ruptura y se corrigiera.

Por consiguiente, y en relación con esta pretensión, el fallo del Tribunal es incongruente por extra petita porque se falló lo no pedido y se dejó de fallar lo solicitado (fol. 556).

(…)

el fallo del Tribunal debió orientarse a resolver si hubo o no un rompimiento del equilibrio económico del contrato, causado por la modificación de la legislación, y no cuál era la legislación aplicable.

Así las cosas, y debido al error en la decisión de la pretensión formulada por Procables, no se reconoció que el cambio de legislación causó el rompimiento del equilibrio financiero del contrato alterándolo a favor de la E.E.B. y en contra de Procables en $538'461.412 a 31 de diciembre de 1997 como fue calculado por los peritos."   (fols. 580 ss).

  Pretensiones sexta y séptima

Señaló que Procables solicitó condenar a la E.E.B. a restituir los costos financieros en que incurrió al tener que asumir una obligación no contemplada en el pliego de condiciones que le dio origen al contrato, lo que se tradujo en la modificación unilateral del pliego y del contrato, y que condujo a la alteración del equilibrio financiero del mismo (fol. 583).

Esos sobrecostos, explicó el recurrente, se dieron con ocasión de que tocó asumir los gastos de nacionalización del alambrón de aluminio requerido para la ejecución del contrato, a pesar de que desde un comienzo se pactó que este material sería suministrado por la E.E.B (fol. 581 ss).

Manifestó que el Tribunal falló mal esas pretensiones porque refirió al pago de intereses de mora en la cancelación de una factura y nada dijo respecto de lo planteado en la pretensión.

Aseveró:

"En las pretensiones sexta y séptima, Procables solicitó que se condenara a la E.E.B. a restituir los costos financieros en que debió incurrir para poder cumplir una nueva obligación que le fue asignada con posterioridad a la adjudicación del contrato.

Para poder cumplir con esa nueva obligación que le fue asignada, Procables debió acudir a sus propios fondos y al mercado financiero; éste hecho es el costo financiero que se reclamaba.

Sin embargo el Tribunal cambió la pretensión, y resolvió que los costos financieros estaban determinados por unos intereses que en determinado momento la E.E.B. adeudó a Procables por el retraso en el pago de una factura.

(…)

La mora en el pago de unas facturas no es lo que Procables estaba argumentando. Se confundieron dos eventos totalmente distintos, ya que Procables nada solicitó respecto a los intereses que en determinado momento le adeudó la E.E.B.

La demandante solicitó que se reconociera que la inclusión de una nueva obligación a su cargo por parte de la E.E.B. alteró el equilibrio financiero del contrato, por lo que debía reconocércele el costo financiero que tal obligación le había causado.

Luego, de nuevo el fallo es incongruente, porque lo que Procables está pidiendo NO es el pago de los intereses de mora por el retraso en la cancelación de la factura; lo que está pidiendo es que se le reconozca el costo en que debió incurrir para poder cumplir con una obligación impuesta con posterioridad a la adjudicación del contrato y que le hizo más gravoso el cumplimiento del mismo.

En este sentido debió orientarse el fallo del Tribunal, es decir, debió decidir que los costos financieros en que debió incurrir Procables para poder cumplir con la obligación adicional que le fue impuesta, alteraron el equilibrio económico del contrato, costos que ascienden a la suma de $130'494.908 a 31 de diciembre de 1997 de acuerdo con los cálculos efectuados por los peritos" (fol. 557 y 558).

Pretensiones octava, novena y décima

Explicó que las mismas estaban orientadas a que se declarara el incumplimiento parcial del contrato por parte de E.E.B. al no pagar la retención efectuada como garantía adicional de cumplimiento, una vez expedido el certificado de aceptación definitiva del suministro.

  Explicó que Procables sí presentó las documentos exigidos en el contrato para el pago de la retención efectuada por la E.E.B. como garantía adicional de cumplimiento, así los cálculos efectuados por Procables sobre la fórmula de ajuste no fueran apropiados en sentir de la E.E.B.

Pretensiones undécima a decimocuarta

Manifestó que estaban orientadas a que se condenara a la E.E.B. al pago de la retención efectuada en razón de otros contratos, el 6377 y el C00543, distintos, ajenos y extraños al contrato 5347. Al respecto afirmó:

"En este punto el yerro del Tribunal tiene la misma causa que en el punto anterior: al no reconocer el rompimiento del equilibrio económico, pues no se reconoce la deuda a favor de Procables y se asume que la compensación operó y operó bien.

Luego, al reconocerse el equilibrio económico del contrato, debe reconocerse que no había lugar a la compensación y debe condenarse a la Empresa a pagar a Procables la retención efectuada en razón de los otros contratos"  .(fol. 588 c. ppal).

Explicó que cuando se aplican retenciones de otros contratos al contrato por cuyo cumplimiento se adelantó el proceso arbitral, se aplicó una compensación que no fue alegada por la demandada. Afirmó además:

"Lo que simple y llanamente ha ocurrido, es que la E.E.B. en ninguna parte alegó de manera expresa ni la acción ni la excepción de compensación, siendo así que la ley (art. 306 C.P.C.) hace imperiosa su alegación expresa, so pena de rechazo, así se encuentre probada . Esta disposición no es caprichosa, sino que obedece a la aplicación del derecho de defensa. La parte no puede defenderse de algo que no le ha sido propuesto de manera abierta y ostensible; ni la demanda, ni la compensación pueden constituirse en adivinanzas, ni pueden contener "vivezas procesales". La COMPENSACIÓN, simplemente se alega o no se alega, así de simple. Si se alega, habrá de resolverse sobre ella; si no se alega, no debe resolverse sobre ella, aunque aparezca probada.

Hablar de 'deducciones', de 'aplicaciones', de 'imputaciones', es disfrazar. La ley quiere la sinceridad procesal de las partes. Y no solamente la ley, sino que la propia constitución pregona en su artículo 83 al determinar las actuaciones de los particulares y de la autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe".

Por consiguiente, como la COMPENSACIÓN no fue alegada expresamente por la E.E.B., el laudo no podía pronunciarse sobre ella, ni directamente, ni en forma indirecta o velada, al reconocer y prohijar 'deducciones', 'amortizaciones', 'descuentos', 'retenciones', expresiones con las cuales se emboza la COMPENSACIÓN no alegada oportunamente.

(…)

De tal suerte que, cuando el laudo admite un derecho de retención que no fue alegado en la contestación, también incurre en incongruencia, por resolver sobre lo que no se le ha pedido"   (fol. 589).

  8. Intervención de la Empresa  de Energía de Bogotá. S.A. E.S.P.

En la oportunidad procesal para intervenir en desarrollo de este trámite procesal la parte demandada se pronunció respecto de la solicitud de nulidad del laudo arbitral.

Advirtió que el laudo impugnado se profirió por la autoridad competente, en el término previsto para el trámite del proceso, dentro de la competencia otorgada por las partes al  momento de suscribir la cláusula compromisoria; que se dictó en derecho y no en conciencia, no es  incongruente, porque contiene conclusiones que corresponden a los temas objeto del conflicto.

Adujo que el recurrente pretende que el Consejo de Estado actúe como juez de instancia puesto que hace cuestionamientos que debieron efectuarse dentro del proceso arbitral, que apuntan a una revisión de fondo que desborda la naturaleza limitada del recurso de anulación.

Hizo referencia a jurisprudencia de la Sala para explicar que mediante el recurso de anulación se revisan aspectos de forma del laudo arbitral y no de fondo, como, afirma, lo pretende el recurrente.

Precisó que al recurrente le faltó técnica en la sustentación del recurso porque no explicó completa y detalladamente la ocurrencia de las causales que invocó.

Se refirió a las pretensiones de la demanda, a lo considerado y resuelto en el laudo arbitral y a las incongruencias que alegó el recurrente para señalar que la providencia se ajustó a derecho(fols. 590 a 605), para finalizar afirmando:

"Se concluye de todo lo anterior que lo que ocurrió no fue otra cosa que como no prosperó la pretensión del demandante, pues no se demostró que se hubieran generado circunstancias imprevistas que produjeran el rompimiento del equilibrio económico del contrato, éste no encontró nada mejor que alegar que el laudo arbitral es incongruente" (fol. 602)

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

  La Sala advierte previamente que es competente para conocer y decidir el recurso de anulación propuesto, conforme a lo previsto en el artículo 36 numeral 5º de la Ley 446 de 1998, que reformó el artículo 128 del Código Contencioso Administrativo, y a lo estipulado en los artículos 92 y siguientes de la Ley 23 de 1991 y 72 de la Ley 80 de 1993.

  Precisa además, que el contrato, fuente de las obligaciones por cuyo cumplimiento se adelantó el proceso arbitral, fue celebrado el día  11 de abril de 1991, por tanto el régimen jurídico a él aplicable es el previsto en el Decreto -Ley 222 de 1983 y el Código Fiscal, por cuanto a términos de lo dispuesto en el artículo 78 de la Ley 80 de 1993, los contratos en curso a la fecha en que entró a regir este último estatuto, continúan sujetos a las normas vigentes al momento de su celebración o ejecución, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 38 de la Ley 153 de 1887(1).

El estudio del recurso objeto de esta providencia se hará mediante el desarrollo de lo siguiente: 1) Naturaleza del recurso de anulación del laudo arbitral; 2) Supuestos legales para la procedencia de las causales invocadas; 3) Análisis de la incongruencia alegada; 4) Conclusión; 5) Consideración final; 6) Costas.

      1) Naturaleza del Recurso Extraordinario de Anulación

  El recurso de anulación es de naturaleza extraordinaria; tiene por objeto la anulación o modificación de la decisión arbitral cuando contiene errores de procedimiento - in procedendo - y excepcionalmente errores sustanciales  -in iudicando -,  lo cual implica que no puede impugnarse el laudo en lo relativo a cuestiones de mérito o de fondo(2).

La naturaleza de unos y otros errores fue explicada así por la Sala en reciente providencia:

"(…), tradicionalmente se han llamado errores in procedendo  aquellos que comprometen la forma de los actos, su estructura externa, su modo natural de realizarse, los cuales se dan cuando el juez, ya sea por error propio o de las partes, se desvía o aparta de los medios señalados por el derecho procesal para la dirección del juicio, al punto de que con ese apartamiento se disminuyen las garantías del contradictorio o se priva a las partes de una defensa plena de su derecho.

Y por error in judicando, aquel que toca con el contenido intrínseco del fallo,  o sea con su fondo, por aplicación de una ley inaplicable, aplicar mal la ley aplicable, o no aplicar la ley aplicable.  También puede consistir "en una impropia utilización de los principios lógicos o empíricos del fallo", cuya consecuencia  no afecta la validez formal de la sentencia, sino su propia justicia.(3)"(4)

Por tanto, los cargos formulados contra un laudo con el objeto de que se establezca si el tribunal obró o no conforme al derecho sustancial al resolver las pretensiones propuestas, carecen de técnica procesal y no tienen vocación de prosperidad.

Al respecto ha sostenido la Sala:

"A través de los cargos que se formulen contra el laudo, dentro de los precisos y estrictos límites que imponían las taxativas causales del recurso, previstas por el derogado artículo 672 del C. de P. C., y hoy por el art. 38 del Decreto 2279 de 1989, ha de pretenderse la información del Laudo (judicium rescindens), sin que la decisión que adopte el juez del recurso pueda reemplazar o sustituir la que pronunció el Tribunal de Arbitramento (judicium rescisorium), como acontece, por ejemplo, con el recurso de apelación. Se exceptúa de lo anterior, como lo anota MORALES MOLINA, la causal 9ª del derogado art. 672 del C. de P. C., hoy causales de los numerales 7 a 9 del art. 38 del Decreto 2279 de 1989, en cuyo caso incumbe al juez de la anulación salvar las contradicciones o colmar la laguna dejada por el Tribunal de Arbitramento…..De ahí que el penúltimo inciso del art. 672 citado hubiera previsto que en caso de hallar próspera una de las causales 1ª a 6ª , se debería decretar " La nulidad de lo actuado"; en tanto que si encontrare fundada una de las causales 7ª a 9ª ; ambas inclusive, se corregirá o adicionará" el laudo arbitral. Eso mismo prescribe el art. 40, inciso segundo del decreto 2279 de 1989, que hoy rige, la materia, al establecer que "cuando prospere cualquiera de las causales señaladas en los numerales 1,2,3,4,5 y 6 del artículo 38 de este Decreto, declarará la nulidad del laudo. En los demás casos se corregirá o adicionará."

"c Los poderes del juez del recurso de anulación están limitados por el llamado "principio dispositivo" conforme al cual es el recurrente quien delimita, con la formulación y sustentación del recurso, el objeto que con él se persigue y ello obviamente dentro de las precisas causales que la ley consagra. No debe olvidarse, a este propósito, que el recurso de anulación de que se trata procede contra laudos arbitrales debidamente ejecutoriados (CPC, 672, inc 1° reemplazado por el art. 37 del decreto 2279 de 1989), lo cual envuelve una excepción legal al principio de la intangibilidad de las decisiones firmes pasadas con fuerza ejecutoria. Tal excepcionalidad es pues, fundamento y límite de los poderes del juez de la anulación para enmarcar rígidamente al susodicho recurso extraordinario dentro del concepto de lo eminentemente "rogado"(5)

Permitir a la jurisdicción administrativa revisar el fondo del asunto litigioso, sería atentar contra algunos de los principios que informan el proceso arbitral, entre los cuales se mencionan los siguientes: a) La voluntad de las partes de sustraer del conocimiento de la jurisdicción, la decisión de sus conflictos; b) La celeridad; c) La especialización; d) La descongestión de la justicia ordinaria y e) La confiabilidad (6).

El juez de anulación no es, por tanto, superior jerárquico del Tribunal de Arbitramento; está impedido para juzgar el tema de fondo, para evaluar si la decisión tomada por los árbitros se ajusta al derecho sustancial o para cuestionar la manera como el tribunal entendió y resolvió los problemas jurídicos que se le plantearon.

Por tratarse de un recurso extraordinario, está sometido a los precisos límites legales que buscan la garantía de la intangibilidad de las decisiones ejecutoriadas, pilar del principio general de la cosa juzgada (7).

 2) Supuestos legales para la procedencia de las causales invocadas

  Advierte la Sala que si bien el recurrente invocó las causales contenidas en los numerales 4,5,6,7,8 y 9 del artículo 38 del Decreto 2279 de 1989; 1,2,3 y 4 del artículo 72 de la ley 80 de 1993 y 2°,4° y 6° del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil (fols. 532 ss c. ppal), sustentó la petición de nulidad en que el laudo era incongruente. Consideró que al demostrar la incongruencia del laudo quedaba acreditada la ocurrencia de las otras causales que invocó.

Ante la ausencia de la debida sustentación de cada una de las causales que invocó el recurrente y en atención a la naturaleza extraordinaria y limitada del recurso de anulación de laudos arbitrales, la Sala considera que el recurrente fundó su pedimento únicamente en las causales 8 y 9 del artículo 38 del decreto 2279 de 1989 que corresponden con las causales 4 y 5 del artículo 72 de la ley 80 de 1993, y por tanto se limitará al estudio de las mismas.

Esas causales son:

8° Haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros o haberse concedido más de lo pedido.

9° No haberse decidido sobre cuestiones sujetas a arbitramento.

Las dos causales que sustentó el recurrente buscan garantizar el principio de congruencia de las providencias judiciales. Por tanto su prosperidad pende de acreditar que mediante el laudo se contrarió ese principio.

El principio de congruencia del laudo garantiza la correspondencia entre lo pedido y lo decidido por el Tribunal de arbitramento; que la decisión proferida por el Tribunal se ajuste a la materia arbitral enunciada por las partes, puesto que son ellas quienes de manera expresa señalan los límites dentro de los cuales los árbitros pueden actuar validamente. Si los árbitros hacen extensivo su poder jurisdiccional transitorio, a temas exógenos a los queridos por las partes, atentarán contra este principio, puesto que estarán decidiendo por fuera del concreto tema arbitral (8).

Ha señalado la jurisprudencia que la incongruencia de las providencias judiciales, para efectos del recurso extraordinario de anulación, tiene ocurrencia cuando se presenta alguna de las siguientes hipótesis:

.- Cuando el laudo decide más allá de lo pedido,  ultra petita.

.- Cuando en el laudo se decide sobre puntos no sometidos a litigio, extra petita.

.- Cuando el laudo omite pronunciarse sobre alguna de las pretensiones contenidas en la convocatoria del Tribunal de Arbitramento o sobre las excepciones propuestas por el demandado, citra petita.

El artículo 305 del  Código de Procedimiento Civil, modificado por el artículo 1 del Decreto 2282 de 89 estatuye al efecto:

"Congruencias. La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla, y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley.

No podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda, ni por causa diferente a la invocada en ésta.

Si lo pedido por el demandante excede de lo probado, se le reconocerá solamente lo último.

En la sentencia se tendrá en cuenta cualquier hecho modificativo o extintivo del derecho sustancial sobre el cual verse el litigio, ocurrido después de haberse propuesto la demanda, siempre que aparezca probado y que haya sido alegado por la parte interesada a más tardar en su alegato de conclusión, y cuando éste no proceda, antes de que entre el expediente al despacho para sentencia, o que la ley permita considerarlo de oficio."

La congruencia de las providencias judiciales se busca entonces mediante el proceso comparativo entre la relación jurídico procesal y lo resuelto por el fallador, inconsonancia que sólo se da en presencia de una cualquiera de las hipótesis ya referidas que reflejen la carencia de la debida armonía entre las pretensiones y oposiciones y la decisión arbitral.

Conforme a lo expuesto se deduce que la procedibilidad de las citadas causales que invocó el recurrente, pende de que se acredite la incongruencia del laudo arbitral; en otras palabras las causales invocadas se constituyen mediante la prueba de que: el laudo recayó sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros, no decidió asuntos sujetos a su conocimiento, o concedió más de lo pedido.

Se procede a establecer la presencia de esos supuestos en el caso concreto.

3) Análisis de la incongruencia alegada

  Con el objeto de hacer más práctico el análisis de la procedencia de las causales invocadas, la Sala se pronunciará sobre la incongruencia señalada por el recurrente respecto de cada una las pretensiones de la demanda.

Pretensiones primera, segunda y tercera.

La inconformidad del recurrente respecto de estas pretensiones se circunscribe a la forma como el tribunal entendió el problema jurídico planteado. El convocante explicó que lo pretendido era que se declarara el rompimiento del equilibrio económico del contrato por ineficacia de la fórmula para compensar los efectos de la inflación sobre los precios contractuales y que el Tribunal entendió que lo pedido era que se analizara si la inflación era una causa de desequilibrio financiero del contrato.

La Sala encuentra que en verdad el Tribunal resolvió estas pretensiones de la demanda, consideró que el equilibrio financiero del contrato no se había roto por causa de la fórmula de reajuste de precios. Precisó que esa fórmula fue acogida por las partes en el contrato, que sus efectos negativos o positivos para alguna de las partes deben ser asumidos por estas.

También precisó que la fórmula fue eficaz y que si su aplicación dio un resultado negativo al contratista fue porque bajaron las variables comprendidas en la fórmula respecto de la relación original, ante lo cual Procables debió hacer los ajustes correspondientes al menor valor respecto del precio que siguió facturando (fol. 443 c. 2).

Precisó el Tribunal que por tratarse de una licitación internacional cuyos precios debían ser cotizados en dólares, las fluctuaciones de la moneda era un fenómeno normal y previsible; que el contratista debió estimar sus costos previendo diligentemente el comportamiento mutable de los factores pactados en el contrato para cotizar su oferta; que la pérdida alegada por Procables no fue demostrada en el proceso; y que, si en gracia de discusión se aceptase su demostración, esta se habría producido porque cotizó mal su oferta.

Con fundamento en esos y en los demás argumentos referidos en acápite anterior, concluyó que no se dio el tan alegado desequilibrio contractual por esa causa.

Es cierto que el Tribunal analizó el comportamiento de las variables comprendidas en la fórmula de reajuste para señalar que la misma no debe descalificarse; pero es claro también que no fundó la negativa de las pretensiones a que se hace referencia, en las consideraciones que hizo a este respecto.

Como puede verse, el Tribunal analizó, se pronunció y resolvió lo pedido por el convocante. La manera como desató ese pedimento escapa al ámbito de la naturaleza de este recurso.

En efecto, no le es dable al recurrente pretender que esta Sala entre a evaluar la manera como el Tribunal resolvió las pretensiones del convocante, para concluir si esa decisión se ajusta o no a derecho.

Cabe recordar que el recurso de anulación es un recurso extraordinario por virtud del cual esta Sala establece la ocurrencia de las precisas causales de anulación que invoca el recurrente.

En el caso concreto, resulta fácil concluir que el Tribunal resolvió negativamente las pretensiones primera, segunda y tercera de la demanda, con fundamento en que no se había alterado la ecuación financiera del contrato que alegó el demandante.

Sucede por tanto que el Tribunal de arbitramento sí resolvió esos problemas jurídicos planteados; encontró que la fórmula de reajuste de pagos pactada en el contrato obligaba a las partes contratantes; precisó que lo esperado por la contratista no se alteró, si se tiene en cuenta que la fórmula que pactó, al ser aplicada, podría arrojar una suma en su contra o a su favor; concluyó que no se presentó rompimiento del equilibrio financiero del contrato estatal por causa de la citada fórmula de reajuste y que no cabía indemnización en favor del contratista por este concepto.

En consecuencia, no existe la incongruencia del laudo que alega el recurrente por ese aspecto; se reitera que la inconformidad que las partes tengan respecto de la resolución que el Tribunal le da al problema jurídico planteado, no puede entenderse como una falta de pronunciamiento del mismo, como un fallo extra o citra petita.

Pretensiones primera, cuarta y quinta

En relación con la declaración del rompimiento del equilibrio económico del contrato por cambio en el régimen cambiario, que formuló el actor, la Sala considera que el Tribunal sí resolvió las pretensiones que sobre este aspecto se le plantearon.

En efecto, el demandante solicitó al Tribunal declarar que se rompió el equilibrio financiero del contrato por la utilización de la tasa representativa del mercado para el pago en pesos colombianos del valor del contrato expresado en dólares de los Estados Unidos de América, cuando la aplicable era la tasa de cambio comúnmente denominada oficial, que era la vigente a la fecha de celebración.

Para sustentar esas pretensiones afirmó que en el contrato se pactó que los valores expresados en dólares se pagarían en pesos colombianos mediante la utilización de la tasa de cambio oficial vigente a la fecha del pago, no obstante lo cual, explicó, la entidad contratante aplicó la tasa de cambio representativa del mercado, lo que causó un grave deterioro en sus ingresos.

La Sala encuentra que el tribunal analizó las previsiones legales sobre la materia y concluyó que el dólar debía convertirse en pesos colombianos de acuerdo con la normatividad vigente a la celebración del contrato; que el procedimiento utilizado por la Empresa para convertir los dólares en pesos se ajustaba a lo previsto en el contrato y que, por tanto, no se había producido el alegado desequilibrio económico del contrato.

En relación con una posible ocurrencia de los supuestos de la teoría del hecho del príncipe como causa del desequilibrio financiero del contrato, precisó que si bien es cierto que la legislación cambiaria del país varió como consecuencia de la ley 9 de 1991 y sus desarrollos (fol. 461), la tasa de cambio no es consecuencia inmediata y automática del régimen legal de cambios, sino que obedece a la combinación de distintos factores económicos. Con fundamento en estas consideraciones concluyó que en el proceso no se probó la relación de causalidad entre el cambio normativo y el perjuicio que alegó el demandante (fol. 463 c. 2).

Fundado en que los procedimientos adoptados por la entidad para la conversión de dólares en pesos se ajustaba a derecho y en que no se probó que las modificaciones de la legislación cambiaria fuesen la causa del perjuicio esgrimido por el contratista, negó las pretensiones cuarta y quinta.

Con base en lo anterior, la Sala concluye que el tribunal sí se pronunció respecto de las pretensiones cuarta y quinta de la demanda, que si realizó los análisis y consideraciones pertinentes, y que por tanto el laudo no es incongruente en lo que a estas pretensiones se refiere.

Cabe aquí la anotación hecha al analizar las pretensiones iniciales de la demanda respecto de lo argumentado por el recurrente, para precisar que por no ser esta una segunda instancia del proceso arbitral, no es dable a la Sala revisar los fundamentos jurídicos del laudo arbitral.

Pretensiones sexta y séptima

Fueron formuladas así:

"SEXTA. Condenar a la Empresa de Energía de Bogotá S. A. Empresa de Servicios Públicos a pagar a Procables Ltda la suma de TREINTA Y UN MILLONES QUINIENTOS TREINTA Y TRES MIL CIENTO NOVENTA PESOS ($31.533.190,00) MONEDA CORRIENTE, o la superior que resulte probada en el proceso, por concepto del valor de los costos financieros en que incurrió Procables Ltda. en la consecución de los recursos para nacionalizar la materia prima entregada por la Empresa de Energía de Bogotá S. A. Empresa de Servicios Públicos  para que Procables Ltda. fabricara el cable objeto del contrato celebrado.

SEPTIMA: Condenar, en consecuencia, a la Empresa de Energía de Bogotá S. A., Empresa de Servicios Públicos a pagar a Procables Ltda. la cantidad indicada en la pretensión sexta, o la superior que resulte probada, debidamente indexada teniendo en cuenta la tasa de interés en pesos estipulada en el contrato N° 5347 o la variación de los índices de precios al consumidor IPC ocurridos en Colombia, o el índice o factor que los H. Arbitros decidan aplicar con el fin de mantener indemne el derecho de Procables Ltda., desde el día en que Procables Ltda. incurrió en dichos costos financieros y hasta cuando el pago total de estos se realice.

Resulta evidente para la Sala que no es cierto, como lo afirma el recurrente, que hubiese formulado una pretensión de restablecimiento del equilibrio financiero del contrato estatal roto a consecuencia del costo financiero que soportó, al tener que asumir una obligación que le fue asignada con posterioridad a la adjudicación del contrato.

Es claro que lo pedido por el actor fue el pago del valor de los costos financieros en que incurrió Procables Ltda. en la consecución de los recursos para nacionalizar la materia prima, pretensión que el Tribunal resolvió en su integridad.

En efecto, el Tribunal consideró que el pliego de condiciones establecía que los impuestos a las ventas y el establecido por la ley 75 de 1986, así como cualquier otro que afectara los trámites de nacionalización, debían ser pagados por el contratista y cobrados a su costo neto a la Empresa, que quedaba obligada a efectuar los reembolsos correspondientes dentro de los sesenta días siguientes a la expedición del recibo a satisfacción de la factura y los correspondientes comprobantes; que el contratista cobró a la Empresa las sumas que pagó por la nacionalización y que esta pagó la segunda cuenta en oportunidad en tanto que la primera con sesenta y cuatro días de retraso.

Entendió que lo pretendido por el demandante era el pago de los intereses moratorios que se causaron con ocasión de la mora en el pago del reembolso de la primera cuenta, y concluyó que los mismos fueron reconocidos y pagados al contratista por la Empresa el día 7 de julio de 1993.

Con fundamento en lo anterior negó esas pretensiones.

Se concluye por tanto que no se da tampoco respecto de estas pretensiones la aludida incongruencia que alega el demandante. Se trató de unas pretensiones que fueron resueltas en el laudo conforme fueron planteadas por el actor.

Pretensiones octava, novena y décima.

Fueron formuladas por el convocante para que se declarara que la Empresa incumplió parcialmente el contrato al no pagarle la retención efectuada como garantía adicional de cumplimiento, a pesar de que ya se había expedido el certificado de aceptación definitiva.

El Tribunal consideró que la devolución de las sumas retenidas en garantía por la Empresa estaba sujeta a precisas condiciones contractuales que no fueron atendidas oportunamente por el contratista y que la Empresa procedió a reconocer esos valores en el acto de liquidación unilateral del contrato. Con fundamento en estas consideraciones concluyó que: no hubo incumplimiento parcial del contrato por parte de la Empresa por la no devolución a Procables de las sumas retenidas en garantía, como tampoco había incurrido en mora para cuando las aplicó en la liquidación unilateral del contrato; y negó estas pretensiones de la demanda.

De nuevo la Sala considera que estas pretensiones sí fueron resueltas por el Tribunal de arbitramento y que no se presentó la aludida incongruencia del laudo por este aspecto.

Pretensiones undécima a décima cuarta.

El convocante solicitó el pago de los valores que, afirma, le adeuda la Empresa por la ejecución de los contratos 6377 de 1995 y C00543 de 1996, los cuales fueron retenidos indebidamente por esta para hacer efectivo el saldo a su favor contenido en el acta de liquidación unilateral del contrato  5347.

El Tribunal negó estas pretensiones de la demanda porque consideró que la compensación de obligaciones que realizó la Entidad se ajustaba a derecho.

Luego de referir las disposiciones legales que regulan ese modo de extinguir las obligaciones, estableció el cumplimiento de los supuestos legales para su procedencia.

El recurrente afirmó que el Tribunal erró porque no reconoció esa deuda a favor de Procables, al negar la pretensión relativa al desequilibrio económico del contrato; argumentó también que el fallo fue extra petita porque contiene un pronunciamiento sobre un asunto no sometido al conocimiento de los árbitros cual fue la compensación de obligaciones.

Reconoce que el Tribunal se pronunció sobre esas pretensiones, pero aclara que se equivocó porque consideró que la liquidación del contrato que hizo la Empresa era correcta.

La Sala encuentra que el recurrente controvierte la decisión del Tribunal porque no comparte la resolución al problema jurídico que, por éste aspecto, se adoptó en el laudo.

Resulta por tanto que respecto de esas pretensiones no se presenta la incongruencia alegada; el Tribunal resolvió esas precisas pretensiones que se le plantearon mediante la consideración de los supuestos jurídicos y fácticos materia de la litis.

De nuevo la Sala precisa que la invocación de las causales que se analizan no resulta procedente para lograr que esta Sala revise las consideraciones jurídicas que realizó el Tribunal, para adoptar la decisión que se controvierte, como lo pretende el recurrente.

Si el Tribunal denegó las pretensiones porque encontró que el proceder de la Entidad respecto de la compensación de obligaciones se ajustaba a derecho, no le es dable a esta Sala evaluar esa decisión.

La Sala encuentra además que la formulación de esas pretensiones del convocante comportaba el estudio de la compensación, si se tiene en cuenta que la Entidad contratante aplicó esta figura respecto de obligaciones a su favor derivadas del contrato 5347 en relación con obligaciones a su cargo derivadas de los contratos 6377 y C00543, y que lo pedido por el actor era precisamente el pago de estas últimas.

En efecto, si las pretensiones estaban encaminadas a que el Tribunal de arbitramento condenara a la demandada al pago de los valores derivados de la ejecución de los contratos 6477 y C00543, que afirmó, fueron cargados indebidamente al saldo del contrato 5347, resultaba necesario el análisis de la procedencia de esa retención indebida, a que aludió el demandante en su demanda, que no es otra cosa, según lo explicó la entidad demandada y lo consideró el tribunal, que una compensación de obligaciones.

Resulta por tanto que la resolución de las pretensiones décima primera a décima cuarta ameritaba el estudio sobre la procedencia de la compensación de obligaciones que utilizó la entidad demandada, lo que permite concluir que por esta causa el laudo arbitral no fue incongruente.

4) Conclusión

De todo lo anteriormente expuesto se infiere que el recurrente no demostró la incongruencia del laudo arbitral, que alegó para fundar su solicitud de anulación con fundamento en las causales previstas en los numerales 8 y 9 del art. 38 del decreto 2279 de 1989.

Por tanto, la Sala declarará infundado el recurso, por la no prosperidad de las causales invocadas.

Como quedó considerado a propósito de cada una de las pretensiones de la demanda, no le asiste razón al recurrente cuando afirma que el laudo fue incongruente porque contiene la resolución de pretensiones que no se le plantearon, o porque dejó de pronunciarse sobre las que sí se le formularon, o porque concedió mas de lo pedido.

Fue evidente la propuesta del recurrente para que esta Sala revisara las soluciones que le dio el tribunal de arbitramento, a cada uno de los problemas jurídicos que se le plantearon.

Esa propuesta, como quedó explicado, escapa al ámbito y a la naturaleza de este recurso; por vía del recurso de anulación no se puede pretender la evaluación de las consideraciones jurídicas que hizo el juez arbitral; el conocimiento, trámite y decisión del mismo, no comporta el desarrollo de una segunda instancia.

De lo expuesto concluye entonces la Sala, que el laudo arbitral no presenta incongruencia entre lo pedido por el convocante y lo resuelto, y por tanto no se encuentra viciado de nulidad alguna, pese a lo expuesto por el impugnante.

Con fundamento en todo lo anterior, se declarará infundado el recurso, conforme lo establece el artículo 40 del decreto 2279 de 1989, modificado por la ley 446 de 1998.

5) Costas judiciales

La Sala, en aplicación de lo normado por el artículo 129 de la ley 446 de 1998 que modificó el art. 40 del decreto 2279 de 1989 y de conformidad con lo manifestado en reiteradas providencias, condenará en costas al recurrente porque no prosperaron las causales de nulidad que invocó (9).

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A:

PRIMERA.- DECLÁRASE infundado el recurso de anulación del laudo arbitral proferido el día 4 de junio de 1998, por el Tribunal de Arbitramento constituido para dirimir las controversias surgidas entre la Sociedad Productora de Cables Ltda., Procables Ltda y la Empresa de Energía de Bogotá.

SEGUNDA.- DENIEGANSE las demás peticiones.

TERCERA.- CONDENASE en costas a la recurrente. Tásense.

COPIESE, NOTIFIQUESE, CUMPLASE Y DEVUELVASE AL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO A TRAVES DE SU SECRETARIA.

ALIER E. HERNANDEZ ENRIQUEZ         MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ      Presidente de Sala

JESUS MARIA CARRILLO BALLESTEROS            RICARDO HOYOS DUQUE

GERMAN RODRIGUEZ VILLAMIZAR

NOTAS DE PIE DE PAGINA

1 Así lo ha precisado la Sala en anteriores oportunidades, al efecto cabe consultar el auto 15157 proferido el día 4 de febrero de 1999 y la sentencia 12723 del 22 de junio de 2000.

2 Así lo ha señalado la Sala en abundante providencias; al efecto pueden consultarse las sentencias 5326,7809 y 11632.

3 En tal sentido puede verse a EDUARDO J. COUTURE en su obra Fundamentos del Derecho Procesal Civil. Buenos Aires, Edit. Depalma, 1981. P.344-345.

4 Sentencia 17704  proferida el 17 de agosto de 2000.

5 Exp. 7809 12 de noviembre de 1993.

6 Esta precisión fue hecha por la Sala en sentencia 14499 del 25 de febrero de 1999.

7 Providencias de mayo 15 de 1992, expediente 5326; de noviembre 12 de 1993, expediente 7809 y de octubre 24 de 1996, expediente 11632.

8Así lo ha manifestado la jurisprudencia de  la Sala; al efecto puede consultarse sentencia 5326. del 15 de mayo de 1992 y la sentencia 14499 del 25 de febrero de 1999.

9 A manera de ejemplo cabe consultar las sentencias 14499 del 25 de febrero de 1999, 15623 del 27 de abril de 1999,, 18411 del 16 de febrero2001 y 17108 del 22 de febrero siguiente.