CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - SECCION TERCERA
EXPEDIENTE No. : 15111
FECHA : Santa Fe de Bogotá, D.C., enero veintiuno (21) de
mil novecientos noventa y nueve (1999).
ACTOR : Consuelo Arenas de Ortiz
DEMANDADO : Comisión Nacional de Televisión
Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la actora contra el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 30 de octubre de 1997, mediante el cual se admitió la demanda y se negó la suspensión provisional de las resoluciones 336 del 16 de diciembre de 1996 y 060 de marzo 7 de 1997 proferidas por la Comisión Nacional de Televisión, mediante las cuales se declaró la caducidad de los contratos 618 del 15 de febrero y 795 del 18 de mayo de 1995, celebrados entre el Instituto Nacional de Radio y Televisión Inravisión- y Gabriel Ortiz Gos Televisión Cía. S. En C.
Obrando a través de apoderado judicial, la señora Consuelo Arenas de Ortiz presentó demanda de nulidad, con el objeto de que se declarara la nulidad de las resoluciones 336 del 16 de diciembre de 1996 y 060 de marzo 7 de 1997 proferidas por la Comisión Nacional de Televisión, mediante las cuales se declaró la caducidad de los contratos 618 y 795 del 15 de febrero y 18 de mayo de 1995 respectivamente y se resuelve el recurso de reposición.
2- La solicitud de suspensión provisional.
De igual manera solicitó la suspensión provisional de:
- La resolución 336 de diciembre de 1996 por infracción manifiesta del artículo 1602 del Código civil y de la cláusula décima séptima literal b) del contrato 618 de febrero 15 de 1995 y de la cláusula décimo primera literal b) del contrato 795 de 18 de mayo de 1995.
- La resolución 060 de 1997, mediante la cual se niega el recurso de reposición interpuesto contra la primera resolución y la confirma.
Sustenta la solicitud de suspensión provisional así:
"La Resolución 336 alega como causal única para declarar la caducidad, la violación por parte de la sociedad concesionaria de la cláusula décima séptima literal b) del contrato 618 de 1995, conforme a la cual hay lugar a declarar la caducidad, cuando el monto de lo adeudado por tal concesionario exceda al 20% del valor asegurado por la garantía de cumplimiento del contrato.
Pues bien, este evento no se dio, como se desprende de una simple operación aritmética para la que no hay necesidad de otra prueba distinta a lo que expresa la propia Resolución 336, En ella se dice que el valor en mora adeudado por Gos Televisión, por concepto de los costos ocasionados en la ejecución del contrato 618, más los intereses corrientes y de mora causados el 6 de diciembre de 1996, asciende a la suma de un mil setecientos noventa y siete millones ochocientos veinte mil cuatrocientos noventa y un pesos ($1.797.820.491,oo). Según lo expresa la propia Resolución 336, el valor asegurado por la póliza de cumplimiento No. 185797 C de Latinoamericana de Seguros S.A., de fecha 24 de febrero de 1995, es de un mil setecientos cuarenta y ocho millones seiscientos cincuenta y ocho mil doscientos cincuenta pesos ($1.748.658,250,oo). Matemáticamente, al comparar ambas cifras, resulta claro, elementalmente claro, que el exceso de lo adeudado con relación al valor asegurado por la póliza de cumplimiento apenas si excedió en 2.73%.
Para que la causal de caducidad se configurara, de acuerdo a lo estipulado en la cláusula décima séptima literal B)del contrato 618 de 1995, el monto de lo adeudado por el concesionario por todos los conceptos, ha debido exceder de dos mil noventa y ocho millones trescientos ochenta y nueve mil novecientos pesos ($2.098.389.900.oo), suma esta que es superior en 17.72% al valor de las obligaciones a cargo de Gos Televisión fijado por la resolución 336.
Sólo al alcanzar los dos mil noventa y ocho millones trescientos ochenta y nueve mil novecientos pesos ($2.098.389.900,oo) la deuda llegaría al 20% previsto en el contrato y únicamente al superar esta suma había lugar a la declaratoria de caducidad.
Igual cosa sucede respecto a la caducidad decretada para el contrato 795 de 1995, en el que la suma adeudada, según la Resolución 336, es inferior al valor asegurado, con la advertencia de que para dicho contrato, la causal de caducidad puede aplicarse solo cuando el monto de la deuda en mora del concesionario exceda el 75% del valor asegurado. En efecto, la garantía se fijó en la cantidad de treinta y tres millones doscientos treinta y nueve mil doscientos ochenta y nueve pesos con veinte centavos ($33.239.289,20) y lo adeudado por el concesionario, en razón de "los costos ocasionados, más los intereses corrientes, el 6 de diciembre de 1996" (Resolución 336), asciende a la suma de treinta y un millones ochocientos seis mil ciento noventa y cinco pesos ($31.806.195,oo). Resulta pues, evidente, que es errónea la afirmación que contiene el acto jurídico cuya suspensión provisional se solicita, que el valor de lo adeudado por Gos Televisión supera el 75% de la suma asegurada y por consiguiente la causal alegada para decretar la caducidad del contrato 795 es inexistente."
El Tribunal admitió la demanda por reunir los requisitos de forma que ordena la ley y negó la suspensión provisional, por considerar que en el presente asunto "el actor, si bien probó sumariamente el perjuicio, no hizo lo propio respecto a la flagrante ilegalidad del acto", por cuanto las cláusulas de los contratos que son objeto de controversia en esta causa serán el motivo del debate procesal iniciado.
Inconforme el actor con el auto que niega la suspensión provisional manifiesta que hay una imprecisión conceptual en el breve razonamiento del tribunal pues en el auto se dice que "el actor no probó sumariamente el perjuicio.."
En efecto, aduce la parte actora que no se probó porque era innecesario hacerlo,
"toda vez que el perjuicio surge, como consecuencia del agravio que le infringió la Comisión Nacional de Televisión, con la resolución 336 de diciembre 16 de 1996, al restringirle un atributo de su personalidad con el recorte en su capacidad de ejercicio, impidiéndole contratar con la administración. Por esto mismo, la demandante no tenía porque pedir específicamente el restablecimiento de un derecho relacionado con dicha capacidad, ya que al ser anulada la resolución 336 de inmediato ella recuperará el ejercicio pleno de su aptitud de poder obligarse con el Estado, sin necesidad de declaración alguna a éste respecto. De allí que una solicitud en tal sentido, a título de restablecimiento del derecho, hubiera sido superflua y redundante".
Aduce también que en el acto que determinó la competencia del Tribunal para conocer de este negocio, equivocadamente se habló de una relación contractual como determinante de esa competencia. "La realidad es que entre la señora Consuelo Arenas de Ortiz y la Comisión Nacional de Televisión no existe ni existió ningún vínculo contractual. Esta relación jurídica se daba entre Gabriel Ortiz Gos Televisión Cía S. en C. de la cual la señora Arenas Ortíz es socia gestora conjuntamente con el señor Gabriel Ortiz".
En cuanto a que no se probó la flagrante ilegalidad del acto demandado, afirma que por el contrario la ilegalidad de las resoluciones 336 y 795 (sic) es ostensible y que para darse cuenta de ello "basta hacer un elemental cálculo aritmético, para el que no se exige conocimientos profundos en ciencias matemáticas." De tal manera que si el monto de lo adeudado por el concesionario no superaba los valores asegurados por la garantía de cumplimiento del contrato, la Comisión Nacional de Televisión transgredió el contrato celebrado con Gabriel Ortiz Gos Televisión. En C. y violó por consiguiente el art. 1602 del Código Civil de acuerdo con el cual el contrato es una ley para los contratantes "y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales".
Finalmente manifiesta que espera haber demostrado el grave perjuicio que con los actos administrativos acusados se causó a la señora Consuelo Arenas de Ortíz para que se proceda a la suspensión provisional de los mismos.
La Sala confirmará la negativa a decretar la suspensión provisional de los actos acusados por las razones que pasan a exponerse:
1. En primer lugar se observa que a pesar de haber un equívoco en el auto que se impugna cuando el a-quo afirma que "el actor, si bien probó sumariamente el perjuicio, no hizo lo propio respecto a la flagrante ilegalidad del acto", de la motivación se desprende que lo que se quiso expresar es que "cuando además de la nulidad de los actos administrativos, se busque el restablecimiento del derecho, el actor debe probar la flagrante ilegalidad del acto y, sumariamente, el perjuicio que la ejecución del mismo causó o podría causarle". Así lo entendió el actor a justificar por qué no probó el perjuicio causado.
2. Encuentra la Sala que en efecto, en la solicitud de suspensión provisional de la demanda la parte actora no hizo mención alguna al perjuicio que le causó o le pueden causar dichos actos, y menos lo probó así fuera sumariamente, para formalizar su petición acorde con los requisitos del art. 152 del C.C.A.
Tratar de hacerlo en el escrito del recurso que ahora se desata resulta extemporáneo y no es de recibo la justificación de su omisión en la simple afirmación de que era innecesario probarlo, ya que el perjuicio surgió por el sólo hecho de haberse expedido los actos.
Si bien es cierto las consecuencias que trae la declaratoria de caducidad para un contratista están establecidas en la ley -inhabilidad para contratar y hacer efectiva la garantía de cumplimiento -, también lo es que cuando esta sanción recae en una sociedad y sus socios y es uno solo de éstos el que pretende la nulidad del acto, le asiste el deber complementario de precisar como persona individualmente considerada en qué medida esa decisión afecta sus intereses en forma distinta a los de la sociedad de la cual hace parte.El legislador ha establecido ciertos requisitos para la prosperidad de la medida cautelar de la suspensión provisional por cuanto ante todo se presume la legalidad de los actos administrativos y por ello es indispensable que quien pretenda desvirtuarla asuma su carga de prueba (art. 177 C. de P. C.) y demuestre en forma sumaria el perjuicio grave que la ejecución de los actos demandados le causa o le pudiera causar en el futuro, exigencia contenida en el ordinal 3o. del artículo 152 del C.C.A. y sobre la cual no es suficiente la simple conjetura de un perjuicio o que éste pueda suponerse en forma más o menos razonada por el juzgador, omisión que sería suficiente para denegar la suspensión provisional solicitada.
II. No obstante se observa que aunque no se hubiese anotado esa omisión sustancial, la suspensión provisional tampoco está llamada a prosperar porque las violaciones alegadas como ostensibles requieren la comprobación, mediante pruebas oportunamente pedidas y practicadas con la audiencia de las partes involucradas en el litigio, de ciertos supuestos de hecho que no podrán darse por establecidos sino en el fallo definitivo, teniendo en cuenta que más que la flagrante violación de una norma positiva superior, se trata de la aplicación de cláusulas contractuales que por tener efectos interpartes resisten todo un debate procesal.
En efecto, las razones alegadas por el demandante para la procedencia de la suspensión provisional fueron expuestas también en los recursos gubernativos interpuestos contra los actos administrativos demandados y se desecharon por la administración con argumentos interpretativos de las cláusulas respectivas de los contratos (folio 17).
III. Por último, como de los actos acusados se desprende que existen terceros que pueden tener interés directo en el resultado del proceso se ordenará la notificación personal del auto admisorio de la demanda al representante legal de la Sociedad Gabriel Ortiz Gos Televisión Cía. S. en C. así como a sus socios y al representante legal de la compañía Latinoamericana de Seguros S.A. otorgante de las pólizas de cumplimiento de los contratos que dieron origen a los actos acusados.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,
Primero. Confirmase el auto de octubre 30 de 1997 proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.Segundo. Notifíquese personalmente el auto admisorio de la demanda al representante legal de la sociedad Gabriel Ortiz Gos Televisión S. en C., a los socios de la misma y al representante legal de la Compañía Latinoamericana de Seguros S.A.
Cópiese, Notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen
Ricardo Hoyos duque
Presidente Sección
Jesús María Carrillo B.
Juan de Dios Montes H.
Germán Rodríguez V.
Lola Elisa Benavides López
Secretaria Sección.
