CONSEJO DE ESTADO
SALA DE CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION TERCERA
Expediente 15071
Santa Fe de Bogotá, Octubre ocho (8) D.C., de mil novecientos noventa y ocho (1998)
Consejero Ponente Dr. Jesús María carrillo Ballesteros
El abogado Alberto Montoya Montoya ha instaurado acción de simple nulidad contra las circulares del Superintendente de Salud 047 de 14 de noviembre y 054 de 24 de diciembre de 1997, dirigidas a los representantes legales de loterías o beneficencias que administran loterías y concedentes del juego de apuestas permanentes.
En escrito separado solicitó la suspensión provisional de las circulares acusadas de nulidad. Como en ellas se imparte instrucción sobre ciertas observaciones que deben cumplirse en todo proceso licitatorio para celebrar contratos de concesión relacionados con la explotación del juego de apuestas permanentes, el demandante alegó violación manifiesta de los siguientes preceptos incorporados a la ley 80/93 o Estatuto General de Contratación Pública:
- Artículo 1o.
- Artículo 11, num. 3 literal C.
- Artículo 14, num. 1o.
- Artículo 24, num. 5o. .
- Articulo 25, nums. 8, 9 y 12
- Articulo 30, num 2
- Artículo 62,
- Artículo 67
Cita además la ley 1a. de 1982, el decreto legislativo 386 de 1983 y sus decretos reglamentarios 033/84, 1984/88 y 2527/87 como preceptos quebrantados por el Superintendente Nacional de Salud con ocasión de la expedición de las circulares demandadas.
Según se ha visto, fueron acusadas de nulidad las circulares 047 y 054 de 1.997 mediante las cuales el Superintendente de Salud imparte instrucciones a los representantes legales de loterías, beneficencias y concedentes del juego de apuestas permanentes, que deben aplicar a todo procedimiento licitatorio de concesión para que haya uniformidad, en el territorio nacional.
La circular 047 es de 14 de noviembre y por ella se exige a sus destinatarios que en toda licitación pública que se convoque para entregar la concesión para la explotación del juego de apuestas permanentes se deben realizar encuestas por muestreo estadístico estratificado y aleatorio, que tenga como universo la población residente en el Departamento, con su respectiva ficha técnica que sirva para determinar el número de talonarios a suministrar mensualmente durante la ejecución del contrato y el valor de la apuesta mínima permitida. Entonces instruye para que sean revisados, cuando menos, los siguientes aspectos:
- Población total y económicamente activa, discriminada por municipios.
- Ingreso per-cápita de la población.
- Análisis del comportamiento de las ventas de talonarios en los 3 años anteriores, por municipios.
- Análisis del comportamiento, del valor de la apuesta máxima permitida en los 3 años anteriores.
- Análisis del comportamiento de los montos transferidos al sector salud en los 3 años anteriores.
Se alegó entonces que la circular anterior restringe los alcances de la ley y del reglamento que pretendía instruir porque adopta prescripciones no comprendidas en las disposiciones que rigen las apuestas. Además, por imponer estudios de mercadeo evaluación económica, análisis técnico y financiero y demás exigencias para celebrar contrato de concesión, la Superintendencia de Salud desconoció la autonomía que en estas materias otorgó la ley de contratación a los establecimientos descentralizados del orden departamental.
La circular 054 es de 24 de diciembre y mediante ella se instruye que las únicas loterías con las cuales se puede realizar el juego de apuestas permanentes, según sean los resultados de sus premios mayores, son las loterías ordinarias también denominadas departamentales, que juegan semanalmente. Textualmente se advierte en la circular que:
" Los resultados de los sorteos de otras loterías nacionales, como las extraordinarias, o internacionales como las loterías de Panamá, Miami, Nueva York u otras, no se podrían utilizar para realizar el juego de apuestas permanentes, por cuanto estas no están incluidas dentro de la autorización dada por la ley 1o. de 1982"
Se alegó entonces que la restricción de utilizar solamente sorteos ordinarios vulneró el artículo 1o de la ley 1a. de 1.982, que según el actor permite a las concedentes utilizar los sorteos de todas las loterías incluyendo las extraordinarias.
Es cierto que dentro de la organización administrativa y en los términos del decreto 1259 de 1994 la Superintendencia de Salud ejerce funciones de vigilancia y control de aquellas entidades que exploten, administren o gestionen bajo cualquier modalidad, el monopolio de loterías, apuestas permanentes y demás modalidades del juego de suerte y azar. Pero cierto es también que por virtud del articulo 11 del estatuto de contratación administrativa, la competencia para ordenar y dirigir la celebración de licitaciones y concursos para escoger contratistas, según el literal c) de la ley 80/93 la tienen los representantes legales de las entidades descentralizadas en todos los ordenes y niveles.
Aquí se ha visto que la circular 047 es manifiestamente violatoria del postulado que recoge el artículo 11 de la ley 80/93, pues so pretexto de la función administrativa de control sobre los concedentes del juego de apuestas permanentes, la Superintendencia de Salud utilizó el expediente de las circulares para reglamentar la ley 80 de 1.993, que en el articulo 14 dispone:
"Para el cumplimiento de los fines de la contratación, las entidades estatales al celebrar un contrato:
1o. Tendrán la dirección general y la responsabilidad de ejercer el control y vigilancia de la ejecución del contrato. En consecuencia, con el exclusivo objeto de evitar la paralización o la afectación grave de los servicios públicos a su cargo y asegurar la inmediata, continua y adecuada prestación, podrán, en los casos previstos en el numeral 2o. de este artículo, interpretar los documentos contractuales y las estipulaciones en ellos convenidas, introducir modificaciones a lo contratado y, cuando las condiciones particulares de la prestación así lo exijan, terminar unilateralmente el contrato celebrado.
Sin perjuicio de reexaminar la sustancialidad del tema en la correspondiente oportunidad procesal, la Sala accederá a la suspensión provisional que respecto de la circular 047 ha sido solicitada por la parte actora.
En cuanto instruye para que en el juego de apuestas permanentes solo sean utilizados los resultados de loterías ordinarias, en modo alguno desconoce preceptos de rango superior pues la ley 1a. de 1.982 solo autorizó a las Loterías establecidas por la ley 64/23 a las de Bogotá y Manizales, o a las Beneficencias que las administren, para utilizar los resultados de los premios mayores de los sorteos de todas ellas en juegos de apuestas permanentes. Estos juegos podrán ser realizados por las mismas entidades o mediante contrato de concesión con particulares. De su lado la ley 64 de 1.923, cuyo texto también se dice quebrantado, solo autorizó a los Departamentos para establecer una lotería con premios en dinero y con el único fin de destinar su producto a la asistencia pública.
Tal como se advirtió en el análisis de la circular anterior, sin perjuicio de volver sobre el tema en la sentencia concluyese por lo pronto que la instrucción que recoge la circular 054 no supone un desconocimiento abierto y ostensible del ordenamiento legal Colombiano, por lo que a su respecto se impone denegar la solicitud de suspensión provisional. En otro orden estima la Sala que la demanda merece admisión, pues lo que, por ella se, impugna son instrucciones escritas del Superintendente de Salud con efectos jurídicos en el ámbito de la contratación estatal, susceptibles de control jurisdiccional.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,
Admítese la demanda de simple nulidad de las circulares 047 y 054 de 1997 emanadas de la Superintendencia Nacional de Salud.
Téngase al abogado ALBERTO MONTOYA MONTOYA como parte demandante.
Notifíquese personalmente el presente proveído al Superintendente Nacional de Salud y córrase traslado de la demanda por el término legal.
Notifíquese al Ministerio Público.
Fíjese en lista.
Suspéndense los efectos de la circular 047 emitida por el Superintendente de Salud el 14 de noviembre de 1997.
Deniégase la suspensión provisional de la circular 054 de 24 de diciembre de 1997.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
RICARDO HOYOS DUQUE
Presidente de la Sala
JESÚS MARÍA CARRILLO BALLESTEROS
JUAN DE DIOS MONTES HERNÁNDEZ
DANIEL SUÁREZ HERNÁNDEZ
GERMÁN RODRÍGUEZ VILLAMIZAR
LOLA ELISA BENAVIDES LÓPEZ
Secretaria
