CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION TERCERA
RADICACION No. : 14855
FECHA : Abril 28 de 1999
MAGISTRADO PONENTE : Dr. Daniel Suarez Hernandez
<TEMA : Mayores valores de obra>.
<ENCABEZADO DE LA PROVIDENCIA>.
Santafé de Bogotá, abril veintinueve (29) de mil novecientos noventa y nueve (1999).
CONSEJERO PONENTE: DOCTOR DANIEL SUAREZ HERNANDEZ
REFERENCIA: Expediente No. 14855
ACTOR: Sociedad Constructora A & C S.A.
DEMANDADA: IDU
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, el 27 de noviembre de 1997, mediante la cual se negaron las súplicas de la demanda.
Mediante escrito presentado ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 24 de junio de 1992, por medio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción contractual consagrada en el art. 87 del C.C.A., la Sociedad Comercial Constructora A & C S.A., formuló demanda en contra del Instituto de Desarrollo Urbano IDU-, para que se hagan las siguientes declaraciones y condenas:
"PRIMERA.- Que el Instituto de Desarrollo Urbano IDU.-, incumplió el contrato de obra 021 de 1988, suscrito con CONSTRUCTORA A&C S.A. cuyo objeto fue elaborar y ejecutar a precio global los diseños arquitectónicos, estructurales, hidráulicos, sanitarios, eléctricos y demás requeridos, junto con las obras necesarias para la construcción del complejo hospitalario El Tunal, obra cuyo propietario legal es la Secretaría de Salud de Bogotá, según se reconoció por el IDU en oficio 6774 de fecha 6 de octubre de 1989 ( anexo No. 1) al no acceder al pago y por tanto no incluir en los actos liquidatorios los valores de los sobrecostos incurridos durante la ejecución del mismo, según lo solicitado por la demandante y finalmente, al no cancelarle los valores mencionados. Igualmente desconoció sus deberes contractuales al obligar a la sociedad demandante a permanecer en las obras por mayor tiempo que el previsto al momento de contratar.
"SUBSIDIARIA.- Para el caso de que no prospere la pretensión anterior, solicito se declare:
a.- Que es nulo el acto contenido en el oficio número 310 - 325 radicado bajo el # 3598 del 12 de julio de 1991, expedido por el Director Ejecutivo del Instituto de Desarrollo Urbano IDU, en cuanto por medio del mismo no se accedió al pago de los sobrecostos por la ejecución del contrato de obra 021 de 1988, cuyo reconocimiento fue solicitado por CONSTRUCTORA A&C S.A. en escritos radicados en el IDU con los números 007967, 003254 y 004947; gastos que consisten en la mayor cantidad de obra ejecutada, mayor permanencia en obra y extensión de costos financieros.
"SEGUNDA. Que como consecuencia de la prosperidad de la PRIMERA pretensión principal o de la Subsidiaria precedentes o de alguna de ellas, se condene al Instituto de Desarrollo Urbano IDU-, a pagar a la CONSTRUCTORA A&C S.A., o a quien sus derechos represente, el monto de los sobrecostos y perjuicios incurridos durante la ejecución del contrato ya mencionado en este escrito y derivados del incumplimiento de las obligaciones a cargo del demandado, que ascendían en el mes de febrero de 1992 y en dinero de poder adquisitivo de esa época a una suma en ningún caso inferior a TRESCIENTOS SETENTA Y SEIS MILLONES CIENTO OCHENTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS TREINTA Y UN PESOS CON CUARENTA CENTAVOS M/CTE ($376.189.531,40).
"TERCERA.- Que el monto de la indemnización se actualice en su valor a la fecha de la sentencia que ponga fin al proceso mediante la aplicación de los mecanismos y procedimientos señalados por la ley y adoptados por el Consejo de Estado en diferentes oportunidades, teniendo en cuenta las variaciones del índice de precios al consumidor (IPM) certificado por el Departamento Administrativo Nacional de Estadísticas DANE-.
"CUARTA.- Que las condenas devenguen intereses corrientes durante los seis (6) meses siguientes a la fecha de las sentencia que las reconozca y moratorios vencido este término.
"QUINTA.- Que, si la ley lo permite, se condene al Instituto de Desarrollo Urbano IDU-, al pago de los costos y costas del proceso.
"SEXTA.- Que a la sentencia se le dé cumplimiento en los términos de los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo y, si llegare el caso en él previsto, se dé aplicación a lo preceptuado por el artículo 178 de la misma obra.
Como fundamento de las pretensiones se narraron en la demanda los siguientes hechos, que se sintetizan así:
.-.El 6 de febrero de 1988 la Sociedad Constructora A&C S.A., celebró el contrato 021 con el Instituto de Desarrollo Urbano IDU, previa su participación en la licitación internacional CB- IDU- SSB-LI-005-87 en el que resultó vencedora. El objeto del contrato fue elaborar y ejecutar a precio global, sujeto a reajuste periódico de acuerdo con la variación de los factores determinantes de los costos, los diseños arquitectónicos, estructurales, hidráulicos, sanitarios, eléctricos y demás requeridos y las obras necesarias para la construcción del Complejo Hospitalario El Tunal, de conformidad con los requisitos y especificaciones indicados en los pliegos de Condiciones de la Licitación, planos de diseño y/o de construcción y bajo las condiciones estipuladas en el contrato.
.-. En el contrato se dispuso que "por tratarse del sistema de precio global el CONTRATISTA no tendrá derecho a solicitar reconsideración del valor global por omisión en los ítems contemplados en su propuesta...". No obstante previó la posibilidad de obras extras al disponer: "que el contrato principal, se pagará a los precios unitarios pactados - Si no lo estuvieren se determinarán utilizando las listas de precios de CAMACOL y/o el MOPT".
.-. El plazo previsto para la ejecución de los trabajos y obras (diseño y construcción) fué de trece (13) meses así: dos (2) meses para la elaboración de los diseños, diez (10) meses para la construcción y un (1) mes para la liquidación del contrato "que se contarán a partir de la fecha del acta de iniciación la cual se suscribirá dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a la entrega del anticipo".
.-.A los pocos días de iniciado el convenio el Instituto de Desarrollo Urbano IDU y la Secretaría de Salud de Bogotá ordenaron adiciones y formularon observaciones al proyecto propuesto por la Constructora, que fué objeto del análisis comparativo que sirvió de base para la confección de los precios de la oferta y para la adjudicación y luego para la celebración del contrato, lo cual implicó una ampliación de las áreas de construcción propuestas en cantidad de 1.064,56 m2. Pasó entonces el proyecto licitado de 5.385 m2 a 6.449,56 m2, que fueron aprobados por el Servicio de Salud de Bogotá, según oficio CMH - 138 de 28 de marzo de 1988 (anexo 2).
.-. La Constructora A&C sometió al estudio del Instituto de Desarrollo Urbano IDU, el presupuesto para las ampliaciones y adiciones mediante escrito que remitió el 3 de mayo de 1988.
.-. La Constructora remitió en varias oportunidades, sendas comunicaciones al IDU, relacionadas con las modificaciones hechas al proyecto arquitectónico y su incidencia en el normal desarrollo de la obra. (Destaca la del 22 de julio de 1988 - A&C - P - 610-88- anexo 3).
.-. Con posterioridad a las referidas comunicaciones se recibieron órdenes de cambios y variaciones al proyecto, por los cuales la Constructora efectuó los replanteamientos correspondientes que representaron atrasos en la programación diseñada.
.-. A pesar de los requerimientos hechos al IDU, se presentaron demoras en los trámites de las licencias y permisos ante la Secretaría de Obras Públicas del Distrito y ante las empresas de servicios públicos; así como también en los pagos que debía hacer el IDU a la Constructora.
.-. Se solicitó la aprobación de las modificaciones introducidas por la Secretaría de Salud y de las mayores áreas. (comunicación A&C - P - 136-89.- Anexo 4).
.- Fué señalada un primera prórroga; el plazo para la entrega de los trabajos fue ampliado hasta el 1o. de julio de 1989, no obstante lo cual seguían sin conseguirse las licencias y permisos. ( Comunicación A&C - p- 414 - 89, reiterada con la 599 - 89 de agosto 2 de 1989. Anexos 5 y 6).
.-. Se produjo una nueva prórroga del plazo contractual por tres (3) meses más, el vencimiento del término de ejecución se extendió hasta el 30 de octubre de 1989 mediante adiciones al contrato, lo mismo que la suspensión y reiniciación de la obra. (anexos 7 - 8 - 9 y 10).
.-. Se produjo la entrega de la edificación al IDU, como consta en el Acta 08 de terminación y recibo. (anexo 11).
.-. En reiteradas oportunidades la Constructora manifestó formalmente al IDU, las circunstancias de variaciones económicas presentadas, ajenas a la contratista, reflejadas en mayores cantidades de obra; mayor permanencia y otros sobrecostos, que condujeron al rompimiento de la ecuación financiera del contrato (comunicaciones del 1 de diciembre de 1989, de abril 27, mayo 10 y junio 8 de 1990). Situación también contenida en la liquidación del contrato, por constancias expresas dejadas por la contratista.
.-. Mediante oficio 400 - 207 de junio 22 de 1990 el Subdirector de Construcciones del IDU reconoce las reclamaciones en lo relativo a la mayor área o cantidad y mayor permanencia en la obra. (anexo 12,13,14 y 15).
En esta comunicación se reconoce que la mayor cantidad de obra la tuvo que ejecutar la constructora, como consecuencia de los cambios y variaciones sufridos en el proyecto que se había convenido al licitar, que surgieron por la intervención de la Secretaría de Salud del Distrito, propietaria legal del proyecto. También se puso de relieve la mayor permanencia en las obras, por un término de ocho (8) meses, no imputables a la Constructora, que constituyen un aumento del plazo inicial en un 80% del tiempo estimado, reconocido y cuantificado en $28'380.582,40, por el subdirector de construcciones del IDU (anexos 14a. y 15).
.-. El incumplimiento por lo inoportuno de los pagos hechos por el IDU, agravó aún mas la situación económica del contratista.
.-. El IDU no atendió todas las reclamaciones económicas formuladas antes y después de la conclusión y entrega de los trabajos; tampoco en el proyecto de acta de liquidación final del contrato (anexo 16), razón por la cual se presentaron nuevos requerimientos al efecto.
.-. En atención a las continuas reclamaciones y peticiones formuladas por la ahora actora, se conformó una comisión de verificación con funcionarios de las entidades contratantes, que realizó una visita a las obras, en la cual pudo constatar que el área real de la edificación es de 6.031,76 m2, total que excedía con creces lo solicitado al IDU, lo ofrecido en las propuestas de la Constructora y las cantidades dinerarias presentadas en las reclamaciones del 1 de diciembre de 1989. (anexos 17,18 y 19).
.-. A pesar de la visita de verificación, no hubo acuerdo sobre el área total inicialmente pactada, en relación con las áreas finalmente aprobadas; sobre la extensión de la mayor cantidad de obra; sobre la existencia o no de la autorización de la mayor cantidad de obra por parte de la entidad contratante, razón por la cual se firmó el acta contentiva del informe sobre medición de áreas construidas en forma tardía y con observaciones por parte del contratista.
.-. En certificación expedida por el IDU sobre el área recibida y pagada se deja constancia que el área total construida fue de 5.484,13 m2. (anexo 21) y no de 6.031,76 mts2 como en efecto resultó en la realidad.
.-. Mediante el acto cuya nulidad se pretende también, se negó el reconocimiento de los sobrecostos, que vieron incrementados no sólo por razón del menor poder adquisitivo del signo monetario, sino adicionalmente por la extensión de los costos financieros. (anexo 001).
La demanda fue admitida por auto del 4 de marzo de 1993, que se notificó a la demandada el 2 de julio siguiente, la cual mediante apoderado presentó el escrito que reposa a folio 250 y ss del expediente, en el cual formuló llamamiento en garantía al Distrito Capital de Santafé de Bogotá, a efectos de que en la sentencia que ponga fin a la litis, y en caso de que sea adversa al IDU, se disponga que el Distrito Capital está obligado y debe cancelar al IDU el valor de la indemnización a que resultare condenado.
Funda esta petición en la circunstancia de que la Alcaldía Mayor de Bogotá - Secretaría de Salud - y el IDU, celebraron un convenio firmado el 30 de enero de 1985, para la ejecución de obras del sub programa salud del programa Ciudad Bolívar en cuyo objeto se encuentra, en la cláusula segunda, la construcción del Complejo Hospitalario El Tunal, y que por ende la obra es propiedad de la Secretaría de Salud del Distrito.
En el escrito de contestación de la demanda, se opuso a las pretensiones por considerar que a la Constructora no le asiste derecho para demandar un pago que no se le adeuda. En relación con los hechos afirma que la entidad demandada cumplió a cabalidad sus obligaciones contractuales, pagando el precio inicialmente pactado, sus valores adicionales y sus reajustes, "por manera que ningún derecho le asiste a la actora para reclamar un pago adicional y menos para estimar y afirmar que la Institución demandada ha violado normas de rango constitucional y legal."
Afirma la entidad demandada que la Secretaría de Salud del Distrito no compromete al Instituto demandado; que el programa de obras:" inicialmente contemplaba un área de 4.511,50 m2, para la respectiva licitación. Posteriormente a solicitud de la firma demandante mediante oficios Nos 661/87 radicación IDU 5683 de octubre 29 de 1987 del cual se dió respuesta en noviembre 11 siguiente, se adicionó la licitación en un 20% más de área para un total en los pliegos de 5.413,80 m2, lo cual consta en documentos."
En relación con la mayor cantidad de obra, prosigue la demandada así:
"No obstante, la firma proponente proyectó la construcción del Complejo Hospitalario El Tunal y pasó una oferta sobre la base de 5.768,50 m2, área por la cual se adjudicó la licitación correspondiente al valor de $ 482'534.341,30, suma que estimó con base en el resultado de sus diseños, lo cual hace ver que el Instituto acogió totalmente la propuesta con mayor área de la consignada en los pliegos de condiciones.
"A esa cantidad de área de 5.768,50 m2 consignada en los diseños de la propuesta, se le adicionó la cantidad de 99,13 m2, la cual fué cancelada por contrato adicional no. 3 por valor de $8' 882.753,81 de fecha 18 de octubre de 1989, para un total de 5' 867,63 m2, lo cual fué ratificado al contratista con oficio No. 220-134 de agosto 29 de 1989, área definitivamente aprobada y con la cual se tramitó la licencia de construcción por la misma firma contratista ante la Secretaría de Obras Públicas como consta en los planos y documentos pertinentes. Por lo tanto, cualquier área adicional a las anteriormente mencionadas no tenían ni tienen justificación, ni aprobación previa, son por tanto, de estricta responsabilidad del contratista, ya que por lo demás la modalidad de contrato, la firma demandante elaboró los diseños, calculó las cantidades de obra, por lo mismo la construcción debió corresponder a los planos definitivos diseñados y presentados por la demandante y aprobados por la interventoría de estudios.
"De manera que no tiene ningún asidero legal la pretensión de pago de mayor cantidad de obra...
"Es del caso aclarar que otras obras adicionales fueron construcción de cerrramiento de la misma, el pago por la demolición de unos muros; todo lo cual se pagó junto con el valor de los 99.13 m2 por un valor total de $32' 669.500,0 tal como consta en el contrato No. 3 de adiciones.(fl 162 y ss).
Reconoce que se conformó una comisión verificadora, que ésta practicó la evaluación del área construída que se determinó en 6.093,82 m2; como área aprobada de diseño: 5.867,60 m2 más el área de 99,10 m2 aprobada posteriormente; se estableció además como mayor área construída sin ninguna aprobación: 226,22 m2.
Sostiene que la firma constructora recibió $482' 534.341,30, por el valor inicial del contrato; por valores adicionales: $32' 669.750 y por valor de reajustes causados: $116'859.175,86, para un total de $682' 063.267,16, lo que indica, afirma, que se tuvieron en cuenta los precios reajustables.
En relación con la mayor permanencia en la obra aduce:
Que de haberse presentado demoras en los trámites de licencias y permisos ante la Secretaría de Obras Públicas del Distrito y ante las Empresas de Servicios Públicos, serían imputables a la misma firma demandante que era la encargada según el contrato, de efectuarlos.
Que en cada caso de mora en el pago se reconocieron los mayores costos plasmados en las actas de reajuste; que las prórrogas y suspensión fueron objeto de contrato escrito, previa solicitud del contratista y no corren a cargo del Instituto demandado. Sostiene que lo no previsto responde en todo contrato al rubro de imprevistos: "un mal cálculo en los costos y demás es responsabilidad del contratista".
Argumenta que el actor no fundamentó la pretensión subsidiaria, toda vez que no expuso ni probó causal alguna que invalide el oficio 310 - 325 del 12 de julio de 1991, razón por la cual no es procedente la decisión de nulidad que reclama. (fl 262 a 261).
Propuso como excepción la carencia del derecho para demandar y solicitó finalmente la práctica de unas pruebas.
Mediante auto del 12 de agosto de 1993, el Tribunal resolvió aceptar el llamamiento en garantía, para lo cual citó al Distrito Capital de Santafé de Bogotá como interviniente en el proceso y decretó la suspensión del proceso hasta por 90 días para que éste comparezca.
El Distrito Capital dió contestación a la demanda mediante escrito presentado, a través de apoderado judicial, el 6 de diciembre de 1993, en el cual se opuso a las pretensiones y al llamamiento en garantía porque, afirma, la demanda incoada por la sociedad actora se funda en la relación contractual existente entre esta y el IDU, y por ser el IDU un establecimiento público del orden Distrital, con personería propia y autonomía administrativa es el sujeto de derecho contratante que adquirió por ende facultades y obligaciones contractuales, que le son ajenas al Distrito (fl 304 y ss C Ppal.).
Vencida la etapa probatoria y fracasada la audiencia de conciliación, durante el término para alegar, la parte actora arrimó escrito visible a folios 422 y ss, en el cual reitera las peticiones de la demanda, fundado en el material probatorio obrante en el proceso. Reitera que el área propuesta fue de 5.385 m2, que la construida fué de 6.093,82 m2, y que la diferencia entre estas dos cantidades fue reconocida expresamente por la demandada. Afirma que los reajustes pagados obedecen a la actualización de algunas de las sumas debidas, lo cual no libera al deudor de la obligación de reconocer el lucro cesante; el costo de oportunidad del dinero correspondiente al período comprendido entre la fecha en que debió hacerse el pago y el hecho real." (fl 438).
Refiere lo relativo al equilibrio financiero del contrato estatal y al principio constitucional de la buena fé para argumentar que, en aras de la justicia y de la equidad, debe reconocerse a los contratistas los extracostos derivados de la mayor cantidad de obra realizada y no pagada, así como también los costos asumidos por la constructora durante el mayor tiempo de permanencia (8 meses), que obedeció a la "negligencia de la administración que no apropió oportunamente los recursos para terminar el contrato y tuvo que ir a los expedientes de los traslados presupuestales tramitados con lentitud por el Concejo de Bogotá para refinanciar el contrato y poderlo terminar". (fl 441 y 442).
La parte demandada aprovechó la oportunidad procesal para reafirmar su oposición a las pretensiones porque considera que ha cumplido con las obligaciones contractuales adquiridas para con la Sociedad Constructora. (fl 448 y ss). Reitera que: " En los contratos a precios globales o alzados, no existe la obligación para la entidad contratante de reconocer y pagar mayores cantidades de obra, siempre que los errores en el número de cantidades de obra tengan su causa en equivocaciones del contratista."
Sostiene que la real oferta presentada por el contratista fué construir el complejo hospitalario El Tunal con un área de 5.768,50 m2 conforme con los planos que determinan las características arquitectónicas de la obra y al contrato que estipuló, que la obra se ejecutaría de conformidad con los requisitos y especificaciones indicados en los pliegos de la licitación y en los planos de diseño. Refiere las áreas así:
"a) Metraje propuesto por A & C en cuadro de área de planos = 5.385,00 mts2
"b) Area de medida sobre planos de la propuesta de A & C = 5.768 mts2
"c) Valor inicial del contrato $482.534.541,30 (Nov. /87).
"d) Valor m2 según a) $89.607,12
según b) $83.649,88
"e) Area total construida según a) 5.385,00 + 99,13 = 5.484,13 Mts2
según b) 5.768,00 + 99,13 = 5.867,63 Mts2
según medición de terreno = 6.093,82 Mts2
"f) Area mayor construída según a) 6.093 -5.484,13= 609,69 Mts2
según b) 6093,82 -5.867 = 226,19 mts2
"......."
"Si tenemos en cuenta que el objeto del contrato fué la construcción a precio global del Centro Hospitalario El Tunal, y que la propuesta de la demandante A & C según los planos arquitectónicos era de 5.768,50 M2 de construcción, reformado solamente por autorización del contratante en una mayor construcción de 99,13 M2 autorizados en el Contrato Adicional No. 3, la obligación en reajustes se limita según la normatividad del contrato a cancelar bajo los precios convenidos en la propuesta del área total construída de 5.867,63 M2 como efectivamente lo hizo y aparece especificado en el Acta No. 8 de liquidación del contrato.
"No puede entonces prosperar la petición de cancelar sobrecostos por mayores cantidades de obra, precisando que según las pruebas obrantes en el expediente esta mayor construcción fué solamente de 226,19 M2.
"Es un principio de derecho, que nadie puede alegar en su favor su propio error. " (fl 453 c ppal).
Argumenta además que no fué el IDU - entidad contratante -, quien solicitó o aprobó la construcción de mayores áreas, razón por la cual no está obligada a reconocer ningún valor por mayor obra ejecutada.
Afirma que no tiene lógica jurídica la pretensión de reajustes por mayor permanencia en la obra por el término de ocho meses en razón a que: " una modificación de ese talante en el contrato, que modifica o altera el valor del contrato en más de un veinte por ciento le hubiera permitido renunciar a la continuación de la ejecución de la obra. Si este hecho no se suscitó fué porque precisamente la causa de las prórrogas fueron las fuertes lluvias que impidieron el normal desarrollo de las obras, causa no imputable al IDU pero que si se tuvo en cuenta para efectos del equilibrio económico del contrato con los reajustes que pagó el IDU en cuantía de $ 116.859.175,86 que la demandante no menciona y que se puede constatar en el acta de liquidación del contrato."
En relación con los sobrecostos financieros por mora que reclama el actor, aduce que el contratista no tiene ahora la oportunidad para reclamar por este concepto toda vez que no manifestó esta inconformidad en el acta 08 de julio de 30 de 1990 de liquidación del contrato. (fl 454)
La Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, luego de advertir que las partes hicieron de manera tácita un mutuo disenso del pacto arbitral, negó las súplicas de la demanda por considerar que, si bien está probada la mayor cantidad de obra, no está acreditado dentro del proceso que ésta tuviera su causa en el contrato, cuyo incumplimiento se le imputa al IDU.
Afirma el a quo que mediante una adición del contrato se pactó una mayor cantidad de obra en 99.13 m2, no obstante lo cual respecto de este monto no se plantea el litigio, puesto que el actor básicamente reclama por la ejecución de un área distinta de aquella.
Argumenta que:
"No se probó que la mayor cantidad de obra fuera indispensable, evento en el cual, recuérdese, se convino contractualmente, sería remunerada a precios unitarios. Este pacto, si se hubiera hecho obras adicionales no pactadas pero necesarias, y aún así el contrato no contuviera regla respecto a la solución del pago, el Código Civil enseña que habría lugar a su remuneración. El gasto en que habría incurrido el contratista sería indispensable para la obtención normal del objeto convenido, porque de no hacerse no se lograrían ni el objeto contratado, ni la normal explotación de la obra.
"Las obligaciones que nacen con ocasión de la celebración de los contratos tienen su origen en actos de voluntad; y las que se originan con ocasión de su ejecución pueden devenir del incumplimiento a las pactadas en éste, como son los hechos u omisiones contractuales, o también de acuerdos sobrevinientes.
"En el caso bajo juicio el demandante no probó los hechos constitutivos de su pretensión principal (art. 1757 ibídem): que el demandado estuviera obligado por actos o hechos contractuales, al pago de mayor cantidad de obra.
"Por el contrario, se demostró judicialmente que por lo que reclama el demandante, mayor cantidad de obra, fue ejecutado por éste, por fuera de las prestaciones pactadas; que él conoció siempre, que el IDU le advirtió que dichas obras tenían en ejecución de hecho, que no tenían causa razonable para ejecutarse, con ocasión del contrato que habían celebrado."
En cuanto a la mayor permanencia en las obras afirmó el Tribunal que si bien se probó que el contratista estuvo mayor tiempo en las obras, igualmente se acreditó que dicho aumento tuvo su causa en pactos posteriores que sólo modificaron la cláusula de plazo con la expresión literal de que las demás cláusulas permanecían idénticas, razón por la cual, explica, no le asiste derecho alguno para reclamar por una situación libremente consentida.
En relación con la petición subsidiaria de nulidad del acto por el cual la demandada no accedió al pago de los sobrecostos, el a quo se inhibió para pronunciarse sobre ella porque consideró que tal manifestación constituye simplemente una respuesta entre cocontratantes desligada de la función administrativa, lo que significa que no se trata de un acto administrativo.
Inconforme la actora con la decisión solicitó la revocatoria de la sentencia para que en su lugar se acceda a las súplicas de la demanda.
Reitera lo argumentado en la demanda, explica que el área propuesta en la licitación fué de 5.385 m2 por $ 482.534.341,30 y no de 5.768,50 m2 como lo expresa la demandada, lo cual significa que el área solicitada por el IDU no fué excedida en la propuesta, razón por la cual pudo entrar al concurso en el cual fué seleccionado.
Aduce que se presentaron áreas para futuras ampliaciones las cuales no hacían parte de la licitación aunque si del concepto arquitectónico, toda vez que el área inicial objeto del contrato no excedía lo solicitado por el IDU. Insiste en que las áreas finalmente aprobadas fueron las resultantes de la ejecución de los diseños aprobados por el Servicio de Salud y por el IDU. (p 503 a 554 c 1).
Presenta igualmente un resumen cuantificado y actualizado a abril 30 de 1998, de las alternativas de reconocimiento para pago por concepto de mayor valor por área construída, mayor valor por costos administrativos y mayor valor por costos financieros.
Argumenta que el área construída según la medición hecha en julio 10 de 1990 fue de 6.093,82 m2; que el área reconocida y pagada por el IDU fué de 5484,13 (5.385 + 99,13 m2), lo cual significa que el área no reconocida ni pagada es de 609,69 m2. Indica que el valor del metro cuadrado de construcción a noviembre de 1987 era de $89.607,12 que multiplicados por los 609,69 que se le adeudan equivalen a $52.632.564,99, suma que debe ser actualizada y a la cual se le debe sumar lo correspondiente a intereses moratorios conforme a lo previsto en el artículo 884 del C. de Co, así como también los intereses moratorios por indemnización de perjuicios conforme al artículo 4, numeral 8, inciso 2 de la ley 80 de 1993.
En relación con el reconocimiento y pago del período de 8 meses de exceso en la obra solicita $28.380.582,42 suma que, aduce, debe ser actualizada e incrementada con los intereses moratorios previstos en el C de Co. y en la ley 80 de 1993. Presenta también un cuadro de ajuste de costos financieros que incluye el valor de capital actualizado e incrementado en los intereses conforme al artículo 884 del C de Co y conforme a la ley 80 de 1993.
Refiere lo normado por el Código Civil en sus artículos 1618 a 1624 y transcribe apartes de la sentencia del 8 de mayo de 1874 proferida por la Corte Suprema de Justicia, para resaltar que en caso de que las consideraciones contenidas en las cláusulas contractuales susciten alguna duda, estas deben resolverse con base en los principios clásicos de la interpretación de los actos jurídicos según los cuales: a) Las cláusulas ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas por una de las partes se interpretarán contra ella; b) Conocida claramente la intención de los contratantes debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras; y c) Entre dos cláusulas incompatibles el juez puede preferir la que le parezca expresar la mejor intención del adherente.
Aduce que están probados físicamente los sobrecostos, y que a la vez existe una realidad jurídica que justifica su pretensión, según la cual el contrato obliga a ambas partes a cumplir deberes que no pueden extenderse en forma unilateral, ni siquiera en tratándose de contratos a precios globales. Explica que entre la concepción del proyecto ofrecido, adjudicado, contratado y el finalmente ejecutado pueden presentarse cambios por voluntad del ente contratante o de común acuerdo entre las partes, lo cual implica un ajuste de valores para remunerar lo adicional. Que siempre debe restablecerse la economía contractual para obtener el equilibrio económico resquebrajado, en aplicación del principio de la intangibilidad en la remuneración, que ha dado lugar a la teoría de la ecuación contractual o equivalencia entre los derechos que se adquieren y las obligaciones que se contraen, y al deber de restablecimiento de esa igualdad en todos los casos en que por hechos inimputables a la víctima de la erogación adicional, la misma resulte rota.
Fundado en las pruebas obrantes en el proceso cuestiona los argumentos y conclusiones del a quo y concluye que los planos definitivos, la mayor área construída y el mayor plazo para ejecutar las obras fueron aprobados por el ente contratante.
6- La actuación en esta instancia.
El término concedido a las partes y el Ministerio Público para alegar fué aprovechado por la demandada quien arrimó escrito visible a folios 560 y ss, en el cual reitera la posición asumida a lo largo del proceso. Refiere de nuevo los antecedentes procesales y en las consideraciones de su alegato, afirma que la demanda no se formuló ante juez competente toda vez que en virtud de la cláusula compromisoria del contrato debieron someter sus diferencias ante un Tribunal de Arbitramento, razón por la cual, aduce, se ha presentado una nulidad procesal de todo lo actuado ante esta jurisdicción.
Asi mismo solicita, que de no prosperar la nulidad planteada, sea confirmada la sentencia, de la cual hace suyas las siguientes conclusiones:
" Si bien, al finalizar la obra como consta en la declaración del interventor de la obra, el contratista entregó una mayor cantidad de obra a la propuesta y aprobada por el IDU y la Secretaria de Salud, no existe para el Ente contratante la obligación jurídica de su pago, por cuanto estas obras no eran indispensables y necesarias para la prestación del servicio de salud, y las realizó el contratista por fuera de las convenciones contractuales, sin autorización del contratante, y bajo responsabilidad suya. Por tanto no existe causa lícita en la obligación de pagar las obras no contratadas, pues solo las obligaciones del contrato dan derecho a exigir su cumplimiento.
"En relación con los costos indirectos por la mayor permanencia del contratista de 8 meses más del plazo acordada mediante 2 adiciones; el Instituto compensó lo que a la Entidad correspondía y acorde con los mencionados contratos adicionales en los que reconoció al contratista adicionalmente al valor del contrato la suma de $ 32.669.750 M2; en cuanto a la mora por cuentas mensuales considera que esta no existió por cuanto el pago se hizo dentro del mes siguiente dando aplicación a los índices de precios vigentes en el mes de ejecución de las obras." (fl 570).
II- CONSIDERACIONES DE LA SALA.
La Sala revocará la Sentencia apelada para en su lugar declarar que la entidad demandada incumplió las obligaciones derivadas del contrato de obra pública 021 de 1988 celebrado con la parte actora e imponer las condenas dinerarias respectivas.
Conviene precisar que, a pesar de que el suscrito consejero ponente ha sostenido en reiteradas oportunidades que la renuncia a la cláusula compromisoria debe ser expresa y formal, es consciente de que ha prosperado en la Sala la tesis contraria. Se infiere por tanto que ésta sí es la Jurisdicción competente para conocer del presente asunto, toda vez que no obstante existir cláusula compromisoria en el contrato cuyo incumplimiento alega el actor, las partes acudieron ante el juez natural de la causa, y renunciaron con ello al compromiso de someter sus diferencias ante un Tribunal de Arbitramento.
Bajo estas circunstancias resultan válidos los argumentos del a quo sobre este tópico y por ello la Sala los hace suyos.
El actor pretende que se declare que el IDU incumplió el contrato 021 de 1988 porque, aduce, no le han reconocido ni pagado los sobrecostos por mayor cantidad de obra, por mayor permanencia en la misma y los sobrecostos financieros por mora en los pagos de las cuentas de cobro.
Las pruebas allegadas al proceso demuestran en relación con el contrato 021 de 1988, las siguientes circunstancias:
Mediante resolución 455 de 1987, del 14 de agosto de 1987 el Director del IDU ordenó la apertura de la licitación pública para la elaboración de los "Diseños Arquitectónicos, Estudios Técnicos y Construcción del Complejo Hospitalario El Tunal". Con la Resolución 015 del 14 de enero de 1988 la Junta Directiva del IDU resolvió adjudicar la licitación CB IDU SSB LI 005 87 a la firma constructora A&C S. A., decisión que le fué comunicada a esta mediante oficio del 14 de enero de 1988,(fls 145 a 150 Cuaderno A).-
Las partes suscribieron el contrato de obra pública, que se dijo a precio global aunque con orientación de precios unitarios, número 021 de 1988 el día 8 de febrero de 1988, perfeccionado el 23 marzo de 1988, por un valor inicial de $482.534.341,30 y un plazo de trece meses contados a partir de la fecha de legalización del contrato.
De conformidad con lo acordado en la cláusula primera del contrato, el objeto del mismo consistía en elaborar y ejecutar a precio global los diseños arquitectónicos, estructurales, hidraúlicos, sanitarios, eléctricos y demás requeridos, así como las obras necesarias para la construcción del Complejo Hospitalario El Tunal, de conformidad con los requisitos y especificaciones indicados en los pliegos de condiciones de la licitación, planos de diseño y/ o de construcción y bajo las condiciones estipuladas en él (fl 111 Cuaderno A).
El contratista se obligó para con el IDU a obtener un proyecto integral, funcional y completo con la observancia de las reglamentaciones y normas de construcción vigente; someter a la aprobación del IDU el esquema básico, el anteproyecto y el proyecto final, en las fechas establecidas en el Capítulo I de los pliegos de la licitación; tramitar y obtener la aprobación de los planos por parte de las autoridades competentes y tramitar para la aprobación y obtener la instalación de los servicios públicos. Se obligó además a ejecutar todos los proyectos, instalaciones y obras materia del contrato al precio global cotizado en la propuesta, en tal forma que los trabajos se adelanten ciñéndose a las mejores normas técnicas y prácticas de la técnica actual, debiendo rehacer a sus expensas cualquier obra que resulte mal ejecutada a juicio del interventor.
El contratista se obligó a la elaboración de los diseños en un plazo de dos (2) meses y a la construcción de la obra en diez (10) meses, el mes restante del plazo de trece meses se previó para la liquidación del contrato.
Se pactó en la cláusula quinta del contrato, que por tratarse del sistema de precio global el contratista no tendría derecho a solicitar reconsideración del valor global por omisión en los ítems contemplados en su propuesta, de conformidad con lo previsto en el pliego de condiciones particulares.
Se suscribieron en la primera etapa de ejecución del contrato las siguientes actas que dan cuenta del desarrollo contractual (fl 23 y ss C A):
001 del 23 de marzo de 1988, Acta de iniciación de estudios.
002 del 20 de abril de 1988, Acta de recibo de anteproyecto a satisfacción.
003 del 23 de mayo de 1988, Acta de recibo de Estudios.
004 del 19 de septiembre de 1988, Acta de recibo de la totalidad de estudios modificados y definitivos a satisfacción.
Las partes celebraron tres contratos adicionales; No. 1 del 27 de marzo de 1989, por medio del cual se prorrogó el plazo por tres meses. No. 2 del 28 de junio de 1989 por medio del cual se prorrogó por tres 3 meses mas, y el contrato adicional No. 3 del 19 de octubre de 1989, por el cual se aumentó el valor del contrato en $ 32.669.750,00.
La primera prórroga del contrato se motivó en las modificaciones hechas al proyecto arquitectónico a solicitud de la Secretaría de Salud de Bogotá, lo cual impidió el normal desarrollo de las obras y la paralización de las mismas en algunas zonas, así como también por las fuertes lluvias ocurridas en Noviembre y Diciembre de 1988 que impidieron trabajar.
La segunda prórroga fue motivada por la adición de las obras en 99,12 m2, que se produjo por las modificaciones arquitectónicas solicitadas por la Secretaría de Salud de Bogotá en las áreas de cirugía, cafetería, depósito, almacén y cocina, que determinaron la demolición de parte de lo construido, la ejecución de la nueva construcción y variaciones en los acabados con respecto a lo inicialmente convenido.
Con el contrato No. 3 suscrito el 9 de octubre de 1989 se adicionó el valor del contrato 021 de 1988 en $32' 669.750 por las siguientes causales (fl 263 C.B):
.a) La modificación del proyecto arquitectónico
.b) Adición global del área en 99.13 m2
.c) Modificaciones arquitectónicas en las áreas de cirugía
.d) Por concepto de honorarios profesionales debido a las modificaciones
.e) Variaciones en los acabados de sala de cirugía, cafetería, cirugía séptica, sala de legrados.
.f) Otras obras: recubrimiento de hierros, instalación de cielo raso falso, instalación de ventanas
El valor total reconocido en el contrato adicional no. 3, se pactó de común acuerdo con el acta No. 05 de fijación de precios no previstos y de obras adicionales, de fecha 22 de noviembre de 1989.(fl 24 a 28 Cuaderno A). Folio 235 C. B).
El contrato también fué suspendido por dos meses según consta en actas No. 03 del 1 de septiembre de 1989 y en el acta de reiniciación 04 del 1o. de noviembre de 1989. La primera suspensión se produjo por dos motivos "1. Aprobación de los planos de instalaciones técnicas por parte de la Secretaría de Salud de Bogotá, y 2. Aprobación y perfeccionamiento de las adiciones para autorizar obras no previstas originadas por modificaciones al proyecto arquitectónico y necesidades propias de la obra."(folio 286 C.B)
En el acta número 06 del 1 de diciembre de 1989, de terminación y recibo final de obras, el IDU manifestó recibir a entera satisfacción las obras, salvo lo relativo a la instalación de la energía eléctrica. (fl 225 Cuaderno B.) Se manifestó en relación con el estado general de las obras lo siguiente:
" Realizada la inspección de las obras ejecutadas, incluyendo las obras adicionales y de haberse comprobado que los trabajos fueron terminados totalmente y de acuerdo a lo establecido en el contrato, el contratista hace entrega real y efectiva al representante del IDU y este los recibe a entera satisfacción, dejando la constancia que debido a la falta de instalación definitiva del servicio de energía eléctrica no se ha podido efectuar la prueba global de las instalaciones hidráulicas y eléctricas habiéndose sólo efectuado pruebas parciales con resultados positivos, por lo cual queda como compromiso de la firma contratista que una vez se instale el servicio definitivo de energía eléctrica y la Secretaría de Salud de Bogotá instale todos los equipos, deberán estar presentes para las pruebas de instalaciones hidráulicas, eléctricas, vapor, gases medicinales y ductería de aire acondicionado y ventilación."
El 30 de julio de 1990, se suscribió el acta 008 de liquidación definitiva del contrato por las partes. En este documento se incorporó la constancia firmada por la firma constructora, en la cual argumenta que no se le han resuelto las solicitudes que formuló al IDU para que fuese restablecida la ecuación contractual.
Afirmó entonces el contratista: " Por ello y para no aumentar más nuestros extracostos, pero sin que pueda tomarse nuestra conducta y firma como una renuncia o abandono de la reclamación de reconocimiento de mayores costos por extra permanencia, prolongación de costos financieros y mayor cantidad de obra de CIENTO TREINTA MILLONES SETECIENTOS VENTISIETE MIL SEICIENTOS OCHENTA Y SIETE PESOS CON 44/100 m/CTE. ($130.727.687,44) suscribimos la presente acta, pese a lo cual seguimos estimando que el Acta de Liquidación del contrato debe contener el reconocimiento de esos mayores sobrecostos." (folio 94 a 101 Cuaderno B).
DE LA ECUACION FINANCIERA DEL CONTRATO.
Frente a la figura del restablecimiento del equilibrio financiero del contrato estatal o principio de la ecuación financiera del contrato, la Sala considera:
El Estado con el fin de cumplir los fines esenciales consagrados en la Constitución y la ley, acude a la contratación con los particulares, ante la imposibilidad de asumir por sí mismo la ejecución de las tareas necesarias para lograr su cometido. El particular se compromete con la consecución de tales fines, movido por el ánimo no sólo de colaboración sino especialmente para reportar un provecho económico en su favor. Este tema indudablemente tiene incidencia en la política de modernización del estado o de apertura económica porque, sin lugar a dudas, todas las normas que prevén actualmente el manejo económico del contrato estatal, bien pueden hacer más llamativa la vocación a contratar con las entidades de derecho público colombiano.
Desde la propia génesis del contrato, las partes aceptan conocer cuál es el beneficio que derivarán del mismo. Para la administración, el logro de los fines esenciales del Estado, y para el contratista, la obtención de un provecho económico en su favor. Es en este momento histórico cuando surge la regulación económica del convenio al cual debe ser referida la "ecuación financiera del contrato". Será entonces dicho momento el que marca el punto de partida de la regulación financiera del negocio, directriz que habrá de guiarlo durante toda su existencia.
Resulta de vital importancia determinar que dicha ecuación financiera clama aplicación en los llamados contratos "conmutativos" y, con mayor razón en aquellos que deben ser ejecutados en plazos más o menos largos, dado que cualquier variación en la economía de éstos, durante su vigencia, rompe el equilibrio convenido.
Dicho equilibrio económico puede verse alterado, durante la ejecución del contrato, por las siguientes causas: 1o. Por actos o hechos de la administración contratante, 2o. Por actos de la administración como estado; y, 3o. Por factores exógenos a las partes del negocio.
En la primera causa, aquellas que se originan en la sola actuación de la administración como contratante, esto es: por incumplimiento de la administración, puede revestir diferentes modalidades, cuya ocurrencia puede traer como consecuencia la alteración de la ecuación financiera del contrato.
Del estudio de las pruebas obrantes en el proceso, y de las consideraciones arriba expuestas se puede inferir que el equilibrio financiero del contrato 021 de 1988 se menoscabó en detrimento de los intereses legítimos del contratista por causa del comportamiento contractual de la entidad demandada.
Conductas tales como las siguientes: no pagar oportunamente las cuentas de cobro, no aprobar oportunamente los diseños o planos, no entregar la documentación correspondiente para el desarrollo de los trámites preliminares y ordenar en forma extemporánea la adición, supresión y cambios de las obras, etc. constituyen modalidades de incumplimiento en la administración con claras incidencias para la economía del negocio jurídico.
En el presente caso, como se indicará en detalle en capítulos posteriores, se presentó un desequilibrio financiero del contrato de obra pública celebrado entre las partes, originado en el comportamiento de la administración, que al actuar como contratante, incurrió en acciones y omisiones que rompieron la correspondiente ecuación económica del contrato.
Se traducen estos comportamientos, básicamente en lo siguiente:
1.- Incumplimiento de los términos contractuales establecidos para aprobar los diseños arquitectónicos elaborados por el contratista.
2.- Aprobación de mayores cantidades de obra a través de solicitudes extemporáneas.
3.- No reconocimiento y pago de las mayores cantidades de obra aprobadas.
4.- Demoras en el pago de las facturas correspondientes presentadas por el contratista.
5.- Proceder en forma descoordinada para con las entidades responsables de la interventoría, que originaron dos prórrogas y una suspensión del contrato por el término de ocho meses.-
Como consecuencia, y en desarrollo de la política de apertura del estado colombiano, se expidió la ley 80 de 1993 para buscar que el contratista como colaborador de la administración, no fuese en un momento dado a perder por la alteración del equilibrio financiero del contrato. Quiso el legislador, que el estado pudiera cumplir con sus fines y que el contratista particular, en la mayoría de los casos comerciante, quien por mandato legal no trabaja a pérdida, pudiera obtener el lucro que implícitamente lleva su actividad.
Esta Sala se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre el equilibrio financiero del contrato estatal. Así aconteció en la sentencia de fecha mayo nueve (9) de 1996, Exp: 10.151, Actor: SOCIETE AUXILIAIRE D'ENTREPRISES - SAE, proferida con ponencia de quien ahora dirige esta, en la cual se concluyó:
"En las condiciones anteriormente relacionadas, puede la Sala concluir que efectivamente en el caso examinado se presentaron hechos y circunstancias ajenos a la empresa contratista, absolutamente extraños a ella, los cuales originaron una serie de obstáculos, modificaciones y medidas de distintos órdenes, que necesariamente se proyectaron negativamente en la ejecución de la obra, que la dificultaron, la complicaron, le impusieron a la contratista cargas y obligaciones en momento alguno contempladas o programadas al celebrar el contrato, pero que de todas formas fueron de incidencia trascendental en la mayor permanencia de la firma contratista en la ejecución del oleoducto referido y, desde luego, en el mayor valor económico que dicha prolongación significó para la economía de la empresa demandante, todo lo cual se traduce en pérdidas por causa de las inversiones contractualmente no presupuestadas y consecuencialmente en pérdidas por ausencia de beneficios pecuniarios, valga decir, por el fracaso de la pretensión financiera del contratista de percibir la ganancia calculada, configurándose así, en tales circunstancias, la pérdida del equilibrio financiero del contrato, situación que implica, en principio, para la entidad contratante, una obligación legal, contractual y jurídica de tomar las medidas necesarias para recuperarlo."
LAS PRETENSIONES DEL CONTRATISTA.
La Sala evaluará por separado cada una de las peticiones del contratista, para establecer, con fundamento en el material probatorio del proceso su viabilidad.
Pretende el actor que el IDU le reconozca y pague la mayor cantidad de obra que tuvo que ejecutar como consecuencia de los cambios y variaciones sufridos en el proyecto propuesto, que surgió por la intervención de la Secretaría de Salud del Distrito, propietaria legal del proyecto.
El demandado se opuso a la anterior pretensión con fundamento en que no dió su aprobación para que el actor construyese la mayor cantidad de obra cuyo reconocimiento y pago reclama.
Aduce igualmente que el contratista ofreció sobre planos construir 5.768 m2, y no los 5.385 m2 que informó en el texto correspondiente de la oferta; que el IDU ya reconoció y pagó la mayor cantidad de obra autorizada que corresponde tan sólo a 99,13 m2; que en el acta número 06 de recibo final de obra consta que se recibieron únicamente los 5.484,13 contratados (5.385 + 99,13) que ya fueron pagados a la firma constructora.
La Sala encontró probado en el proceso la construcción de mayores cantidades de obra distintos de los 99.13 m2 ya satisfechos, así como también que el Instituto de Desarrollo Urbano IDU y la Secretaría de Salud de Bogotá ordenaron la realización de dichas mayores cantidades de obra, pendientes hoy de reconocimiento y pago.
- La construcción de mayor cantidad de obra.
En el informe sobre medición de áreas construidas firmado por el Interventor de la obra, por el Ingeniero de Diseño de la Subdirección de Programación del IDU, y por un representante de la firma constructora quien formuló salvedades, se presentaron las siguientes conclusiones:
".a- Area solicitada en los pliegos de licitación: 5.385 M2
."b- Area propuesta por A&C: 5.768.50 M2
".c- Area aprobada posteriormente: 99, 13 m2
".d- Area final aprobada por el Servicio de Salud y el IDU: 5.867,63 m2.
".e- Area construída por A y C: 6.093,82 M2
".f- La rampa principal posee 71,08 m2 más que los aprobados en diseño.
".9- Mayor área construída sobre los planos de diseño: 226,22 M2
".h- Las áreas adicionales construidas (226,22 m2) no tienen ninguna aprobación por parte del servicio de Salud ni del IDU." (folio 89 cuaderno A, folio 33 del cuaderno C).-
La existencia de la mayor cantidad de obra también fué reconocida por los peritos llamados al proceso, quienes luego de realizar nuevamente las mediciones correspondientes informaron:
".los peritos podemos afirmar que sí existió mayor área construida, presentada por el contratista y aprobada por la entidad.
"Lo anterior, queda confirmado con la lectura de los folios 90 y 91 del cuaderno principal del expediente, que contienen en detalle las áreas adicionales del Programa Médico Arquitectónico que, mediante el oficio del folio 92, le fueron aprobadas por los contratantes al contratista asi:
"Para el primer piso 499,20 m2, correspondientes a ampliaciones en Urgencias,. Laboratorio, punto fijo principal, hospitalización, consulta externa, rehabilitación y servicios.
"Para el segundo piso, 406,22 m2 correspondientes a ampliaciones en hospitalización, punto fijo principal, consulta externa, cirugía,
"Y para una nueva unidad denominada patologías, 159,14 m2.
"La suma de las tres áreas de ampliación arroja un total adicional autorizado de 1064,26 m2. (Fl 58 cuaderno C).
Frente a la solicitud formulada a los peritos para que comparasen las áreas por ellos obtenidas, frente a las contenidas en el informe sobre medición de áreas rendido por la comisión integrada por las dos partes, aquellos respondieron:
"Sí. Efectivamente el área construída es de 6.093,82 m2, de acuerdo con la medición hecha por la comisión nombrada para tal efecto y los chequeos hechos por los peritos en diferentes visitas al complejo hospitalario El Tunal, como puede verse en las fotografías que ilustran las respuestas al cuestionario de la apoderada del Instituto. (fl 59 Cuaderno C).-
También fue reconocida parcialmente la mayor cantidad de obra por el interventor de la obra, Ingeniero del IDU Jaime Alberto Umaña Poveda, quien declaró ante el a quo lo siguiente:
" Durante el desarrollo de la obra hubo variación en los diseños. Variaciones a solicitud de la Secretaría de Salud del Distrito y aprobación de la interventoría de diseño por parte del IDU. El contrato tuvo una adición de 99,13 m2.Las modificaciones a los diseños, repito, fueron a solicitud de la secretaría de salud, las adiciones al contrato fueron por esa mayor área construída ....De lo anterior se concluye que hay una mayor área construida de 226,22 m2 las cuales no tienen aprobación alguna por el servicio de salud, ni por el IDU...En el caso de esta obra por ser diseño y construcción a precio global, con reajustes de precios, no se advirtió al contratista sobre una posible mayor obra construida por cuanto, por un lado, ellos eran los que diseñaban con base en una propuesta y la interventoría de diseño del IDU aprobaba esos diseños y se remitían para su construcción. Caso distinto es lo que ocurre en un contrato a precio unitario en que se paga por la cubicación de la obra construída. En este caso no se pagaba por metro cuadrado de construcción, sino por precio global de diseño y construcción." (fl 22 cuaderno C). (Subrayas de la Sala).
La mayor cantidad de obra también la encontró probada el a quo luego del análisis de las pruebas obtenidas en el proceso.
- Las mayores cantidades de obra si fueron ordenadas por la entidad contratante.
Son varios los medios de prueba demostrativos de que el IDU y la Secretaría de Salud de Bogotá ordenaron la construcción de mayores cantidades de obra y recibieron a entera satisfacción todas las obras entregadas por la firma contratista. Con todo, gran parte de esa ampliación del objeto material del negocio jurídico se negó a pagarlo el IDU., más por concepciones de orden jurídico que por no coincidir con la realidad.
Se precisa en primer lugar, que las adiciones, modificaciones, y ampliaciones solicitadas por la Secretaría de Salud de Bogotá, fueron ordenadas por la entidad contratante, dado que aquella como dependencia de Santafé de Bogotá Distrito Capital era la verdadera titular de la obra, como se resaltó a todo lo largo del contrato.
Del análisis conjunto de las pruebas se desprende claramente que la Secretaría de Salud de Bogotá es la dueña de la obra pública contratada, que en razón a que dentro de la naturaleza de sus funciones no está la celebración y ejecución de contratos de obra pública delegó estas funciones al Instituto de Desarrollo Urbano IDU, quien a su vez, contrató el diseño y la construcción de la obra con la firma constructora A& C S.A.
La anterior conclusión se desprende del análisis de los diversos documentos y planos allegados al proceso, en muchos de los cuales se informa de la participación de la Secretaría de Salud en la aprobación de los diseños arquitectónicos y en la evaluación de los procedimientos de ejecución de las obras, incluso las prórrogas del plazo contractual fueron motivadas por la intervención de la Secretaría de Salud en el desarrollo del contrato.
Como quedó referido, las partes celebraron tres contratos adicionales. Mediante el No. 1 del 27 de marzo de 1989, por medio del cual se prorrogó el plazo por tres meses, con el No. 2 del 28 de junio de 1989 se prorrogó por tres 3 meses mas, y con el contrato adicional No. 3 del 19 de octubre de 1989, se aumentó el valor del contrato en $32.669.750,00.
La primera prórroga del contrato se motivó en las modificaciones hechas al proyecto arquitectónico a solicitud de la Secretaría de Salud de Bogotá, lo cual impidió el normal desarrollo de las obras y la paralización de las mismas en algunas zonas, así como también por las fuertes lluvias ocurridas en Noviembre y Diciembre de 1988, que trastornaron el ritmo ordinario en la ejecución del contrato. Vale decir, ambas circunstancias ajenas al contratista e imputables jurídicamente a la entidad contratante.
La segunda prórroga fue motivada por la adición de las obras en 99,12 m2, que se produjo por las modificaciones arquitectónicas solicitadas por la Secretaría de Salud de Bogotá en las áreas de cirugía, cafetería, depósito, almacén y cocina, que determinaron la demolición de lo construido, la ejecución de la nueva construcción y variaciones en los acabados con respecto a lo inicialmente convenido. También se trata de causas imputables a la contratante y extrañas al contratista.
A manera de ejemplo puede referirse también el plano obrante a folio 38 del cuaderno 4, que fué aprobado por el Secretario de Salud de Bogotá y por el Coordinador Técnico de la misma entidad, luego de lo cual figuran las firmas de los representantes del IDU y de la firma constructora.
De igual manera el IDU, mediante oficio 220 - 179 - 6601 del 15 de septiembre de 1988, le aclaró al gerente de la Firma contratista, entre otros puntos, el siguiente:
"Queremos ratificar lo expuesto en nuestra comunicación 200 154 del 25 de julio, mediante la cual dábamos respuesta a sus Oficios A&C P 510 de junio 23 y P 558 de julio 6, haciendo énfasis en que los cambios en el Programa Médico - Arquitectónico, "obedecen a requerimientos de la Coordinación Técnica de la Secretaría de Salud y han sido propuestos por ésta, apoyados en la experiencia y especialidad que posee esa entidad"; resulta incomprensible que esa firma no haya asumido estos requerimientos como una serie de necesidades fijadas por la Secretaría de Salud, según criterios de organización y manejo administrativo del Proyecto una vez concluido, de acuerdo a las reuniones que se estimaron necesarias, entre la Secretaría de Salud, la Unidad Coordinadora Ciudad Bolívar y el IDU, para tomar cada una de las decisiones pertinentes, las cuales le fueron comunicadas a esa firma oportunamente....3o. Con el objeto de no entorpecer el desarrollo de la obra, la Interventoría de Diseño aprobó los esquemas básicos los días 27 de junio......., tal como consta en los respectivos borradores presentados, notificándole verbalmente a los arquitectos., cada una de las modificaciones a realizar, previa autorización de la Secretaría de Salud." (folio 37 y 38 del cuaderno A, )
Mediante oficio 220-119 del 3 de junio de 1988, la Subdirectora de Programación del IDU, le aclaró al Secretario de Salud de Bogotá que el compromiso del Instituto es de tipo técnico y arquitectónico como ejecutor de las obras, en tanto que la Secretaría tiene una responsabilidad de "Interventoría Técnica Especializada".
Hizo entonces el IDU las siguientes precisiones:
"De acuerdo a su oficio...me permito aclarar que en ningún momento el Instituto, a través de la Interventoría de Diseño, tomó decisiones para incrementar o modificar el Programa Médico - Arquitectónico inicial - fijado por esa Secretaría, para el proyecto en referencia, cuyos criterios y necesidades son de tipo eminentemente hospitalarios; por el contrario el IDU, efectuó revisiones generales al Proyecto desde el punto de vista técnico y arquitectónico como ejecutor de las obras.
"Con respecto a las áreas de interconsulta, puntos fijos y servicios públicos que presentaron como propuesta en la licitación la firma A&C., sólo son una propuesta, más no formaban parte de los metros cuadrados definidos como programa médico - arquitectónico en el Pliego de Condiciones de la Licitación.
"Por otra parte, teniendo en cuenta que el IDU, fué invitado por la Secretaría a una revisión conjunta del anteproyecto, en una sola ocasión como consta en el Acta No. 5 del 28 de febrero/88, no se pueden considerar aceptadas por el Instituto las decisiones tomadas por esa secretaría en las múltiples reuniones que sostuvieron con los contratistas de la obra, para un incremento de áreas.
"Así mismo cederle al Instituto la definición de los espacios que se construirán en la primera etapa, nos parece totalmente irrelevante tomando en cuenta que la Secretaría tiene una responsabilidad como Interventora Técnica Especializada dentro del desarrollo del convenio suscrito con esa Entidad. (Subrayas fuera del Texto)
"Los criterios a considerar por parte de la Secretaría se pueden resumir en los siguientes:
."1- Que la obra se ejecute estrictamente de acuerdo al Programa Médico - Arquitectónico entregado por la Secretaría de Salud para la Licitación, con un área de 5.200 M2 aproximadamente y aprobada por el BID.
".2- Que dentro de los mismos 5.200 M2 que fueron aprobados como área de construcción y adjudicados, defina la Secretaría de Salud qué espacios se construirán para el correcto funcionamiento del Hospital y que quedaría para una segunda etapa de construcción.
"Como hasta la fecha, los funcionarios de Salud no han hecho claridad sobre estos aspectos, le solicito su decisión sobre los puntos expresados en la presente comunicación, a fin de evitar contratiempos en el desarrollo de la obra." (fl 62 y 63 cuaderno A).-
De lo expuesto infiere la Sala, que en el proceso aparece perfectamente probado que la Secretaría de Salud de Bogotá, a pesar de no haber suscrito el contrato con la firma constructora, tenía la facultad de intervenir en los procesos de aprobación de los diseños arquitectónicos, solicitar mayores cantidades de obra, proponer adiciones, supresiones y modificaciones, incluso durante la ejecución de las obras objeto del contrato, por detentar la condición de Propietaria de la Obra, como delegante y como Interventora Técnica Especializada de la misma.
Esta conclusión encuentra mayor sustento, si se toma en cuenta que la entidad demandada formuló llamamiento en garantía al Distrito Capital de Santafé de Bogotá, a efectos de que en la sentencia que ponga fin a la litis, y en caso de que sea adversa al IDU, se disponga que el Distrito Capital debe cancelar al IDU el valor de la indemnización a que resultare condenado. Fundó esta petición en que la Alcaldía Mayor de Bogotá - Secretaría de Salud - y el IDU, celebraron un convenio firmado el 30 de enero de 1985, para la ejecución de obras del sub programa salud del programa Ciudad Bolívar entre los cuales se encuentra, en la cláusula segunda, la construcción del Complejo Hospitalario El Tunal, y que por ende la obra es propiedad de la Secretaría de Salud del Distrito.
Del estudio del convenio firmado el 30 de enero de 1985, obrante a folios 254 y ss del cuaderno principal, se desprende que la Secretaría de Salud de Bogotá es la dueña de las obras objeto del presente contrato, que tenía a su cargo la Interventoría Técnica Especializada así como también la designación de un representante ante el IDU para coordinar las modificaciones de los diseños, planos, especificaciones y adiciones a los compromisos contractuales.
Definida la situación e intervención de la Secretaría de Salud frente a la celebración y ejecución del contrato, procede la Sala a referir los medios de prueba obrantes en el proceso que le permiten concluir que las mayores cantidades de obra fueron ordenadas por la entidad contratante, aunque en la mayoría de las veces a solicitud de la Secretaría de Salud de Bogotá.
En algunas de las comunicaciones internas surtidas entre la Subdirección de Construcciones, la Subdirección Legal y la Subdirección de Programación del IDU, se manifiesta la existencia de mayores cantidades de obras y la necesidad de su reconocimiento.
A manera de ejemplo se refiere el oficio 400-207 del Junio 22 de 1990, documento público aportado al proceso en copia auténtica por el IDU, mediante el cual el Subdirector de Construcciones le manifiesta al Subdirector Legal lo siguiente:
"Adjunto me permito enviarle la comunicación A&C S.A 680 - 90 de la firma contratista Constructora A & C SA.
"Como se aprecia en esta comunicación, los señores contratistas insisten en su justa reclamación para el restablecimiento del equilibrio económico del contrato No. 021 /88.
"En los memorandos Nos 422 -325 y 400 -140, se ha manifestado por parte de esta Subdirección que en realidad la obra tiene un área mayor a la licitada y mayor también a la propuesta inicialmente por A & C, lo que hace necesario un acuerdo para establecer el área mayor que se le debe reconocer a los contratistas.
"También se hace un análisis por la mayor permanencia de los Contratistas de la Obra, lo que determina la suma de $ 28.380.582,40 que se le debe reconocer a la firma Constructora por este concepto para restablecer el desequilibrio (SIC) económico." (Folio 111 del cuaderno A ).-
Este documento se constituye en un claro asentimiento de la entidad contratante frente a las pretensiones formuladas por el constructor, quien antes de incoar la acción que dió lugar a este proceso, presentó en repetidas oportunidades las reclamaciones dirigidas al restablecimiento del equilibrio financiero del contrato estatal.
De igual manera, en oficio 422 - 415 del 25 de mayo de 1989 la Subdirección de Construcciones le informó a la Subdirectora de Programación del IDU, lo siguiente:
"En relación con su memorando ( 220 - 188 Contrato 021 de 1988) les informamos:
.1. El enchape a instalar es el consignado en las especificaciones, o sea de 20 x 20.
.2. Cantidad adicional según requerimientos del SSB así:
"Consultorio odontológico............... 41 m2
"Sala de Curaciones......................41,62 m2
"Pequeña cirugía........................ 40,04 m2
"Cielo rasos salas de cirugía........... 88,17 m2
TOTAL....210,83 m2
Cirugía séptica, sala de legrados y zona de esterilización no se enchaparán, por cuanto la adición solicitada, aprobada y en proceso de legalización no alcanza para estas áreas solicitadas por SSB. (subrayado de la Sala).-
".3. Los pisos de las salas de rayos x irán en vinisol.
.4. Piso conductivo para las salas de cirugía:"....
"....
"Total piso conductivo a instalar.......88,17 m2
"Menos piso conductivo contratado.......50,00 m2
------
iso conductivo adicional 38,17 m2
"5.- El estudio completo de la adición, con las respectivas disminuciones de obra, cubicaciones y valores, está en proceso de estudio y quedará consignado en un Acta de la cual enviaremos la copia.
"Aclaramos que la solicitud de adición al contrato se realizó el 30 de marzo de 1989 y posteriormente el SSB solicitó el enchape de los cielo rasos en las salas de cirugía, enchape de cirugía séptica, sala de legrados y zona de esterilización y la instalación del piso conductivo en las salas de cirugía; por cuanto el valor solicitado para las modificaciones a la obra ya ejecutada, por cambios arquitectónicos en las áreas de cocina, cafetería, lavandería, depósito y zona séptica fué de $4'117.246,19 y sólo se incluirá en la adición las obras prioritarias y las ya ejecutadas." (fl 340 y 341 del cuaderno A).-
El anterior documento público, es una muestra de las numerosas comunicaciones en las cuales al interior del IDU se analizaron y aprobaron las no pocas adiciones solicitadas por la Secretaría de Salud, a las obras objeto del contrato, discusiones que se planteaban incluso cuando las obras adicionales ya estaban ejecutadas por el contratista a solicitud de la Secretaría de Salud de Bogotá. Resulta evidente que muchas de las obras adicionales ordenadas referidas en el anterior memorando, superan grandemente los 99,13 m2 expresamente señalados en el contrato adicional suscrito entre las partes.
La Sala resalta de las pruebas en cita, el oficio CMH 138 del 28 de marzo de 1988, mediante el cual el Secretario de Salud de Bogotá, remite al Gerente General de la firma contratista, el cuadro de Areas de Ampliación debidamente aprobado. (folios 128 a 130 del cuaderno B).-
El texto de este documento público suministrado al proceso por el IDU, es así:
"Atentamente y de acuerdo a la Revisión de los Planos Arquitectónicos, por parte de la Sección de Construcción y Mantenimiento Hospitalario, y, luego de hacer las correcciones respectivas, hacemos llegar el Cuadro de Areas de Ampliación presentado por ustedes en el oficio de la referencia (Oficio A&C 217 - 88 Aprobación Plantas Arquitectónicas Definitivas y Areas Adicionales)."
El cuadro adjunto a este documento elaborado en papel oficial del Servicio de Salud y debidamente firmado y sellado, refiere detalladamente las áreas de ampliación aprobadas para el primero y segundo piso, cuyos totales son los siguientes:
Total Primer Piso 499,20
Total Segundo Piso 406,22
Total Primer y Segundo Piso 905,42
Ampliación por Primer piso
Dependencias 97,64
Corredor intercomunicación y accesos 61,50
159,14
GRAN TOTAL DE CONSTRUCCION 1.064
PROPUESTA PROYECTO DE LICITACION 5.385
AREA TOTAL
"Licitación + ampliaciones revisión anteproyecto por SSB: 6.449,56 m2"
Este documento también fue analizado por los peritos en el proceso, y con fundamento en él, concluyeron en el dictamen obrante a folios 41 y ss del cuaderno C, que la entidad contratante había ordenado la construcción de las mayores cantidades de obra.
Está claro para la Sala, que el IDU y la Secretaría de Salud de Bogotá, sí solicitaron, evaluaron y aprobaron las áreas de ampliación diseñadas y construidas por el constructor en desarrollo del contrato 021 de 1988, cuyo reconocimiento y pago ahora reclama.
No es de recibo el argumento expuesto por la entidad contratante después de suscrita el acta de liquidación final del contrato, según el cual el constructor propuso desde el comienzo la construcción de 5.768 m2 en la primera etapa y no de los 5385 m2 que realmente presentó en el diseño original.
En el proceso aparece en forma clara y manifiesta que el área total licitada por el contratista fué de 5.383 m2. Del estudio del dictamen pericial, del análisis del comportamiento de la entidad contratante en el recibo final de obras y por el contenido del acta de liquidación final del contrato se deduce lo anterior.
Los peritos al ser interrogados sobre la posibilidad de que la firma constructora hubiese propuesto sobre planos mayores cantidades de obra a las consignadas en la licitación, respondieron:
"Cada proponente podía ofrecer hasta 5.413 m2"
"De acuerdo con los pliegos, la administración descartaría a todos los proponentes que hubiesen ofrecido, dentro del valor de sus respectivas propuestas, áreas mayores a 5.413,80 m2 lo cual es regla de juego para todos los proponentes."
"...."
"Tercero.- Informen al despacho si en el Plano No. 3, Localización y Planteamiento Urbanístico, entregado por el proponente. en la licitación claramente se establecían las siguientes áreas.......? Respuesta. Sí. Excepto por obvio error mecanográfico de la transcripción de la pregunta....las áreas contenidas en la pregunta son las mismas que aparecen en el cuadro de Areas del plano No. 3 "Localización y Planeamiento Urbanístico" que la constructora A&C entregó como parte de su propuesta al IDU. En la licitación Internacional No. CB - IDU -SSB-LI-005-78 Plano que obra en el expediente y que tuvimos a la vista.
"Tanto en la pregunta como en el Cuadro de Áreas del primer plano No. 3 puede leerse (corregido el lapsus mecanográfico anotado):
"Area construcción primer piso 3220,00m2
zonas comunes exteriores 1.182,52m2
Areas ampliaciones futuras primer piso 574,23m2
Areas construidas Segundo piso 2.165,00m2
Area total construída 5.385,00m2
"Además hemos confirmado que la suma de las cantidades del primer y del cuarto Items del cuadro, respectivamente Area construcción primer piso" y "Areas construidas Segundo piso", arroja el total de la propuesta, último renglón del cuadro, de 5.385,00 m2.
"Cuarta. Informen al despacho si el área propuesta por Constructora A&C S.A. como primera etapa, de 5.385 m2 cumplía con la condición exigida en los pliegos de no ofrecer áreas superiores a la del programa arquitectónico del servicio de salud, y por esta razón su propuesta cumplía con las condiciones fijadas en la licitación. RESPUESTA. Obviamente, ya probado que los pliegos aceptaban propuestas hasta de 5.413 m2, y como aquí se propuso la cantidad de 5.385 m2, menor que 5413, la propuesta "cumplía con las condiciones fijadas en la licitación
" Lo anterior en otros términos significa que técnicamente la propuesta de A&C no era descartable y, además, que al ser aceptada quedó también aceptada la relación existente entre sus elementos explícitos Area propuesta y Valor total, es decir el Precio Unitario de la Construcción ofrecida, al cual quedaba expuesta la posibilidad y voluntad de los contratantes de adicionar el contrato tanto en cantidad como en un 50% de su valor total antes de reajustes, como es costumbre, para conservar la ecuación económica - elemento técnico de todos los contratos, siempre protegido por la norma jurídica.
"El precio unitario inicial, antes de reajustes, fue de $482'534.341,30 (Valor Total de la Propuesta) /5.385 m2. (Area total propuesta) = $89.607,12/m2 ( A fecha de propuesta a cierre de licitación)". (Fl 41 Cuaderno C).-
Al estudiar las pruebas antes referidas, la Sala encuentra que el IDU ordenó las mayores cantidades de obra durante el desarrollo del contrato, y las recibió de conformidad, como consta en el acta No. 6 de recibo final de obra y en el acta de liquidación del contrato.
Del contrato de obra pública suscrito entre las partes se derivan obligaciones recíprocas es un contrato, al decir de algunos doctrinantes sinalagmático perfecto(1) en los cuales las partes se sujetan al cumplimiento de obligaciones recíprocas que constituyen, respecto a cada una de ellas, el equivalente de la prestación recibida.
El contrato de obra pública esta cobijado por el principio de la ecuación financiera, definida por el autor argentino Osvaldo Máximo Bezzi como "una relación establecida por las partes contratantes en el momento de celebrar el contrato sobre un conjunto de obligaciones de éste, considerados equivalentes"(2). Afirma el mismo autor que este razonamiento encuentra su apoyo en "el carácter conmutativo del contrato de obra pública, en el que "las obligaciones que se asumen las partes son ciertas y apreciables en su significación económico social, en el acto mismo en el que se perfecciona el contrato"(3) o, como lo afirma la doctrina francesa " El contrato es conmutativo cuando la ventaja que cada una de las partes obtiene del contrato es susceptible de ser evaluada por ellas en el momento de la conclusión del acto;"(4)
Es por esta característica propia del contrato de obra pública, que la Sala encuentra al IDU obligado a reconocer y pagar la mayor cantidad de obra recibida, pues consciente como era de que cada metro cuadrado de obra tenía un valor pactado deducible del valor global acordado, no es de recibo considerar que el IDU "creyó" que las mayores cantidades eran una donación o un "regalo" del contratista. No es dable suponer que, en presencia de un contrato oneroso y conmutativo, un contratante reciba a entera satisfacción más de lo acordado inicialmente, y pretenda no reconocer y pagar el exceso. Esto escapa al principio de la buena fé que debe gobernar las relaciones negociales y la equidad como regla general de derecho que gobierna todos los actos y negocios jurídicos, especialmente los estatales.
Y al ordenar y recibir estas mayores cantidades de obra, el IDU se obligó a pagarlas, así no lo haya reconocido expresamente en el acta 06 de recibo final, porque el contrato en estudio, se reitera, es un contrato conmutativo toda vez que la cuantía de las obligaciones de las partes es inmediatamente cierta, pudiendo cada una de ellas apreciar de momento el provecho económico o la pérdida que el contrato le ha de reportar."(5)
No es dable tampoco considerar que por tratarse de un contrato de obra pública a "precio global" el contratista estaba impedido para reclamar y obtener el reconocimiento y pago de las mayores cantidades de obra que ejecutó en cumplimiento de lo ordenado por la entidad contratante.
La tendencia doctrinal y jurisprudencial contemporánea considera al contratista como un COLABORADOR de la administración, no sometido de manera exclusiva a los riesgos del alea de pérdida o ganancia en desarrollo del contrato estatal. Ni siquiera en los contratos pactados a "precio global", que fueron definidos por el artículo 88 del decreto 222 de 1983, así:
"Los contratos a precio global son aquellos en los que el contratista, a cambio de las prestaciones a que se compromete, obtiene como remuneración una suma global fija, en la cual están incluidos sus honorarios, y es el único responsable de la vinculación de personal, de la elaboración de los subcontratos, y dela obtención de materiales, todo lo cual realiza en su propio nombre y por su cuenta y riesgo, sin que el dueño de la obra adquiera responsabilidad alguna por dichos actos"
En aplicación del principio general de la equidad, no puede atribuirse de manera exclusiva al contratista los efectos que produce la presencia de áleas en un contrato estatal, entendidas estas como los riesgos que pueden alterar la economía original de los contratos. El derecho moderno reconoce y protege los intereses legales y justos que movieron al particular a suscribir el contrato con la administración. Por otra parte, cabe afirmar que la modalidad de "precio global" lo que pone de presente son los elementos o aspectos que él envuelve o comprende, pero nunca podrá entenderse como la rigidez inmutable que impida llevar a cabo los desajustes de contenido económico, originados en causas sobrevinientes, eso sí, no imputables al contratista.
Así lo han manifestado importantes autores, dentro de los cuales cabe citar al tratadista argentino Raúl Enrique Granillo Ocampo, quien en su obra "Distribución de los riesgos en la contratación administrativa" afirmó:
"Aún en el ejercicio de sus más simples actividades, el Estado precisa utilizar personas y cosas. Para lograr la colaboración de las primeras y la propiedad o el uso de las segundas, el Estado recurre a procedimientos de colaboración compulsiva, dando origen a la carga pública, o a procedimientos de colaboración voluntaria, celebrando actos bilaterales o plurilaterales de distinta naturaleza, entre los cuales se encuentra el contrato administrativo."
"...."
"En el concepto mismo de contrato, late, desde su nacimiento, una idea de equilibrio que preside la conjugación de los intereses contrapuestos. Las partes acuden al contrato para celebrar una convención de la que resulte, para cada una de ellas, algún tipo de ventaja a cambio de una contraprestación en favor del otro cocontratante. Un principio de justicia conmutativa, de equivalencia, o si se quiere, de reciprocidad de intereses, debe presidir tal relación.
"...."
"se impone desde el inicio una distinción primaria entre las alteraciones imputables a una de las partes y las no imputables a ellas, pero que de todas maneras provocan cambios profundos en la economía del contrato, rompiendo la originaria ecuación y volviéndolo más oneroso.
"En el primer caso ya sea que nos movamos dentro del tema de la responsabilidad contractual por incumplimiento (p. ej. mora en el pago) o del álea administrativa(potestad variandi, factum principi) o del álea empresaria (error calculi), la parte imputable tendrá siempre la responsabilidad de asumir y absorber los desequilibrios sobrevinientes, responsabilidad que será siempre integral y plena."(6)
El contrato 021 se celebró con el objeto de que el contratista realizara el diseño de la obra y la ejecutara a "precio global". Pero en el mismo también se previó la posibilidad de adicionar las cantidades de obra, de modificar los plazos contractuales y de realizar ajuste y revisión de precios.
A pesar de que en la cláusula primera del contrato se estipuló que el contratista estaba obligado a "elaborar y ejecutar a precio global los diseños arquitectónicos, estructurales, hidráulicos.", cláusulas posteriores y especiales del mismo lo traducen en un contrato bien distinto, sujeto a la construcción de mayores cantidades de obra que deben ser reconocidas al contratista previo el ajuste y la revisión de los precios inicialmente acordados.
En efecto, en la CLAUSULA QUINTA y SEXTA del contrato las partes acordaron lo siguiente:
"CLAUSULA QUINTA.- Revisión de Precios. Las cuentas de cobro por obra ejecutada y aceptada por el IDU están sujetas a reajuste en función de las variaciones que ocurran en los factores determinantes de los costos mediante la aplicación de las fórmulas matemáticas consignadas en el numeral 5.14.7 subnumeral 3 de los pliegos de condiciones de la licitación. PARAGRAFO PRIMERO.- Por tratarse del sistema de precio global el CONTRATISTA no tendrá derecho de solicitar reconsideración del valor global por omisión en los ítems contemplados en su propuesta, de conformidad con lo previsto en el pliego de condiciones particulares en el punto 5.1.3. PARAGRAFO SEGUNDO.- Por causas imputables al CONTRATISTA no habrá lugar a reajustes.
"CLAUSULA SEXTA.- OTRAS OBRAS.- El valor de las obras indispensables no contempladas en el contrato principal, se pagará a los precios unitarios pactados. Si no lo estuvieren se determinarán utilizando las listas de precios de CAMACOL y/o del MOPT.
Lo pactado en las cláusulas referidas permite afirmar que no se trataba de un típico contrato de los que antaño se conocían como de "precio global", toda vez que en el texto del contrato se señalaron procedimientos de ajuste de precios, propios de los contratos que se pactan a precios unitarios; se hace referencia a cantidades adicionales de obra y a nuevas obras, bien fuere de las que constituyen el objeto del contrato, o, de naturaleza distinta.
Frente a cláusulas abiertamente contradictorias, el Código Civil establece en su artículo 1620, aplicable al contrato estatal (art. 13 ley 80 de 1993), que: "El sentido en que una cláusula puede producir algún efecto, deberá preferirse a aquel en que no sea capaz de producir efecto alguno."; lo cual permite señalar que, en el caso concreto, debe preferirse en la interpretación del contrato, lo acordado por las partes en las cláusulas quinta y sexta, por sobre lo señalado en la cláusula primera del mismo en lo que se refiere a la modalidad de "precio global".
Incluso, de aceptarse que el contrato es típicamente a "precio global", tal circunstancia no permitiría el desconocimiento del derecho que le asiste al contratista de reclamar el pago de las mayores cantidades de obra que tuvo que construir, porque fueron ordenadas expresamente por la entidad contratante cuando ya se había iniciado la ejecución del contrato, toda vez que el principio del equilibrio financiero del contrato estatal, acogido por nuestra legislación y jurisprudencia, no tiene por excepción a los contratos de obra pública celebrados bajo la modalidad remuneratoria "a precio global.".
En el caso concreto está plenamente demostrado, como quedó consignado atrás, que la mayor cantidad de obra responde a las solicitudes y órdenes de la entidad contratante; y, no son por tanto el resultado de una imprevisión del contratista, ni mucho menos, originadas en el capricho del mismo.
A esta altura del fallo resulta altamente ilustrativo referir lo manifestado por esta Sala en la sentencia 9347 del 29 de agosto de 1996, Actor Sociedad Hidroelectric de Colombia y otro. MP: Carlos Betancur Jaramillo, en la cual se condenó a misma entidad hoy contratante, a pagarle al contratista el valor de las obras adicionales ordenadas por la entidad en desarrollo del contrato de obra pública convenido "a precio global". Se dijo entonces:
"El punto central del debate en el sub iudice consiste en determinar si el contratista ejecutó mayores cantidades de obra de las convenidas y si la contratante debía pagárselas. La admisión de dicho punto por el tribunal constituye el fundamento para decretar la nulidad de la resolución de liquidación unilateral del contrato, toda vez que dicho acto desconoce la mayor cantidad de obra que, de acuerdo con el a-quo se presentó en el contrato. A este punto se referirá la primera parte de la sentencia, en la cual se estudiará también la petición sobre el reajuste de las sumas correspondientes a las obras adicionales reclamado en el recurso interpuesto por la parte actora.
"..."
"A juicio de la Sala, de las pruebas que obran en el expediente puede determinarse que el contratista, en efecto, llevó a cabo obras adicionales que deben serle pagadas por la entidad contratante; razón por la cual deberá confirmarse la declaratoria de nulidad de la resolución de liquidación decretada en la primera instancia.
"1.- El contrato materia del presente proceso, comprendía tanto el diseño, como la construcción de una obra pública, tareas que podían ser asignadas a un mismo contratista sólo cuando ellas se licitaran y contrataran conjuntamente, de acuerdo con la excepción prevista en el artículo 85 del decreto 222 de 1.983.
"Textualmente, su objeto consistió en "elaborar los diseños arquitectónicos, estructurales, hidráulicos y sanitarios, eléctricos y demás requeridos y la construcción para (sic) el centro de Servicios Sociales Integrados Arborizadora Alta, de conformidad con las especificaciones de que trata el numeral 3.1 de las condiciones particulares de los pliegos de licitación y a ejecutar a precio global las obras necesarias de conformidad con los requisitos y especificaciones indicados en los pliegos de condiciones de la licitación, planos de diseños y / o de construcción y bajo las condiciones estipuladas en este contrato." (Subraya ahora la Sala).
"2.- En el pliego de condiciones correspondiente a la licitación que precedió la celebración del contrato (cdno 4 ) se exigió a los proponentes la presentación de un anteproyecto arquitectónico (f. 38 c.4) que se ajustara a las especificaciones señaladas en el propio pliego; y el área total de la construcción se determinó en 3.150 M2 (f.9 c.4), precisándose lo correspondiente a cada uno de los componentes del proyecto (f. 36 c.4).
"3.- En cuanto al valor se expresó en el pliego que se trataba de un contrato a precio global y se hizo la siguiente advertencia que fue ratificada en el parágrafo primero de la cláusula quinta del contrato:
"El valor total de la propuesta, será la suma de los valores que resulten de multiplicar las cantidades de obra de cada ítem según diseño del proponente, por los precios unitarios correspondientes más el valor del AIU propuesto."
"La subestimación u omisión de cualquier costo en cualquier ítem de la propuesta no constituye argumento válido para solicitar reconsiderasen total del valor global de la misma."
"4.- La advertencia anterior no puede significar, como lo señala la entidad demandada, que el precio fijado en el contrato no pudiera ser modificado en los casos en que el contratista se viera obligado a realizar obras adicionales; el propio pliego, respecto de tal posibilidad, señala:
"Durante la ejecución del contrato, el IDU podrá ordenar las modificaciones de planos, especificaciones y cantidades de obra, por factores de orden técnico. Estas modificaciones deberán acordarse mediante actas de las cuales se remitirá copia al BIG para su conformidad. Cuando por razón de cambios ordenados por el IDU en las especificaciones o por otras causas imprevistas, haya necesidad de modificar el valor o el plazo estipulado en el contrato, las partes celebrarán un contrato adicional de acuerdo con las disposiciones del Código Fiscal Distrital. El valor adicional no podrá exceder la mitad de la cuantía originalmente pactada, más el valor de los reajustes causados a la fecha de acordarse la adición." (Subrayas de la Sala)
"5- Ahora bien, lo que quedaba por determinar entonces era si efectivamente el IDU había ordenado la realización de obras nuevas, y por lo tanto, sí estaba en la obligación de celebrar un contrato adicional para cubrir los costos de dichas obras.
"Dicha determinación resultaría fácilmente verificable teniendo en cuenta simplemente el área de construcción establecida en el contrato y la realmente ejecutada por el contratista; pero en el sub iudice, dado que en el mismo contrato se convino el diseño de la obra y su ejecución, en él no estaba aún determinada el área que debía construirse, pues ella sólo quedaría definitivamente establecida al momento en que se aprobara el diseño arquitectónico de la obra; esto es cuando se ejecutara la primera parte del contrato. (Subrayas fuera del texto).
"Para determinar, entonces, este punto debe acudirse a los parámetros indicados en el pliego de condiciones y a la propuesta presentada por la sociedad contratista en el proceso licitatorio. Determinada el área solicitada por la contratante y la ofrecida por el contratista en su propuesta, puede concluirse sobre qué área de construcción versó el contrato, para compararla con la realmente ejecutada y determinar si existió o no obra adicional.
".........."
"7.- Las conclusiones adoptadas por los peritos están respaldadas por las pruebas que a continuación se enumeran, de las cuales puede concluirse que efectivamente la contratante había ordenado obras adicionales; y que demuestran además un comportamiento inadecuado y de mala fe de la entidad contratante, al negarse a suscribir un contrato adicional y a reconocer el valor de dichas obras al contratista."
Con fundamento en lo anterior, la Sala declarará bien probada la construcción ordenada por el contratante de una mayor cantidad de obra a la contratada inicialmente, y condenará a la entidad contratante al pago correspondiente, de conformidad con la liquidación que se hará a continuación.
Liquidación
El precio unitario
Para conocer el precio unitario por metro cuadrado construido, pactado al inicio del contrato, se toma el valor del contrato y se divide por el área total contratada inicialmente.
$482'534.341,30 (Valor Total de la Propuesta) --------------------------------------------- = $89.607,12/m2
5.385 m2. (Area total propuesta)
Mayor Area sin reconocer
El Area total construida 6.093,82
El área inicialmente contratada fué de 5.385,00
El área adicional reconocida y pagada 99,13
TOTAL AREA RECONOCIDA Y PAGADA 5.484,13
Diferencia entre Area Total Construida y Area Total reconocida y pagada
6.093,82
- 5.484,13
___________
TOTAL AREA DIFERENCIA 609,69
Calculo de la cantidad a pagar:
609,69 M2 x $89.607,12/m2= $54. 632.569,99/m2
Capital adeudado por concepto de mayor cantidad de obras, a 30 de julio de 1990 = $54. 632.569,99/m2
2- LA MAYOR PERMANENCIA EN LA OBRA.
El Contratista solicitó el reconocimiento y pago por la entidad contratante del valor del aumento de los costos indirectos por extensión del plazo del contrato en 8 meses, los cuales obedecieron a dos prórrogas del contrato (6 meses) y a la suspensión del mismo (2 meses).
Afirmó que el IDU desconoció sus deberes contractuales al obligarlo a permanecer en las obras por un mayor tiempo del previsto en el contrato; indicó que los motivos que impusieron la mayor permanencia no le son imputables, que constituyen un aumento del plazo inicial en un 80% del tiempo estimado, situación esta que ya fué reconocida y cuantificada por el Subdirector de Construcciones del IDU en $28'380.582,40.-
El demandante también encontró como causa del mayor tiempo de permanencia en la obra que: "A pesar de los requerimientos hechos al IDU, se presentaron demoras en los trámites de las licencias y permisos ante la Secretaría de Obras Públicas del Distrito y ante las empresas de servicios públicos; así como también en los pagos que debía hacer el IDU a la Constructora."
El demandado reconoció la mayor duración de las obras pero adujo que las causas por las cuales se extendió el contrato en el tiempo no le eran imputables al considerar que: "la causa de las prórrogas fueron las fuertes lluvias que impidieron el normal desarrollo de las obras, causa no imputable al IDU pero que si se tuvo en cuenta para efectos del equilibrio económico del contrato con los reajustes que pagó el IDU en cuantía de $ 116.859.175,86 que la demandante no menciona y que se puede constatar en el acta de liquidación del contrato."
En el expediente obra prueba de que el plazo inicial del contrato pactado fué de10 meses, en tanto que el término real de duración del mismo fue de 18 meses, y que los ocho meses de diferencia obedecieron a las prórrogas y suspensiones de que fué objeto el contrato.
Las partes celebraron tres contratos adicionales; No. 1 del 27 de marzo de 1989, por medio del cual se prorrogó el plazo por tres meses. No. 2 del 28 de junio de 1989 por medio del cual se prorrogó por tres 3 meses mas. Consta en el expediente que la primera prórroga del contrato tuvo como primera causa las modificaciones hechas al proyecto arquitectónico a solicitud de la Secretaría de Salud de Bogotá, lo que impidió el normal desarrollo de las obras y la paralización de las mismas en algunas zonas; y como segunda causa las fuertes lluvias ocurridas en Noviembre y Diciembre de 1988.
La segunda prórroga fue motivada por la adición de las obras en 99,12 m2, que se produjeron por las modificaciones arquitectónicas solicitadas por la Secretaría de Salud de Bogotá en las áreas de cirugía, cafetería, depósito, almacén y cocina, que determinaron la demolición de lo construido, la ejecución de la nueva construcción y variaciones en los acabados con respecto a lo inicialmente convenido.
El contrato fué suspendido por dos meses según consta en actas No. 03 del 1 de septiembre de 1989 y en el acta de reiniciación 04 del 1o. de noviembre de 1989. La primera suspensión se produjo por dos motivos "1. Aprobación de los planos de instalaciones técnicas por parte de la Secretaría de Salud de Bogotá, y 2. Aprobación y perfeccionamiento de las adiciones para autorizar obras no previstas originadas por modificaciones al proyecto arquitectónico y necesidades propias de la obra."(folio 286 C.B)
De lo expuesto se infiere que la mayor permanencia en la obra se fundó esencialmente en causas imputables a la entidad contratante y a la Secretaría de Salud de Bogotá; en menor parte, a las fuertes lluvias presentadas en noviembre y diciembre de 1988, pero de toda suerte ajenas a la acción o inacción del contratista.
Esta situación fue referida por el Subdirector de Construcciones del IDU a la Subdirectora Legal mediante oficio 400 - 140 del 11 de mayo de 1990, quien le comunicó al respecto lo siguiente:
"2o. En el análisis de la mayor permanencia en la obra teniendo en cuenta que los plazos se establecen así:
Plazo Inicial: 10 meses
Plazo final: 18 meses
Mayor permanencia en la obra 8 meses
"Se tiene que según la propuesta los costos administrativos son 10,19% lo que da un costo administrativo mensual de $3.547.572,80 que durante 8 meses equivale a $28.380.582,40.- (fl 142 y 143 C. B)-
En oportunidad anterior la División de Edificaciones del IDU se había pronunciado al respecto mediante oficio 422 - 029 del 22 de enero de 1990, dirigido al Subdirector de Construcciones, documento en el cual reconoció que las prórrogas fueron a solicitud del IDU:
"En relación con la ampliación se solicitaron dos prórrogas: la primera solicitud en febrero de 28/89 causada por modificaciones al proyecto arquitectónico a solicitud de la SSB., lo cual impidió el normal desarrollo de las obras y la paralización de las mismas en algunas zonas, adicionando de fuertes lluvias ocurridas en Noviembre y Diciembre/88; la segunda prórroga solicitada en Septiembre 6/89 fue motivada por adición en 99,12 m2, modificaciones arquitectónicas efectuadas por SSB, en las áreas de cirugía, cafetería, depósito, almacén y cocina, motivando demolición de lo construido y ejecución de la nueva construcción (estas reformas son de espacios y no de áreas), y variaciones en los acabados con respecto a lo inicialmente especificado a solicitud de SSB" "...."
"Respecto a la suspensión del contrato, de septiembre 1/89 a Noviembre 1/89, fue motivado principalmente por la aprobación y perfeccionamiento de la adición ya que la interventoría de obras hasta tanto no tuviera aprobada y perfeccionada la adición no podía autorizar ejecución de estas obras".(fl 151 C.B).
Si bien es cierto que se tramitaron ante al interior del IDU la aprobación de costos adicionales para cubrir los cambios y ampliaciones al proyecto, lo cierto es que sólo se suscribió el contrato adicional número 3 por el cual se reconoció la suma de $ 32'.669.750 en favor del contratista. La Sala encuentra que tal contrato del 9 de octubre de 1989, se suscribió motivado en las siguientes causas (fl 263 C.B):
.a) La modificación del proyecto arquitectónico
.b) Adición global del área en 99.13 m2
.c) Modificaciones arquitectónicas en las áreas de cirugía
.d) Por concepto de honorarios profesionales debido a las modificaciones
.e) Variaciones en los acabados de sala de cirugía, cafetería, cirugía séptica, sala de legrados.
.f) Otras obras: recubrimiento de hierros, instalación de cielo raso falso, instalación de ventanas
Lo anterior evidencia que con este contrato adicional no se reconocieron ni se dispuso pagar, como lo aduce el demandado, los costos indirectos en que incurrió la contratista por la mayor permanencia en la obra, sino tan solo se ocupó del sobre costo por la mayor cantidad de obra.
En relación con las demoras en los trámites de las licencias e instalación de los servicios, encuentra la Sala que si bien el contratista era el obligado a tramitar tales licencias y autorizaciones ante las autoridades competentes de conformidad con lo estipulado en el contrato, (fl 111 y ss), el desarrollo de tales procedimientos estaba condicionado al suministro oportuno por la contratante de la totalidad de los documentos que las entidades competentes requerían al efecto.
Obran pruebas en el proceso de que en no pocas oportunidades la firma contratista requirió al IDU para que le facilitara prontamente la documentación exigida por las dependencias ante quienes se tramitaba la licencia de construcción, muestra de ello lo es el 0ficio 422430 13 junio de 1990, por medio del cual el Subdirector de Construcciones del IDU, reconoce que el trámite de la licencia de construcción se demoró por faltar copia de la escritura y del certificado de libertad vigente del lote donde se construyó el hospital.- (Fl 119 C B), carga contractual a instancia de la contratante.
De lo anterior se deduce que la mayor permanencia en las obras obedeció a las prórrogas y suspensiones del contrato, las que a su vez tuvieron por causa la aprobación y ejecución tardía de las adiciones y modificaciones introducidas a los diseños y a las obras en ejecución, por la Secretaría de Salud de Bogotá y por el IDU, por completo ajenas a la acción u omisión del contratista. Por otra parte, obsérvese como no se dispuso por las partes que ésta no tuviera derecho a reclamar por dicha extensión del plazo, como se estila o acostumbra cuando así lo entienden y regulan los cocontratantes.
A igual conclusión llegaron los peritos luego de las evaluaciones y estudios que motivaron sus conclusiones obrantes a folio 41 y siguientes del cuaderno C.
Liquidación
Para calcular la suma que la entidad contratante le adeuda a la contratista por este concepto, la Sala tomará en cuenta los costos administrativos mensuales previstos en la propuesta de la constructora, y la multiplicará por los 8 meses de mayor permanencia en la obra. Monto que actualizará conforme a las fórmulas correspondientes.
$3.547.572,80 x 8 meses = $28.380.582,40.-
Capital adeudado a 30 de julio de 1990 por concepto de Mayor Permanencia en la obra = $28.380.582,40.-
3- LOS SOBRECOSTOS FINANCIEROS.
La parte demandante pretende el reconocimiento y pago de los sobrecostos financieros en que presuntamente incurrió por las demoras en los pagos hechos por la entidad contratante y en la liquidación del contrato.
Se tiene, al efecto, que en el acta de liquidación número 8, en las oportunidades procesales correspondientes y en oficios obrantes en el proceso, la entidad demandada reconoció las demoras en los pagos de algunas facturas, no obstante lo cual afirmó haberlas ajustado mediante la aplicación de las correspondientes fórmulas de actualización. Adujo igualmente que el demandante no puede ahora formular reclamaciones por este concepto porque no hizo la salvedad en el acta de liquidación.
Sin embargo la Sala no accederá a lo pretendido por el accionante en relación con los sobrecostos financieros, porque en el expediente no obra prueba que demuestre fehacientemente las operaciones financieras o los negocios jurídicos que presuntamente tuvo que realizar para "autofinanciarse", frente a la supuesta crisis que soportó por las demoras en los pagos de las facturas, mucho menos por cuánto tiempo y su cuantía.
En relación con el argumento expuesto por la parte demandada relacionado con la salvedad hecha por el contratista en el acta No. 8 de liquidación del contrato, se precisa que al IDU no le asiste la razón toda vez que en el texto de la constancia, la contratista advirtió que suscribía el acta sin que tal conducta pudiese ser tomada como una renuncia o abandono a "la reclamación de reconocimiento de mayores costos por extra permanencia, prolongación de costos financieros y mayor cantidad de obra." (Fl 102. C.B.).
ACTUALIZACION DEL CAPITAL Y LIQUIDACION DE INTERESES MORATORIOS.
La Sala reconocerá los intereses moratorios causados en favor del contratista desde la fecha de la liquidación del contrato hasta la fecha de esta sentencia.
Si bien es cierto que el contrato 021 de 1988 se gestó y desarrolló durante la vigencia del decreto 222 de 1983 cuando la Sala aplicaba: o bien el interés técnico legal del 6% anual o, de manera excepcional, el interés bancario corriente, con el advenimiento de la ley 80 de 1993 que reguló expresamente la materia, la Sala ha entendido que tal normativa resulta aplicable a los asuntos contractuales de naturaleza estatal que no hubieren sido definidos para la entrada en vigencia de la referida disposición legal - 1 de enero de 1994.
Así las cosas, la Sala tendrá presente el contenido del inciso segundo del numeral 8 del artículo 4 de la ley 80 de 1993, cuyo tenor es el siguiente:
"Sin perjuicio de la actualización o revisión de precios, en caso de no haberse pactado intereses moratorios, se aplicará la tasa equivalente al doble del interés legal civil sobre el valor histórico actualizado."
Por su parte, el artículo 1o. del decreto 679 de 1994 prescribe:
"De la determinación de los intereses moratorios. Para determinar el valor histórico actualizado a que se refiere el artículo 4o., numeral 8o. de la ley 80 de 1993, se aplicará a la suma debida por cada año de mora el incremento del índice de precios al consumidor entre el 1o. de enero y el 31 de diciembre del año anterior. En el evento de que no haya transcurrido un año completo o se trate de fracciones de año, la actualización se hará en proporción a los días transcurridos."
Para determinar el monto de los intereses moratorios a cargo del IDU y en favor de la demandante Sociedad A&C S.A., se procede de la siguiente manera:
La entidad pública demandada será condenada a pagar al deudor la suma de $54. 632.569,99, por concepto de mayor cantidad de obras, y la suma de $28.380.582,40.- por la mayor permanencia en la obra. La cantidad que resulte de la suma de estos montos será actualizada año por año o fracción de año hasta la fecha de esta sentencia, tomando en cuenta los índices de precios al consumidor acumulados I.P.C., certificados por el DANE y, sobre el monto actualizado, año por año, se liquidará el doble del interés legal civil, es decir, el 12% anual, a título de intereses moratorios de conformidad con el procedimiento establecido en el artículo 1 del decreto 679 ya referido.
FACTORES DE LA LIQUIDACIÓN
.- Tiempo: Desde la fecha de la liquidación del contrato: 30 de julio de 1990, hasta la fecha de esta providencia: marzo 15 de 1999.
Son diez períodos a saber:
Primero:Julio 30 - Diciembre 31/90
Segundo:Enero 1o.- Diciembre 31/91
Tercero:Enero 1o.- Diciembre 31/92
Cuarto: Enero 1o.- Diciembre 31/93
Quinto: Enero 1o.- Diciembre 31/94
Sexto: Enero 1o.- Diciembre 31/95
Séptimo:Enero 1o.- Diciembre 31/96
Octavo: Enero 1o.- Diciembre 31/97
Noveno: Enero 1o.- Diciembre 31/98
Décimo: Enero 1o.- Marzo 15/99
.- Intereses Moratorios: 12% anual
.- Capital: $ 83.013.152,39
TABLA DE LIQUIDACIÓN
AÑO I.P.C. VR. INTERES SUMA
ACTUALIZADO
1990 10.8 91'978.572,85 5% 4'598.928,64
1991 32.36 121'742.839 12% 14'609.140,68
1992 26.82 154'395.268,4 12% 18'527.432,21
1993 25.13 193'194.548,1 12% 23'183.345,77
1994 22.60 236'856.516,0 12% 28'422.781,92
1995 22.59 290'362.403,0 12% 34'843.488,36
1996 19.46 346'866.926,6 12% 41'624.031,19
1997 21.63 421'894.242,8 12% 50'627.309,14
1998 17.68 496'485.144,9 12% 59'578.217,39
1999 3.40 513'365.639,8 2.5% 12'834.141,00
Total intereses moratorios 288'848.816,3
Total Capital Actualizado 513'365.639,8
SUMA TOTAL
CAPITAL ACTUALIZADO E INTERESES $802'214.456,1
Con fundamento en lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia la Sala acoge la posición asumida en casos similares al sub lite, y declarará el incumplimiento del contrato pretendido por la firma constructora dado que a pesar de haberse formulado oportunamente las reclamaciones hoy judicializadas por el actor, la demandada no las estimó como le correspondía, so pretexto del apego a la expresión " a precio global" del contrato, lo que era a todas luces contrario a derecho. En consecuencia, condenará al pago de las sumas correspondientes a la entidad contratante.
La entidad demandada formuló llamamiento en garantía al Distrito Capital de Santafé de Bogotá, a efectos de que en la sentencia que ponga fin a la litis, y en caso de que sea adversa al IDU, se disponga que el Distrito Capital está obligado a cancelar al IDU el valor de la indemnización a que resultare condenado.
Fundó esta petición en que la Alcaldía Mayor de Bogotá - Secretaría de Salud - y el IDU, celebraron un convenio firmado el 30 de enero de 1985, para la ejecución de obras del sub programa salud del programa Ciudad Bolívar entre los cuales se encuentra, en la cláusula segunda, la construcción del Complejo Hospitalario El Tunal, y que por ende la obra es propiedad de la Secretaría de Salud del Distrito.
Mediante auto del 12 de agosto de 1993, el Tribunal resolvió citar al Distrito Capital de Santafé de Bogotá, para que interviniese en el proceso para lo cual dispuso la notificación de esa providencia con la entrega de una copia de la demanda y sus anexos, fijó el negocio en lista y suspendió el proceso por un término no inferior a 90 días.
El Distrito Capital dió contestación a la demanda mediante escrito presentado, a través de apoderado judicial, el 6 de diciembre de 1993, en el cual se opuso a las pretensiones y al llamamiento en garantía porque, afirma, la demanda incoada por la sociedad actora se funda en la relación contractual existente entre esta y el IDU, y por ser el IDU un establecimiento público del orden Distrital, con personería propia y autonomía administrativa es el sujeto de derecho contratante que adquirió por ende facultades y obligaciones contractuales, que le son ajenas al Distrito
La Sala encontró que entre el IDU y la Secretaría de Salud de Bogotá existía una relación negocial mediante la cual ésta entidad delegó en aquel, la construcción del Complejo hospitalario Ciudad Tunal, objeto del contrato que dió lugar a este proceso.
A folio 253 y siguientes del cuaderno principal obra copia simple de un convenio celebrado entre la Alcaldía Mayor de Bogotá Distrito Especial - Secretaría de Salud - y el Instituto de Desarrollo Urbano IDU -, para la ejecución de las obras del sub programa salud del Programa "Ciudad Bolívar.", que fué suscrito por representantes de ambas entidades el 30 de enero de 1985 y por los Auditores de la contraloría de Bogotá. Mediante este acuerdo, la Secretaría de Salud confió al IDU la ejecución de las obras que comprende el Sub programa de Salud en virtud de lo cual se obligó, entre otras, a "j) Responder por las obligaciones que contraiga el IDU en la gestión específica de ejecución y administración de la construcción de las obras del Sub programa SALUD del programa Ciudad Bolívar, estas obligaciones deben estar autorizadas por la SECRETARIA DE SALUD.".
En la cláusula sexta del citado convenio, se acordó: " Forma de Pago: el Distrito - Secretaría de Salud - a través de la Secretaría de Hacienda del Distrito Especial de Bogotá, cubrirá al IDU el valor correspondiente a las obras y a los honorarios conforme a las normas que para desembolsos establecen los contratos de préstamo"
Del estudio de las pruebas aportadas al proceso, la Sala concluye que el contrato de obra pública 021 de 1988 suscrito entre las partes de este proceso, se realizó en virtud de la existencia de un convenio suscrito entre el Instituto de Desarrollo Urbano IDU y la Secretaría de Salud de Bogotá, por el cual el IDU, entre otras prestaciones, se obligó a ejecutar las obras del Sub programa Salud del programa Ciudad Bolívar y la Secretaría de Salud, en su condición de propietaria de las obras, a pagarlas. De lo cual se deduce que Santafé de Bogotá Distrito Capital - Secretaría de Salud será condenado a reembolsarle al IDU, la suma que este Instituto pague a la Sociedad Constructora A&C S.A, en virtud del fallo y condenas que aquí se imponen por el contrato 021 de 1988.
En relación con las costas solicitadas por la parte actora en la demanda, la Sala las negará, en aplicación de lo normado en el artículo 55 de la ley 446 de 1998, modificatorio del artículo 171 del C.C.A., vigente para el presente caso por ser una norma procesal de aplicación inmediata, según el cual: "En todos los procesos, con excepción de las acciones públicas, el Juez, teniendo en cuenta la conducta asumida por las partes, podrá condenar en costas a la vencida en el proceso, incidente o recurso, en los términos del Código de Procedimiento Civil".- Aquí se considera que en el caso sub lite no se presentó conducta procesal temeraria o insensata de la demandada que la haga objeto de la medida.
Este fué el criterio adoptado por la Sala en relación con la procedencia de la condena en costas, al argumentar que: "no es la ausencia de razón en la pretensión u oposición lo que hace sujeto de la sanción a la parte sino su conducta abusiva que implique un desgaste innecesario para la administración y para la parte vencedora"(7)
Con fundamento en lo anterior la Sala revocará la sentencia apelada para declarar en su lugar el incumplimiento del contrato por la entidad demandada e imponer las consecuenciales condenas, como quedó atrás explicado.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
FALLA:
REVOCASE la sentencia apelada, esto es la proferida por la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 27 de noviembre de 1997, y en su lugar dispone:
1.- DECLARAR que el Instituto de Desarrollo Urbano IDU incumplió el contrato 021 de 1988 suscrito con la Sociedad Constructora A&C S.A.
2.- CONDENAR en concreto al Instituto de Desarrollo Urbano IDU a pagar a la Sociedad Constructora A&C S.A., la suma de OCHOCIENTOS DOS MILLONES DOSCIENTOS CATORCE MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y SEIS PESOS CON DIEZ CENTAVOS ($ 802'214.456,10).-
3.- El Distrito Capital de Santa Fé de Bogotá.- Secretaría de Salud deberá reembolsar al Instituto de Desarrollo Urbano IDU lo que éste efectivamente pague a la Sociedad Constructora A&C S.A.
4.- DENIENGANSE las demás súplicas de la demanda.-
5.- SIN costas.
6.- Las sumas a que se refieren los numerales anteriores devengarán intereses comerciales de mora, a partir de ejecutoria de esta sentencia.
7.- Para el cumplimiento de esta sentencia EXPIDANSE copias con destino a las partes haciendo las precisiones del art. 115 del Código de Procedimiento Civil y con observancia de lo preceptuado en el art. 37 del Decreto 359 de 22 de febrero de 1995. Las copias destinadas a la parte actora serán entregadas a su apoderado judicial que ha venido actuando.
COPIESE, NOTIFIQUESE Y DEVUELVASE. PUBLÍQUESE EN LOS ANALES DEL CONSEJO DE
ESTADO.
Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de fecha,
GERMAN RODRIGUEZ VILLAMIZAR
Presidente de Sala
DANIEL SUAREZ HERNANDEZ
JESUS M. CARRILLO BALLESTEROS
RICARDO HOYOS DUQUE
JUAN DE DIOS MONTES HERNANDEZ
CARLOS ALBERTO CORRALES MUÑOZ
Secretario
1 Ob cit pág. 47.
2 Máximo Bezzi, Osvaldo. El Contrato de Obra Pública. Editorial Abeledo Perrot. Buenos Aires. 1982. Pág. 203 y 204.
3 Spota, Alberto G. Instituciones de Derecho Civil. Contratos Vol. I, pág. 162. Citado por Máximo Bezzi en la obra citada.
4 Ob. Cit. Pág 205.
5 Planiol Marcelo y Ripert Jorge, Tratado Práctico de Derecho Civil Francés. Tomo sexto, pág. 54. Cultural S.A., La Habana, 1936.
6 Granillo Ocampo, Raúl Enrique. "Distribución de los riesgos en la contratación administrativa" .Editorial Astrea. Buenos Aires.1980. Pág. 2,3,7.
7 Sentencia 10.775 del 18 de febrero de 1999, MP: Ricardo Hoyos Duque.
