CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION TERCERA
RADICACIÓN No. : 25000-23-26-000-1995-1324-01(14582)
FECHA : Bogotá, D.C., veinte (20) de septiembre
de dos mil uno (2001)
CONSEJERA PONENTE : RICARDO HOYOS DUQUE
ACTOR : SOCIEDAD SCHRADER AMARGO
INGENIEROS ASOCIADOS S.A
DEMANDADO : EMPRESA DE ACUEDUCTO Y
ALCANTARILLADO DE BOGOTA
Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 16 de octubre de 1997 en la cual se dispuso:
"PRIMERO.- Declárase probada la excepción de caducidad de la acción.
"SEGUNDO.- Declárase inhibida para decidir la nulidad de los oficios No. 000713 de agosto 25 de 1993 y 001135 del 12 de octubre de 1993.
ANTECEDENTES
1. La demanda
El presente proceso se originó en la demanda presentada el 29 de agosto de 1995 por la sociedad SCHRADER CAMARGO INGENIEROS ASOCIADOS S.A, la cual a través de apoderado y en ejercicio de la acción contractual solicitó:
1.- DECLARAR que la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA, incumplió los contratos 703 de 1988, 829 de 1988, 839 de 1988 y 203 de 1990, por no haber efectuado los pagos de las cuentas de cobro correspondientes y relacionadas en el anexo # 1 dentro de los plazos previstos en los contratos suscritos entre las partes.
2.- Declarar la nulidad de los oficios números 000713 de agosto 25 de 1993 y 001135 del 12 de octubre de 1993, referente al reclamo por mora en los pagos derivados de los contratos 703 de 1988, 829 de 1988, 839 de 1988 y 203 de 1990, suscrito por el señor FRANCISCO JAVIER OCHOA FRANCO en su calidad de gerente de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, dirigidos a los doctores CARLOS SCHRADER Y ANDRES CARDONA RESTREPO Mediante el cual negó el reconocimiento y pago de los intereses por mora.
Como consecuencia de las anteriores declaraciones, condenar a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA a pagar a favor de la sociedad SCHRADER CAMARGO INGENIEROS ASOCIADOS S.A. la cantidad de CUATROCIENTOS CINCUENTA Y UN MILLON CIENTO CUARENTA Y CUATRO MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y SEIS MONEDA CORRIENTE ($451.144.996), por concepto de los intereses moratorios causados por el no pago en tiempo de las cuentas de cobro respectivas, más el incremento del valor del costo de vida al consumidor sufrida por los intereses adeudados entre la fecha solicitada y aquella en que se solucione las obligaciones discriminadas así:
Contrato 703, obra 080, la cantidad de $107.282.202 liquidados hasta el 30 de junio de 1992, cuenta de cobro # 2557 del 7 de julio de 1992, junto con el incremento del valor del costo de vida al consumidor sufrida por los intereses adeudados entre la fecha solicitada y aquella en que se solucione la obligación;
Contrato 829, obra 115, la cantidad de $196.472.031 (....)
Contrato 839, obra 116, la cantidad de $141.940.287 (...)
Contrato 203, obra 138, la cantidad de $5.450.476 (...)
(...)
2. Los hechos
2.1 La Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá (E.A.A.B) y la sociedad demandante suscribieron los contratos Nos. 703/88, 829 del 12 de septiembre de 1988, 839 del 27 de septiembre de 1988 y 203 del 30 de agosto de 1990, para la construcción de diferentes obras relacionadas directamente con los servicios de acueducto y alcantarillado prestados por la empresa demandada.
2.2 Cada uno de los contratos establecía que la Empresa pagaría las cuentas de cobro que presentara el contratista por obra ejecutada, dentro de los 60 días siguientes a la fecha de presentación de la cuenta, a excepción de los pagos del contrato No. 203 que se efectuarían dentro de los 90 días siguientes.
2.3 La sociedad contratista presentó las cuentas de cobro de acuerdo con los términos pactados en el contrato, las cuales la empresa demandada no canceló dentro de los plazos fijados, tal como se discrimina en el anexo #1 de la demanda; retardo que causó perjuicios económicos y afectó sustancialmente el equilibrio financiero y económico de los contratos.
2.4 Las obras fueron entregadas a entera satisfacción de la entidad contratante y de todos los contratos las partes suscribieron el acta de liquidación final.
2.5 El 12 de julio de 1992 la sociedad demandante envió a la Empresa las facturas 2557, 2555, 2554 y 2556 por el valor de los intereses que se causaron por la mora en el pago de las actas, liquidados desde la fecha de vencimiento de las cuentas Hasta el 30 de junio de 1992.
2.6. A partir de esa fecha, funcionarios de la empresa y empleados de la sociedad demandante iniciaron el estudio de las cuentas presentadas por la sociedad demandante, sobre las cuales tenían diferencias con respecto a la tasa con que debían liquidarse los intereses. La Empresa demandada siempre manifestó su voluntad de pagar los intereses reclamados por el contratista con base en los estudios realizados por el comité de reclamos; llegó a ofrecer pagar una cantidad que la demandante no aceptó, pero en vista de que no asumía una posición clara y concreta sobre el pago de los intereses, la sociedad demandante le solicitó que fijara una posición por escrito referente a los pagos extemporáneos de la facturas pendientes desde 1989.
2.7. La entidad demandada mediante el oficio 000713 del 25 de agosto de 1993, respondió a la demandante que no encontraba procedente atender el pago de las sumas reclamadas, ya que la acción había caducado, toda vez que habían pasado más de dos años de haberse liquidado los contratos .
2.8 El 3 de septiembre de 1993 la sociedad demandante presentó recurso de reposición contra la decisión de la Empresa contenida en el citado oficio, el cual fue resuelto a través del oficio 001135 del 12 de octubre de 1993, donde se ratificó la posición de no pagar los intereses reclamados por el demandante por la causal ya aducida.
3. La sentencia del tribunal.
Para el Tribunal prosperó la excepción de caducidad de la acción formulada por la entidad demandada, "toda vez que las obligaciones derivadas de los contratos objeto de la demanda se liquidaron, tres de ellos en el año 1990 y el último en junio de 1992". Al respecto sostuvo el tribunal:
"El acta de liquidación celebrada entre las partes, tiene como efecto determinar las cantidades y el valor de las obras ejecutadas, para luego hacer un cruce de cuentas y definir quien debe a quien.
Pues bien, las partes litigantes cumplieron con esa etapa contractual y decidieron terminar definitivamente con esos compromisos.
Entonces, si la contratista consideró que la entidad le adeudaba suma alguna de dinero, no incluida en el acta de liquidación, tenía derecho de reclamarla mediante un proceso judicial ante la jurisdicción contenciosa administrativa, pero, en tanto y en cuanto lo hiciera dentro de los dos años siguientes al acta de liquidación.
(...)
Respecto de la pretensión segunda, por medio de la cual se pide la nulidad de los oficios Nos. 000713 de agosto 25 de 1993 y 001135 del 12 de octubre de 1993, la Sala se abstiene de entrar en su estudio, toda vez que tales documentos no contienen actos administrativos, pues la respuesta que dio la entidad no tiene como finalidad crear, modificar o extinguir obligación alguna sino simplemente recordarle al contratista que sus peticiones no eran procedentes por cuanto las obligaciones se habían extinguido por medio de las actas de liquidación bilateral, situación conocida de antemano por cualquier contratista".
4. El recurso de apelación.
La parte actora considera que la sentencia apelada debe revocarse y en su lugar condenar a la entidad demandada al pago de lo intereses de mora reclamados por las siguiente razones:
La Empresa demandada reconoció tácitamente en el oficio 001135 del 12 de octubre de 1993 que incurrió en mora en el pago de las actas del contrato. Si los contratos deben ejecutarse de buena fe no sería equitativo admitir el reconocimiento de la mora y luego negarse a realizar su pago.
Consideró inconsecuente que después de entablar reclamaciones, negociaciones, proyectos de conciliación, la remisión varias veces de las cuentas de cobro, entrevistas con funcionarios de la Empresa, etc., como se desprende de las pruebas procesales, la administración no haya encontrado procedente atender la reclamación sobre el pago de intereses invocando la caducidad, habida cuenta de que no se perseguía "el pago de alguna de las obligaciones principales del contrato, sino que lo reclamado son unos intereses de mora por la tardanza en el pago de una obligación principal."
Tampoco comparte que el fallo tome como término para establecer la caducidad de la acción la fecha de las actas de liquidación de los contratos, las cuales no vienen al caso ni son materia del litigio, toda vez que se trata "de hechos posteriores en los cuales se agotó previamente la vía gubernativa para poder entrar ante (sic) la jurisdicción contenciosa administrativa".
Consecuente con lo anterior, estima que debe aplicarse el art. 136 del c.c.a en cuanto establece que la acción relativa a contratos procede dentro de los dos años siguientes a la fecha de ocurrido los motivos de hecho o de derecho que le sirven de fundamento, ya que si se hizo uso de los recursos para controvertir las decisiones de la entidad contenidas en los oficios 000713 del 25 de agosto de 1993 y 001135 del 12 de octubre de 1993, el término de caducidad empezaba a correr a partir de esta última fecha y por lo tanto, no se había vencido para el 29 de agosto de 1995, fecha en la cual se presentó la demanda.
5. Los alegatos de conclusión.
En la oportunidad concedida a las partes en esta instancia ambas presentaron sus alegatos de conclusión.
5.1 La sociedad demandante insistió en que no se debe contar el término de caducidad de la acción a partir de la fecha de las actas de liquidación de los contratos toda vez que
"Aquí no se discuten en ningún momento, las actas de liquidación, ya que se trata de hechos posteriores, lo que se pretende no se refiere a ninguna controversia contractual que haya quedado definida en las actas finales de liquidación. Por el contrario, hace relación a la mora en el pago de las obligaciones nacidas en dichas actas, consistentes en el pago de las sumas de dinero acordadas por las partes al suscribirlas. Se trata de una obligación nacida precisamente de la mencionada Acta Final de Liquidación, para lo cual, no es procedente afirmar que el estudio de las reclamaciones por mora en el pago no procede porque mi representada no objetó el Acta de Liquidación, ya que la reclamación se refiere a obligaciones reconocidas posteriormente, tema que ha sido objeto de pronunciamiento por parte del Consejo de Estado, Expediente 9923, Sentencia del 21.06.95..."
Destacó que hizo uso de los recursos señalados en el Código Contencioso Administrativo para controvertir directamente ante la E.A.A.B sus decisiones y desde ahí es que debe contarse la caducidad de la acción, ya que la decisión tomada por la demandada, en los términos del artículo 77 de la ley 80 de 1993 hizo parte de su actividad contractual frente a la relación con la sociedad demandante. Las demoras de la entidad demandada para resolver los reclamos del demandante sólo pueden imputarse a ella, pues dilató la atención del asunto y pese a que reconoció la mora presentada en los pagos de los contratos, luego la negó con el argumento de la caducidad.
Insistió en que debe primar la buena fe en la actuación de los contratantes y en que se debe restablecer el equilibrio económico de los contratos por la mora en los pagos en que incurrió la administración.
5.2 La entidad demandada, a través de su apoderado, solicitó que se confirme el fallo en aras de la seguridad jurídica que envuelve el ejercicio oportuno de la acción. Si el demandante perdió el derecho sustantivo por no haberlo reclamado dentro del término, la jurisdicción perdió la competencia para concedérselo.
CONSIDERACIONES DE LA SALA
La controversia central en el presente caso consiste en determinar si en efecto ocurrió la caducidad de la acción frente a los actos bilaterales de liquidación de los contratos como lo sostuvo el tribunal, o si por el contrario, deben tenerse en cuenta otras circunstancias posteriores a la liquidación que incidieron en que tal fenómeno no ocurriera como lo plantea el recurrente. Para dar respuesta a tales cuestionamientos, la sala abordará el análisis de los siguientes aspectos: 1. La liquidación de los contratos por mutuo acuerdo de las partes y su incidencia en la caducidad de la acción contractual. 2. El caso concreto: 2.1 La liquidación de los contratos celebrados por las partes. 2.2 La conducta asumida por la administración y los actos que expidió después de la liquidación de los contratos.
1. La liquidación de los contratos por mutuo acuerdo de las partes y su incidencia en la caducidad de la acción contractual.
El alcance de la diligencia de liquidación del contrato, el cual está señalado por el art. 289 del decreto ley 222 de 1983 (norma aplicable a los contratos comprometidos en este proceso), hoy en términos similares en el art. 60 de la ley 80 de 1993, en cuanto establece que el acta de liquidación del contrato debe contener las sumas de dinero recibidas por el contratista, la ejecución de las prestaciones a su cargo, las obligaciones a cargo de las partes, las indemnizaciones a favor del contratista, los acuerdos, conciliaciones y transacciones, permite concluir que una vez firmada por las partes sin condiciones ni reparos expresos, cierra el camino para su revisión judicial.
De ahí que la reiterada jurisprudencia de la Sala haya sostenido que una vez liquidado el contrato por el mutuo acuerdo de las partes, dado su carácter bilateral, tal acto no es susceptible de enjuiciarse ante el órgano jurisdiccional, a menos que se invoque algún vicio del consentimiento (error, fuerza o dolo) o cuando dicha liquidación se haya suscrito con salvedades o reparos por alguna de ellas en el mismo momento de su firma(1). En otras palabras, no podrá pretenderse la revisión o reclamación judicial de aspectos resueltos en la liquidación del contrato o sobre aspectos acerca de los cuales nada se dijo y que no se condicionaron por el contratista a futuro debate.
Lo anterior significa que la liquidación de un contrato queda en firme y por lo tanto no puede ser impugnada judicialmente, si el acta respectiva es aceptada y suscrita por las partes sin salvedad alguna y sólo en la medida en que se formulen salvedades, el contratista se reserva la posibilidad de reclamar judicialmente.
Los razonamientos anteriores permiten llegar a las siguientes conclusiones de orden procesal:
Cuando el contrato se liquida por el mutuo acuerdo de las partes pero el contratista dejó en dicha diligencia salvedades o reservas expresas, éste deberá acudir ante el juez del contrato dentro de los dos años siguientes a la fecha de la liquidación, para que se le reconozcan los aspectos objeto de sus salvedades, so pena de la caducidad de la acción contractual.
Sobre el término de la caducidad de la acción a partir de la liquidación del contrato, la sala ha dicho:
"(…)
En materia contractual habrá que distinguir los negocios que requieren de una etapa posterior a su vigencia para liquidarlos, de aquellos otros que no necesitan de la misma. En éstos, vale decir, para los cuales no hay etapa posterior a su extinción, cualquier reclamación judicial deberá llevarse a cabo dentro de los dos años siguientes a su fenecimiento. Para los contratos respecto de los cuales se impone el trámite adicional de liquidación, dicho bienio para accionar judicialmente comenzará a contarse desde cuando se concluya el trabajo de liquidación, o desde cuando se agotó el término para liquidarlo sin que se hubiere efectuado, bien sea de manera conjunta por las partes o unilateralmente por la administración. (...)"(2)
Este criterio que venía siendo sólo una pauta jurisprudencial, fue adoptado por la Ley 446 de 1998, en las modificaciones que le introdujo al art. 136 del c.c.a, en cuanto para los contratos que requieren de liquidación y ésta sea efectuada de común acuerdo por las partes, el término de caducidad será de dos años contados desde la firma del acta (lit. d, num. 10 art.. 136 c.c.a)
Ahora bien, si en el acta de liquidación del contrato el contratista nada se reservó y sin embargo, pretende formular reclamaciones judiciales que no hizo al momento de la liquidación, en este caso no será necesario confrontar el tiempo transcurrido entre la liquidación del contrato y la presentación de la demanda, ya que aquí no se discute la oportunidad en el ejercicio de la acción sino la posibilidad que tenía el contratista de demandar a la administración; pues como se advirtió antes, sólo podrá hacerlo si se trata de alegar la ocurrencia de alguno de los vicios del consentimiento.
Partiendo de estos razonamientos se examinará el caso debatido, como quiera que la sociedad demandante aduce de una parte que no se deben tener en cuenta las actas de liquidación porque lo reclamado nació ecisamente en las y de la otra, que después de la liquidación la entidad expidió actos contractuales contra los cuales se agotó la vía gubernativa.
2. El caso concreto.
2.1 La liquidación de los contratos celebrados por las partes.
Está acreditado con los documentos que reposan en el expediente que las partes liquidaron los contratos de que dan cuenta los hechos de la demanda, así:
- Contrato No.703/88: acta de liquidación final firmada el 6 de noviembre de 1990 por el subgerente técnico de la empresa contratante y por el representante legal de la sociedad contratista (fl. 1-6 C.4), en la cual consignaron las obras ejecutadas entre el 29 de agosto de 1988 y el 23 de julio de 1990. Allí se consignó entre otros aspectos, lo siguiente:
"El contratista declara que no habrá ninguna reclamación ulterior contra la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA con motivo de la ejecución del contrato No. 703/88 y que asume la responsabilidad por reclamos, demandas y acciones legales que se hallen en tramitación en contra de la Empresa, por motivos que hayan sido imputable al contratista. De acuerdo con el artículo 323 del Código Fiscal de Bogotá D.E, el Contratista presentará oportunamente a la Empresa, las cuentas de cobro por liquidación definitiva del reajuste por el valor de las Actas de recibo de obra que no han sido canceladas.
(...)
De acuerdo con la obra ejecutada y los reajustes respectivos, el valor del Contrato asciende a ... $841.465.005.62, discriminados en la siguiente forma.(...)
Teniendo en cuenta lo anterior, el Contratista queda autorizado para formular la cuenta de cobro como devolución de la Garantía de Cumplimiento, equivalente al 5% retenido en las Actas Parciales de Recibo de obra, en cumplimiento de lo estipulado en la cláusula sexta, literal "c" del contrato. Además el cobro de obra ejecutada no cobrada y los costos del reconocimiento de sobrecostos (sic)".
Luego de la firma de las partes, aparece respaldada con la firma del representante de la sociedad contratista la siguiente constancia:
"Se deja la salvedad de que SCHRADER CAMARGO INGENIEROS ASOCIADOS S.A., se reserva el derecho de cobrar los intereses de mora que la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá le deba por aquellos pagos realizados por fuera del plazo establecido para su cancelación, o que a la fecha todavía se adeuden, según lo estipulado en el contrato."
- Contrato No.829/89: acta de liquidación final firmada el 19 de enero de 1990 (fl. 184 C.4), en la cual se consignaron las obras ejecutadas entre el 10 de abril de 1989 y el 19 de enero de 1990. En dicha acta se expresó lo siguiente:
De acuerdo con la obra ejecutada ... el valor final del Contrato asciende a ... ($608.259.868.15), discriminados en la siguiente forma:
| VALOR DEL CONTRATO ORIGINAL | 312.206.434.75 |
| VALOR DE LA OBRA EJECUTADA ANEXO No. 1 | 384.573.832.04 |
| VALOR COSTOS POR MAYOR PERMANENCIA | 40.958.061.00 |
| REAJUSTE DE PRECIOS | 182.727.975.11 |
| VALOR FINAL DEL CONTRATO | 608.259.868.15 |
Teniendo en cuenta lo anterior, el Contratista queda autorizado para formular la cuenta de cobro, como devolución de la Garantía de Cumplimiento, equivalente al 5% retenido en las Actas Parciales de Recibo de obra, en cumplimiento de lo estipulado en la cláusula sexta, literal "c" del contrato. A esta cuenta se le deben hacer los descuentos y retenciones ordenados por la ley si a ello hubiere lugar".
(...)
- Contrato No.839/89: acta de liquidación final firmada por las partes el 12 de febrero de 1990, en la cual consignaron las obras ejecutadas entre el 17 de abril de 1989 y el 12 de febrero de 1990 (fl. 182 C.3). Allí se dijo:
De acuerdo con la obra ejecutada ... el valor final del Contrato asciende a ... ($331.710.659.22), discriminados en la siguiente forma:
| VALOR DEL CONTRATO ORIGINAL | 139.242.466 |
| VALOR DE LA OBRA EJECUTADA ANEXO No. 1 | 202.931.832.84 |
| VALOR COSTOS POR MAYOR PERMANENCIA | 34.971.863.40 |
| REAJUSTE DE PRECIOS | 331.710.658.22 |
| VALOR FINAL DEL CONTRATO | 608.259.868.15 |
Teniendo en cuenta lo anterior, el Contratista queda autorizado para formular la cuenta de cobro, como devolución de la Garantía de Cumplimiento, equivalente al 5
% retenido en las Actas Parciales de Recibo de obra, en cumplimiento de lo estipulado en la cláusula sexta, literal "c" del contrato. (...)
- Contrato No.203/90: acta de liquidación final firmada por las partes el 15 de junio de 1992, en la cual consignaron las obras ejecutadas entre el 30 de agosto de 1990 y el 19 de marzo de 1992 (fl. 283 C.4). Allí se dijo:
"El contratista declara que no habrá ninguna reclamación ulterior contra la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA con motivo de la ejecución del contrato No. 203 y que asume la responsabilidad por reclamos, demandas y acciones legales que se hallen en tramitación contra la Empresa, por motivos que hayan sido imputable al contratista, de acuerdo con lo establecido en el citado contrato. De acuerdo con el artículo 323 del Código Fiscal de Bogotá D.E, el Contratista presentará oportunamente a la Empresa, las cuentas de cobro por las liquidaciones definitivas de reajustes sobre el valor de las actas de recibo de obra.
(...)
De acuerdo con la obra ejecutada y los reajustes respectivos, el valor del Contrato asciende a ... ($195.476.568.00)
Teniendo en cuenta lo anterior, el Contratista queda autorizado a pasar cuenta de cobro como devolución de la retención por garantía de cumplimiento del 5% según cláusula sexta del contrato. (...)"
En estas actas, si bien es cierto se daban por terminadas las obligaciones de las partes surgidas con ocasión de la celebración de los contratos, pues en ellas se cuantificó el valor final de los mismos, la administración hizo reconocimientos por sobrecostos al contratista (contrato 703/88), por mayor permanencia en las obras (contratos 829 y 839/89); el contratista renunció a "reclamaciones ulteriores" (contratos 703 y 203) y se dejaron salvedades por el contratista, concretamente para el cobro de los intereses de mora por aquellos pagos realizados por fuera del plazo estipulado en el contrato (contrato 703), de acuerdo con las previsiones contempladas por el art. 289 del decreto ley 222 de 1983, también lo es, que dichas actas contienen obligaciones que quedaban pendientes de la contratante para con el contratista, en la medida en que la administración se comprometió a devolver al contratista la retención que durante la ejecución de los contratos hizo a título de "garantía de cumplimiento"; se presentarían las cuentas de cobro por reajustes definitivos de las actas de recibo de obra (contrato 703/88 y 203/90), las cuentas por obra ejecutada no cobrada y los costos del reconocimiento de sobrecostos (contrato 703/88).
Si se aplican los razonamientos esbozados antes sobre la incidencia de la liquidación del contrato por el mutuo acuerdo de las partes en la acción contractual, la constancia dejada por el representante legal de la sociedad demandante al suscribir el acta del liquidación del contrato 703/88 en el sentido de que "SHRADER CAMARGO INGENIEROS ASOCIADOS S.A., se reserva el derecho de cobrar los intereses de mora que la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá le deba por aquellos pagos realizados por fuera del plazo establecido para su cancelación, o que a la fecha todavía se adeuden, según lo estipulado en el contrato", abrió el camino para acudir al juez del contrato dentro de los dos años siguientes a la firma de la referida acta. Como el acta de liquidación se suscribió el 6 de noviembre de 1990 (fl. 4 y 6 C.4) y la demanda se presentó el 29 de agosto de 1995 (fl.51 c. ppal), ya para este momento habían caducado las acciones pertinentes al reclamo de dichos intereses, en lo que respecta a las cuentas del referido contrato 703 de 1988.
Y no serían tampoco procedentes las pretensiones de la sociedad demandante relacionadas con los contratos 829/89, 839/89 y 203 de 1990, toda vez que los mismos fueron liquidados por el mutuo acuerdo de las partes y en las respectivas actas no se dejaron salvedades frente a futuras reclamaciones que haría el contratista.
La sociedad demandante afirma que las actas de liquidación de los contratos no tienen incidencia alguna en sus pretensiones, toda vez que éstas no se dirigen al pago de obligaciones principales del contrato "sino que lo reclamado son unos intereses de mora por la tardanza en el pago de una obligación principal", nacida en dichas actas, consistente en el pago de las sumas de dinero acordadas por las partes al suscribirlas y solicita que su caso se maneje con el mismo criterio que orientó el proceso No. 9923 en la sentencia del 21 de junio de 1995, en la cual condenó a la Corporación Autónoma Regional del Cauca a reconocer a la parte actora los intereses de mora por la tardanza en el pago de las actas del contrato.
Para la sala el criterio jurisprudencial adoptado en dicha sentencia no es aplicable al presente caso como pasa a verse. En efecto, en esa sentencia al resolver sobre la caducidad de la acción planteada por el agente del Ministerio Público, para quien ésta operó teniendo en cuenta que la ejecución del contrato terminó el 25 de junio de 1985 y la demanda se presentó el 14 de febrero de 1992 (7 años después), la sala advirtió que "en el proceso no existe prueba en el sentido de que el contrato haya sido liquidado, ni de común acuerdo, ni en forma unilateral" y esta fue la razón por la cual se tomó la fecha de pago de las actas para computar el término de la caducidad, lo cual era razonable si se tiene en cuenta que fue en ese momento cuando el demandante pudo constatar y valorar los perjuicios que la administración le causó con la tardanza en los pagos.
Distinta es la situación en que se encuentra la sociedad demandante en el presente proceso, si se tiene en cuenta que los contratos que celebró con la entidad demandada fueron liquidados por el mutuo acuerdo de las partes, caso en el cual no podían pasar inadvertidas en el tiempo las obligaciones que allí quedaron pendientes; ineludiblemente debían hacerse valer dentro de los dos años siguientes a la firma de las respectivas actas. Ahora bien, una vez fueron cubiertas las obligaciones por la administración, tratándose del cobro de intereses por la mora en el pago de las mismas, ya la discusión no debía ventilarse por la acción relativa a las controversias contractuales sino por la correspondiente a la ejecutiva.
2.2 La conducta asumida por la administración y los actos expedidos después de la liquidación de los contratos.
Para la sociedad demandante pese a que los contratos estaban ya liquidados, las partes siguieron buscando un acuerdo con miras al reconocimiento de los intereses de mora por el pago tardío de algunas de las cuentas por parte de la administración; gestiones que no solo adelantó la sociedad demandante, sino que fueron atendidas por la entidad demandada. De allí que considere de una parte que el término de caducidad de la acción debe contarse a partir de la decisión de la administración manifestada en los oficios 000713 y 001135 del 25 de agosto y 12 de octubre de 1993 respectivamente y de la otra, que la administración no obró con la buena fe que exigen los tratos contractuales, como lo demostró tratando de llegar a un acuerdo con el contratista acerca del monto de los intereses que reconocía deber por la demora en el pago de las cuentas del contrato y que luego se negó a pagar aduciendo la caducidad de la acción del contrato.
Se encuentra acreditado dentro del expediente que el 17 de julio de 1992, mediante el oficio No 002273, el representante legal de la sociedad Schrader Camargo Ingenieros Asociados S.A, solicitó al gerente de la entidad pública demandada que "con ocasión de la mora de esa empresa en el pago de obligaciones emanadas de los contratos de la referencia" (se refería a los contratos 703, 829, 839 y 203) y anexó las cuentas de cobro por concepto de intereses moratorios causados a junio de 1992; Al tiempo manifestó que era evidente "que la reiterada mora en que ha incurrido esa empresa en el pago de obligaciones a nuestro favor, afecta sustancialmente el equilibrio financiero y económico que rige toda relación contractual", razón de más para que ordenara el pago que en derecho y en justicia le correspondía (fl. 240 C.3).
El 28 de julio de 1992 la sociedad demandante remitió a la empresa demandada "de acuerdo con su solicitud" las cuentas de pago relacionadas con el cobro de intereses de mora de los contratos de la referencia (fl, 246 c.3).
El 28 de octubre de 1992 la sociedad demandante solicitó a la entidad demandada expidiera una certificación sobre las fechas de pago de las ordenes de pago relacionadas en el anexo 1 (fl. 281 c.3).
El 28 de noviembre de 1992, nuevamente remitió a la demandada "de acuerdo con su solicitud", las cuentas de cobro relacionadas con el cobro de intereses de mora "no incluidas en nuestra comunicación del 28.07.92 ..." (fl. 286 c.3).
El 3 de diciembre de 1992, el gerente de planeación de la sociedad demandante le manifestó al gerente de la entidad pública que desde el 9 de julio de 1992 lo visitó con su abogado "para presentarle las cuentas de cobro de los intereses causados por mora en el pago de la cancelación de las facturas" que esa empresa adeudaba a la compañía; y como quiera que tenían conocimiento que el caso era analizado por el comité de reclamos y que las diferencias con los valores de las cuentas y los periodos de mora habían sido solucionados con un funcionario de esa empresa, solicitaba "una pronta solución de pago a estas facturas" y darle respuesta a su petición. (fl. 293 c.3).
El 27 de enero de 1993 la sociedad demandante adjuntó a la entidad demandada "de acuerdo con su solicitud", copia de las cuentas de cobro "no incluidas en nuestra comunicación del 30.11.92..." (fl. 294 c.3); nuevamente las remitió el 13 de mayo de 1993 (fl. 315 c.3), e igual remisión hizo en diciembre 15 de 1993 de las cuentas a esa fecha (fl. 304 c.3).
El 29 de julio de 1993 la sociedad demandante le solicitó a la empresa fijara por escrito su posición para poder definir las acciones pertinentes encaminadas al efectivo pago de lo adeudado, ya que llevaban "más de dos años en este proceso de cobro de intereses de mora por cuentas pagadas extemporáneamente, de cobro de facturas pendientes desde junio de 1989 y de reuniones para tratar de establecer algún acuerdo de pago". Agregó que "con relativa frecuencia los funcionarios que durante estos años nos han venido atendiendo son promovidos a otros cargos y sustituidos por otros, lo que ha implicado que cada vez que esto sucede tenemos que iniciar los procesos de reuniones, conversaciones, correspondencia, envío de copias de facturas, etc., para tratar de llegar a un acuerdo" (fl. 323 c.3).
El 25 de agosto de 1993 mediante el oficio No 000713 (fl. 325 C.3), el gerente de la entidad demandada respondió a la sociedad demandante que la administración no encontraba procedente atender sus reclamos, toda vez que entre la fecha de la liquidación de los contratos 703/88, 829/88 y 839/88 al 30 de julio de 1993, habían transcurrido más de dos años, lo cual de acuerdo con el concepto de la dirección jurídica significaba que la empresa había perdido toda competencia para pronunciarse, porque según el art. 136 del c.c.a, cualquier acción contractual que se intentara estaría caducada.
Con relación al contrato 203/90, manifestó que si bien la liquidación del mismo se había realizado el 15 de junio de 1992 y al 30 de julio de 1993 la acción no había caducado, debía tenerse en cuenta que de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado, "la suscripción de tal acta final, sin reserva produjo un efecto equivalente al de cosa juzgada y sustrajo la competencia de la administración, para traspasarla al juez del contrato, quien desde ese momento pasa a ser la autoridad competente para pronunciarse sobre la legalidad del mismo y de sus efectos" (fl. 325 c.3).
Por medio del escrito del 3 de septiembre de 1993 (fl. 329 C.3), la sociedad demandante solicitó a la administración revocar la decisión anterior con el argumento de que era inaplicable la caducidad por cuanto el artículo 136 hace referencia a las acciones "relativas a los contratos" consagrada en el artículo 87 y en este caso el problema no se refería a la existencia, validez o al cumplimiento del contrato sino "a actos separables que hacían relación al reconocimiento de intereses por la mora en el pago de las obligaciones dinerarias a cargo de la EMPRESA...." Agregó que
"La existencia de cualquier acción por el transcurso del tiempo debe mirarse a la luz de las normas del derecho privado, específicamente el artículo 2536 del Código Civil que consagra una prescripción de diez (10) años para la acción ejecutiva, lapso después del cual se convierte en acción ordinaria, (...)
Además, aunque la caducidad fuese aplicable, ésta no podría ser invocada por la Empresa ya que su agotamiento se habría debido a la dilación de la Empresa de Acueducto para resolver el asunto y a las gestiones y acercamientos entre las partes para lograr conciliaciones o transacciones que definieran el asunto..."
La entidad demandada mediante el oficio 001135 del 12 de octubre de 1993 (fl. 333 C.3) reiteró a la demandante que la acción había caducado y que con respecto al contrato No. 203 de 1990, había perdido competencia para pronunciarse ante la liquidación del mismo sin salvedades. Refutó el hecho de tomar la reclamación como un acto separable de las controversias contractuales, toda vez que "si bien es cierto los asuntos transigidos en el acta de liquidación originaron la mora que se pretende reclamar, no es menos cierto que la obligación que originó tal mora fue reconocida en el acta de liquidación no pudiéndose separar los segundos del acto que le dio origen como se pretende, puesto que como se expresó en el punto anterior, el acto de liquidar los contratos administrativos es único, no pudiéndose reconocerle una dualidad de efectos jurídicos que la ley no le dio" (fl. 336 c3).
Advierte la Sala que las reclamaciones de la demandante a la administración se concretaron con el oficio del 17 de julio de 1992 (fl. 240 C.3), pese a que tres de los contratos se habían terminado y liquidado dos años antes, tiempo durante el cual se produjeron algunos de los pagos a la demandante. En realidad, la prueba documental la constituyen fundamentalmente las comunicaciones que la demandante enviaba a la empresa demandada, ya que por fuera de los pronunciamientos de la administración a través de los oficios Nos. 000713 y 001135 del 25 de agosto y 12 de octubre de 1993 respectivamente, con anterioridad había enviado un fax a la demandante con fecha del 9 de febrero de 1993 contentivo de una proyecto de "acta de conciliación" (fls. 303-307) y de ellos se deduce que en efecto las partes mantuvieron durante ese tiempo la voluntad de querer llegar a un acuerdo con relación al pago de intereses por la mora en el pago de las actas de los contratos.
Esta etapa en que las partes intentaron llegar a un acuerdo económico permite plantear los siguientes interrogantes: ¿Constituyeron los oficios Nos. 000713 y 001135 expedidos por la administración el 25 de agosto y 12 de octubre de 1993 respectivamente, a través de los cuales negó a la sociedad demandante el pago de los intereses de mora reclamados por la tardanza en el pago de algunas cuentas de los contratos, verdaderos actos administrativos, autónomos y relativos a la actividad contractual que puedan demandarse judicialmente como tales, en ejercicio de la acción contractual?
Considera la Sala que no porque la solución contraria implicaría que basta que el contratista que dejó pasar la diligencia de liquidación del contrato sin dejar salvedades o el que las hizo pero no acudió al aparato judicial dentro de la oportunidad legal o el que recibió pagos extemporáneos y dejó pasar el tiempo para reclamar los perjuicios que la mora le causó, presentara a la administración reclamaciones y que ésta se pronunciara sobre ellas para agotar así la vía gubernativa y reabrir los plazos ya precluídos, con grave detrimento para la seguridad jurídica.
No obstante lo anterior, la sala se separa de las afirmaciones del tribunal en cuanto se declaró inhibido para pronunciarse sobre los oficios demandados en tanto consideró que "tales documentos no contienen actos administrativos", ya que los mismos no tenían como finalidad crear, modificar o extinguir obligación alguna sino simplemente recordarle al contratista que sus peticiones no eran procedentes. Y se separa porque si bien es cierto desde un punto de vista formal y restrictivo se ha entendido por acto administrativo toda manifestación de voluntad de la administración que crea, modifica o extingue una situación jurídica subjetiva, en el presente caso los oficios demandados lo son, porque fueron expedidos por funcionario competente y contienen una decisión que afectó al particular demandante, sin importar la forma que estos revisten (resolución, comunicación, etc.).
Aquí de lo que se trata es de definir si la decisión tomada por la administración en tales oficios abrió paso a la acción contractual frente a una responsabilidad de su parte, en la medida que dichos actos hayan sido expedidos en desarrollo de la actividad contractual de que da cuenta el artículo 77 de la Ley 80 de 1993.
Acerca de los actos propios de la actividad contractual, ya la Sala ha señalado que son "todos aquellos que se expiden dentro de la operación contractual, vale decir, los que tienen relación directa con las actividades que se cumplen desde la iniciación del proceso de selección del contratista hasta la terminación y liquidación del contrato, diferenciándose sí los de la etapa precontractual (separables o previos) de los contractuales propiamente dichos, susceptibles de impugnarse los primeros a través de las acciones previstas en los arts. 84 y 85 del c.c.a y los segundos por la del art. 87".(3)
En lo que se refiere a los actos que expide la administración con posterioridad a la liquidación del contrato, en razón de los efectos jurídicos que de tal diligencia se derivan -extinguir la relación jurídica entre las partes- éstos pasan a ser excepcionales, ya que la administración una vez liquidado el contrato pierde las potestades que le concede la ley y que son inherentes al mismo(4). Fuera de los actos que podrá expedir para declarar la ocurrencia del siniestro con fundamento en las garantías constituidas a su favor por los riesgos que subsisten después de la liquidación (estabilidad de las obras, incumplimiento en el pago de las obligaciones laborales de los trabajadores, daños a terceros), no se advierten otro tipo de actos que puedan encajar en la actividad contractual propiamente dicha, como lo destacó la sala en la sentencia del 10 de mayo de 2001, Exp. 13.347.
De ahí que quien se sienta afectado por la administración con la expedición de un acto que se relacione con la ejecución de un contrato con fundamento en circunstancias distintas a las mencionadas y ya liquidado el mismo, tendrá que hacer valer sus derechos o buscar el restablecimiento de ellos a través de la acción que le es propia a los actos administrativos (art. 85 y 136 num.2 c.c.a).
Ya la sala en la sentencia del 6 de diciembre de 1990, proceso 5165, definió cual acción era la procedente cuando se pretendía debatir la legalidad de un acto que se relacionaba con un contrato debidamente finiquitado y que se había expedido por la administración varios meses después de que el contrato hubiera sido ejecutado y liquidado. En esa oportunidad consideró que "no asiste duda en que no procede la acción relativa a contratos, por cuanto esta última, tal como antes se dijera, permite que a través de ella se controviertan actos y hechos de las partes relacionados con la ejecución de un contrato, pero que se produzcan durante su vigencia, es decir, desde su perfeccionamiento hasta su liquidación final. Aquellos que se produzcan antes o después de tales eventos no pueden considerarse como actos o hechos contractuales, así tengan relación con un contrato, pues no existe aún, o ya ha terminado, la relación contractual entre las partes, lo cual implica que tales actos no puedan ser controvertidos a través de la acción prevista en el artículo 87 del C.C.A.. Cosa bien diferente, aclara la Sala, es que en razón del término de caducidad previsto en el artículo 136 del mismo estatuto, puedan los actos hechos (sic) producidos durante la vigencia contractual, ser demandados dentro de los dos (2) años siguientes a su expedición. En lo demás, se aplicará la caducidad normal prevista por la ley para las acciones que se ejerciten en desarrollo del artículo 85 del C.C.A. "
En estas condiciones, las decisiones de la administración consignadas en los oficios referenciados, no adquirieron la naturaleza de actos contractuales por la sóla circunstancia de resolver las reclamaciones que la sociedad demandante hizo respecto del incumplimiento de aquélla. Desde el momento en que los contratos se liquidaron, el contratista debió gestionar ante la administración el cobro de las sumas pendientes de pago y si éste no se realiza o se hace en forma tardía, una y otra pretensión deberán encaminarse por la vía ejecutiva. Como en el presente caso el demandante optó por la acción de controversias contractuales, su pretensión de reconocimiento de intereses moratorios debía ajustarse al término de caducidad para este tipo de acciones que en este proceso se configuró a los dos (2) años de haber sido liquidado los contratos. No resulta por tanto, aplicable el plazo de caducidad propio del proceso ejecutivo.
Aquí cabría preguntar si hay responsabilidad patrimonial de la administración en aplicación del principio de la buena fe, por los acercamientos que tuvo con la sociedad demandante que le permitieron a ésta creer que atendería afirmativamente sus reclamaciones, pero sobre las cuales luego adoptó una posición contraria, lo cual causó un perjuicio al vencerse el término de la acción por el tiempo que se tomó en negarla.
La buena fe que se deben los contratantes en términos de mantener la confianza y la lealtad que se espera en toda relación negocial no se excepciona cuando las relaciones se establecen con la administración pública, toda vez que ésta tiene un compromiso mayor de comportarse con lealtad en todas sus actuaciones por la supremacía jurídica que ostenta, en su calidad de gestora del interés público, que en nuestro ordenamiento jurídico es un mandato constitucional sin distingos (art. 83 C.P.) y legal de acuerdo con los arts. 1603 del C. Civil y 28 de la ley 80 de 1993.
El profesor JESÚS GONZALEZ PEREZ expresa que "la lealtad en el comportamiento de las partes en la fase previa a la constitución de las relaciones, obliga a una conducta clara, inequívoca, veraz. Por lo que se rechaza cualquier pretensión que se base en la propia conducta confusa, equívoca o maliciosa"(5).
Sin embargo, no puede perderse de vista que si bien la administración pública está sometida al principio general de la buena fe al igual que las personas que con ella se relacionan, el principio de legalidad que no excluye la aplicación de aquél, puede delimitarla. Al respecto agrega el citado catedrático que "es indudable que también juega el principio respecto de la actuación de la Administración pública conducente al acto del que nacerán las relaciones jurídicas. Pero su ámbito de aplicación quedará delimitado por el principio de legalidad, principio que si bien no excluye la aplicación del principio de la buena fe en Derecho Administrativo, como se señaló, determina indudables limitaciones. Si la Administración pública, en el procedimiento para el perfeccionamiento del acto, incurre en una conducta confusa, equívoca o maliciosa, no podrá ciertamente, beneficiarse de su conducta en contra del administrado que actuó confiado en ella. Pero tampoco vendrá obligada al mantenimiento de los actos que, como consecuencia de ella, hayan podido nacer contraviniendo el Ordenamiento jurídico...."(6)
Es cierto que en el desarrollo que la doctrina ha elaborado de las distintas aplicaciones del principio de la buena fe, incluye "la actitud de fidelidad al vínculo, por el cual una de las partes de la relación obligatoria está pronta a satisfacer las expectativas de prestación de la contraparte", o cuando la administración otorgó una razonable esperanza de obtener un derecho a favor del interesado, casos en los cuales habrá que "contemplar todo el ámbito fáctico del caso", a fin de examinar si la conducta de la administración tiene efectos vinculantes y puede calificarse contraria a las exigencias de la buena fe.
En el caso que se examina no incurrió la administración en la violación de este principio por haber generado la expectativa de que iba a atender los reclamos del contratista, ni lo indujo a error, ni burló su confianza, puesto que si bien es cierto su actitud demostraba que se llegaría a un acuerdo frente al asunto sometido a su consideración, la circunstancia del paso del tiempo era inexorable y en la medida que la administración no resolvía las reclamaciones en forma oportuna ya que tardó más de un año en pronunciarse, el contratista debió someterlas al conocimiento o a la ejecución judicial dentro del término de la caducidad procesal correspondiente, contado a partir de la firma de las actas de liquidación del contrato .
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
F A L L A
MODIFICASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca e 16 de octubre de 1997 la cual quedará así:
Primero: Declárase probada la excepción de caducidad de la acción.
Segundo: Niéganse las súplicas de la demanda con respecto a la pretensión de nulidad de los oficios Nos. 00713 de agosto 25 de 1993 y 001135 del 12 de octubre de 1993 expedidos por la entidad demandada .
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE
ALIER HERNANDEZ ENRIQUEZ RICARDO HOYOS DUQUE
Presidente de Sala
Aclaró voto
JESUS MARIA CARRILLO B. GERMAN RODRÍGUEZ V.
Aclaró voto
ACLARACION DE VOTO DEL DOCTOR JESUS MARIA CARRILLO BALLESTEROS
ACCION CONTRACTUAL - Actos demandables
No puede afirmarse de manera categórica, que únicamente son atacables mediante la acción contractual los actos que la administración expida meses después de terminado y liquidado el contrato, especialmente los que se refieren con la estabilidad de la obra, el incumplimiento de las obligaciones laborales y daños a terceros, por cuanto la ley no establece esta restricción. Mas bien, ésta abre paso para que futuras controversias con un matiz similar al que se estudia, se examinen con mayor amplitud, en el sentido de que el interesado ante cualquier inconformidad con una decisión de la administración, pueda cuestionarla mediante el ejercicio de la acción contractual, teniendo en cuenta el artículo 77 de la ley 80 de 1993.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION TERCERA
ACLARACIÓN DE VOTO: JESUS MARIA CARRILLO BALLESTEROS
Referencia: Expediente No. 14582
Actor: Sociedad SCHRADER CAMARGO INGENIEROS ASOCIADOS S.A.
Si bien comparto la decisión de la Sala, no puede afirmarse de manera categórica, que únicamente son atacables mediante la acción contractual los actos que la administración expida meses después de terminado y liquidado el contrato, especialmente los que se refieren con la estabilidad de la obra, el incumplimiento de las obligaciones laborales y daños a terceros, por cuanto la ley no establece esta restricción. Mas bien, ésta abre paso para que futuras controversias con un matiz similar al que se estudia, se examinen con mayor amplitud, en el sentido de que el interesado ante cualquier inconformidad con una decisión de la administración, pueda cuestionarla mediante el ejercicio de la acción contractual, pues hoy en día la ley 80 de 1993 en su artículo 77 dispone: "....los actos administrativos que se produzcan con motivo u ocasión de la actividad contractual solo serán susceptibles del recurso de reposición y del ejercicio de la acción contractual, de acuerdo con las reglas del Código Contencioso Administrativo". (Subrayas fuera del texto).
JESUS MARIA CARRILLO BALLESTEROS
Fecha Ut-Supra
ACLARACION DE VOTO DEL DOCTOR ALIER HERNANDEZ ENRIQUEZ
CONTRATO ESTATAL - Actos administrativos unilaterales / ACTO ADMINISTRATIVO UNILATERAL - En la ejecución del contrato estatal es necesario que estos configuren una expresión de la autoridad del estado por ejemplo: caducidad, interpretación y modificación unilateral del contrato / OFICIOS - No constituyen actos administrativos unilaterales
Yo creo que se debe tener mucho cuidado en la calificación que, de "acto administrativo", merezca la conducta asumida por la administración en sus relaciones con el contratista; no se puede olvidar que, en principio, la institución del acto administrativo unilateral no se acomoda a la del contrato, como que esta última se basa en el consentimiento mientras que la primera se funda en la autoridad del Estado y en la necesidad de su ejercicio para la satisfacción del interés público. Si toda decisión de la administración en la relación contractual y toda respuesta que obtenga el contratista a sus solicitudes adquiere la calidad de acto administrativo unilateral, se estaría erosionando muy seriamente el contrato, en tanto institución jurídica de la cual se sirve el Estado para la satisfacción de las necesidades colectivas que están a su cargo. Por ello, no creo que todas las conductas que asume y todas las decisiones que toma el Estado en sus relaciones contractuales constituyan actos administrativos unilaterales, simplemente porque provienen del Estado; es menester que la ley les haya otorgado dicha categoría, dotando a la entidad estatal de una prerrogativa que no corresponde al manejo que normalmente pueden imprimir los particulares a su relación bilateral; en otros términos, es necesario, para la configuración del acto administrativo unilateral en el desarrollo del contrato, que la manifestación de voluntad constituya una expresión de la autoridad del Estado; de no ser así, mal puede recibir una tal calificación. Con tales fundamentos, el acto que declara la caducidad administrativa del contrato (art. 18 de la ley 80), el que interpreta una o más cláusulas del contrato (art. 15), el que lo modifica unilateralmente (art. 16), para no poner sino estos tres ejemplos, constituyen, sin duda, una expresión de la autoridad del Estado cuya utilización se permite , a través de la prerrogativa legal, para evitar lesiones graves al interés público. Son, pues, actos administrativos unilaterales. Pero extender dicha calificación a toda conducta o decisión de la entidad estatal contratante, simplemente porque la expresa por escrito, sin que importe su forma, creo que no corresponde a una adecuada inteligencia de nuestro ordenamiento jurídico sobre este particular. Nota de Relatoría. Se reitera la Sentencia del 15 de junio de 1992 expediente 5626 de la Sección Tercera
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION TERCERA
Bogotá D. C., Ocho (8) de marzo de dos mil dos (2002).
PROCESO No. 1324(Int.14582)
ACTOR: SOCIEDAD SCHADER CAMARGO INGENIEROS ASOCIADOS
CONSEJERO PONENTE: RICARDO HOYOS DUQUE.
ACLARACION DE VOTO
Si bien comparto la decisión adoptada por la Sala, y su motivación, hay una parte de esta última que no concuerda con mi criterio; para una mayor claridad cito su texto; dice el fallo :
"¿Constituyen los oficios Nos. 000713 y 001135 expedidos por la administración el 25 de agosto y 12 de octubre de 1993 respectivamente, a través de los cuales negó a la sociedad demandante el pago de los intereses de mora reclamados por la tardanza en el pago de algunas cuentas de los contratos, verdaderos actos administrativos, autónomos y relativos a la actividad contractual que puedan demandarse judicialmente como tales, en ejercicio de la acción contractual?
"Considera la Sala que no porque la solución contraria implicaría que basta que el contratista que dejó pasar la diligencia de liquidación del contrato sin dejar salvedades o el que las hizo pero no acudió al aparato judicial dentro de la oportunidad legal o el que recibió pagos extemporáneos y dejó pasar el tiempo para reclamar los perjuicios que la mora le causó, presentara a la administración reclamaciones y que ésta se pronunciara sobre ellas para agotar así la vía gubernativa y reabrir los plazos ya precluidos, con grave detrimento para la seguridad jurídica.
"No obstante lo anterior, la Sala se separa de las afirmaciones del tribunal en cuanto se declaró inhibido para pronunciarse sobre los oficios demandados en tanto consideró que "tales documentos no contienen actos administrativos", ya que los mismos no tenían como finalidad crear, modificar o extinguir obligación alguna sino simplemente recordarle al contratista que sus peticiones no eran procedentes. Y se separa porque si bien es cierto desde un punto de vista formal y restrictivo se ha entendido por acto administrativo toda manifestación de voluntad de la administración que crea, modifica o extingue una situación jurídica subjetiva, en el presente caso los oficios demandados lo son, porque fueron expedidos por funcionario competente y contienen una decisión que afectó al particular demandante, sin importar la forma que estos revisten (resolución, comunicación, etc)..
Me parece, con todo respeto, que la formulación trascrita resulta contradictoria; en efecto, en la primera parte, de manera rotunda responde negativamente la pregunta de si los oficios mediante los cuales la administración negó a la demandante el pago de intereses moratorios constituyen "verdaderos actos administrativos, autónomos y relativos a la actividad contractual...".
Tal respuesta me parece acertada, pues, desde mi punto de vista, dichos oficios no constituyen actos administrativos contractuales.
Sin embargo, en el párrafo siguiente se llega a la conclusión contraria para separarse de la decisión y de la opinión del tribunal, pues, estima la Sala que dichos oficios sí constituyen actos administrativos "porque fueron expedidos por funcionario competente y contienen una decisión que afectó al particular demandante, sin importar la forma que estos revisten (resolución, comunicación, etc.)" .
Yo creo que se debe tener mucho cuidado en la calificación que, de "acto administrativo", merezca la conducta asumida por la administración en sus relaciones con el contratista; no se puede olvidar que, en principio, la institución del acto administrativo unilateral no se acomoda a la del contrato, como que esta última se basa en el consentimiento mientras que la primera se funda en la autoridad del Estado y en la necesidad de su ejercicio para la satisfacción del interés público.
Si toda decisión de la administración en la relación contractual y toda respuesta que obtenga el contratista a sus solicitudes adquiere la calidad de acto administrativo unilateral, se estaría erosionando muy seriamente el contrato, en tanto institución jurídica de la cual se sirve el Estado para la satisfacción de las necesidades colectivas que están a su cargo.
Por ello, no creo que todas las conductas que asume y todas las decisiones que toma el Estado en sus relaciones contractuales constituyan actos administrativos unilaterales, simplemente porque provienen del Estado; es menester que la ley les haya otorgado dicha categoría, dotando a la entidad estatal de una prerrogativa que no corresponde al manejo que normalmente pueden imprimir los particulares a su relación bilateral; en otros términos, es necesario, para la configuración del acto administrativo unilateral en el desarrollo del contrato, que la manifestación de voluntad constituya una expresión de la autoridad del Estado; de no ser así, mal puede recibir una tal calificación.
Con tales fundamentos, el acto que declara la caducidad administrativa del contrato (art. 18 de la ley 80), el que interpreta una o más cláusulas del contrato (art. 15), el que lo modifica unilateralmente (art. 16), para no poner sino estos tres ejemplos, constituyen, sin duda, una expresión de la autoridad del Estado cuya utilización se permite , a través de la prerrogativa legal, para evitar lesiones graves al interés público.
Son, pues, actos administrativos unilaterales.
Pero extender dicha calificación a toda conducta o decisión de la entidad estatal contratante, simplemente porque la expresa por escrito, sin que importe su forma, creo que no corresponde a una adecuada inteligencia de nuestro ordenamiento jurídico sobre este particular.
Ya en anteriores oportunidades la Sala había hecho precisiones semejantes que, infortunadamente, han ido quedando en el olvido.
Por ejemplo, en sentencia de 15 de junio de 1992, expediente 5626, actor: Mario Gutierrez Rivera, al abordar el análisis de una resolución por medio de la cual la Empresa Licorera de Norte de Santander dio por terminado un contrato de agencia comercial, expresó lo siguiente:
"Como se puede observar, están presentes la totalidad de las características del contrato de agencia comercial, naturaleza jurídica que genera unos efectos bien particulares; si bien las partes pactaron la cláusula de caducidad (cláusula vigésima primera), circunstancia que explica el conocimiento de la controversia por esta jurisdicción, la resolución que se ataca no la declaró, vale decir, no desarrolló dicha cláusula, sino que, por medio de ella, simplemente LA LICORERA hizo uso de la facultad legal que tiene para terminarlo, según lo dispone el artículo 1324 del Código de comercio; esta no es una prerrogativa exorbitantes de la administración sino una facultad normal en los contratos que conforman los del género del mandato.
"El hecho de que la terminación del contrato haya revestido la forma externa de una resolución no tiene la virtualidad de estructurar un acto administrativo, pues, se tiene por cierto que éste es el fruto del ejercicio de la función administrativa del Estado; en este caso, la resolución que se acusa es un simple acto de comercio sujeto a las reglas del derecho privado si bien la especial circunstancia de haberse pactado la cláusula de caducidad impone que la controversia se ventile ante esta jurisdicción; en otros términos, la existencia del acto administrativo supone algo más que su simple presentación exterior, la cual, por la fuerza de la costumbre suele ser la misma para todos los actos jurídicos de la administración; es menester, para ello, que la declaración unilateral de voluntad sea la manifestación de la función administrativa del Estado a través de cualesquiera de sus ramas o de sus organismos autónomos (Artículo 113 de la Constitución Política) o de los particulares investidos por la ley de dicha función (inciso segundo, artículo 210 ibídem)
"De modo que la decisión de esta jurisdicción en el su-blite, se asienta, no en consideración a la existencia de un acto administrativo, sino en el pacto de la cláusula de caducidad así ésta no haya sido utilizada por la administración."
La situación allí decidida no difiere, en lo sustancial, del tema que ahora ha examinado la Sala, razón por la cual bien vale la pena recordar esa tesis jurisprudencial.
Respetuosamente,
ALIER E. HERNÁNDEZ ENRIQUE
NOTAS DE PIE DE PAGINA
1 Pueden verse las sentencias de 4 de abril de 1992, Exp. 6661; 2 de diciembre de 1993, Exp. 8310; 29 de julio de 1996, Exp.9477; 16 de junio de 1997 Exp. 9.800; 25 de noviembre de 1999, Exp. 10.873; 16 de febrero de 2001, Exp. 11.689 y 22 de junio de 2001, Exp. 14.201.
2 Sentencia del 8 de junio de 1995, expediente No. 10.634.
3 Sentencia del 10 de mayo de 2001, expediente 13.347.
4 Sobre los potestades que conserva la administración hasta la liquidación del contrato, puede verse la sentencia del 13 de septiembre de 1999, Exp. 10.264
5 El Principio General de la Buena Fe en el Derecho Administrativo. Madrid. Ed. Civitas, 1989 Pag. 91.
6 Ob. Cit. Pag. 94
