CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION TERCERA
FECHA: Santafé de Bogotá, D.C., agosto seis (6) de mil novecientos noventa y ocho (1998)
CONSEJERO PONENTE: DR. RICARDO HOYOS DUQUE
REF.: Expediente No.: 14.558
ACTOR: COMERCIALIZADORA DE LA ORINOQUIA LTDA.
DEMANDADO: DEPARTAMENTO DEL GUAVIARE
Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandante contra el auto de septiembre 9 de 1997 proferido por el Tribunal Administrativo del Meta, mediante el cual se admitió la demanda y se negó la suspensión provisional de las resoluciones 0506 del 5 de mayo de 1995 y 0860 del 12 de julio del mismo año, mediante las cuales se impusieron multas al Concesionario Sociedad COMERCIALIZADORA DE LA ORINOQUIA LTDA por un valor de $73'270.000,oo en desarrollo del contrato No. 266 de 1994 y se confirmaron las mismas, respectivamente.
1o.- El 18 de julio de 1997, el apoderado especial de la Sociedad COMERCIALIZADORA DE LA ORINOQUIA LTDA. presentó demanda para que a través de la ACCION CONTRACTUAL prevista en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, se declare la nulidad de las resoluciones 0506 del 5 de mayo de 1995 y 0860 del 12 de julio del mismo año, expedidas por el DEPARTAMENTO DEL GUAVIARE, mediante los cuales se declaró en mora al concesionario, se declaró el incumplimiento de la cláusula 3a. literal "o" del contrato y se impuso una multa por incumplimiento y mora del contrato de concesión No. 266 suscrito entre la Sociedad demandante y la entidad territorial mencionada.
2o.- En un capítulo de la demanda la parte demandante solicitó la suspensión provisional de los actos acusados, por considerar que infringen el artículo 38 de la ley 153 de 1887 y en particular el numeral 2 del artículo 14 y el 78 de la ley 80 de 1993.
Para la actora, "es claro que el contrato 266/94, contempló la posibilidad de la aplicación de las multas como consecuencia de un supuesto incumplimiento de un contratista, términos que por ser parte integrante del contrato, constituyen un acuerdo de voluntades sobre el particular y por lo tanto son ley para las partes. Pero también es claro que el pacto en relación con la FACULTAD UNILATERAL DE IMPONER MULTAS, carece de validez jurídica a la luz del artículo 1602 del Código Civil, pues contraría normas imperativas lo que le resta a tal estipulación contractual el marco de legalidad del que debe estar revestida." Es decir, en el caso concreto se infringen normas del derecho privado y público que regulan la celebración de los contratos, la cual era la legislación aplicable y, se contraría además la jurisprudencia al respecto fijada por la Sección Tercera del Consejo de Estado mediante el fallo del 21 de octubre de 1994, Exp. 9288, con ponencia del Dr. Daniel Suárez Hernández.
El perjuicio causado lo fundamenta en las consecuencias derivadas de la publicación de los actos sancionatorios, lo cual constituye un castigo público y social con repercusiones económicas inmediatas, que mengua la capacidad para ejercer las actividades del contratista, esto es, para intervenir en las licitaciones del sector público, por llevar un "estigma" o "marca indeleble", factor determinante para la adjudicación de un nuevo contrato. Sin desconocer además la afectación moral de los contratistas que ven manchado su buen nombre y honra, sobre el cual han forjado su patrimonio material y moral de un valor incalculable dentro del medio en el cual se desempeñan, el cual debe ser indemnizado.
3o.- El Tribunal, mediante auto del 9 de septiembre de 1997 admitió la demanda y negó la suspensión provisional de los actos acusados, ya que no logró concluir de manera inmediata, que éstos desconocieran las disposiciones invocadas y que el caso "amerita un análisis más profundo sopesando los argumentos a favor y en contra; por esta razón estima (...) que en el asunto sub judice no es factible tomar la medida cautelar deprecada."
4o.- La sociedad actora inconforme con lo decidido apeló el anterior auto en lo relativo a la decisión de negar la suspensión provisional solicitada, por considerar que la administración "violó flagrantemente la ley" al aplicar las multas unilateralmente, "sin estar revestida de potestad para ello", ya que éstas sólo pueden hacerse efectivas previa declaración del juez del contrato. Estima que de la sola lectura del numeral 2 del artículo 14 de la ley 80 de 1993, "se concluye de bulto e inequívocamente que el legislador no consagró las multas como cláusulas excepcionales o exorbitantes."
Afirma que esta discusión ya había sido dirimida por el Consejo de Estado en providencia del 20 de febrero de 1997, expediente 12669, con ponencia del Dr. Daniel Suárez Hernández, cuando descartó cualquier posibilidad de actuación por parte del Estado cuando no se está facultado legalmente para ello. Por tal motivo, se verifica la abierta vulneración del estatuto contractual, al abrogarse la administración una facultad que no posee, "en abierta extralimitación de funciones o abusando de su poder" ya que "si bien la estipulación de multas en un contrato es válido, su imposición sólo puede hacerla el juez del contrato.
El auto proferido por el Tribunal será confirmado por las razones que pasan a exponerse.
Considera la sociedad demandante que deben suspenderse los efectos jurídicos de las resoluciones 0506 del 5 de mayo de 1995 y 0860 del 12 de julio del mismo año expedidas por el Departamento del Guaviare, mediante las cuales se declaró en mora a la sociedad demandante, se declaró el incumplimiento del plazo del contrato y se le impuso una multa, con ocasión de la ejecución del contrato de concesión 266 del 4 de noviembre de 1994, porque encuentra que la facultad unilateral de imponer multas carece de validez jurídica a la luz del artículo 1602 del Código Civil, pues contraría normas imperativas tales como la Ley 80 de 1993 en vigencia de la cual se celebró y ejecutó el contrato y que no le asignó competencia para ello, puesto que si la declaratoria de incumplimiento y/o la imposición de multas no están contemplados en el numeral 2 del artículo 14 de dicha ley, para hacer efectivas estas sanciones la administración debió utilizar los mecanismos jurisdiccionales idóneos.
Es cierto que al tenor del artículo 1602 del Código Civil el contrato es una ley para las partes y lo es en consecuencia, la cláusula contractual en la cual las partes pactaron las multas ante un eventual incumplimiento del contratista. También lo es, que la cláusula de multas no aparece enlistada dentro de las cláusulas excepcionales de la ley 80 de 1993, sin embargo la prerrogativa de imponerlas unilateralmente está prevista en otras disposiciones de carácter legal y aplicación general, a los cuales remite el Estatuto de Contratación Administrativa.
En auto de esta misma Sección del 4 de junio de 1998, expediente 13.988 con ponencia de quien proyecta la presente se dijo en relación con este punto:
"Lo primero que debe tenerse en cuenta es que la cláusula de multas no es excepcional al derecho común y esta muy seguramente fue la razón por la cual la ley 80 de 1993 no la incluyó en el art. 14. Y no lo es, sencillamente porque aparece prevista en las normas de derecho privado (artículos 1592 del Código Civil y 867 del Código de Comercio), que por expresa remisión del artículo 13 del Estatuto Contractual es la fuente primaria de la regulación del contrato estatal.
En efecto, de acuerdo con la primera de estas disposiciones pueden establecer las partes de un contrato obligaciones con cláusula penal, definida por la ley como "aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o retardar la obligación principal". Y el artículo 867 del C. Co. por su parte expresa:
"Cuando se estipule el pago de una prestación determinada para el caso de incumplimiento, o de mora, se entenderá que las partes no pueden retractarse.
..."
De estas dos previsiones se desprende que es perfectamente lícito y ello no comporta ninguna exorbitancia, que las partes de un contrato puedan pactar dentro de sus cláusulas una pena (multa) en caso de inejecución o mora en el cumplimiento de una obligación, como una manera de conminar o apremiar al deudor.
(...)
4. Las potestades de autotutela de la administración pública.
Definido como está que las multas pueden estipularse en los contratos estatales a manera de sanción ante el incumplimiento del contratista, el punto a considerar es si ese incumplimiento lo debe declarar el juez o si puede hacerlo directa y unilateralmente la administración a través de la expedición de un acto administrativo.
Para la Sala la administración si tiene competencia para imponer unilateralmente, sin necesidad de acudir al juez, las multas pactadas en un contrato estatal, en virtud del carácter ejecutivo que como regla general otorga el art. 64 del decreto ley 01 de 1984 a todos los actos administrativos.
En efecto, de conformidad con el art. 77 de la Ley 80 de 1993
"en cuanto sean compatibles con la finalidad y los principios de esta ley, las normas que rigen los procedimientos y actuaciones en la función administrativa, serán aplicables en las actuaciones contractuales"
A su vez, el artículo 23 del mismo estatuto prevé dentro de los principios con arreglo a los cuales se desarrollan las actuaciones contractuales, los particulares del derecho administrativo.
Si la contratación estatal en los términos del artículo 3o. de la ley 80 de 1993 se dirige a que se cumplan "los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados", bien podrá la entidad pública contratante utilizar la cláusula de multas pactada en el contrato para sancionar en forma directa la tardanza o el incumplimiento del contratista.
Los profesores Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernández anotan sobre este particular:
"El poder de dirección y control de la ejecución del contrato se traduce en instrucciones, órdenes y sanciones. A la Administración contratante interesa, ante todo, el fin último del contrato, la correcta ejecución de la obra y la buena prestación del servicio público más que la percepción de una indemnización por las deficiencias o demoras en la ejecución, que nada resuelve en orden a la satisfacción del interés general. De ahí que la Ley no se conforme con reconocer a la Administración la facultad de resolver el contrato cuando el contratista incumpla sus obligaciones y trate, antes que nada, de asegurar que ese incumplimiento no se produzca, autorizándola para poner en juego con este fin sus poderes de coerción y para imponer sanciones que muevan al contratista a evitar la situación de incumplimiento..." (Curso de Derecho Administrativo, Madrid, Edit. Civitas, 1993. 4a. ed, p. 672-673)
En los términos anteriores, no se observa una abierta infracción entre el artículo 1602 del Código Civil y la ley 80 de 1993, requisito sine qua no para la prosperidad de la suspensión provisional de acuerdo con el numeral 2 del artículo 152 del C.C.A.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,
RESUELVE
Primero: CONFIRMASE el auto dictado por el Tribunal Administrativo del Meta el
9 de septiembre de 1997, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.
RICARDO HOYOS DUQUE
Presidente Sección
JESUS MARIA CARRILLO B.
JUAN DE DIOS MONTES H.
GERMAN RODRIGUEZ V.
DANIEL SUAREZ HERNANDEZ
LOLA ELISA BENAVIDES LOPEZ
Secretaria Sección
