CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION TERCERA
Santafé de Bogotá, D.C., Mayo once (11) de mil novecientos noventa y nueve (1999).
Consejero Ponente: Dr. JESUS MARIA CARRILLO BALLESTEROS
Ref.: Expediente No. 14514
Naturaleza. Recurso de anulación
Actor: MALLAS, EQUIPOS Y CONSTRUCCIONES Ltda. - Maeco Ltda.
Demandado: FONDO NACIONAL DE AHORRO
Se decide el recurso extraordinario de anulación que el apoderado del Fondo Nacional del Ahorro interpuso contra el Laudo Arbitral proferido el 10 de noviembre de 1.997, en cuya parte resolutiva se lee:
"Primero: Declárase no probada la tacha de error grave formulada por el FONDO NACIONAL DE AHORRO contra el dictamen pericial elaborado por los peritos doctores ALFONSO DAVILA ORTIZ y OSCAR MEJIA VALLEJO.
"Segundo: Decláranse no probadas las excepciones propuestas por la entidad demandada:
"Tercero. Declárase que el FONDO NACIONAL DE AHORRO dio cumplimiento al contrato 121 de 1992 con la sociedad MALLAS, EQUIPOS Y CONSTRUCCIONES LTDA (MAECO LTDA") para la construcción de la 1a. etapa de la urbanización Carlos Lleras Restrepo, así como los contratos adicionales números 174 de 1993 y 049 de 1994.
"Cuarto. Declárase que en desarrollo del contrato 121 de 1992 y de sus adicionales 174 de 1993 y 094 de 1994, se presentaron circunstancias que alteraron la relación del equilibrio económico y financiero del mismo.
"Quinto. En consecuencia, condénase al FONDO NACIONAL DE AHORRO a pagar a la sociedad MALLAS EQUIPOS Y CONSTRUCCIONES LTDA (MAECO LTDA.) dentro del término de seis (6) meses contados a partir de la ejecutoria del Laudo, las siguientes cantidades por los conceptos que en cada caso se exponen, a saber:
"a.- En relación con el anticipo: 1). Los perjuicios financieros que resultan de no haberse pagado el valor del anticipo reajustado a la fecha en que se suscribió el acta de iniciación de la obra, por la cantidad de $ 101'037.758.oo (valores a septiembre de 1994) y 2). Los perjuicios derivados de que el Fondo continuó reajustando solo el 70% del valor de las actas, después de que el anticipo ya había sido amortizado, por la cantidad de $ 40.037.071.oo (valores a septiembre de 1994), ascienden a un total de $ 141'074.829.oo en septiembre de 1994. Esta suma se actualiza a la fecha de este laudo con base en los índices de precios al consumidor, y sobre ella se imputan intereses legales del 6% anual, con lo cual esta condena es por la suma de $ 278'856.875.oo.
"Total................................................ $ 278'856.875.oo
"B). Reconocimiento del valor resultante de no haberse pagado las actas de obra de los meses de enero de 1994 a agosto de 1994, reajustadas con base en los índices del mes anterior a aquel en que se ejecutaron, sino del mes en que han debido ejecutarse. Vale este reclamo la suma de $ 132'781.980.oo más los intereses sobre la suma no recibida que ascienden a $ 18'549.139.oo, para un total de $ 151'331.119.oo (valores a septiembre de 1994), sumas que actualizadas a la fecha de este laudo con base en los índices de precios al consumidor más los intereses legales del 6% anual, ascienden a la suma de $ 299.130.068.oo.
"Total................................................ $ 299'130.068.oo
"C). Reconocimiento del pago del aseo general y recolección de desperdicios, así como de la nivelación del terreno y remoción de los escombros. De conformidad con el dictamen pericial (respuesta a la pregunta No. 1), el costo de nivelación del terreno y retiro de tierra sobrante es la cantidad de $ 50'102.250.oo a lo cual deben agregarse los costos de administración, imprevistos y utilidades (A.I.U.) que se causaron por esa actividad durante la ejecución del contrato, (valores a julio de 1994) lo cual asciende a la cantidad de $ 58'118.610.oo, valor que se actualiza a la fecha de este laudo con base en los índices de precios al consumidor más intereses legales del 6% anual, para una suma total de $ 117'836.433.oo.
"Total................................................ $ 117'836.433.oo
"D). Por sobrecostos derivados de la mayor permanencia en la obra por causas no imputables al contratista, al valor básico de $ 129.299.567.oo deben agregarse los costos financieros o sean $ 7'624.364.oo = $ 136'923.931 (valores a septiembre de 1994). Como los peritos en su dictamen sobre adiciones y aclaraciones reajustaron el valor d ella permanencia del equipo en la cantidad de $ 50'682.658.73 para un total de $ 187'606.589.73 (valores a septiembre de 1994), esta suma se actualiza a la fecha de este laudo con base en el índice de precios al consumidor más intereses legales del 6% anual, y asciende a la cantidad de $ 370'834.316.oo.
"Total................................................ $ 370'834.316.oo
"Suma total........................................... $ 1.066.657.692.oo
"Sexto. Deniégase la solicitud de nulidad del acta de liquidación del contrato 121 de 1992 y sus adicionales números 174 de 1993 y 049 de 1994, por cuanto no existe demostración de causal que la amerite.
"Séptimo. Ordénase adicionar al acta de liquidación del contrato 121 de 1992 y sus adicionales 174 de 1993 y 049 de 1994, con las sumas reconocidas en este laudo a MALLAS EQUIPOS Y CONSTRUCCIONES LTDA (MAECO LTDA).
"Octava. Deniéganse las demás pretensiones de la demanda.
"Novena. Por haber prosperado parcialmente la demanda, el Tribunal se abstiene de hacer condena en costas.
"Décimo. Este laudo se comunicará por Secretaría de conformidad con lo previsto en el artículo 173 del Código Contencioso Administrativo y se cumplirá por el FONDO NACIONAL DE AHORRO en los términos establecidos en los artículos 176, 177 y 178 y concordantes del mismo estatuto.
"Décimo Primero. Las partes podrán pedir aclaración o corrección del laudo dentro del término fijado por la ley al respecto e interponer recurso de anulación ante el H. Consejo de Estado dentro del término correspondiente" (fl. 513, 515, C.P. No. 2).
Supuestas contradicciones aparecidas en la parte resolutiva del laudo fueron invocadas por la entidad demandada como causal del presente recurso. Alegó el recurrente que lo decidió en el numeral 3, es decir, la declaración arbitral en donde se afirma que el Fondo dio cumplimiento al contrato 121 de 1992, contrasta con los decidido en el numeral 5 en donde se condena al Fondo Nacional del Ahorro a pagar a la demandante $ 1.066.657.692.oo.
La causal invocada es la que contempla el numeral 3o del artículo 72 de la ley 80 de 1993:
"Contener la parte resolutiva del laudo errores aritméticos o disposiciones contradictorias, siempre que se hayan alegado oportunamente ante el Tribunal de Arbitramento.
Esta controversia tuvo origen en la ejecución del contrato de obra pública No. 121 de 1992, y de los contratos adicionales 174 de 1993 y 049 de 1994, a través de los cuales la sociedad Maeco Ltda se obligó a ejecutar las obras de construcción de la primera etapa de la urbanización "Carlos Lleras Restrepo", manzana B. Según la demanda, el Fondo Nacional del Ahorro desatendió la disposición contenida en la cláusula quinta del contrato que dispone ajustar totalmente el precio al momento de producirse la entrega del anticipo. Se adujo entonces que el Fondo reajustó los precios de las obras más no el del anticipo, que también es parte del precio del contrato. Dicha omisión - se dijo - significó que el pago del anticipo represente en este caso un monto substancialmente inferior al convenido.
Las obras terminaron dentro del plazo establecido en los contratos adicionales, y el 15 de septiembre de 1994 se suscribió el acta de entrega y recibo de la obra, a satisfacción de la interventoría y de la Gerencia de la obra. Afirmó el demandante que en el acta de entrega de las obras se dejaron las siguientes constancias:
A). Que el contratista ejecutó las obras correspondientes a los contratos Nos 121/92 y adicionales 174/93 y 049/94, de acuerdo con los planos, especificaciones y órdenes de la interventoría y gerencia del proyecto. B). Que el contratista ha hecho las correcciones y arreglos que en diferentes memorandos de revisión le fueron ordenados por la interventoría y la gerencia del proyecto.
Al punto, se replicó alegando que las anteriores constancias no tuvieron ningún significado para la interventoría ni para la gerencia del proyecto, pues uno y otro continuaron solicitando al contratista la ejecución de un sinnúmero de trabajos y detalles de construcción, cuyo diseño y especificación no habían sido definidos por el Fondo. Y que en espera de la ejecución de tales detalles, la suscripción del acta de liquidación del contrato demoró 5 meses.
Por los hechos expuestos, el contratista incluye como pretensiones fundamentales una declaratoria de incumplimiento por parte de la administración, y otra que determine que en desarrollo del contrato 121/92 y sus adicionales 174/94 y 049/94, se presentaron circunstancias imprevistas que crearon una situación de excesiva onerosidad para el cumplimiento de las prestaciones a cargo del contratista, que alteraron el equilibrio económico o ecuación financiera de dicho contrato.
En su demanda, el contratista reclama, entre otros, los siguientes ítems:
Perjuicios financieros por no haber sido reajustado el anticipo.
Perjuicios derivados de la financiación de la diferencia entre el valor del anticipo y el 30$ del valor total de las obras.
Sobrecostos financieros por mayor tiempo de la cofinanciación.
Perjuicios causados por no haberse reconocido los costos de administración en las obras ejecutadas por administración delegada.
Sobrecostos derivados de la mayor permanencia por causas no imputables al contratista.
Reconocimiento de diferencias pro concepto de reajustes no pagados.
Reconocimiento de los costos derivados del aseo general, recolección de desperdicios, nivelación del terreno y remoción de escombros.
II- Las consideraciones del tribunal de arbitramento.
El laudo consideró positivamente 4 puntos a saber:
a). Reajuste del anticipo.
El tema relacionado con los perjuicios financieros reclamados por no haberse reajustado el anticipo a la fecha en que éste pagó, es decir, cuando se suscribió el acta de iniciación de la obra, fue resuelto en forma favorable para el contratista. Estimó el tribunal que el asunto reside en la recta interpretación del Pliego de condiciones, de la Oferta del contratista y del contrato (f. 462) pues no de otra manera es posible establecer si el 30% del valor total del anticipo ha debido ser reajustado cuando se produjo su entrega. Advirtió el tribunal que en este punto específico el contrato no dispone expresamente que opere dicho reajuste, pero tampoco lo excluye.
Se afirma en el laudo que si los precios unitarios se reajustaron a la fecha de iniciación de las obras, es de estricta lógica jurídica que el anticipo también debió reajustarse para que representara el 30% del valor del contrato al momento de iniciarse las obras. Así se lee:
"La mayoría del tribunal reitera que se ha limitado a realizar una interpretación del contrato, llenando el vacío de saber si el anticipo debía reajustarse o no, conforme a la fórmula prevista al respecto para el valor del contrato, pero que al hacerlo, no desconoce el valor de las estipulaciones contractuales que nada dicen al respecto".
"La mayoría de los miembros del tribunal observan que para la aplicación de los reajustes de la obra, según las actas durante la construcción, la fórmula prevista en el contrato no incluye el reajuste del anticipo.. (f. 464).."
b). Reconocimiento de sobrecostos por mayor permanencia en la obra.
La pretensión orientada al reconocimiento de los sobrecostos derivados de la mayor permanencia en la obra, por causas no imputables al contratista, también prosperó. Al examinar ese punto, surgió como elemento probatorio contundente lo expresado en los contratos adicionales 174/93 y 049/94, en donde se dijo que las prórrogas tenían su origen en causas no imputables al contratista. Aunque para el tribunal la ausencia de culpa de éste no supone necesariamente la de aquel (contratante), pues pueden existir razones de fuerza mayor o actos de terceros, se concluyó que la sola circunstancia de prolongar por más tiempo la permanencia del contratista sin su culpa trajo consigo el deber de reajustar los mayores costos en que por esa razón se haya incurrido, como fórmula para asegurar el equilibrio de la ecuación financiera del contrato. (F. 479).
Para ello acogió el tribunal el dictamen de los peritos en cuanto afirmaron que la mayor permanencia del contratista, a precios de septiembre de 1994, se calculó en 2.042 meses, a razón de $ 39'567.197. cada uno por gastos fijos y permanentes (mantener equipos, ingenieros u otros profesionales más tiempo del previsto). Efectuado el correspondiente reajuste, el monto anterior se elevó a la suma de $ 50'682.658. De otra parte, informaron los peritos que por esa mayor permanencia, el incremento en los costos indirectos (AIU) fue del orden de $ 129'299.567, más un costo financiero cuyo monto determinaron en $ 7'624.364, es decir, la suma de $ 136'923.931. Sumados tales conceptos, ($ 50'682.658 + $ 136'923.931) la indemnización derivada de la mayor permanencia del contratista en la obra se elevó a la suma de $ 187'606.589.
c). Aplicación de índices de reajuste no pactados.
El reconocimiento que reclama el contratista por haberse aplicado en el ajuste de las actas de obra índices diferentes a los pactados, también se resolvió favorablemente. En ese punto el contratista alegó que el F.N.A aplicó los índices correspondientes a los meses para los cuales estaba programada la ejecución de la obra respectiva, y no los índices correspondientes al mes anterior al pago. Sobre el particular sostuvo el tribunal de arbitramento:
"La aplicación de la fórmula de reajuste, en caso de atraso de ejecución en la obra, con los índices correspondientes al mes previsto para su ejecución, sin tener en cuenta si el retraso obedece o no a culpa del contratista, no consulta ni el texto ni el espíritu de la norma del artículo 86. Según este artículo, cuando la obra ejecutada corresponde a la cuota parte del plan de trabajo previsto, las actas correspondientes se reconocerán con el índice de ajuste correspondiente al mes anterior a aquel en que se pague la obra ejecutada. Ello es lógico porque el contratista debe recibir reajustado el valor de las sumas invertidas oportunamente".
Entonces tomó en cuenta que las causas por las cuales hubo de prorrogarse en dos ocasiones el plazo inicialmente pactado en el contrato 121/92, fueron por completo ajenas al contratista. Así las cosas, optó el tribunal por reconocer en su favor, por concepto de tales reajustes pagados con índices que no corresponden, la suma determinada por los peritos a septiembre de 1994, esto es, la cantidad de 18'549.139,21. Actualizado el monto anterior, el tribunal determinó ese rubro indemnizatorio en cuantía de $ 132'781.980.
d). Sobrecostos derivados en las obras de limpieza.
La pretensión orientada al reconocimiento de los sobrecostos por las obras de limpieza también fue resuelta favorablemente. Así se pronunció el Tribunal:
"La falta de contemplar en el pliego la actividad de nivelación y la consiguiente de retiro de los escombros provenientes de ella no pueden permitir que el contratista deba asumir los gastos correspondientes a esas actividades.
"En los términos del dictamen pericial la obra de remoción de escombros provenientes de la nivelación causó gastos por $ 50'022.250 al cual hay que adicionar el AIU, pretensión que arroja la suma de $ 58'118.610 a septiembre de 1994, que se actualizará".
Las restantes pretensiones fueron denegadas.
III- Lo alegado por el recurrente.
Para el apoderado del Fondo Nacional del Ahorro existe notoria contradicción entre el literal A y los literales B, C y D del laudo arbitral, pues si en el A se estableció que el Fondo cumplió las obligaciones del contrato de obra pública 121, no debió ser condenado en los literales B, C y D. En extenso alegato, el apoderado de la administración sustentó el recurso de anulación con apoyo en estos aspectos:
Que en nuestro sistema legal no hay perjuicio cuando hay cumplimiento del contrato.
Que cualquier tipo de responsabilidad contractual (civil o administrativa) descansa en el papel más o menos significativo que tenga el comportamiento del deudor, en la satisfacción del interés del acreedor. Si éste recibe de aquel, el vínculo que los ligaba y la obligación quedan extinguidos por el pago.
Que los artículos 1602 y siguientes del Código Civil son la fuente de responsabilidad contractual, y aunque hoy existe contrato estatal, la jurisprudencia sigue fundando las obligaciones de los contratantes en principios civilistas.
Que si en el laudo se consideró que no existió incumplimiento del contrato, no tenía porque proferirse condena al pago de perjuicios pues el cumplimiento de la obligación no constituye hecho productor de daño.
Que cuando el tribunal aclara el laudo y dice que no condenó al pago de perjuicios por incumplimiento sino al pago de un reajuste, el tribunal dio un giro de 180 grados, haciendo más palmaria aún la contradicción que existe en la parte resolutiva del laudo.
IV- Lo alegado por el apoderado de Maeco Ltda.
En su oportunidad legal, el apoderado de la parte demandante descorrió el traslado para oponerse a la prosperidad del presente recurso, defender el contenido del laudo arbitral proferido el 10 de noviembre de 1997 y alegar que en su parte resolutiva no existen estipulaciones contradictorias. En ese sentido anotó:
Que en ejercicio del poder interpretativo de las pretensiones consideró el tribunal que los reclamos del contratista tenían como fundamento jurídico, más que el incumplimiento del contrato por parte de la demandada, el restablecimiento del equilibrio contractual, cuya ruptura causó perjuicios económicos.
Que una vez establecido el contenido y alcances de la causa petendi, procedió el tribunal a estudiar su procedencia de conformidad con el régimen jurídico propio de las reclamaciones de restablecimiento de la ecuación contractual.
Que el incumplimiento del contrato estatal por parte de la administración no es la única causa directa de responsabilidad contractual, ni constituye la única fuente de los perjuicios que puede padecer el contratista durante su ejecución.
Que en sentir del tribunal, el Fondo Nacional del Ahorro cumplió lo que literalmente estaba pactado, solo que durante la ejecución del contrato colocó al contratista en situación de mayor onerosidad que la prevista al momento de proponer y de contratar, causando con ello un daño antijurídico que el contratista no debía soportar.
La posición del recurrente, para quien el laudo registra contradicciones en cuanto condena al Fondo del ahorro, luego de reconocer que cumplió el contrato, es infundada.
No profundizará la Sala sobre la parte considerativa del laudo y en cambio insistirá en el estudio de su parte resolutiva pues es en dicho acápite donde aparecen las pretendidas contradicciones. Para el efecto se abordarán dos temas esenciales en el siguiente orden: la acumulación de pretensiones, y la ecuación financiera como argumento autónomo e independiente del incumplimiento.
La acumulación de pretensiones.
Haciendo honor del principio de la economía procesal (art. 82 del C.P.C.) resulta más viable agrupar en una misma demanda varias pretensiones, aunque no sean conexas, siempre que el juez del conocimiento sea competente para todas ; que las pretensiones no se excluyan entre sí por su naturaleza o porque hayan sido planteadas como principales o subsidiarias y finalmente que puedan tramitarse por el mismo procedimiento.
El concepto de continencia ha dicho la Corte, "implica la unidad que necesariamente debe haber en ellos - los pleitos - desde su iniciación hasta su decisión por la sentencia. Esta unidad exige que las causas no se dividan.." " y hay división de la unidad de las causas cuando una misma acción o varias acciones conexas se someten al conocimiento y fallo de tribunales diferentes. (Gaceta Judicial Tomo LV, PAG. 733).
Se hace hincapié en el tema porque en la demanda de Maeco Ltda. Se acumularon varias pretensiones con autonomía propia, que en principio pudiera deducirse en procesos separados. Sinembargo, en la primera se pide declarar que el Fondo Nacional del Ahorro incumplió el contrato 121 de 1992, mientras que en la segunda se solicita reconocer que en desarrollo del mismo contrato se presentaron circunstancias imprevistas que crearon una situación de excesiva onerosidad que alteraron el equilibrio económico del contrato. Ahora bien. Estas dos primeras pretensiones no son contradictorias por naturaleza ni fueron planteadas como principal y subsidiaria respectivamente por el actor. Así, la segunda pretensión también se invoca como principal y no para que el Tribunal la decida en caso de no ser próspera la primera.
Como pretensiones principales e independientes que son, cada una de ellas encuentra distinto fundamento fáctico y jurídico lo cual indica que la declaratoria de incumplimiento, formulada conjuntamente con la búsqueda del equilibrio financiero del contrato, son pretensiones que para la Sala no se excluyen entre si. Y una como la otra traen consigo, como consecuenciales, otras pretensiones que la doctrina denomina derivadas y que tienen como contenido las pretensiones denominadas genéricamente como de condena. Es por ello que al proferirse el laudo arbitral de 10 de noviembre de 1997, el tribunal resolvió sobre las varias pretensiones, manteniendo congruencia en la decisión. Así, declaró que el Fondo Nacional del Ahorro dio cumplimiento al contrato 121 de 1992, absteniéndose en consecuencia de proferir por este concepto declaración de incumplimiento y la condena consecuencial. Y con relación a la segunda pretensión se pronunció en sentido favorable cuando declaró que en desarrollo del contrato 121 de 1992 y de sus adicionales 174/93 y 049/94 se presentaron circunstancias que alteraron su equilibrio económico.
La prosperidad de la segunda pretensión trajo consigo la necesidad de pronunciarse sobre lo derivado o consecuencial y fue lo que hizo el tribunal de arbitramento cuando ordenó al Fondo Nacional del Ahorro restablecer la ecuación financiera del contrato. Es decir, si tal pronunciamiento se hubiese proferido como consecuencia de la pretensión de incumplimiento que denegó, la contracción no solo existiría, sino que además sería latente e injustificada. Es precisamente allí donde reside el desacierto del recurrente, quien por lo visto asocia el reclamo del desequilibrio económico y su respuesta restablecedora con la denegada pretensión de incumplimiento, lo cual no sucedió en el laudo sub-examine.
La ecuación financiera como argumento autónomo e independiente del mero incumplimiento.
La relación contractual, desde su nacimiento y durante su desarrollo práctico - social puede verse afectada por diversas vicisitudes, unas referidas a la conducta de los contratantes y relacionadas con el cumplimiento o incumplimiento estricto de lo pactado, otras atinentes a las mutaciones de las circunstancias externas dentro de las cuales se ejecuta el contrato y que pueden ser de naturaleza económica u obedecer a razones de orden jurídico.
Sobre el tema se ha ocupado la jurisprudencia de la Corporación y refiriéndose a la segunda especie de eventualidades precitadas, ha puntualizado en la necesidad de mantener la conmutatividad del negocio, de hacer viable la ejecución del contrato, de preservar la equidad y de atender al mandato legal que ordena el respeto de la ecuación financiera en los términos de la ley 80/93.
En efecto, cuando los factores de desequilibrio de la economía del contrato se presentan en curso de un contrato de tracto sucesivo, y los mismos son sobrevinientes, no imputables a la parte que los alega, ni previsibles por los contratantes y son de magnitud ruinosa para el obligado, dicha situación se enmarca dentro de la teoría de la imprevisión que faculta al contratista para pedir la revisión judicial del negocio.
En efecto, la Sala con ponencia de quien elabora este proyecto expresó sobre la materia en sentencia, de octubre 9 de 1997, exp. 10880, actor Construcciones y Maquinaria Cymsa José Trespalacios, lo siguiente:
"La imprevisión es de creación jurisprudencial, y aunque también amerita la revisión del contrato, ésta última surge como su nombre lo indica, de manera imprevista en la etapa de ejecución del contrato, por hechos ajenos a la entidad como parte y al Estado como administración. También es oportuno precisar que los aspectos de imprevisión provienen de terceros o son generados por éstos..
"Bajo la orientación doctrinaria del tratadista colombiano Carlos Holguín Holguín, la Sala tiene por cierto que "El principio de la ecuación, que algunos llaman financiera otros económica del contrato, y que la nueva ley 80 de 1993 utiliza en ambos términos consiste en que es necesario respetar el equilibrio financiero inicial del contrato ; las partes lo han estipulado y generalmente lo han hecho por mecanismos que excluyen reclamaciones, porque se celebran mediante licitación, a veces privadas, en ocasiones públicas y por lo tanto el precio resulta de la oferta del mismo contratante.
"Además es pauta sobresaliente del art. 27 de la ley 80 de 1993 el mantenimiento de "la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidas al momento de proponer o de contratar, según el caso. Si dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarán en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento.
Del mismo modo, cuando la economía del contrato se ve afectada en virtud del empleo de los poderes exorbitantes de la administración, se impone remediar tal situación mediante las indemnizaciones pertinentes cuando a ellas hay lugar, pues como se sabe en el evento de la caducidad no proceden.
La Sala reitera igualmente que la economía del contrato puede verse afectada por la ocurrencia de factores exógenos, que inciden sustancialmente en el normal desarrollo de las prestaciones pactadas en cuanto encarecen los costos, o demandan mayor cantidad de obra caso en el cual no puede propiciarse un empobrecimiento y enriquecimiento correlativos sin justa causa, haciéndolo excesivamente oneroso.
En lo relacionado con la contratación estatal el tema es hoy más claro aún con la expedición de la ley 80/93 pues allí se consagró como regla especial el equilibrio financiero del contrato. Así reza el art. 27:
"En los contratos estatales se mantendrá la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, según el caso. Si dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarán en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento.
Desde luego que en materia contractual una cosa es la antijuricidad del daño por causa ilícita, propia del incumplimiento, y otra bien distinta la que recoge el texto transcrito, que propende por mantener el equilibrio financiero cuando sobrevengan circunstancias no imputables al contratista. En este punto la jurisprudencia enfatiza en la necesidad de elaborar en cada caso un juicio de imputabilidad que permita encontrar un título jurídico, vale decir, la imputatio juris además de la imputatio facti.
Sobre el particular, dijo la Corte Constitucional, evocando jurisprudencia de esta sección, que:
".. puede haber casos en materia contractual que implican un daño antijurídico sin que se pueda establecer la existencia de una conducta antijurídica de la administración. Así, sin que medie una conducta contraria a derecho de la administración, puede ocurrir que se incremente el patrimonio de la entidad pública y se empobrezca correlativamente el del contratista, en virtud de una mayor cantidad de obra que la pactada por razones de interés general. (Sentencia C-333, agosto 1 de 1996, Ponente Dr. Alejandro Martínez Caballero).
Puede decirse entonces que en la búsqueda de la ecuación financiera los reclamos del contratista se juzgan con referencia a la ley y las condiciones económicas de su ejecución, tal como actuaron los miembros del Tribunal de Arbitramento en este caso, mientras que el mero incumplimiento supone un juicio sobre la conducta de las partes pero con relación a las cláusulas del contrato y lo ejecutado por los contratantes, juicio de valor que también adelantaron en este caso, y en forma independiente, los miembros del Tribunal de Arbitramento.
Ahora bien. Cuando el apoderado del Fondo Nacional del Ahorro plantea un supuesto de contradicción en la parte resolutiva del laudo proferido el 10 de noviembre de 1997, omite las consideraciones allí expuestas por los miembros del Tribunal de Arbitramento, quienes para salvaguardar la congruencia que debe existir entre las consideraciones y la parte resolutiva, expresaron:
"Agrega el Tribunal que los mayores costos para restablecer el equilibrio contractual son independientes del incumplimiento del contratante y debe restablecerse ese equilibrio cuando se debe a causas no imputables al contratista, debido a fuerza mayor o hechos de terceros"" (fl. 483).
Habida cuenta de la causal invocada para impugnar el laudo arbitral proferido el10 de noviembre de 1997, y su notoria improcedencia, se condenará en costas al recurrente para cubrir agencias en derecho.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
No prospera el recurso extraordinario de anulación interpuesto por el apoderado del Fondo Nacional del Ahorro contra el laudo arbitral proferido el 10 de noviembre de 1997 para dirimir las controversias surgidas en la ejecución del contrato de obra pública No. 121 de 1992, y sus adicionales 174/93 y 049794.
Condénase en costas al recurrente.
Fíjanse en $ 15'000.000 el monto de las agencias en derecho.
COPIESE, COMUNIQUESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE Y DEVUELVASE
GERMAN RODRIGUEZ VILLAMIZAR
DANIEL SUAREZ HERNANDEZ
Presidente de la Sala
JESUS MARIA CARRILLO BALLESTEROS
RICARDO HOYOS DUQUE
JUAN DE DIOS MONTES HERNANDEZ
CARLOS ALBERTO CORRALES MUÑOZ1d
Secretario
