CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION TERCERA
RADICACIÓN No. : 25000-23-26-000-1996-4384-01(14384)
FECHA : Bogotá, D.C., dieciséis (16) de agosto de
dos mil uno (2001)
CONSEJERO PONENTE : RICARDO HOYOS DUQUE
ACTOR : CONSORCIO VICON S.A MURILLO
LOBOGUERRRERO INGENIEROS S.A.
DEMANDADO : INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO - IDU
Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 31 de julio de 1997 en la cual se dispuso:
"PRIMERO.- Declárase probada la excepción de caducidad en relación con la pretensión segunda y sus consecuenciales.
"SEGUNDO.- Declárase que el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO incumplió el contrato de obra No. 083/91 celebrado con el Consorcio VICON S.A. MURILLO LOBOGUERRERO INGENIEROS S.A.
TERCERO: En consecuencia, se ordena a la entidad demandada cancelar a la demandante el valor de CINCO MILLONES SETECIENTOS CUARENTA Y SEIS MIL CIENTO CUARENTA Y SEIS PESOS CON SESENTA Y CINCO ($5.746.146,65) MONEDA CORRIENTE."
ANTECEDENTES
1. La demanda
El presente proceso se originó en la demanda presentada el 2 de mayo de 1996 por las sociedades VIAS Y CONSTRUCCIONES S.A.–VICON S.A Y MURILLO LOBOGUERRERO INGENIEROS S.A, las cuales a través de apoderado y en ejercicio de la acción contractual solicitaron:
PRIMERA. Que... se declare el incumplimiento del contrato de obra pública en mención por parte de la entidad pública contratante aquí demandada.
SEGUNDA. Que en virtud de tal declaración se condene al INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO al pago por concepto de intereses de mora en el pago de las actas de obra, liquidados sin exceder el límite de usura (art. 235 C.P.) y basados en el interés bancario corriente para los distintos meses de las actas de 1992 y 1993, de acuerdo con los certificados expedidos por la Superintendencia Bancaria, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 884 del Código de Comercio y la resolución No. 5393 del 29 de diciembre de 1992, cobrados desde el momento en que se presentaron las cuentas de cobro, hasta su pago, descontando los 30 días de gracia, establecidos por el Código Fiscal del Distrito y confirmado por la jurisprudencia del Consejo de Estado, fecha desde la cual se hicieron exigibles tales obligaciones. Las fechas desde las cuales se cobran los intereses, para cada una de las actas y su tasa, según certificado de la Superintendencia Bancaria, sin exceder el límite de usura del Código penal, son los siguientes: (se anexa la liquidación) TOTAL : $361.084.822,65
TERCERA- Que en virtud de tal declaración se condene la INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO al pago por concepto de intereses de mora en la cancelación de la garantía adicional, que por el valor neto de $69.593.996,74, debió pagarse a más tardar el 26 de marzo de 1993, y se canceló el 3 de mayo de 1994. Estos intereses de mora serán liquidados sin exceder el límite de usura, y de conformidad con el interés bancario corriente establecido para los distintos meses transcurridos en la mora, ..... Así: ... $42.019.782,25.
(...)
2. Los hechos
2.1 El 24 de octubre de 1991 el consorcio demandante celebró con el IDU el contrato de obra pública 083/91 para la construcción de la troncal de la avenida Caracas de esta ciudad, tramo 4, sector calle 68-monumento Los Héroes, por un valor de $1.984.182.221.
2.2 De las cuentas de cobro mensual el IDU retenía el 3% de su valor, en calidad de garantía adicional, valor que se reintegraría al contratista una vez quedara en firme la liquidación del contrato, se constituyeran y aportaran las garantías respectivas y se presentara la cartilla de conservación de la obra.
2.3 La obra contratada fue entregada por parte del contratista y recibida a satisfacción del IDU el 21 de diciembre de 1992, quedando pendiente la liquidación del contrato para lo cual el IDU disponía de dos meses, tal como se estipuló en la cláusula vigésima primera del contrato. No obstante, el IDU liquidó el contrato 13 meses después de haber recibido las obras, según el acta No. 21 del 11 de enero de 1994 y sólo pagó la garantía adicional el 3 de mayo de 1994.
2.4 El demandante solicitó audiencia de conciliación prejudicial para obtener el pago de los intereses de mora por los mismos conceptos objeto de las pretensiones de esta demanda. Dicha audiencia se realizó el 27 de septiembre de 1993, en la cual las partes no llegaron a ningún acuerdo pero se dejó la expresa constancia de que el consorcio contratista se reservaba el derecho de reclamar mediante la vía judicial, razón por la cual no aparece en el acta de liquidación del contrato que el contratista manifieste que se declara a paz y salvo por todo concepto, como es lo usual en el finiquito de los contratos estatales.
2.5 El 16 de noviembre de 1993, aún sin haberse liquidado el contrato, el demandante presentó demanda ejecutiva ante el juzgado 26 civil del circuito de Bogotá por la mora en el pago de las actas, el cual libró mandamiento de pago que luego fue revocado por el tribunal superior ante la apelación presentada por la entidad demandada, por considerar que la falta de la liquidación del contrato impedía formular reclamaciones a través del proceso ejecutivo. Igual suerte corrió el proceso ejecutivo iniciado para el pago de la garantía adicional, ya que el mandamiento de pago fue negado con el argumento de que no existía título ejecutivo que reuniera las exigencias del art. 488 del c.p.c.
2.6 El IDU liquidó con mora el contrato y por consiguiente pagó con mora la retención, desatendiendo las cláusulas contractuales y la jurisprudencia del Consejo de Estado, la cual señalaba que el contratante tenía la obligación de liquidar el contrato de obra pública dentro de los 4 meses siguientes a su vencimiento; de tal manera que si la obra se entregó el 21 de diciembre de 1992, el IDU debió liquidar el contrato a mas tardar el 21 de abril de 1993 y en esta misma fecha pagar la garantía adicional retenida, desde la cual y hasta el 3 de mayo de 1994 en que efectivamente la canceló, debe reconocer la mora.
2.7 Así mismo el IDU canceló con mora las actas mensuales de obra, toda vez que lo hizo después de los 30 días siguientes a su presentación, intereses que hasta la fecha no se han pagado, pese a las gestiones prejudiciales y judiciales adelantadas por los actores.
3. La sentencia del tribunal.
El tribunal encontró probada la excepción de caducidad de la acción formulada por la entidad demandada, "pero solo respecto de las pretensiones en las cuales se busca el cobro de los intereses por mora en las cuentas de obras y de reajuste",
"En efecto, el contratista acordó con la entidad saldar totalmente las cuentas derivadas del contrato No. 083/91 y expresamente aceptó que, después del balance final, no quedaba saldo alguno en su favor ni en el de la entidad.
"Ese reconocimiento dejado en el acta de liquidación, constituye un verdadero negocio jurídico que no puede ser desconocido por quien lo suscribió, salvo que se de alguno de los vicios de consentimiento. Hecho que no aparece acreditado dentro del proceso.
Entonces, como el acta de liquidación bilateral fue suscrita el 11 de enero de 1994, para la fecha de presentación de esta demanda, el 2 de mayo de 1996, de conformidad con el artículo 136 del C.C.A la acción había caducado."
En relación con la devolución de la garantía adicional el a-quo sostuvo:
"4. No sucede lo mismo respecto de la cuenta de cobro por la garantía adicional, por cuanto, esta fue cancelada el 3 de mayo de 1994 fecha, que en sentir del demandante, se determinó el valor del perjuicio.
Dice el contrato de autos, que la garantía adicional se pagaría "una vez quede en firme la liquidación del contrato, se hayan constituido y aportado las garantías respectivas y haya sido presentada la cartilla de conservación de la obra."
(...)
El acta de liquidación, como ya si dijo, fue suscrita el 11 de enero de 1994, allí consta que el contratista, hasta esa fecha, cumplió con el otorgamiento de las garantías requeridas y "anexó la cartilla de conservación de obras". La garantía de estabilidad fue presentada ...a partir de la fecha del acta, pero posteriormente se cambió para una vigencia desde el 23 de febrero de 1993. Por lo tanto, habiéndose cumplido en ese momento con todas las exigencias contractuales la administración debió cancelar el valor de la retención, lo que realmente hizo dentro de un término prudencial, que ha venido aceptando nuestra jurisprudencia, de 30 días contados a partir de la presentación de la cuenta de cobro, pero como el contrato expresamente estipula que la devolución de la retención solo podrá hacerse después del acta de liquidación, a esa fecha deberá remitirse para contar el plazo de gracia.
Así las cosas la entidad debió cancelar el citado valor a más tardar el 11 de febrero siguiente, pero como solucionó su obligación solo hasta el 3 de mayo, ya en ese momento debió cancelar la cantidad debida pero por el valor real a la fecha de pago. Por lo tanto se condenará a la demandada a cancelar a la demandante el valor de los intereses de mora sobre la suma de "69.593.996,74 desde el 12 de febrero hasta el 3 de mayo de 1994 (...)
4. El recurso de apelación.
4.1 La parte actora impugna la sentencia por tomar en cuenta para liquidar la mora en el pago de la garantía adicional la fecha del acta de la liquidación del contrato, dejando de lado la mora de la administración para liquidarlo, lo cual hizo un año después de haberse vencido el término fijado en el contrato y por la jurisprudencia. La cuenta de la devolución de la garantía adicional formaba parte de los pagos pendientes contenidos en el acta de liquidación, pero la misma se había radicado desde el 23 de diciembre de 1993, "cuenta que se presume fue presentada en debida forma, con los requisitos exigidos, entre ellos la Cartilla de Conservación, puesto que nunca fue objetada"; luego fue pagada con mora el 3 de mayo de 1994.
4.2 De otra parte, "se desconoce en el fallo que el Despacho ya se había pronunciado rechazando el argumento de caducidad de la acción, presentado por la demandada. Es así como obra en el expediente el auto de septiembre 6 de 1996, que resuelve el recurso de reposición, interpuesto por la entidad contra el auto que admite la demanda, en donde el despacho considera acertadamente que la demanda se invoca basada en el hecho de que las cuentas contenidas con el acta de liquidación fueron pagadas tardíamente. Señalando que la cancelación de la última cuenta se llevó a cabo el 3 de mayo de 1994, y que teniendo en cuenta lo anterior, es a partir de esa fecha cuando empieza a contar el término de caducidad para incoar la acción, lapso que concluía el 3 de mayo de 1996, por consiguiente, al ser presentada la demanda el 2 de mayo de 1996, se encuentra dentro del término de caducidad previsto en la normatividad vigente. No puede el fallo contrariar esta actuación procesal, que rechaza la caducidad, sin revocarla o sin presentar motivaciones legales valederas que entren a desvirtuar lo posteriormente argumentado por el mismo despacho".
4.3 Acerca del derecho a la indemnización por la mora en el pago de las actas de obra y de reajuste, manifiestan los demandantes que "son reclamaciones implícitas en la liquidación del contrato", de una parte, porque la entidad demandada no presentó dentro del proceso ninguna prueba que desvirtúe la mora en el pago y de la otra, porque si bien es cierto el contratista no dejó en el acta de liquidación constancia de reclamación alguna, tal como lo señaló la sentencia, debe tenerse en cuenta que en el acta de conciliación prejudicial el contratista manifestó expresa y claramente que se reservaba el derecho de reclamar mediante la vía judicial, el cual hizo efectivo con las acciones judiciales que inició ante la justicia ordinaria. De tal suerte que al firmarse el acta de liquidación del contrato, las partes fueron conscientes de que estaba en curso esta acción o reclamo.
En estas condiciones, "si existiendo una acción judicial, esta no es considerada como reclamo al momento de firmar el acta de liquidación, en donde quedaría entonces la importancia de la vía judicial?." Concluyen los apelantes que "una demanda judicial que reclame sobre un contrato, equivale a una reclamación implícita en la liquidación, que no puede desconocerse, si está en curso al momento en que esta se celebre", o en otras palabras, "LA EXISTENCIA DE UNA ACCIÓN JUDICIAL, AL MOMENTO DE SUSCRIBIR LA LIQUIDACIÓN FINAL DE UN CONTRATO, PONE DE MANIFIESTO SU INCONFORMIDAD CON LOS PAGOS, DE ACUERDO CON LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA INCOADA".
5. Los alegatos de conclusión.
En la oportunidad concedida a las partes en esta instancia alegaron la entidad demandada y la parte actora.
5.1 La entidad demandada destacó que "las partes se declararon en el acta de liquidación del contrato a paz y salvo por todo concepto de las obligaciones que tuvieron como causa el contrato de obra pública No. 083/91" y en acta del 11 de enero de 1994 "no se dijo en parte alguna que el IDU adeudara al demandante los conceptos que son materia de sus pretensiones".
Aduce también que operó el fenómeno de la caducidad de la acción, toda vez que transcurrieron más de dos años entre la fecha en que se liquidó el contrato y la fecha de presentación de la demanda. Estimó que esa caducidad debe abarcar las pretensiones en su integridad, "toda vez que ni siquiera en el acta de liquidación se dejó constancia alguna sobre el no pago hasta entonces de la garantía adicional".
"Sin embargo, el Instituto encuentra adicionalmente, como otro mecanismo de defensa de los cargos que se le imputan en la pretensión respectiva, que la devolución de la garantía adicional la canceló oportunamente; en razón a que su pago se hizo dentro del mes siguiente a la fecha en que el contratista le presentó las pólizas que garantizaban el contrato y la cartilla de conservación de la obra ...", pues el contratista remitió el acta de liquidación firmada el 8 de febrero de 1994 y las pólizas al día siguiente.
Reiteró la demandada que "si hubiera existido alguna inconformidad en relación con la mora en el pago de las cuentas que se tramitaron en desarrollo del contrato, ha debido el Contratista manifestar su inconformidad y dejar las constancias pertinentes al momento de liquidar el contrato, que era el evento contractual en el cual según el art. 289 del Decreto 222 de 1983, las partes estaban obligadas a señalar las obligaciones a cargo de las partes, dejando expresa constancia de las sumas de dinero que quedaban pendientes de pago".
5.2. El apoderado de la parte actora manifestó que es falsa la afirmación de la entidad demandada en cuanto a que el acta de liquidación del contrato y las pólizas que garantizaban el mismo, fueron remitidas por el contratista el 8 y 9 de febrero de 1994 respectivamente, ya que debe tenerse en cuenta que en el acta de liquidación se dejó constancia de que quedaba pendiente el pago de la cuenta correspondiente a la devolución de la garantía adicional y se señaló que dicha cuenta fue radicada por el contratista el 23 de diciembre de 1993, cuenta que se presume fue presentada en debida forma, toda vez que acerca de la misma la administración no hizo objeciones.
Insiste en que no se presentó la caducidad de la acción, toda vez que el último hecho que sirve de fundamento ocurrió el 3 de mayo de 1994 (fecha en que se pagó la garantía adicional) y la demanda fue presentada el 2 de mayo de 1996. También que se tengan en cuenta los hechos que precedieron a la liquidación del contrato, la demora de la entidad en practicarla y en que los valores pretendidos por concepto de mora en los pagos de las actas de obra y reajustes "son reclamaciones cuya demanda judicial actuante, las hace implícitas en la liquidación del contrato".
CONSIDERACIONES DE LA SALA
La inconformidad de la parte actora con la sentencia apelada en primer lugar, radica en el hecho de haberse declarado por el tribunal probada la excepción de caducidad, en relación con la pretensión de que se reconocieran los intereses de mora en el pago de las actas de obra, ya que esta reclamación estaba implícita al momento de la liquidación del contrato. De otra parte, considera que la mora en la devolución de la garantía adicional debe reconocerse desde la fecha en que a la entidad pública demandada se le venció el plazo para liquidar el contrato, señalado en el contrato y por la jurisprudencia del Consejo de Estado.
Para dar respuesta a tales cuestionamientos, la sala abordará el análisis de los siguientes aspectos:
1. Los supuestos fácticos de las pretensiones. 2. La oportunidad que tiene la administración para realizar la liquidación del contrato. 3. La liquidación del contrato por mutuo acuerdo de las partes. 4. La oportunidad para declarar la caducidad de la acción en los procesos que se siguen ante esta jurisdicción. 5. La caducidad de la acción contractual en el presente proceso.
1. Los supuestos fácticos de las pretensiones.
1.1 Está debidamente acreditado que entre el Instituto de Desarrollo Urbano y el consorcio integrado por las sociedades Vías y Construcciones S.A. ViCON S.A y Murillo Loboguerrero Ingenieros S.A., se celebró el 24 de octubre de 1991 el contrato No. 083 para ejecutar por el sistema de precios unitarios las obras necesarias para la construcción de la Troncal de la avenida Caracas, Tramo 4, Sector calle 68 –Monumento de los Héroes, de esta ciudad (fl. 3 C.2).
1.2 El contratista hizo entrega real y efectiva de las obras al IDU el 21 de diciembre de 1992, tal como consta en el acta No. 20 de esa fecha (fl. 19 C.2).
1.3 El 27 de septiembre de 1993 se llevó a cabo una audiencia prejudicial ante la procuraduría 11 judicial ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (fl. 42), en la cual el IDU se negó a pagar los reajustes, actualizaciones e intereses moratorios en la forma solicitada por los demandantes y pese a que la entidad pública ofreció aplicar una fórmula de reajuste y una tasa de interés diferentes, no fue aceptada por el contratista, quien a renglón seguido hizo la siguiente manifestación:
"3) desde ahora se deja expresa constancia de que el Consorcio Contratista se reserva el derecho de reclamar mediante la vía judicial" (fl. 43).
1.4 El Juzgado 26 Civil del Circuito de Bogotá, por auto del 3 de diciembre de 1993, libró mandamiento de pago a favor de las sociedades demandantes y en contra del IDU, por las siguientes sumas de dinero:
"1.- Por la suma de $483.885.164.23, por concepto de actas no canceladas, más sus respectivos intereses a la tasa del 4.5 % mensual, desde la fechas en que se hicieron exigibles y hasta cuando se verifique su pago.
2.- por las sumas de $2.795.759.65; $1.071.098.09; $849.795,15; $7.059.788.24; $11.481.006.13; 9.049.899.37; 959.131.65, por concepto de intereses de las actas canceladas.
3.- Por la suma de $70.772.454.01, más los intereses moratorios a la tasa del 4.5% mensual, a partir del cuarto mes en que se efectuó la entrega." (fl. 45).
1.5 El Tribunal Superior del Distrito Judicial, Sala Civil, de Bogotá mediante providencia del 29 de julio de 1994 (fl. 51) revocó el auto anterior, al echar de menos la prueba de la liquidación del contrato, omisión que imposibilitaba a través de ese proceso integrar el título ejecutivo idóneo. Allí se dijo:
"... para el pago del saldo forzosamente resultaba necesario allegar el documento expresamente señalado en las cláusulas atrás indicadas, pues se pactó que únicamente una vez en firme la liquidación del contrato, de cuya operación quedarían finiquitadas las obligaciones de los contratantes, asumiría el IDU la obligación de pagar las respectivas prestaciones, ha de seguirse que sin la presencia de dicho documento no quedó completo el título. Esta precisión, por lo demás, acompasa con los artículos 287, in fine, y 289 del decreto 222 de 1983, vigente para la época de la celebración del contrato ... Sin embargo de ser cierta la aserción de la parte demandante en el sentido de que la jurisprudencia del H. Consejo de Estado ha señalado un plazo de cuatro meses para que las entidades públicas procedan a hacer la correspondiente liquidación, también es verdad que esa pauta jurisprudencial no es por si misma suficiente en esta especie de procesos para hacer esa deducción o inferencia que permita estructurar el título ejecutivo, mientras por la vía de lo Contencioso Administrativo no se efectúe el correspondiente pronunciamiento judicial acerca de la desatención en que pudo incurrir el I.D.U." (fl. 51-52 C.2)
1.6 Por acta No. 21 del 11 de enero de 1994 las partes de común acuerdo realizaron la liquidación del contrato, en la cual se hizo la relación de las etapas del contrato, sus plazos, prórrogas, suspensiones, modificaciones, valores, reajustes, amortizaciones del anticipo, valor de las retenciones, etc., la cual fue firmada por los representantes legales de las firmas contratistas, sin salvedad alguna (fl.59-66).
2. La oportunidad que tiene la administración para realizar la liquidación del contrato.
No debe perderse de vista que la liquidación del contrato interesa a las partes contratantes y no sólo a la administración, así la ley la haya investido de la potestad de liquidarlo unilateralmente, ya que ello sucede siempre y cuando no se logre un acuerdo con el contratista o cuando éste pese a ser requerido, no comparece a efectuarla conjuntamente con aquélla. Pero esta facultad de la administración (que es supletiva), no libera al contratista de la obligación de participar activamente en esa diligencia, ya que la responsabilidad de liquidar el contrato para definir las prestaciones a cargo de las partes, de extinguir las obligaciones surgidas del contrato y de no dejarlo en un estado de indefinición es mutua, así como lo fue celebrarlo y ejecutarlo; en otras palabras, las partes contratantes no se liberan de las obligaciones del contrato mientras no extingan las obligaciones adquiridas y ello sólo se logra con la liquidación, en aquellas convenciones en las que la ley o las partes la hacen imperativa..
En el caso que se examina, se tiene que en la cláusula vigésima primera del contrato 083/91 se dijo:
"LIQUIDACIÓN: Terminadas las obras o recibidas parte de ellas o su totalidad en forma definitiva por el IDU, se procederá de inmediato a efectuar la liquidación del contrato mediante acta suscrita entre EL CONTRATISTA y el IDU, dejando constancia de las sumas de dinero recibidas por el CONTRATISTA y de la ejecución de la prestación a su cargo. Se determinarán además las obligaciones a cargo de las partes. Si el contratista no se presenta a liquidar el contrato en un término de dos (2) meses contados a partir de la entrega de las obras, el IDU podrá efectuar la liquidación, la cual se expedirá por resolución motivada. (fl. 16 C.2).
Para la Sala es evidente que de acuerdo con lo estipulado en el contrato, las partes debieron proceder conjuntamente a su liquidación tan pronto como el contratista terminó y entregó las obras a la entidad contratante, pues en estricto sentido no fijaron plazo alguno para practicarla. Sin embargo, pasados dos meses sin que la misma se hubiera efectuado, cualquiera fuera la razón que no se conoció en el presente proceso, la administración debió liquidarlo unilateralmente.
La jurisprudencia de la Sala se había encargado de señalar como término plausible para que la administración liquidara el contrato el de cuatro meses: dos meses a partir del vencimiento del contrato para que el contratista aportara la documentación requerida para la liquidación y dos para que el trabajo se realizara por mutuo acuerdo. Vencido el último, la administración debía proceder a la liquidación unilateralmente mediante resolución debidamente motivada (sentencia del 29 de enero de 1988, expediente 3615)(1).
La incidencia de la liquidación del contrato respecto de la caducidad para el ejercicio de la acción contractual es vital, pues no puede olvidarse que cuando el contrato se liquida por mutuo acuerdo o unilateralmente por la administración, la caducidad se configura pasados los dos años de la firma del acta o de la ejecutoria del acto que la apruebe(2), según el caso (lit, c y d. num. 10 art. 136 c.c.a ) y si la administración no lo liquidare "durante los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido por las partes o, en su defecto, del establecido por la ley, el interesado podrá acudir a la jurisdicción para obtener la liquidación en sede judicial a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes al incumplimiento de la obligación de liquidar" (lit. d ibídem).
También ha precisado la Sala que dicho término no es perentorio, vale decir, que pasados ahora 6 meses de haberse vencido el plazo del contrato sin que éste se haya liquidado no se pierde competencia para hacerla. Pueden practicarla los contratantes por mutuo acuerdo o la administración unilateralmente, ya que el fin último es que el contrato se liquide y se definan las prestaciones a cargo de las partes. Debe advertirse, sin embargo, que ante la preceptiva del literal d. numeral 10 del actual art. 136 del C.C.A, esa facultad subsiste sólo durante los dos años siguientes al vencimiento de esa obligación, que no es otro que el término de caducidad para el ejercicio de la acción contractual. Dentro de este término, el contratista podrá pedir no sólo la liquidación judicial del contrato sino que se efectúen las declaraciones o condenas que estime pertinentes (art. 87 c.c.a).
3. La liquidación del contrato por mutuo acuerdo de las partes.
La jurisprudencia de la Sala ha sido reiterada en señalar que una vez liquidado el contrato por mutuo acuerdo de las partes, dado su carácter bilateral tal acto no es susceptible de enjuiciarse ante el órgano jurisdiccional, a menos que se invoque algún vicio del consentimiento (error, fuerza o dolo) o cuando dicha liquidación se haya suscrito con salvedades o reparos por alguna de ellas en el mismo momento de su firma(3). En otras palabras, no podrá pretenderse la revisión o reclamación judicial de aspectos resueltos en la liquidación del contrato o sobre los no resueltos pero que no se condicionaron a futuro debate .
El contrato de obra pública 083 de 1991 celebrado por las partes comprometidas en este proceso, fue liquidado por el mutuo acuerdo de ellas, a través del acta No 21 del 11 de enero de 1994, en la cual los demandantes en su condición de contratistas no hicieron salvedad alguna.
Los demandantes reconocen esta circunstancia e invocan como fundamento de sus posteriores reclamos, la constancia dejada en el acta de la audiencia prejudicial que se llevó a cabo ante el Procurador 11 Judicial, en cuanto allí se reservaron el derecho a reclamar por la vía judicial los intereses moratorios, así como los procesos ejecutivos que ya se adelantaban ante la justicia ordinaria para el cobro de los mismos conceptos al momento en que se liquidó el contrato.
Para la Sala, dichas circunstancias no condicionaron el consentimiento de los demandantes frente al acta de liquidación del contrato, ya que era en esta diligencia en la cual nuevamente debían discutir todas sus reclamaciones, ya fuera para definir un acuerdo respecto al pago de los intereses de mora, para desistir de dichos procesos o para someterse a su resultado de seguir éstos su curso.
Los demandantes desconocieron el alcance de la diligencia de liquidación del contrato, el cual por demás está suficientemente señalado por el art. 289 del decreto ley 222 de 1983, hoy en términos similares en el art. 60 de la ley 80 de 1993, en cuanto establece que el acta de liquidación del contrato debe contener las sumas de dinero recibidas por el contratista, la ejecución de las prestaciones a su cargo, las obligaciones a cargo de las partes, las indemnizaciones a favor del contratista, los acuerdos, conciliaciones y transacciones. De ahí que firmar el documento que da cuenta de ella sin condiciones ni reparos expresos, cierre el camino para su revisión judicial.
En estas condiciones, cobra total vigencia lo dicho por la Sala con respecto a las implicaciones de la liquidación del contrato, cuando ésta se realiza por el mutuo acuerdo de las partes, pues las condiciones particulares que rodearon el proceso que se analiza no excepcionan la aplicación de tales pautas jurisprudenciales, toda vez que en esa diligencia las partes finiquitan o dan por extinguidas las obligaciones surgidas del contrato y se ponen a paz y salvo, así no se haga manifestación expresa de ello en el acta respectiva.
Sobre la incidencia que tiene para los contratantes la liquidación del contrato por mutuo acuerdo, esta Sección ha dicho:
"El hecho de que al momento de la liquidación final del contrato el contratista no haya reclamado, o dejado salvedad en relación con aquellos conceptos que consideraba insolutos, le impide demandar a través de un proceso judicial su reconocimiento.
"Ha sido jurisprudencia reiterada de esta Sala que cuando la liquidación del contrato se realiza entre la administración y su contratista, si no se deja salvedad en el acta en relación con reclamaciones que tengan cualquiera de las partes, no es posible que luego se demande judicialmente el pago de prestaciones surgidas del contrato. Por vía de ejemplo se citan las sentencias proferidas en los procesos Nos. 6661, actor Sociedad Mitsui & Co. Ltda. Tokio Japón, ponente: Dr. Carlos Betancur Jaramillo y 8310, Actor: Sociedad Sinpac Ltda., ponente: Dr. Daniel Suárez Hernández.
"La liquidación de mutuo acuerdo realizada por ambas partes, es el momento en el cual los contratantes definen cuales son los puntos en que están de acuerdo y cuáles las obligaciones cuya satisfacción queda pendiente, quien le debe a quien y cuanto. Es en ese momento cuando las partes conocen a ciencia cierta si se les reconocerá o no el pago de las indemnizaciones por los perjuicios sufridos durante la ejecución del contrato. Y es esa la oportunidad que tienen de expresar las reclamaciones que quedan pendientes de solución. Si no se hace reclamación en esa acta donde las partes definen todas las cuentas que tienen pendientes en relación con el contrato, se entiende que no queda ninguna situación por definir.
"La liquidación final del contrato tiene como objetivo principal, que las partes definan sus cuentas, que decidan en que estado quedan después de cumplida la ejecución de aquel; que allí se decidan todas las reclamaciones a que ha dado lugar la ejecución del contrato, y por esa razón es ese el momento en que se pueden formular las reclamaciones que se consideren pertinentes. La liquidación finiquita la relación entre las partes del negocio jurídico, por ende, no puede con posterioridad demandarse reclamaciones que no hicieron en ese momento."(4)
Lo anterior significa que la liquidación de un contrato queda en firme y por lo tanto no puede ser impugnada judicialmente, si el acta respectiva es aceptada y suscrita por las partes, sin salvedad alguna y sólo en la medida en que se formulen salvedades, el contratista se reserva la posibilidad de reclamar judicialmente.
De tal manera que una vez liquidado el contrato por mutuo acuerdo de los contratantes, dado su carácter bilateral tal acto no es susceptible de enjuiciarse ante el órgano judicial, a menos que se invoque algún vicio del consentimiento (error, fuerza o dolo) o cuando dicha liquidación se haya suscrito con salvedades o reparos por alguna de ellas en el mismo momento de su firma, que es la oportunidad para objetarla.
4. La oportunidad para declarar la caducidad de la acción en los procesos que se siguen ante esta jurisdicción.
La caducidad de la acción cuando aparezca clara, debe decretarse en el primer auto que se dicte dentro del proceso. Ese es el sentido del art. 143 del c.c.a: "Se rechazará de plano la demanda cuando haya caducado la acción".
En el caso que se analiza, la entidad demandada presentó recurso de reposición contra al auto que admitió la demanda con miras a que el tribunal de instancia declarara la caducidad de la acción, cuya sustentación si bien no fue clara, permitió al a-quo afirmar que no se había configurado.
Argumentó en esa oportunidad la demandada, tal como puede apreciarse en el recurso a folios 65, que la caducidad había operado toda vez que los hechos y derechos que servían de soporte a la acción, habían ocurrido más de dos años atrás de la presentación de la demanda. Sin embargo, antepuso como último hecho crucial, la fecha de pago de la garantía adicional a los demandantes, lo cual ocurrió el 3 de mayo de 1994. En estas condiciones, era evidente que si la demanda fue presentada el 2 de mayo de 1996, para ese entonces el término de caducidad no había llegado a su fin.
Erró el tribunal en esa oportunidad, ya que no tuvo en cuenta la fecha de la liquidación del contrato, la cual no obstante haberse insinuado en el recurso no fue la determinante para desatarlo.
Cosa distinta sucede con la caducidad formulada como una excepción, la cual debe resolverse en la sentencia, por cuanto en los procesos que se siguen ante esta jurisdicción no caben las excepciones previas (art.164 c.c.a). La caducidad de la acción declarada por el a-quo corresponde a aquella que se deriva partiendo de la diligencia de liquidación del contrato, la cual fue formulada oportunamente por la entidad demandada al contestar la demanda.
5. La caducidad de la acción contractual en el presente proceso.
Debe precisarse que mientras el vencimiento del término para el ejercicio de la acción extingue el derecho para formular cualquiera de las acciones previstas en el art. 87 del C.C.A, la liquidación bilateral del contrato (sin salvedades) cierra de entrada las puertas a su revisión, sin que tenga incidencia alguna el momento en que se demande la intervención judicial.
De acuerdo con el art. 136 del C.C.A las acciones relativas a las controversias contractuales caducan al cabo de dos años de ocurridos los motivos de hecho o de derecho que le sirven de fundamento. No obstante, la jurisprudencia de la Sala ha sido reiterada en señalar que todas las acciones que a bien tenga hacer el contratista, con ocasión de la ejecución del contrato, debe formularlas a más tardar dentro de los dos años siguientes a su terminación o a la liquidación del mismo si ésta era necesaria, so pena de que opere el fenómeno de la caducidad de la acción.
En este orden de ideas, una vez producida la liquidación del contrato, ya sea bilateralmente y con salvedades, ya sea unilateralmente por la administración, es este acto el que marca el hito para el cómputo de los dos años para el ejercicio de la acción contractual. En sentencia del 8 de junio de 1995, expediente No. 10.634 la sala sostuvo:
"(…)
En materia contractual habrá que distinguir los negocios que requieren de una etapa posterior a su vigencia para liquidarlos, de aquellos otros que no necesitan de la misma. En éstos, vale decir, para los cuales no hay etapa posterior a su extinción, cualquier reclamación judicial deberá llevarse a cabo dentro de los dos años siguientes a su fenecimiento. Para los contratos respecto de los cuales se impone el trámite adicional de liquidación, dicho bienio para accionar judicialmente comenzará a contarse desde cuando se concluya el trabajo de liquidación, o desde cuando se agotó el término para liquidarlo sin que se hubiere efectuado, bien sea de manera conjunta por las partes o unilateralmente por la administración. (...)" (5)
Este criterio que venía siendo sólo una pauta jurisprudencial, fue adoptado por la Ley 446 de 1998, en las modificaciones que le introdujo al art. 136 del c.c.a, en cuanto para los contratos que requieren de liquidación y ésta sea efectuada de común acuerdo por las partes, el término de caducidad será de dos años contados desde la firma del acta (lit. d, num. 10 art.. 136 c.c.a)
Consecuente con la tesis anterior y habida cuenta de que la liquidación del contrato de obra pública 083 de 1991 que celebraron las partes se firmó el 11 de enero de 1994, cualquier acción que pretendiera instaurarse con ocasión de la ejecución del contrato estaría caducada si se hizo con posterioridad al 12 de enero de 1996. De manera que como la demanda fue presentada el 2 de mayo de 1996 (fl.40 Vto. C.ppal), para ese momento ya estaban caducadas todas las acciones.
Incluida la pretensión de los demandantes dirigida al pago de los intereses de mora por el pago tardío de la garantía adicional, toda vez que la circunstancia de que ésta se haya pagado el 3 de mayo de 1994, no abrió un nuevo término de caducidad, ya que eso sería desconocer la fecha de la liquidación del contrato, momento desde el cual son procedentes todas las acciones, siempre y cuando se instauren en el término perentorio de dos años, contados a partir de esa diligencia.
Ahora bien, si del acta de liquidación del contrato se derivan obligaciones para cualquiera de las partes, vale decir, pagar cierta suma de dinero, reintegrar otras, intereses por la tardanza en el pago de las mismas, etc. éstas deben reclamarse a través del proceso ejecutivo, el cual por su naturaleza se ejerce por un procedimiento diferente.
Se advierte que si bien la parte demandada no apeló la sentencia para insistir en la caducidad de la acción, de acuerdo con el art. 164 del c.c.a el juez administrativo está obligado a decidir en la sentencia no sólo sobre las excepciones propuestas sino sobre cualquiera otra que encuentre probada.
Por último, no habrá lugar a condenar en costas a la parte vencida, toda vez que no se repara una conducta procesal temeraria (arts. 75 par. 3º ley 80 de 1993 y 55 de la ley 446 de 1998).
En tales condiciones, la sentencia apelada habrá de revocarse y en su lugar declarar probada la excepción de caducidad de la acción.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
F A L L A
REVOCASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 31 de julio de 1997 y en su lugar se dispone:
Declárase probada la excepción de caducidad de la acción ejercitada por los demandantes.
Segundo: Sin condena en costas.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE
ALIER HERNANDEZ ENRIQUEZ RICARDO HOYOS DUQUE
Presidente de Sala
JESUS MARIA CARRILLO B. GERMAN RODRÍGUEZ V.
NOTAS DE PIE DE PAGINA
1 La ley 80 de 1993 recogió esta pauta jurisprudencial al establecer en el artículo 60 que el término para liquidar el contrato debe fijarse "en el pliego de condiciones o términos de referencia o, en su defecto, a más tardar antes del vencimiento de los cuatro (4) meses siguientes a la finalización del contrato o a la expedición del acto administrativo que ordene la terminación, o la fecha del acuerdo que la disponga".
2 Debe entenderse que es a partir de la notificación del correspondiente acto administrativo, siguiendo en ello la regla general de la caducidad para la impugnación de los actos administrativos a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que señala el numeral 2 del art. 136 del c.c.a.
3 Pueden verse las sentencias de 4 de abril de 1992, Exp. 6661; 2 de diciembre de 1993, Exp. 8310; 29 de julio de 1996, Exp.9477; 16 de junio de 1997 Exp. 9.800; 25 de noviembre de 1999, Exp. 10.873; 16 de febrero de 2001, Exp. 11.689 y 22 de junio de 2001, Exp. 14.201.
4 Sentencia de abril 10 de 1997. Expediente 10.608.
5 En igual sentido se pronunció en el auto de 22 de junio del mismo año, Exp. 9965. En el auto de abril 18 de 1997. Exp. 11.732 señaló: "Y en materia de reclamos por el no pago oportuno de las actas parciales de obra (en el contrato de obra pública, se entiende) se ha sostenido que su reclamo podrá hacerse tan pronto se dé o constate la mora en su pago o dentro de los dos años siguientes a la finalización del contrato o a la ejecutoria del acto que lo liquidó. Pero no ha aceptado la jurisprudencia la tesis del a-quo (caducidad frente a cada una de las actas) porque ésta hace de cada reclamo particular (el no pago oportuno de un acta) un asunto separado del contrato mismo, como si al final no tuviera que tenerse en cuenta en la liquidación definitiva."
