CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION TERCERA
RADICACIÓN No : 25000-23-26-000-1991-7672-01(13793)
FECHA : Bogotá, D.C., catorce (14) de junio de dos
mil uno (2001).
CONSEJERO PONENTE : RICARDO HOYOS DUQUE
ACTOR : SOCIEDAD SADEICO S.A.
DEMANDADO : FONDO ROTATORIO DEL MINISTERIO
DE JUSTICIA
Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 17 de abril de 1997, mediante la cual se negaron las súplicas de la demanda.
ANTECEDENTES PROCESALES
1º.- Las pretensiones
La Sociedad SADEICO S.A, obrando por medio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del C.C.A., formuló demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 13 de diciembre de l991, con el fin de obtener las siguientes o similares declaraciones y condenas:
" A. PRINCIPALES.
1a. Es nulo en su integridad el acto administrativo contenido en el numeral 4.4 del Acta de la Junta Directiva del FONDO ROTATORIO DEL MINISTERIO DE JUSTICIA No. 028 de 1990, de 28 de noviembre del mismo año, por medio del cual se adjudicó el contrato de construcción de los Tribunales de Cundinamarca en ciudad Salitre, a la firma ESGUERRA SAENZ SAMPER &CIA. LTDA., por valor de $1.335'931.963.62, cuyo texto es del siguiente tenor literal:
"4.4. ADJUDICACIONES TRIBUNALES DE CUNDINAMARCA EN CIUDAD SALITRE.
"Fueron invitadas las siguientes firmas:
"- CONSTRUCTORA A Y C
"- GERMAN OTALORA Y CIA LTDA
"- ESGUERRA SAENZ SAMPER Y CIA LTDA
"El señor Ministro informó a los participantes, que como política de la Junta, cuando se trate de administración delegada, las firmas que se presenten y que reúnan los requisitos de seriedad, garantía y experiencia y la capacidad técnica y jurídica, una vez seleccionadas ésta (sic) se adjudicarán por sorteo.
"Una vez realizado el sorteo en presencia de las firmas y los miembros de la Junta salió favorecida la firma ESGUERRA SAENZ SAMPER Y CIA LTDA. por valor de $1.335.931.963.62".
2a. A título del restablecimiento del derecho el FONDO ROTATORIO DEL MINISTERIO DE JUSTICIA deberá pagar todos y cada uno de los perjuicios ocasionados a SADEICO S.A., antes CONSTRUCTORA BRUGUES & CIA. S.A., al habérsele impedido celebrar el contrato de construcción de obras civiles de los Tribunales de Cundinamarca en Ciudad Salitre, en virtud del acto administrativo acusado, por cuanto a esta firma, con anterioridad, y por ser la mejor oferta, mediante el acto administrativo contenido en el numeral IV del Acta No. 026 de 14 de Noviembre de 1990, se le había seleccionado y adjudicado el mismo contrato.
" B. SUBSIDIARIA.
Que se declare administrativamente responsable al FONDO ROTATORIO DEL MINISTERIO DE JUSTICIA por los daños y perjuicios ocasionados a la Sociedad SADEICO S.A., al habérsele impedido celebrar el contrato para la construcción de los Tribunales de Cundinamarca en ciudad Salitre, el cual fue adjudicado a esta firma según consta en el acto administrativo contenido en el numeral IV del Acta No. 026 del 14 de noviembre de 1990, de la Junta Directiva de dicha entidad.
Los perjuicios serán los que se demuestren en el curso del proceso o los que establezca y fijen de acuerdo con los trámites establecidos en el artículo 172 del Código Contencioso Administrativo, en armonía con lo previsto por el artículo 308 del Código de Procedimiento Civil, sumas de dinero que devengarán intereses y serán ajustadas conforme al artículo 178 del Código Contencioso Administrativo y canceladas dentro de los precisos términos previstos por los artículos 176 y 177 Ibídem."
2° .- Fundamentos de hecho
Los expone así el demandante:
1.- Mediante escrito del 17 de octubre de 1990, el Director General del Fondo Rotatorio del Ministerio de Justicia invitó a la Sociedad CONSTRUCTORA BRUGUES & CIA. S.A hoy SADEICO S.A., a presentar propuesta para la construcción de la primera etapa del edificio de tribunales y fiscalías para Bogotá - Ciudad Salitre, contratación que se llevaría a cabo por el sistema de administración delegada.
2.- Mediante comunicación No. CB-503/90 la sociedad CONSTRUCTORA BRUGUES & CIA. S.A hoy SADEICO S.A., presentó la propuesta para la construcción de la referida obra, a la cual se le hicieron las aclaraciones que solicitó la entidad.
3.- La Junta Directiva del Fondo Rotatorio del Ministerio de Justicia según consta en el acta No. 026 del 14 de noviembre 1990, señaló que luego de analizadas las propuestas y con base en las prioridades establecidas para la construcción, la firma demandante ofrecía la mayor solidez financiera y buena experiencia; por lo tanto, consideró conveniente adjudicarle el contrato.
4.- Posteriormente, la misma entidad mediante decisión contenida en acta No. 027 del 21 de noviembre de 1990 realizó un nuevo análisis de la propuesta, argumentando que de conformidad con el artículo 100 del Decreto Ley 222 de 1983, no era posible contratar con una entidad que cobrara menos de lo contemplado por la Ley; además, señaló que según lo manifestado por el Ministro de Justicia la firma BRUGUES no había desvirtuado los graves cargos que se le hicieran en la Revista Semana, razón por la cual se aplazó la decisión con el fin de hacer un nuevo análisis de las propuestas presentadas para la construcción de la obra.
5.- El 28 de noviembre de 1990 la Junta Directiva del Fondo Rotatorio del Ministerio de Justicia a través de un procedimiento ajeno a la ley y violatorio de los principios de la contratación, adjudicó el contrato a la sociedad ESGUERRA SAENZ Y SAMPER & CIA. LTDA., luego de realizar un sorteo entre las otras firmas proponentes.
6.- Con la actuación de la entidad demandada se violaron las normas legales que rigen la materia y se desconoció la situación jurídica individual y concreta de la Constructora BRUGUES & CIA S.A., ya que dicha firma fue la que presentó la mejor oferta técnica y económica al proponer, entre otras cosas, un mejor valor y una mayor experiencia.
7.- En relación con la inquietud que surgió sobre la aplicación del artículo 100 del Decreto Ley 222 de 1983, en cuanto a que no se le podía adjudicar el contrato a los proponentes cuyos honorarios fueran inferiores a los establecidos por las asociaciones de profesionales que tengan carácter de cuerpo consultivo del gobierno, la misma resulta infundada, habida cuenta de que las tarifas establecidas y vigentes para la época en que la demandante presentó su oferta se referían a obras de arquitectura general y no a las obras de ingeniería civil para la cual fue invitada la constructora BRUGUES Y CIA S.A.
8.- A la sociedad demandante no se le comunicó por parte del Fondo el resultado y el trámite que tuvo la invitación pública, para la cual presentó la propuesta.
9.- Por lo anterior, se le ocasionaron graves perjuicios a la sociedad Constructora BRUGUES Y CIA S.A, hoy SADEICO S.A., al privarla de ejecutar el referido contrato de construcción, desconociendo una situación jurídica individual y concreta que deberán serle indemnizados.
3º. La sentencia del Tribunal
El Tribunal negó las súplicas de la demanda luego de considerar que el artículo 100 del Decreto Ley 222 de 1983 contemplaba una prohibición legal al señalar que en ningún caso podía adjudicarse a aquellos proponentes cuyos honorarios fueran inferiores o superiores a los que establecieran las asociaciones profesionales. Por lo tanto, esta norma por su carácter imperativo era de obligatorio cumplimiento y no permitía interpretación diferente.
Para el a quo si bien en el acta del 14 de noviembre de 1990 parecía que la propuesta del demandante era la mejor, resultaba claro que en el acta del 28 de noviembre de ese mismo año, la junta directiva del Fondo llegó a la conclusión de que la oferta de la sociedad demandante presentaba inconvenientes de carácter legal; además, resultaba indudable que la firma actora no ocupó el primer lugar, ya que la entidad la descartó antes de la selección o sorteo final, por cuanto su oferta no armonizaba con lo dispuesto en el estatuto de contratación.
También desestimó las pretensiones subsidiarias, dado que la junta directiva de la entidad según el acta No. 26 del 14 de noviembre de 1990, no realizó una adjudicación sino simplemente una recomendación de conveniencia. Así que, no habiendo adjudicación a favor del demandante, no podía haber perjuicios.
4º.- Razones de la apelación
Para la parte actora la sentencia del tribunal se dictó por la carencia de las pruebas oportunamente solicitadas que justificaban y fundamentaban las pretensiones de la demanda, razón por la cual pide que se practiquen las que no se decretaron en primera instancia, en especial la de inspección judicial sobre los documentos relacionados con el contrato para la construcción de los Tribunales de Cundinamarca en Ciudad Salitre.
Insiste en que con la presencia de dichos documentos en el proceso, se demostrará que la firma tenía derecho a lo solicitado en la demanda.
5.- La actuación en esta instancia.
5.1. Del término concedido a las partes en esta instancia para alegar de conclusión hizo uso la parte actora, reiterando las razones expuestas en el escrito de sustentación del recurso y señalando además que en el expediente aparece plenamente acreditado lo siguiente:
- El derecho adquirido o la situación jurídica individual y concreta creada a favor de la demandante para contratar y ejecutar la construcción de los edificios para los Tribunales de Cundinamarca en Ciudad Salitre.
- La forma como se adjudicó el contrato mediante sorteo el contrato a la firma Esguerra Saenz y Samper & Cía Ltda, es violatoria de todo el régimen licitatorio y contractual vigente.
- La oferta más económica era la de la sociedad demandante y no es cierto que para esa clase de contratos la tarifa del 10% fuera obligatoria.
- Para la adjudicación no solo se debía tener en cuenta el precio, sino también aspectos tales como experiencia, personal, maquinaria, capital, patrimonio, cumplimiento de contratos anteriores, calificación, etc., los cuales fueron tenidos en cuenta por la comisión encargada de la adjudicación cuando recomendó la oferta de la demandante, pero que no tomó en consideración el Fondo contratante cuando sorteó la adjudicación del contrato que favoreció a la firma Esguerra Saez y Samper & Cía Ltda., a la cual no se le hizo la misma evaluación que sí se le hizo a la recurrente.
5.2. La Procuradora Segunda Delegada ante esta Corporación solicita se confirme la sentencia impugnada. Estima que si bien en el acta No. 026 se consignó que la propuesta presentada por la Sociedad demandante ofrecía mayor solidez financiera y una buena experiencia, la misma no llenaba la totalidad de los requisitos exigidos para efecto de resultar favorecida con la adjudicación, pues la oferta del precio violaba claramente lo dispuesto en el artículo 100 del Decreto Ley 222 de 1983.
También considera que la sociedad actora no demostró que la razón aducida por la entidad para excluir su propuesta no fuera cierta y por el contrario, se acreditó con certificaciones de la Sociedad Colombiana de Ingenieros Constructores que los honorarios a que tenía derecho el contratista que desempeñara la administración delegada eran del 10%, porcentaje que arroja una suma superior a la ofrecida por el proponente descartado.
Por ultimo, señala la Delegada que tampoco le asiste razón a la apelante en su argumento de que la negativa del Tribunal a decretar la inspección judicial solicitada por la demandante sobre los papeles, archivos, actas y correspondencia que guardan relación con los antecedentes y trámite de la invitación hecha por la entidad demandada fuera la causante de que no probara sus derechos, pues según se desprende de los oficios 22.3. GCA.421 y 20 SGE/1899, al expediente se allegaron antes del fallo todos los documentos de que disponía el Fondo y sobre los cuales se pedía practicar la inspección judicial.
CONSIDERACIONES DE LA SALA
La Sala confirmará la sentencia apelada previo el análisis de los siguientes aspectos: 1) La inspección judicial solicitada dentro del proceso. 2) El análisis del proceso de selección del contratista. 3) Los cargos formulados en contra del acto acusado. 3.1. El desconocimiento de la adjudicación hecha a la firma demandante; 3.2. La razones invocadas por la administración para rechazar la propuesta de la parte actora; 3.3. El procedimiento utilizado en la escogencia del adjudicatario.
1. La inspección judicial solicitada dentro del proceso.
Aduce el demandante que en la primera instancia fue imposible probar de manera exacta la adjudicación que le hizo el Fondo Rotatorio del Ministerio de Justicia, por cuanto la inspección judicial solicitada oportunamente para revisar los documentos relacionados con el presente caso, fue negada por el a quo, ya que se había requerido a dicha entidad para que enviara a esa Corporación todos los documentos relacionados con el contrato. Sin embargo, dichos documentos no fueron enviados y se procedió a dictar sentencia sin las pruebas oportunamente solicitadas, las cuales justificaban y fundamentaban las pretensiones de la firma demandante.
Sobre la solicitud de esta prueba observa la Sala que tal como lo precisó el Ministerio Público, el material probatorio de cuya ausencia se queja la sociedad demandante se allegó al proceso antes de que se profiriera el fallo. Prueba de ello son los oficios números 20-SGE/1981 y 22.3. GCA.421 del INPEC (fls. 73 y 76 del C-4), los cuales fueron recibidos en el tribunal el 4 de diciembre de 1995 y el 27 de agosto de 1996, respectivamente, junto con la documentación requerida sobre la adjudicación de la obra que reposa en los cuadernos 4,5,6 y 7 del expediente.
2. El análisis del proceso de selección del contratista.
Del material probatorio obrante dentro del expediente, se desprende que:
2.1. El 1° de agosto de 1990 el Consejo de Ministros aprobó, previo concepto de la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República, la solicitud de calificación de urgencia evidente para que el Fondo Rotatorio del Ministerio de Justicia celebrara directamente los contratos de obra pública necesarios para iniciar la ejecución de la construcción para albergar los Tribunales de Bogotá en Ciudad Salitre (fl. 489 del C-5).
2.2. Mediante oficio No. 8919 del 17 de octubre de 1990, el Fondo Rotatorio del Ministerio de Justicia invitó a la firma constructora Brugues & Cía. S. A. a presentar propuesta para la construcción de la referida obra (fl. 47 del C-P).
2.3. La sociedad demandante presentó su propuesta para la adjudicación del referido contrato a la División Técnica del Fondo Rotatorio del Ministerio de Justicia el 26 de octubre de 1990 (fl. 77 y sig. del C-3), la cual fue aclarada a petición de la entidad el 9 de noviembre de ese mismo año (fls. 7 a 72 del C-3).
2.4. El Fondo Rotatorio del Ministerio de Justicia también invitó para contratar de manera directa todo lo relacionado con la obra, a las firmas Constructora A y C, Germán Otálora y Cía Ltda, Esguerra Saenz Samper y Cía Ltda y Leonel Velandia Poveda (fls. 86 a 98 del C-4).
2.5. De acuerdo con el acta No. 026 del 14 de noviembre de 1990 la Junta Directiva del Fondo Rotatorio del Ministerio de Justicia consideró la conveniencia de adjudicar la obra a la firma Constructora Brugues Cía S.A., luego de analizar el informe de la subcomisión de obra pública de la entidad el cual señaló: "… Una vez analizadas las propuestas y con base en prioridades establecidas para la construcción, desde el punto de vista técnico y administrativo, la subcomisión consideró que la firma BRUGUES, ofrece la mayor solidez financiera y buena experiencia" (fls. 34 y 35 C-P).
2.6. El 21 de noviembre de 1990 la Junta Directiva del Fondo suscribió el acta No. 027, mediante la cual realizó un análisis jurídico de la propuesta hecha por la constructora Brugues & Cía. S. A., en los siguientes términos:
"El DOCTOR JOHN JAIRO MEJIA, informa a la Junta que en la pasada sesión, se consideró conveniente contratar la Administración Delegada de los Tribunales del salitre con la CONSTRUCTORA BRUGUES en razón de que tenía un activo total alto, experiencia, y un cobro del 9% que produciría (sic) rebajar hasta el 8% por la administración y continuación de la obra. Sin embargo, agrega que por lo dispuesto en el Decreto 222 de 1983, artículo 100, no es posible contratar con ninguna entidad que cobre menos de lo que la Ley contemple.
"Por otra parte, el Señor Ministro hace alusión a la información publicada en la Revista Semana, sobre la firma BRUGUES en la que aparece cargos graves sobre soborno, quedicha (sic) firma no ha desvirtuado hasta la fecha, por lo que se decide estudiar nuevamente las demás propuestas. " (fls. 44 y 43 del C-P).
2.7. La Sociedad Colombiana de Ingenieros estableció una tarifa para los contratos por administración delegada que fluctúa entre el 10% y el 14% dependiendo de las características de la obra (fl. 71 del C-4).
2.8. De acuerdo con el acta No. 028 del 28 de noviembre de 1990 (fls. 29 a 32 del C-P), el Fondo Rotatorio del Ministerio de Justicia realizó la adjudicación del contrato para la construcción de la primera etapa del edifico de Tribunales y Fiscalías para Bogotá en Ciudad Salitre de la siguiente forma:
" (…) Fueron invitadas las siguientes firmas:
- CONSTRUCTORA A Y C
- GERMAN OTALORA Y CIA LTDA
- ESGUERRA SAENZ SAMPER Y CIA LTDA
"El Señor Ministro informó a los participantes, que como política de la Junta, cuando se trate de administración delegada, las firmas que se presenten y que reunan los requisitos de seriedad, garantía y experiencia y la capacidad técnica y jurídica, una vez seleccionadas ésta se adjudicarán por sorteo.
"Una vez realizado el sorteo en presencia de las firmas y los Miembros de la Junta salió favorecida la firma ESGUERRA SAENZ SAMPER Y CIA LTDA. por valor de $1.335.931.963.62."
2.9. Entre el Fondo Rotatorio del Ministerio de Justicia y la firma Esguerra Sáenz y Samper Ltda se suscribió el contrato No. 129 de 1990, cuyo objeto era la ejecución de las obras necesarias para iniciar la construcción del edifico donde se ubicarían los Tribunales de Bogotá, por el sistema de administración delegada de acuerdo con el reglamento de la Sociedad Colombiana de Arquitectos (fls. 141 a 153 del C-7).
2.10. Así mismo obra en el expediente un dictamen pericial a través del cual se calcularon los perjuicios ocasionados a la sociedad demandante por la no adjudicación del contrato cuestionado, por la suma de $303'131.034 (fls. 38 a 58 del C-4).
3. Los cargos formulados en contra del acto acusado.
Se demanda la nulidad de la decisión contenida en el acta No. 028 del 28 de noviembre de 1990 de la Junta Directiva del Fondo Rotatorio del Ministerio de Justicia, mediante la cual se adjudicó el contrato de construcción de los Tribunales de Cundinamarca en Ciudad Salitre a la sociedad ESGUERRA SAENZ SAMPER & CIA LTDA por un valor de $1'335.931.963,62 y un plazo de ejecución de ocho (8) meses, por adolecer de los siguientes vicios:
3.1 El desconocimiento de la adjudicación hecha a la firma demandante.
Afirma el demandante que el Fondo Rotatorio del Ministerio de Justicia resolvió adjudicarle el contrato a otra firma mediante un procedimiento irregular en el que aduciendo razones de índole técnica, desconoció el acto administrativo contenido en el acta de Junta Directiva No. 026 de 1990, por medio del cual ya le había adjudicado el contrato a la firma demandante.
La Sala observa que en el acta No. 026 del 14 de noviembre de1990 de la Junta Directiva del Fondo Rotatorio del Ministerio de Justicia (fls. 32 a 38 del C-4), no aparece el acto por el cual se adjudicó el contrato; en ella se hace referencia es a la recomendación para adjudicar la obra a la firma demandante con base en el informe de la subcomisión de obra pública de la entidad (fls. 34 C.P). Por consiguiente, de esta acta no se desprende la adjudicación del contrato a favor de la demandante, como tampoco que la junta directiva del Fondo haya consentido expresamente en acatar la recomendación dada por el comité que analizó las propuestas.
Al respecto la doctrina ha sostenido, lo siguiente:
"El licitante elige o selecciona, entre las propuestas formuladas, la más conveniente. Ello se traduce por una actividad de contenido jurídico administrativo, que reviste forma de simple acto de la Administración (preadjudicación) y de acto administrativo (adjudicación).
"La preadjudicación importa un dictamen anticipado acerca de cuál es el orden de méritos, en razón de la conveniencia de las ofertas, emitido por un cuerpo u órgano consultivo. La adjudicación supone ya el acto decisional de seleccionar la mejor oferta, a los efectos de perfeccionar después el contrato con su proponente, por alguno de los procedimientos que prevé el ordenamiento jurídico, y de acuerdo con la clase de contrato de que se trate: notificación de la adjudicación, aprobación por órgano superior, formalización escrita, etcétera."(1)
En este orden de ideas, resulta claro que lo consignado en el acta No. 026 de 1990 expedida por el Fondo Rotatorio del Ministerio de Justicia, no es más que la presentación de la evaluación de las propuestas realizada por la subcomisión de obra pública de la entidad y el hecho de que en dicha acta se hubiera manifestado, luego de estudiado el informe de esa subcomisión, que "Sometido a consideración de la Junta, esta considera (sic) la conveniencia de adjudicar la obra a dicha firma..", no implicaba en forma alguna la adjudicación del contrato en favor de dicha firma o la existencia de un derecho adquirido para la misma, toda vez que la decisión definitiva no dependía únicamente del informe de la citada subcomisión, por cuanto éstos no eran los únicos criterios de evaluación que debía tener en cuenta la entidad al momento de la adjudicación, ya que existen otros parámetros tan importantes como los de orden jurídico que no podían ser desconocidos en el juicio razonado de alternativas que debe llevar a cabo toda entidad para la escogencia acertada del contratista, garantizando la trasparencia del proceso y los derechos de los proponentes.
3.2. Las razones invocadas por la administración para rechazar la propuesta de la parte actora.
Los argumentos tenidos en cuenta por el Fondo Rotatorio del Ministerio de Justicia para descartar la propuesta de la constructora Brugues & Cía. S. A y que están consignados en el acta de Junta Directiva No. 027 del 21 de noviembre de 1990, se centran en primer lugar en que la tarifa cobrada por dicha sociedad (9% que podía rebajar hasta el 8%) resultaba inferior al mínimo establecido por la Sociedad Colombiana de Ingenieros para este tipo de contratos, lo cual iba en contra de lo dispuesto por el artículo 100 del Decreto ley 222 de 1983 y en segundo lugar, en que a la sociedad demandante se le formularon públicamente cargos de soborno.
Para la parte demandante las razones de carácter técnico y moral que adujo la entidad para descartar su propuesta no son suficientes para desvirtuar la situación jurídica individual o el derecho adquirido que se creó en favor de la misma, en virtud de lo decidido por la Junta Directiva del Fondo Rotatorio del Ministerio de Justicia según el acta No. 026 de 1990, que le adjudicó el contrato para la construcción de la obra por ofrecer la mayor solidez financiera y buena experiencia.
Como se precisó antes, para la Sala resulta claro que lo decidido por la Junta Directiva de la entidad demandada según consta en el acta No. 026 de 1990 no creó un derecho adquirido en favor de la firma demandante, ya que si bien es cierto allí se da cuenta de la conveniencia de adjudicar el citado contrato a la referida firma en razón de su solidez financiera y buena experiencia, también lo es que esta decisión se encontraba sujeta al estudio de factores tales como el análisis jurídico de las propuestas que para el caso sub judice, fue lo que llevó a la entidad a descartar la propuesta.
Por lo anterior, para la Sala no fue arbitraria la decisión de la entidad demandada de no aceptar la propuesta de la firma demandante, si se tiene en cuenta que ella no se ajustaba a lo prescrito por el artículo 100 del decreto ley 222 de 1983, el cual señalaba:
"La remuneración del administrador delegado se pactará en forma de porcentaje o de precio fijo, de acuerdo con el objeto del contrato y las conveniencias del contratante.
"En ningún caso podrá adjudicarse a aquellos proponentes cuyos honorarios, calculados sobre la base del presupuesto oficial de la obra, sean inferiores o superiores a los que, con aprobación previa del Gobierno Nacional, establezcan las asociaciones profesionales que tengan el carácter legal de cuerpo consultivo del Gobierno." (subrayas por fuera de texto).
Luego, la sustentación consignada por la Junta Directiva en el acta No. 027 de 1990 resulta complementaria del análisis que esta hizo de todas las propuestas y que inició en la reunión del 14 de noviembre con las constancias dejadas en el acta No. 026.
En este orden de ideas, si los honorarios calculados por la firma demandante para el referido contrato de administración delegada fueron del 9% (fls. 10 y 11 del C-3), de conformidad con lo dispuesto en el artículo 100 del Decreto 222 de 1983 y la certificación de la Sociedad Colombiana de Ingenieros, no le era permitido a la administración contratar con la Sociedad Brugues & Cía Ltda., ya que sus honorarios, calculados sobre la base del presupuesto oficial de la obra, eran inferiores a los establecidos por dicha Sociedad, los cuales fluctuaban entre el 10% y el 14%, dependiendo de las características de la obra (fls. 71 a 72 del C-4). Ahora, que dicha tarifa fuera la aplicable para obras de arquitectura y no de obra civil, como lo expresa el demandante, no se deduce de la norma y tampoco se precisó en la certificación del organismo consultivo.
De manera que el desconocimiento de la normatividad aplicable al contrato que se pretendía adjudicar, resultaba suficiente para descalificar la propuesta de la sociedad demandante y la entidad contratante no hizo otra cosa que darle una correcta aplicación.
3.3. El procedimiento utilizado en la escogencia del adjudicatario.
Califica de irregular la sociedad demandante el procedimiento que utilizó la entidad para adjudicar el contrato según consta en el acta No. 028 de 1990, al realizar un sorteo entre las tres restantes firmas invitadas, en el que salió favorecida la firma Esguerra Saenz y Samper y Cía Ltda., lo cual resultaba violatorio del régimen licitatorio y contractual vigente.
Encuentra la sala que el proceso de adjudicación que se cuestiona, estuvo precedido de autorización del Consejo de Ministros, por urgencia manifiesta (fl. 489 C-5), para que se adelantara por contratación directa. En la invitación que la demandada hizo a los proponentes señaló como condiciones generales de la contratación:
"(…) CONDICIONES GENERALES: La propuesta debe ser entregada en sobres cerrados y consta (sic) de organigrama de la Compañía, organigrama propuesto para la obra, certificaciones relativas a su capacidad operativa y financiera y certificados de trabajos enobras (sic) afines a las que se ejecutarán en el presente contrato.
"Para mayor información las obras específicas se refieren a cerramiento provisional, movimiento de tierras y cimentación en pilotaje y pantallas de concreto.
"Si su oferta resulta favorecida, la interventoría designada por el Fondo para tal fín, le impartirá las instrucciones respecto de: las normas, especificaciones técnicas y demás detalles que requiera la construcción. (fl. 3 del C-3)."
En estricto sentido la entidad pública no fijó unos parámetros de adjudicación precisos para la escogencia del contratista, como tampoco señaló en qué casos no consideraría una propuesta o que sistema adoptaría para la adjudicación, pero no por ello estaba relevada del deber de selección objetiva, principio rector de la contratación estatal.
Tratándose de un contrato que se ejecutaría por el sistema de administración delegada, entendido éste como una de las formas de pago del contrato de obra pública (art. 82 del decreto ley 222 de 1983), la diligencia que debía tener la contratante a la hora de seleccionar el contratista debía ser mayor, en tanto en este sistema corresponde al contratista encargarse "por cuenta y riesgo" de la administración de la ejecución del contrato y "tomar bajo su responsabilidad la dirección técnica de la obra". Así lo definían los arts. 90 y 91 del decreto ley 222 de 1983, normatividad aplicable al procedimiento de adjudicación que se demanda:
"Art. 90. Contratos de administración delegada son aquellos en que el contratista, por cuenta y riesgo del contratante, se encarga de la ejecución del objeto del convenio…."
"Art. 91. Corresponde al administrador delegado tomar bajo su responsabilidad la dirección técnica de la obra, de conformidad con las cláusulas del respectivo contrato".
Por lo demás, debe tenerse en cuenta que la sociedad demandante quiso descalificar la adjudicación efectuada por la junta directiva del fondo demandado, basado sólo en la circunstancia de que ella había superado la evaluación técnica que realizó el subcomité que la entidad encargó para el efecto, tal como se dejó constancia en el acta No. 026 de 1990, pero no se ocupó de demostrar que la sociedad que resultó favorecida con la adjudicación no la hubiera superado, o que la disposición legal relativa al porcentaje de los honorarios estuviese mal interpretada o indebidamente aplicada como la demandante llegó a sugerirlo.
Al momento de adjudicar el contrato la junta directiva del fondo demandado tuvo en cuenta que "… como política de la junta, cuando se trate de administración delegada, las firmas que presenten y que reúnan los requisitos de seriedad, garantía y experiencia y la capacidad financiera y técnica y jurídica, una vez seleccionadas ésta se adjudicarán por sorteo." (acta No. 028 del 28 de noviembre de 1990, fls. 29 a 38 C-P), razón por la cual procedió a efectuarlo entre las tres restantes firmas proponentes, de lo cual puede presumirse que se encontraban en igualdad de condiciones.
Por lo tanto, tampoco le asiste razón al demandante en cuanto censura el sistema adoptado por la demandada para adjudicar el contrato.
Al no prosperar ninguno de los cargos formulados en contra del acto de adjudicación demandado, la sentencia apelada será confirmada.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,|
F A L L A :
CONFÍRMASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 17 de abril de 1997.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE Y DEVUÉLVASE.
ALIER E. HERNÁNDEZ ENRIQUEZ JESÚS MARIA CARRILLO B.
Presidente Sección
RICARDO HOYOS DUQUE GERMAN RODRÍGUEZ VILLAMIZAR
NOTAS DE PIE DE PAGINA
1 JOSÉ ROBERTO DROMI. La licitación pública, Buenos Aires, Editorial Astrea, 1985, páginas 127 y128.
