CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
RADICACIÓN No. : 13682
FECHA : Bogotá, D.C., veintidós (22) de febrero de
dos mil uno (2001)
CONSEJERO PONENTE : RICARDO HOYOS DUQUE
ACTOR : PABLO EMILIO MIRANDA TORRES
DEMANDADO : FONDO AERONÁUTICO NACIONAL
Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 13 de febrero de 1.997 en la cual se dispuso:
"Primero: Declárase no probada la objeción que por error grave, formuló la parte demandada al dictamen pericial rendido dentro del proceso.
"Segundo: Declárase parcialmente probada la excepción de caducidad formulada por la demandada en los términos de la parte motiva de esta providencia (sic).
"Tercero: Declárase no probadas las demás excepciones propuestas por la demandada.
"Cuarto: Declárase la nulidad de las resoluciones No 9108 del 22 de julio de 1.991 y 14143 del 30 de octubre del mismo año, proferidas por el Representante Legal del Fondo Aeronáutico Nacional (hoy Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil), por las cuales se declaró el incumplimiento del contrato No. 7058 de 1.989 y sus adicionales, haciendo efectiva la pena penal pecuniaria y se resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la primera.
Para restablecer el derecho del actor la entidad demandada restituirá al actor las sumas canceladas como consecuencia del acto anulado, las cuales se involucran en la condena que por perjuicios más adelante se enunciará.
"Quinto: Declárase que el Fondo Aeronáutico Civil (sic) incumplió el contrato No 7058 de 1.989 y sus adicionales.
"Sexto: Como consecuencia de las declaraciones anteriores condénase al Fondo Aeronáutico Nacional (Hoy Unidad Administrativa de Aeronáutica Civil) a pagar al actor PABLO EMILIO MIRANDA TORRES, a título de indemnización de perjuicios la suma total de CUARENTA Y TRES MILLONES OCHOCIENTOS VEINTE MIL SEISCIENTOS DIECISIETE PESOS ($43'820.617.oo) MONEDA CORRIENTE.
La suma anterior será actualizada en la forma indicada en la parte motiva de esta providencia desde el mes de febrero de 1.997 hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia.
"Séptimo: deniéguense las demás pretensiones de la demanda.
"Octavo: Para el cumplimiento de esta sentencia se dará aplicación a los (sic) dispuesto por los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.
"Octavo (sic): Sin condena en costas."
El presente proceso se originó en la demanda presentada el 2 de noviembre de 1993 por el señor Pablo Emilio Miranda Torres, quien a través de apoderado judicial y en ejercicio de la acción contractual, solicitó se hicieran las siguientes declaraciones:
"1. Que el FONDO AERONAUTICO NACIONAL incumplió el contrato de obra pública número 7058 de fecha 29 de diciembre de 1.989, celebrado con el Demandante PABLO EMILIO MIRANDA TORRES e incumplió, igualmente los contratos adicionales 7058-01 y 7058-02 de fechas 12 de diciembre de 1.990 y 5 de marzo de 1.991, respectivamente.
"2. Que el incumplimiento de estos contratos por parte de la entidad demandada ocurrió por las razones que se exponen en los hechos y razonamientos de esta demanda.
"3. Que no existían fundamentos jurídicos válidos para que el FONDO AERONAUTICO NACIONAL, declarara como lo hizo, que el demandante PABLO EMILIO MIRANDA TORRES había incumplido los contratos de obras públicas números 7058, 7058-01 y 7058-02, ni para que aplicara como lo hizo, al contratista, sanción de multa, como pena pecuniaria, equivalente al diez por ciento (10%) del valor del contrato ni para que le exigiera su pago.
"4. Que en consecuencia, es NULA la resolución 9108 de fecha 22 de Julio de 1.991 en sus artículos primero, segundo, tercero y cuarto, aparte resolutiva y es NULA la resolución número 14143 de 30 de octubre de 1.991, artículos segundo y tercero de la parte resolutiva mediante el. cual se despachó parcialmente desfavorable el recurso de reposición, que se había interpuesto en contra de la resolución anterior y que redujo la pena o multa al 10% del valor de las obras dejadas de ejecutar.
"5. Que en virtud de esta declaratoria de nulidad se debe restablecer el derecho del demandante en el sentido de reembolsársele la suma que tuvo que pagar por multa, es decir $2'367.809 y compensársele el valor de utilidad dejado de percibir por no haber tenido oportunidad de culminar el contrato y sus adicionales en los términos pactados.
"6. Que el Contrato de obra pública 7058 y sus adicionales 01 y 02 se desequilibró económicamente por causas imputables a la entidad demandada y de otros factores y que debe restablecerse la ecuación compensando al contratista el perjuicio sufrido.
"7. Que como consecuencia de las anteriores declaraciones, el FONDO AERONAUTICO NACIONAL, es condenado a pagar al demandante PABLO EMILIO MIRANDA TORRES, los perjuicios de orden material y moral que le ocasionó por los hechos relacionados en esta demanda, perjuicios cuya concresión (sic) es la siguiente:
PERJUICIOS MATERIALES.
7.1 Por el valor de la multa que tuvo que pagar el demandante al FONDO AERONATUCIO NACIONAL:
- $2'367.809 Dos millones trescientos sesenta y siete mil ochocientos nueve pesos, valor pagado por la multa.
Este valor se ordenará rembolsar a precios indexados.
- El valor del lucro cesante que se produjo en contra del demandante por la entrega de este dinero, lucro que se estimará, desde el día 3 de abril de 1.992, fecha en la cual se hizo el pago, hasta el día en el cual el FONDO reembolse ese dinero para tales efectos, se aplicará la tasa de interés legal vigente para las operaciones mercantiles, según la certificación de la Superintendencia bancaria, que se acompaña con esta demanda.
7.2 Por el valor de los costos de financiación y de escrituración para constituir la garantía hipotecaria que el contratista tuvo que pagar para obtener del BANCO TEQUENDAMA sucursal Cúcuta, la carta de crédito mediante la cual pagó parte del costo de adquisición de las motobombas que se compraron para el contrato a la firma WORTHINGTON COLOMBIANA S.A. El valor de dichos costos fué de $ 3'066.791. Esta suma de dinero se ordenará indexar.
(...)
7.3 Por el valor de los costos laborales que tuvo que pagar el contratista, desde el día en el cual quedó perfeccionado el contrato hasta el día en el cual se entregó el anticipo y se dio comienzo a las obras.
Esta suma pagada fue de $3'250.000, valor que se ordenará indexar.
(...)
7.4 Por el valor de los costos laborales que tuvo que asumir el contratista en los períodos de suspensión de las obras tanto la suspensión pactada como la suspensión forzosa producida por la demora de otros contratistas en culminar sus contratos de obras que eran absolutamente necesarias para que el contratista MIRANDA pudiera adelantar las suyas.
Esta suma pagada fue de $7'800.000, valor que se ordenará indexar.
(...)
7.5 Por el valor de los costos de mantenimiento de los equipos que tuvo que pagar el contratista durante la parálisis de obras. Esta suma asciende a $1'360.000. Este valor se ordenará indexar.
(...)
7.6 Por el valor de las mayores cantidades de obra ejecutada y no reconocida ni pagada por el Fondo Aeronáutico Nacional. Esta suma asciende a $ 8'434.429, valor que se ordenará indexar.
(...)
7.7 Por el valor del A.I.U. dejado de percibir al no poder el contratista ejecutar todas las obras del contrato previstas, valor que se estima en $12'245.767, valor que se ordenará indexar.
(...)
7.8 Por el valor de alquiler de equipos y máquinas, no previstos en el contrato que tuvo que pagar el contratista y que no le fué reconocido ni pagado por el Fondo Aeronáutico Nacional, equipos que fueron necesarios para superar el estado de los terrenos, valor que asciende a $2'840.000, suma que se ordenará indexar.
(...)
7.9 Por el valor del lucro cesante de los equipos y maquinarias de propiedad del contratista Miranda, lucro correspondiente a los periodos de suspensión de obras y que se estima en $1'890.000, valor que se ordenará indexar.
7.10 Por el valor del desequilibrio económico del contrato causado por la pérdida del poder adquisitivo del dinero y por el encarecimiento de los materiales y la mano de obra.
Este valor lo estima el contratista en una suma superior a $41.000.000. a la fecha que se tenía prevista para la terminación del contrato. Esta suma se ordenará indexar.
7.11 Por el valor de Indexación y del lucro cesante causado sobre las sumas de dinero que en forma tardía pagó el Fondo Aeronáutico Nacional al contratista por actas de obra ejecutada y de reajustes, cuyo monto se establecerá por peritos, sumas estas que la entidad demandada no reconoció por la vía de reajustes prevista en el contrato.
7.12 Por el valor de las actas de obra ejecutada y de reajuste que fueron radicadas por el contratista y que todavía adeuda el Fondo Aeronáutico Nacional, cuyo monto nominal a la fecha se estima superior a $27'700.898 y que deberá pagarse a precios indexados.
7.13 Por el valor de retención de garantías que se practicó en cada acta pagada y que ha debido ser reembolsada al contratista el día de la decisión que tomó la entidad demandada de declarar el. incumplimiento del contrato, valor que a dicha fecha ascendía a $1'275.616 y que deberá pagarse en valor indexado.
7.14 Por el valor de intereses, costas judiciales y extrajudiciales que tuvo que pagar el contratista a terceros, por préstamos para financiar obras del contrato y para atender el pago de los sobrecostos antes mencionados. Este valor asciende a $4'500.000 valor que se reconocerá indexado y se ordenará el pago del lucro cesante que sufrió el contratista por este pago, lucro calculado desde la fecha de pago hasta la fecha del experticio.
7.15 Por el valor insoluto de obligaciones laborales no satisfechas por el contratista a algunos extrabajadores suyos de las obras del contrato y que actualmente se encuentran en proceso judicial o en espera de arreglo extrajudicial, las cuales a la fecha de esta demanda se estiman en un valor superior a $15'000.000. No obstante, ésta cantidad deberá ser la cifra que arrojen estas obligaciones el día en que esté ejecutoriada la sentencia que en este proceso Administrativo se profiera.
7.16 Por el valor de la tubería y de los materiales que adquirió el demandante para obras previstas en el contrato y que la entidad demandada se ha negado a reconocer al no permitir su incorporación en las actas de obra ejecutada y en la liquidación final del contrato que se tenía proyectada por esa entidad. Dicha tubería y materiales aparecen identificados en los hechos de la demanda y en las facturas de adquisición, cuyo valor total es $ 2.319.851 valor éste que se deberá actualizar. Además, por el valor del lucro cesante que por el pago de esta cantidad ha tenido que soportar el contratista desde la fecha de pago hasta el día en que quede ejecutoriada la sentencia.
PERJUICIOS MORALES
Los Honorables Magistrados, igualmente, determinarán en la sentencia que el Fondo Aeronáutico Nacional es condenado a pagar al demandante el valor que en gramos oro se acostumbra para reparar el daño moral que le infringió por causa y con ocasión del contrato.
8.- Los Honorables Magistrados, dispondrán, que la demandada. cumpla la sentencia, tomando para el efecto todas las medidas conducentes, dentro del término establecido por el artículo 176 del C.C.A.
9.- Dispondrán, igualmente, que la demandada pagará intereses comerciales sobre las cantidades líquidas que se establezcan en la sentencia, en la forma prevista por el articulo 177 del C.C.A."
La demanda da cuenta de setenta y dos (72) hechos que pueden sintetizarse así:
2.1. El demandante suscribió con el FONDO AERONAUTICO NACIONAL el contrato de obra pública No. 7058 el día 29 de diciembre de 1.989, cuyo objeto era la construcción de instalaciones hidráulicas y sanitarias, bodegas de carga internacional del Aeropuerto de Bogotá D.C., en la modalidad de precios unitarios, por un valor inicial de $103'888.940,56 y un plazo de tres(3) meses que se contarían desde la fecha de la entrega del anticipo.
2.2 El Fondo Aeronáutico Nacional se obligó a entregar a titulo de anticipo el cincuenta por ciento (50%) del precio pactado, previa presentación de la cuenta de cobro, acompañada de la copia del oficio de aprobación de la garantía que lo amparara. El contratista presentó la cuenta el 30 de enero de 1.990, la Interventoría la radicó el 21 de marzo de 1.990 y el Fondo tan sólo vino a entregar el anticipo el 18 de septiembre de 1.990, día en que se dió comienzo formal a las obras contratadas.
2.3 Durante el lapso comprendido entre la firma del contrato y el inicio de las obras, el contratista tuvo en el sitio de los trabajos varios trabajadores, equipos y materiales, cuya permanencia durante ese lapso le representó un costo de $1'890.000 por concepto de mantenimiento y lucro cesante y de $3'250.000, por concepto de acreencias laborales.
2.4 Los precios ofrecidos por el contratista en su propuesta estaban previstos para un periodo de 3 meses. Sin embargo, entre la fecha de la presentación de la propuesta y el inicio de las obras transcurrieron 9 meses por culpa de la entidad demandada quien se demoró en la entrega del anticipo, circunstancia que igualmente provocó la desactualización de los precios del contrato.
2.5 Una vez suscrito el contrato y adelantado los trámites de su perfeccionamiento, el contratista adquirió las bombas marca Worthington por valor de $30.492.000 para instalar en pozo seco, las cuales le fueron entregadas por el fabricante, de acuerdo con la cotización, el 15 de abril de 1990. En vista de que para esa fecha no se había entregado el anticipo, el contratista se vio obligado a pagarlas mediante carta de crédito otorgada por el Banco Tequendama por valor de 10 millones de pesos, la cual le significó un costo financiero de $3.066.781 y con préstamos de terceros que cubrió una vez le fue entregado el anticipo
2.6 Iniciadas las obras, el contratista encontró dificultades en la ejecución de los trabajos particularmente en el estado de los terrenos, que implicaron la construcción de obras no previstas, el cambio de condiciones inicialmente pactadas y mayores trabajos que le ocasionaron sobrecostos. Gran parte de las obras del contrato dependían de la realización de otras por otros contratistas, que en muchas ocasiones no las terminaron oportunamente y que llevaron a que el contrato se suspendiera entre diciembre de 1990 a febrero de 1991.
2.7 El 5 de marzo de 1991 se suscribió el contrato adicional 7058-02, en el cual las partes acordaron aumentar el precio del contrato en la suma de $42'827.788.76, para la construcción de mayores cantidades de obra y obras previstas, determinadas por la interventoría. Como quiera que en el contrato se estableció que el Fondo daría al contratista un anticipo del 50% del valor del mismo, éste lo solicitó pero el Fondo nunca lo pagó.
2.8 El contratista ejecutó obras adicionales por exigencia de la interventoría que después no le fueron aprobadas, como también se le exigió el cambio de especificaciones de obras ya construidas sobre las cuales la demandada se abstuvo de reconocer el 50% de las mismas, tal como sucedió con la red de aguas lluvias y de drenaje de la zona de parqueadero.
2.9 Por oficio 04-1457 de fecha 11 de julio de 1.991, el Fondo le manifestó al contratista que el plazo del contrato había vencido y que en consecuencia debía procederse a su liquidación.
2.10 El 22 de julio de 1.991, el Jefe del Departamento Administrativo de la Aeronáutica Civil resolvió por resolución número 9108, declarar el incumplimiento del contratista e impuso una sanción pecuniaria equivalente al 10% del valor del contrato. Dicha resolución fue confirmada por medio de la resolución 14143 de 30 de octubre de 1.991, en la cual se disminuyó el valor de la multa impuesta al contratista a $2'367.8119, equivalentes al 10% del valor de las obras dejadas de ejecutar.
2.11 Al momento de presentación de la demanda el Fondo no había liquidado el contrato y además quedó debiéndole al contratista el valor de varias actas de obra ejecutada y de reajuste, así como también las sumas provenientes de préstamos que hizo para dar inicio a las obras, acreencias laborales con el ingeniero residente de la obra y materiales para obras previstas en el contrato que la entidad demandada no quiso reconocer en actas de obra ejecutada y se negó a incorporarlas en la liquidación definitiva.
El Tribunal se pronunció en primer lugar sobre las excepciones propuestas por el ente demandado.
Sobre la caducidad de la acción, primera excepción propuesta, el tribunal consideró que no estaba llamada a prosperar, toda vez que la notificación de la resolución que resolvió el recurso de reposición se produjo el 20 de noviembre de 1991 y la demanda fue presentada el 2 de noviembre de 1993, por lo que no habían transcurrido los dos años que la ley prevé para el ejercicio de la acción contractual. En cuanto a las pretensiones relacionadas con el incumplimiento de obligaciones por parte de la administración y la indemnización de perjuicios derivada del mismo, para el a-quo sí se presentó caducidad "en cuanto a la mora en la cancelación del anticipo y de las actas cuyo pago se produjo entre diciembre de 1990 y junio de 1991, no así las restantes que fueron solucionadas en los años de 1992 y 1993".
Con relación a la segunda excepción -la fuerza mayor o el caso fortuito como fenómenos que originaron el incumplimiento- sostuvo que "si en desarrollo del contrato se produjeron hechos constitutivos de fuerza mayor o caso fortuito, esto no tendría la virtualidad para impedir el cumplimiento de las obligaciones a cargo de la administración pues ellas se concretaban en el pago oportuno de las actas parciales de obra y, por el contrario, si alguna incidencia tuvieron fue en el desarrollo de las obligaciones del contratista que se vio imposibilitado para ejecutar algunas obras en razón del invierno y el incumplimiento de otros contratistas, actuación esta última que no constituye fuerza mayor pues era completamente previsible hasta el punto que las partes así lo determinaron en el contrato adicional que prorrogó el plazo".
Respecto a la excepción -ineptitud de la demanda por no haber pedido el actor la liquidación del contrato- tampoco le encontró asidero legal, toda vez que "la liquidación del contrato es una obligación a cargo de la administración que de no lograr acuerdo con el contratista, debe proceder a efectuarla a través de acto administrativo y no es válido sostener que, si al acudir a la jurisdicción para que de solución a los litigios derivados del contrato, no se pretende la liquidación del contrato, la demanda es inepta imponiendo la obligación de formular tal pretensión, como lo sostiene la demandada".
En cuanto a la nulidad de los actos acusados mediante los cuales se declaró el incumplimiento del contrato y se hizo efectiva la cláusula penal pecuniaria, para el tribunal prosperó el cargo formulado respecto a la falsa motivación, toda vez que la administración se limitó a sostener que la suspensión de las obras por parte del contratista carecía de justificación alguna sin tener en cuenta, que si bien el contratista incumplió su obligación de ejecutar las obras dentro del plazo pactado, la administración también incurrió en incumplimientos que generaron el del demandante al retardar en forma injustificada el pago de las sumas correspondientes a las actas parciales de obra ejecutada colocándolo en la imposibilidad de financiar las obras pendientes. Tales moras de la administración llegaron hasta el punto que algunas de las actas de obra y reajuste sólo fueron pagadas en 1.992, más de un año después de haberse vencido el plazo del contrato y declarado el incumplimiento. De suerte que, al caso era aplicable la preceptiva del artículo 1609 del Código Civil, norma citada como violada por el actor que consagra la denominada excepción de contrato no cumplido.
Sostuvo el Tribunal que aún cuando en principio la motivación del acto es verdadera, "se encuentra desvirtuada por el desarrollo del mismo, la ejecución del contrato, el incumplimiento mutuo de obligaciones y la imposibilidad del contratista de ejecutar obras que dependían del cumplimiento de terceros que no se produjo, y por lo tanto, la administración al declarar el incumplimiento y hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria aplicó indebidamente el artículo 72 del decreto 222 de 1983, sustentándose en motivos injustificados, dando lugar a la nulidad del acto acusado" y a la restitución de la suma impuesta como sanción pecuniaria actualizada y con interés legal.
En cuanto a la pretensión del demandante de que se declare que el contrato No. 7058 de 1989 y sus adicionales se desequilibraron económicamente por causas imputables a la administración y que por tanto se debe restablecer su ecuación económica, el a-quo señaló que esta pretensión no estaba llamada a prosperar, toda vez que no existían elementos de juicio que sirvieran de fundamento para determinar el rompimiento de la ecuación económica contractual, ya que en el contrato se pactaron reajustes de precios a liquidar en los términos del Decreto Ley 222 de 1983 con los precios anteriores al mes de pago de las respectivas actas y por lo tanto, la prolongación en el tiempo de la ejecución del contrato no causó en principio rompimiento del equilibrio y de ser así, tal fenómeno no fue demostrado. Además, la prórroga del plazo se pactó a solicitud del contratista y los hechos que dieron lugar a ella no provinieron de la administración sino de agentes externos como el invierno y la conducta de terceros que no cumplieron con la ejecución de obras de las cuales dependía el desarrollo idóneo del contrato.
El tribunal despachó cada una de las pretensiones indemnizatorias del demandante, sobre las cuales concluyó que
- No había lugar al reconocimiento de los costos de financiación por el préstamo tramitado para la compra de las motobombas, ya que el valor de éstas estaba incluido en los precios unitarios del contrato; si el contratista decidió adquirir ese equipo antes de que se le entregara el anticipo, era su responsabilidad asumir dichos costos, si es que se produjeron.
- Igual concepto le merecieron los costos laborales reclamados por el personal que tuvo en el sitio de la obra, durante el tiempo que transcurrió entre el perfeccionamiento del contrato y el pago del anticipo. Consideró el tribunal que si el plazo del contrato empezaba a partir del pago del anticipo "no se ve razón alguna para que el contratista por su cuenta y riesgo decidiera contratar personal y llevar equipo con varios meses de antelación, cuando no había función alguna que cumplir. Si así lo hizo fue por decisión propia que no vincula a la administración …"
- Tampoco encontró probados los gastos de mantenimiento de equipos durante la suspensión de las obras, ni que los mismos generaran lucro cesante, ya que "se desconoce cual fue la maquinaria y equipos paralizados y dado el periodo de suspensión que se prolongó, por más de un mes según se pactó, no se ve razón para que el contratista no los utilizara en otras obras y actividades aprovechando las ganancias que podrían generar."
- Negó la pretensión del valor del A.I.U dejado de percibir por la no ejecución total del contrato, por cuanto "la inejecución parcial de las obras obedeció a incumplimiento recíproco de las partes ….y si como se dijo anteriormente la administración no podía imponer sanciones derivadas del incumplimiento del contratista, tampoco puede éste pretender que se obligue a su contratante a indemnizar perjuicios por la parte de la obra no ejecutada."
- Por el valor de las mayores cantidades de obra ejecutada y no reconocida ni pagada por el Fondo, que el demandante reclamó por la suma de $8.434.429, el tribunal encontró procedente de acuerdo con la descripción detallada de la prueba pericial, que el contratista ejecutó obra adicional no cancelada por la entidad administrativa "por considerarlas no legalizadas" por valor de $7.378.389.66, suma que actualizada y con intereses legales ascendía a $23.545.190.
- En cuanto al incumplimiento por parte del ente demandado respecto a la demora en el pago de las actas, el Tribunal consideró que las pretensiones de indemnización por mora en el pago de las actas 1, 2, y 3 se encontraban caducadas, toda vez que las mismas fueron canceladas entre diciembre de 1990 y junio de 1991 y la demanda fue presentada en noviembre de 1993, tal como se analizó en la excepción propuesta.
Con relación a las actas restantes, encontró "evidente que la administración incurrió en moras (sic), incumpliendo el contrato y originando indemnización de perjuicios a su cargo"; razón por la cual accedió a reconocer a título de daño emergente la actualización de las actas 4 y 5 y de reajuste Nos. 1, 2, 3 y 5, desde el momento de su presentación hasta la fecha real de pago, aduciendo que la administración contaba con un término prudencial de un mes para efectuar el pago después de la presentación de cada una de ellas. Al valor actualizado le restó lo efectivamente pagado y condenó en consecuencia por un saldo insoluto de $13.925.858.
- Negó la reclamación del demandante por concepto de la retención que se hacía de cada acta pagada a manera de garantía y que no se le reembolsó cuando se le declaró el incumplimiento del contrato, por cuanto "dentro del contrato no aparece que se haya pactado deducción por garantía adicional y de las pruebas allegadas no se desprende que se hayan efectuado retenciones por tal concepto":
- Con relación a los intereses, costos judiciales y extraprocesales que dice el demandante tuvo que pagar a terceros por préstamos para financiar las obras, el tribunal consideró que "si se produjeron fueron ocasionados por la conducta del mismo contratista que no obró con la debida prudencia en el manejo de sus negocios y por otra parte, tales extremos carecen totalmente de sustento probatorio".
- Las obligaciones laborales no satisfechas por el contratista a algunos de sus trabajadores y por las cuales fue demandado judicialmente, estaban a cargo del contratista y no se puede pretender que los asuma la administración porque aquellas hacían parte de los costos de la obra.
- La tubería y los materiales que dice el contratista haber adquirido para la ejecución del contrato, que la demandada se negó a que se incorporaran en las actas de obra y por supuesto a pagar, para el a-quo se "trata de elementos abandonados cuando suspendió la ejecución del contrato, y, siendo así, mal podía la demandada incorporarlos en las actas de obra ejecutada, pues seguían siendo de propiedad del contratista que ha debido retirarlos y disponer de ellos.."
- Por último negó la condena al pago de perjuicios morales solicitada por el demandante, "ya que esta clase de conflictos no son de aquellos que por sí generen el dolor y la aflicción constitutivos del perjuicio moral que, de existir, debe ser materia de plena prueba dentro del plenario y esto no se produjo".
El demandante solicita se revoque lo decidido en el punto segundo del fallo y en su lugar se declare no probada la excepción de caducidad de la acción, con respecto a las actas que se le pagaron entre diciembre de 1990 y junio de 1991. Aduce, que el tribunal no tuvo en cuenta la jurisprudencia del Consejo de Estado, según la cual la caducidad de todos los derechos pretendidos por el contratista comienza a contarse desde cuando se liquidó el contrato o se venció el plazo para hacerlo, "ya que pretender que el término de caducidad corra en forma independiente para cada pago que se haga en la ejecución del contrato, afectaría la relación entre los contratantes, dado que afecta la confianza que debe existir entre ellos para que pueda lograrse la satisfactoria ejecución del contrato …", razón por la cual la acción respecto de los perjuicios por la mora en el pago del anticipo y las actas de diciembre de 1990 a junio de 1991 no estaría caducada.
Solicita también que se revoque el ordinal séptimo del fallo recurrido y en su lugar se declare que prosperan las pretensiones que negó el tribunal, con base en el informe de los peritos para cada uno de los items, esto es, desactualización de precios del contrato, gastos de financiamiento del créditos, mayores costos laborales, lucro cesante de equipos y valor del A.I.U. de las obras no ejecutadas.
5. Alegatos ante esta instancia.
La entidad demandada insiste en la ocurrencia de la caducidad en cuanto a la mora en el pago del anticipo y las actas cuyo pago se produjo entre diciembre de 1990 y junio de 1991, ya que la tesis del Consejo de Estado invocada por el demandante es aplicable a una relación negocial definitivamente terminada con la liquidación final, ya sea por mutuo acuerdo o unilateralmente por la administración, pero no para el caso del contrato No. 7058, toda vez fue el contratista quien por su propia voluntad suspendió el desarrollo de los trabajos sin ninguna justificación y se negó a firmar la liquidación del contrato, no obstante que se le requirió para hacerlo en más de cuatro oportunidades, obligando a la administración a practicarla mediante las resoluciones 01077 del 22 de febrero de 1996 y 02396 del 15 de abril del mismo año. En estas condiciones, no puede beneficiarse el demandante del término señalado en la jurisprudencia citada, cuando no esperó a que se liquidara el contrato y se precipitó a instaurar la demanda. En consecuencia, concluye la demandada "la declaratoria de caducidad procede es sobre todas las pretensiones de la parte actora, porque fue su propia negligencia la que demoró los pagos del contrato como el desarrollo de la obra".
Expone la entidad pública demandada como razones del incumplimiento del contrato No. 7058 las siguientes:
El contratista esperaba reiniciar las obras una vez la Contraloría General de la República feneciera el contrato adicional No. 7058-02, que las partes suscribieron el 5 de marzo de 1991 y además que se le anticipara el 50% de su valor. El incumplimiento que el Tribunal atribuye a la entidad demandada deber ser imputable a la Contraloría General de la República, ya que fue la falta de fenecimiento oportuno el hecho que desesperó al contratista y lo llevó a suspender las obras el 30 de abril de 1991. Debieron negarse las súplicas de la demanda en cuanto al pago de intereses a que fue condenada la entidad demandada, por la negligencia del contratista al no reiniciar los trabajos, a pesar de que se le propuso el pago inmediato del valor del contrato adicional. Por tal razón, se equivocó al a-quo al poner en cabeza de la administración el incumplimiento del contrato.
Para la demandada no tiene sustento la alteración del equilibrio financiero del contrato alegado por el demandante, toda vez que fueron aplicadas y pagadas las fórmulas de reajustes, las cuales a su juicio "son precisamente como su nombre lo está diciendo para preveer (sic) y reconocer las subidas de precios de los diferentes factores que inciden en el equilibrio económico contractual que se presentan por efectos inflacionarios…" y en tal sentido, no comparte la apreciación de los peritos en la que se apoya el demandante, pues pretender que para la fecha en que se declaró el incumplimiento, el contrato ofrecía un desequilibrio de $58.177.806 es exagerado, ya que "su reconocimiento implicaría nada más ni nada menos que un doble pago".
Pide que la mora que se reconoció y ordenó pagar al demandante por el retardo en el pago del acta No. 4, se excluya, ya que esta deuda por valor de $11'947.894,62 no se le pagó al contratista, sino que la administración se la descontó para amortizar el anticipo que éste le debía.
Finalmente considera la entidad demandada, que en el presente asunto se da un hecho modificativo o extintivo del derecho sustancial sobre el cual versa el litigio, ya que durante el transcurso del proceso se liquidó unilateralmente el contrato No. 7058, por medio de las resoluciones Nos. 01077 del 22 de febrero de 1996 y 02396 de 15 de abril de 1996.
El Ministerio Público se abstuvo de conceptuar.
Para la Sala la sentencia apelada será modificada, previo el análisis de los siguientes aspectos: 1) La inexistencia de caducidad de la acción con respecto a la mora en el pago del anticipo y las primeras cuentas del contrato. 2) El incumplimiento de la entidad demandada en el pago del anticipo. 3) La mora en el pago de las primeras cuentas del contrato. 4) Las razones de defensa aducidos por el ente público demandado. 5) Las otras cuestiones apeladas por el demandante. 6) La condena para la entidad pública y la actualización de la sentencia.
1. La inexistencia de caducidad de la acción con respecto a la mora en el pago del anticipo y las primeras cuentas del contrato.
De las pruebas documentales que reposan en el expediente se desprende que:
Las partes suscribieron el contrato No. 7058 el 29 de diciembre de 1989 para la construcción de instalaciones hidráulicas y sanitarias y bodegas de carga del aeropuerto El Dorado de Bogotá, por un valor de $103.888.940.50 y un plazo de tres meses, contados a partir de la fecha de recibo del anticipo; éste se pactó por el 50% del valor del contrato (fl. 45-55).
La cuenta de cobro del anticipo fue recibida por la División de interventoría el 21 de marzo de 1990 y se pagó el 13 de septiembre de ese mismo año, por un valor de $51.944.470.28, según la certificación de la División de Tesorería (fls. 66 y 80).
En la misma certificación se indica que las actas Nos. 1, 2 y 3 por valor de $45.896.188.91, $4.290.317.16 y $3.548.616.98 respectivamente, se pagaron al contratista en su orden el 20 de diciembre de 1990, el 19 de febrero de 1991 y el 20 de junio de 1991 (fl. 80 c.p.).
El actor pretende el reconocimiento del perjuicio sufrido por la mora en el pago del anticipo y de las demás cuentas del contrato, pretensión acerca de la cual tanto el ente público demandado como el a-quo consideraron que había ocurrido la caducidad, toda vez que la reclamación se presentó dos años después de haberse realizado el pago de dichas cuentas.
La Sala ya ha precisado en providencias anteriores la forma de computar el plazo para el ejercicio de la acción contractual. En tal sentido ha sido reiterada la jurisprudencia en señalar que todas las acciones que a bien tenga hacer el contratista con ocasión de la ejecución del contrato, debe formularlas a más tardar dentro de los dos años siguientes a su terminación o a su liquidación si ésta era necesaria, so pena de que opere el fenómeno de la caducidad de la acción.
Así, en sentencia del 22 de junio de 1995, expediente No. 9.965 señaló
"(...) Pretender que el término de caducidad corra en forma independiente para cada pago que se haga en la ejecución del contrato, afectaría la relación entre los contratantes, dado que atenta la confianza que debe existir entre ellos para que pueda lograrse la satisfactoria ejecución del contrato. Esta finalidad no se lograría si el contratista, inclusive durante la ejecución misma del contrato se ve obligado a estar demandando a la administración contratante por cada pago que reciba y con el cual no está de acuerdo.
En la ejecución de los contratos estatales debe darse especial importancia a la confiabilidad que los contratantes se ofrecen y que les permite conciliar, en el momento de la liquidación final, los conflictos que entre ellos se presenten. Es apenas razonable que el contratista, a quien le interesa mantener una buena relación con la contratante, espere a terminar la relación contractual, para decidir si demanda o no, a la administración".
Ya en la sentencia del 8 de junio del mismo año, expediente No. 10.634, la sala había señalado:
"La interpretación hecha por el Tribunal desconoce por completo la noción del ejercicio de las acciones contractuales, dado que el negocio jurídico es un todo inescindible respecto del cual habrán de tenerse de presente fenómenos tales como su terminación y liquidación para aplicarles la drástica figura de la caducidad de las acciones respectivas.
En materia contractual habrá que distinguir los negocios que requieren de una etapa posterior a su vigencia para liquidarlos, de aquellos otros que no necesitan de la misma. En éstos, vale decir, para los cuales no hay etapa posterior a su extinción, cualquier reclamación judicial deberá llevarse a cabo dentro de los dos años siguientes a su fenecimiento. Para los contratos, respecto de los cuales se impone el trámite adicional de liquidación, dicho bienio para accionar judicialmente comenzará a contarse desde cuando se concluya el trabajo de liquidación, o desde cuando se agotó el término para liquidarlo sin que se hubiere efectuado, bien sea de manera conjunta por las partes o unilateralmente por la administración.
La Sala reitera su punto de vista sentado en oportunidades anteriores en el sentido de que los pagos periódicos que deba efectuar la administración como consecuencia de un contrato, no pueden ser mirados como hechos aislados para aplicarles exegéticamente el concepto de caducidad de la acción, sino que deberá aplicarse la solución consignada en el párrafo inmediatamente anterior de esta providencia. Dicho de otra manera no puede imponérsele al contratista la dura e ilógica tarea de estar presentando demandas sucesivas por los incumplimientos periódicos imputables a la administración, pues ello no se compadece con la lógica, con la cordialidad y armonía que debe reinar entre las partes ni con la seriedad y consideración debida a la administración de justicia…."
El ente público demandado alega que los efectos de la sentencia citada no son aplicables a las particulares condiciones del contrato No. 7058 de 1989, toda vez que éste no se había liquidado para el momento en que el actor presentó la demanda, razón por la cual considera que el fenómeno de la caducidad sí había ocurrido, ya que ésta no acudió a la liquidación y tampoco esperó a que la administración la practicara unilateralmente.
En el caso que se controvierte el demandante pretende, a través de la acción contractual de una parte la nulidad de los actos administrativos en virtud de los cuales se declaró el incumplimiento del contratista y de la otra, que se declare que fue la entidad pública contratante la que incumplió el contrato y por consiguiente se le resarzan los perjuicios derivados de ese incumplimiento, entre los cuales incluyó el retardo en el pago del anticipo y las demás cuentas del contrato.
Mediante la resolución No. 9108 del 22 de julio de 1991 el jefe del Departamento Administrativo de la Aeronáutica Civil declaró el incumplimiento del contrato No. 7058 y ordenó proceder a su liquidación (fl. 82), acto contra el cual se interpuso el recurso de reposición, resuelto por medio de la resolución No. 14.143 de 30 de octubre de 1991 (fl. 97), la cual fue notificada el 20 de noviembre de 1991 (fl. 105).
Como la demanda fue presentada el 2 de noviembre de 1993 (fl.44), debe concluirse que la acción fue instaurada dentro del término de los dos años establecidos en la ley para el ejercicio de la acción contractual (art. 136 c.c.a).
Era esta la misma oportunidad que tenía el demandante para solicitar al juez del contrato las declaraciones adicionales derivadas de la ejecución del contrato, toda vez que como bien lo manifestaron las partes en esta controversia, el contrato no se había liquidado para la fecha de presentación de la demanda.
Pese a que el contrato que celebraron las partes era de los que debían liquidarse una vez se declaró su incumplimiento, tal como lo ordenó el mismo acto administrativo por ser contrato de obra pública (art. 287 decreto ley 222 de 1983), el hecho de que la liquidación no se hubiera practicado por mutuo acuerdo ni unilateralmente por la administración –al menos hasta que el contratista presentó la demanda- no obligaba a éste a que tuviera que pedirla judicialmente y dicha circunstancia tampoco le cerraba el camino para formular otras pretensiones como son en el presente caso, el control de legalidad de un acto administrativo expedido con ocasión de la actividad contractual y la declaratoria de incumplimiento de parte de la administración, así como el pago de los perjuicios que la ejecución del contrato pudo haberle ocasionado.
En consecuencia, resulta procedente examinar si se presentó el perjuicio reclamado por el demandante por la mora en el pago del anticipo y de las actas de ejecución de obra 1, 2 y 3, frente a las cuales para la Sala no se configuró la caducidad de la acción, por las razones que se acaban de señalar.
2. El incumplimiento de la entidad demandada en el pago del anticipo.
En la cláusula segunda del contrato No.7058 se señaló que el 50% del valor del contrato se pagaría anticipadamente al contratista, "previa presentación de la cuenta de cobro acompañada de copia del oficio de aprobación de la garantía que lo ampare" y el 50% restante, "de acuerdo con el avance de los trabajos, previa presentación de la cuenta de cobro acompañada del acta de recibo parcial correspondiente" (fl. 46).
Está demostrado que el contratista radicó la cuenta de cobro del anticipo en la División de Interventoría el 21 de marzo de 1990 (fl. 66).
La División de Tesorería informó que el anticipo por la suma de $51'944.470,28 se pagó el 13 de septiembre de 1990 (fl. 80). El demandante por su parte, sostiene que lo fue el día 18 de ese mes y año (hecho 14 de la demanda).
No se dijo en el contrato en qué término la entidad haría entrega del anticipo, ni tampoco el término para el pago de las actas, fundamento en el que se apoya la entidad demandada para decir que no incurrió en mora porque "en ninguna parte aparece, ….que la entidad se haya comprometido a entregar en una fecha cierta y determinada el pago del anticipo" (fl. 346).
Para la Sala, tal como lo apreció el tribunal, "la administración cuenta con un término prudencial de un mes para efectuar el pago" y es a partir del vencimiento de ese término que puede considerarse que incurrió en mora. Esta práctica mercantil con respaldo legal en el art. 885 del Código de Comercio(1), puede válidamente aplicarse en el contrato estatal cuando se guarda silencio sobre el término para el pago de las actas al contratist. Por tal razón, una vez el contratista presentó la cuenta de cobro del anticipo y las garantías del contrato fueron aprobadas, nació para la entidad contratante la obligación de pagarlo, aunque no inmediatamente si en el término prudencial de un mes. Cabe recordar que la administración es la más interesada en que los fines del contrato se cumplan, entre los cuales sin duda está su ejecución oportuna.
En este orden de ideas, para determinar el monto de la indemnización por la mora de la administración en la entrega del anticipo, se aplicarán las mismas pautas de la sentencia apelada respecto a las actas del contrato frente a las cuales no prosperó la excepción de caducidad, en la forma como se detallará en la parte correspondiente de la condena.
3. La mora en el pago de las primeras actas del contrato.
Pese a que no se presentó el fenómeno de la caducidad respecto a la reclamación del demandante para que se le pague la mora en que incurrió la administración en el pago de las actas 1, 2 y 3 del contrato, la Sala sin embargo, no accederá a esta pretensión, en razón a que no existe certeza, ni el demandante demostró, el número de días que tardó la administración en pagarlas. El demandante no tuvo la diligencia de informar en qué fecha las presentó a la administración para el cobro, tal como se desprende del hecho No. 64 de la demanda, en el cual sólo informó la fecha en que fueron pagadas: 20 de diciembre de 1990, 19 de febrero y 20 de junio de 1991, respectivamente. (fl 17).
El dictamen pericial por su parte tomó como fecha de presentación del acta No 1 el 15 de octubre de 1990, de la No. 2, el 15 de noviembre de 1990 y de la No. 3 el 15 de febrero de 1991, pero a renglón seguido aclaró que dichas fechas "son estimadas a mitad de mes (fecha 15) debido a que la información que arroja la División de Interventoría del DAAC folio 14 ANEXO 4 es sobre el mes de ejecución del acta", apreciación que para la Sala no es de recibo, puesto que no encuentra lógico que en el mismo mes en que se ejecutaron las obras a la vez se hayan facturado, sin haber culminado el respectivo periodo para cuantificarlas.
La Sala tampoco tendrá en cuenta las fechas de elaboración de las actas que según las copias que reposan en el expediente lo fueron: la No.1 el 8 de noviembre de 1990 (fl. 257 c.3), No. 2, diciembre 12 de 1990 (fl. 259) y la No. 3 en mayo 6 de 1991 (fl. 262), toda vez que para imputarle mora a la administración es necesario tener la certeza de la fecha en que ésta las recibió, que no necesariamente coincide con la de elaboración, prueba que corría por cuenta del demandante (art. 177 c.p.c.).
Por las razones anteriores, no habrá condena por concepto de la indexación y lucro cesante pretendidos por el demandante con relación a la mora que aduce a la administración en el pago de las actas 1, 2 y 3 del contrato No.7058 de 1989.
4. Las razones de defensa del ente público demandado.
A pesar de que la entidad demandada no apeló la sentencia, en el alegato de conclusión en esta instancia manifiesta que debe tenerse en cuenta que por tratarse de una providencia que al no haber sido apelada por ella está sujeta al grado de consulta, lo cual "permite que la administración tenga una segunda oportunidad de presentar su defensa en la que considera se encuentra asistida por la presunción de legalidad de que están investidos los actos administrativos y que los mismos se encuentran conforme a derecho".
4.1 En primer lugar, trata de desvirtuar las consideraciones efectuadas por el tribunal para declarar la nulidad de los actos acusados, en cuanto la administración también incurrió en incumplimiento con el demandante al retardar el pago de las sumas correspondientes a las actas parciales de obra ejecutada, colocándolo en la imposibilidad de financiar las obras y por ello aplicó la excepción de contrato no cumplido. Para la demandada el incumplimiento en que pudo haber incurrido, debe atribuírsele a la Contraloría General de la República, por el tiempo que se tomó en el fenecimiento del contrato adicional No. 7058-2, ya que formuló aviso de observaciones e inició juicio fiscal de cuentas al director de la entidad, lo cual impidió realizar los pagos al contratista con cargo a ese contrato.
Es un hecho cierto que el contrato objeto de la presente controversia fue adicionado en un valor de $42.827.788,76 mediante el contrato No. 7058-02, suscrito el 5 de marzo de 1991, en razón de mayores cantidades de obra y obras no previstas que fue necesario ejecutar (fl.60 a 63).
La misma entidad demandada informó que dicho contrato "con constitución de garantías, documentos y perfeccionamiento del mismo por oficio 2121 del 26 de marzo de 1991" fue enviado a la auditoria general de la contraloría ante el DAAC para efectos del control posterior (fl. 343). Sin perjuicio de los inconvenientes de carácter fiscal que haya podido tener el fenecimiento de la anterior adición, para la sala el perfeccionamiento del contrato adicional no dependía de tal procedimiento, pues éste quedaba perfeccionado con la firma de las partes y el registro presupuestal y para su ejecución se requería la adición de la cuantía y prórroga de las garantías, en los términos del art. 58 decreto ley 222 de 1983.
El control fiscal posterior en el proceso de contratación, tal como lo establecía el art. 298 de citado estatuto, consistía en la intervención de la Contraloría "en la revisión de los procedimientos y operaciones que se hayan ejecutado durante el trámite de contratación, para verificar si éste se hizo de acuerdo con las normas, leyes y reglamentos establecidos" y a renglón seguido lo definía como "aquel que se aplica una vez se hayan realizado y perfeccionado íntegramente los actos administrativos sujetos a ese control". No de otra manera sigue dándose el control posterior de acuerdo con la Ley 42 de 1993, la cual establece que "para efecto del art. 267 de la Constitución Nacional (sic) se entiende por control posterior la vigilancia de las actividades, operaciones y procesos ejecutados por los sujetos de control y de los resultados obtenidos por los mismos" (art. 5º).
De lo anterior se desprende que pese a que no se desvirtuaron los inconvenientes que pudo haber causado la intervención de la Contraloría en el proceso del control posterior y fenecimiento del contrato adicional No. 7058-2 de 5 de marzo de 1991, lo cierto es que las observaciones que esta dependencia hizo al proceso de contratación no tenían el efecto legal de suspender la ejecución del contrato ni los pagos al contratista, porque una vez perfeccionado y cumplidos los trámites del art. 58 del decreto ley 222 de 1983, nada impedía el cumplimiento de la obligación para con el contratista de desembolsar los recursos necesarios para su ejecución. En ese sentido, las razones invocadas por la administración no justifican su incumplimiento.
4.2 También alega la entidad demandada que sus actos no están afectados de falsa motivación y por lo tanto, no es procedente la nulidad de los mismos toda vez que las consideraciones del tribunal en el sentido de que la administración no advirtió que la demora en la ejecución de las obras del contratista tuvo origen en la demora de otros contratistas en la entrega de sus trabajos para que el demandante pudiera ejecutar los suyos, es una situación que a su juicio, "ya había revestido entre las partes contratantes los caracteres de cosa juzgada (sic) al haberse citado esta circunstancia en las actas de suspensión que operaron sobre el contrato No. 7058 y no tenía ninguna relación con la paralización injustificada de las obras por parte del contratista el día 30 de abril de 1991, causal de su incumplimiento".
Entiende la Sala que la administración pretende que se declare que el contratista incumplió sus obligaciones al paralizar las obras por su propia voluntad y que fue esto lo que la llevó a declarar el incumplimiento. La falsa motivación encontrada por el a-quo deviene de otras circunstancias que rodearon el desarrollo del contrato y que precisamente por no haberlas tenido en cuenta la administración al momento de expedir el acto acusado, justificaron la suspensión de las obras por el contratista.
Es un hecho cierto que las obras del contrato No. 7058 y sus adicionales se vieron afectadas por el atraso y falta de ejecución de las obras confiadas a otros contratistas, que la demandada no desvirtuó. En efecto, las partes suscribieron el contrato adicional No.7058-01 con el objeto de prorrogar el plazo del contrato principal y una de las razones para pactarla fue que las obras objeto del contrato dependían del rendimiento y finalización de otras obras que estaban siendo ejecutadas por otros contratistas (fl. 58 C. ppal).
Para la Sala el hecho de que el plazo del contrato se haya prorrogado por esa circunstancia, no implica que la administración se exonere de responsabilidad y que el contratista tuviese que soportar el detrimento patrimonial derivado del mismo, a tal punto que la aceptación de la adición del plazo configurara la mal llamada cosa juzgada, a que se refiere la entidad demandada.
4.3 Aduce también el ente público que la mora de once (11) meses, declarada en la sentencia con relación al acta No. 4 debe excluirse, porque dicha cuenta por valor de $11.947.894.62 no fue pagada al contratista, toda vez que la descontó por concepto de amortización del anticipo.
Sobre este particular la Sala encuentra que la sentencia que se apela, condena a la entidad pública demandada pagar al demandante la suma de $5.929.230, que resultan de indexar el valor del acta No. 4 por $11.947.894.62 por el tiempo transcurrido entre el 30 de diciembre de 1991, fecha de presentación de la cuenta y el 30 de diciembre de 1992, fecha de pago; más los intereses del 6% anual, desde el 1º de febrero de 1992 al 30 de diciembre del mismo año, y la indexación de ambos conceptos entre diciembre de 1992 a enero de 1997 (fl.56 y 57).
La condena a la administración por la mora en el pago de la referida acta estaría correcta, si no hubiera ocurrido la compensación, que como lo expresa la demandada compensó el valor del acta No. 4 en su totalidad con las sumas que el contratista le debía por concepto de anticipo. En estas condiciones, se dará curso a la petición de la administración, en cuanto se excluirá la suma de $5.929.230 del monto de la condena de la sentencia de primera instancia.
4.4 Por último, afirma el apoderado del ente público demandado que debe darse aplicación al art. 305 del C.de P.C., en cuanto señala que en la sentencia debe tenerse en cuenta cualquier hecho modificativo o extintivo del derecho sustancial sobre el cual verse el litigio que ocurra después de haberse propuesto la demanda.
Consecuente con lo anterior, señala que durante el transcurso de este proceso se liquidó unilateralmente el contrato No.7058 por medio de las resoluciones No. 01077 del 22 de febrero de 1996 y 02396 del 15 de abril de 1996.
El demandante no solicitó la liquidación judicial del contrato como se desprende de las pretensiones formuladas en la demanda con lo cual no privó de competencia a la administración para hacerlo, pero esa circunstancia unida a la liquidación tardía por parte de ella, no puede significar que éste estuviese obligado a esperar a que la administración ejerciera su potestades para poder acudir ante el juez administrativo a provocar el control de legalidad del acto administrativo mediante el cual declaró el incumplimiento del contrato. En tales condiciones, la liquidación realizada por la administración deberá entenderse modificada en los términos de la presente sentencia
5. Las otras cuestiones apeladas por el demandante.
Insiste el apelante en el resarcimiento de los perjuicios materiales que le causó el incumplimiento del ente público demandado y que fueron negados por el tribunal, concretamente el restablecimiento del equilibrio económico del contrato, el reconocimiento de los costos de financiación y los costos laborales que tuvo que asumir por la demora en la entrega del anticipo, los sobrecostos por la suspensión de las obras y el A.I.U dejado de percibir al no poder ejecutar la totalidad de las obras del contrato. Solicita que se tenga en cuenta el dictamen pericial, toda vez que éste constituye prueba idónea del rompimiento del equilibrio económico del contrato.
5.1 No comparte el demandante las consideraciones que sirvieron de fundamento al tribunal para concluir que no hubo rompimiento del equilibrio económico del contrato, porque en éste se pactaron las fórmulas de reajuste de los precios. Para el actor el hecho planteado en la demanda con relación al desequilibrio financiero se refiere a un fenómeno bien diferente, "cual es la no obligación del contratista de mantener los precios ofrecidos en la propuesta, cuando se rebasa el término normal previsto para la estabilidad de esos precios". Estima, que la administración no puede pretender que el contratista mantenga los precios fijados en la propuesta del contrato inicial, ni de los adicionales, que fueron calculados para un plazo de tres meses de ejecución del contrato, cuando realmente transcurrieron casi dos años entre la presentación de la propuesta y la terminación del contrato; como tampoco que la prórroga del plazo, ni las lluvias, ni el comportamiento de terceros fuesen motivos que tuera que soport.
Para la Sala la razón de ser de los ajustes de los precios del contrato no tiene ninguna discusión: contrarrestar las variaciones que ocurran en los factores determinantes de los costos durante la ejecución del contrato (art. 86 decreto ley 222 de 1983) y por ello, es una constante en los contratos pactados a precios unitarios que los señalados en la propuesta se ajusten desde su presentación y durante el tiempo de ejecución del contrato, usualmente con base en la aplicación de fórmulas matemáticas, con el fin de mantenerlos actualizados.
Es cierto como aduce el demandante que "dicha fórmula no garantiza siempre el restablecimiento de la ecuación económica del contrato", porque puede ocurrir que no obstante la actualización de los precios con la aplicación de la misma, la realidad económica del contrato se desborde y es ahí donde es procedente la revisión de los precios del contrato.
Los peritos estimaron que la desactualización del valor total del contrato y sus adicionales por el periodo comprendido entre la presentación de la propuesta y el 22 de julio de 1991, fecha en la cual se declaró el incumplimiento del contrato, fue de $58.177.806, para lo cual se basaron en el valor original del contrato, al cual le aplicaron los factores de índices de precios al consumidor (FIPC) vigentes para esas fechas (fl. 103 c.3).
Para la Sala, no existe certeza de que el contrato haya presentado un desfase por el monto que reportan los peritos, ya que estos se limitaron a actualizar el valor original del contrato, procedimiento que es diferente a lo que ocurre cuando se trata de mantener los precios en el contrato de obra pública, donde incide el alza en los componentes del precio unitario (mano de obra, materiales, combustibles, etc.) y es lo que justifica el ajuste de los mismos. Lo que debieron hacer los peritos era señalar las razones para demostrar que la fórmula de ajuste del contrato no resultó suficiente ni adecuada para mantener su equilibrio económico y con fundamento en ellas, efectuar la revisión de su economía y cuantificar el perjuicio del contratista. De ahí que la sentencia apelada en cuanto no encontró probado el rompimiento financiero del contrato, será confirmada.
De otra parte, la Sala advierte que el hecho fundamental que incidió en la causación de los perjuicios materiales que reclama el demandante fue la demora de la administración en la entrega del anticipo, la cual al indemnizarse como se definió en el numeral 2 de la parte motiva de esta sentencia, restablece el desequilibrio de las cargas prestacionales del contrato.
5.2 Con respecto al argumento del tribunal acerca de que el contratista debió esperar la entrega del anticipo para comprar las motobombas y por ello estimó que no era procedente el reconocimiento de los costos financieros del préstamo que hizo para adquirirlas, considera el apelante que "mal podía el contratista pagar las referidas motobombas con el valor del anticipo y con los pagos que la administración le hizo en las actas parciales de obra, porque la demora que la entidad estatal tuvo en dar el anticipo y en pagar las actas parciales fue muy significativa, lo cual de todas maneras hubiera puesto al contratista en situación de incumplir el pago de esos equipos o de acudir a créditos personales para prevenir o solucionar la mora en el pago de ellas". De otra parte, manifiesta que los peritos pudieron constatar con cotizaciones suministradas por WORTHINGTON COLOMBIANA que el valor de las motobombas en abril de 1990, fecha en la cual las adquirió el contratista, era de 5 millones de pesos sin accesorios, mientras que en septiembre del mismo año, fecha en la cual se recibió el anticipo ya su valor era de 33 millones de pesos. Por lo anterior, si el contratista no hubiera acudido a créditos externos por culpa de la administración que no le entregó oportunamente el anticipo, la situación se hubiera tornado más gravosa, ya que el valor de dicho equipo se le hubiera incrementado en 28 millones de pesos (fl.330).
La prueba pericial, en efecto, señala que un equipo de esta naturaleza, sin accesorios, costaba para abril 15 de 1990 (fecha de compra por el contratista) 5 millones de pesos y según la cotización del fabricante $16.750.000 a 4 de agosto de 1995 (fl-101-102 C.3). Para la Sala no es comprensible por consiguiente la conclusión a la que llegaron los peritos al señalar que para septiembre 18 de 1990 (fecha de entrega del anticipo) dicho equipo tenía una valor comercial de $33.541.200 (fl. 102 C.3). Tampoco resulta claro el incremento de ese equipo si el contratista hubiese esperado la entrega del anticipo para comprarlo, si se tiene en cuenta que el valor final del mismo según lo manifiesta el demandante y de acuerdo con las facturas de compra fue de $30.492.000 (hechos 35 y siguientes de la demanda, fl.13 y 71), mientras que en la propuesta de diciembre de 1989 cotizó la unidad a $7.759.528 (fl- 327 C.2).
Lo cierto es que lo anterior no era lo que correspondía avaluar a los peritos, ya que el demandante lo que pretende es el reconocimiento de $3.066.791 por concepto de los costos de financiación y de constitución de la garantía hipotecaria, correspondientes al préstamo bancario que adelantó para adquirir dichos equipos en vista de que no se le entregaba el anticipo (pretensión 7.2 de la demanda, fl. 3). En este sentido, pese a reconocerse la previsión con que obró el contratista al adquirir los equipos necesarios para la ejecución del contrato, el sobrecosto financiero corre por su cuenta, más aún cuando no hay una proporción lógica entre la suma prestada que dice fueron $10 millones de pesos y su costo financiero (3 millones de pesos, según el hecho 37 de la demanda). De otra parte, no puede perderse de vista que la mora en el pago del anticipo será reconocida al demandante, tal como se dijo en el numeral 2 de la parte motiva de esta providencia.
5.3 Estima también el apelante, que los costos laborales en que incurrió durante el lapso comprendido entre la firma del contrato y la entrega del anticipo deben ser indemnizados, toda vez que aceptar la razón por la cual los negó el tribunal, sería pretender que el contratista de la noche a la mañana dispusiera del personal idóneo y el equipo necesario para la ejecución del contrato. Afirma que es claro que tan pronto se suscribe el contrato el contratista debe alistar el equipo técnico y humano y evitar improvisaciones para comenzar lo más pronto posible, alentado por la creencia de que la entidad estatal cumplirá sus deberes contractuales y por ello espera de buena fe que el anticipo se le entregue inmediatamente lo solicite, una vez haya prestado a satisfacción las garantías establecidas. En su criterio, la incertidumbre la generó la entidad estatal que no sabía en realidad cuando entregaría el anticipo. También solicitó el reconocimiento de los sobrecostos generados durante las épocas de suspensión de las obras, por causas no atribuibles al contratista.
En las pretensiones 7.3 y 7.4 de la demanda (fl. 3) se afirma que los costos laborales por el tiempo transcurrido entre el perfeccionamiento del contrato y la entrega del anticipo ascendieron a la suma de $3.250.000, por la disposición del ingeniero residente, el almacenista y el celador (hecho 21) así como la suma de $7.800.000 por el tiempo de suspensión de las obras, tanto la pactada como "la forzada" producida esta última por la demora de otros contratistas en culminar sus obras para que el demandante pudiera ejecutar las suyas.
La Sala encuentra que si bien es cierto las personas que desempeñaron las anteriores tareas, declararon en el proceso que en el periodo comprendido entre enero y septiembre de 1990 estuvieron al servicio del contratista (fl. 55, 58 y 66 c.3), también lo es que su propia manifestación no es suficiente para tener el hecho como cumplido y probado. Tampoco los peritos cuantificaron los anteriores perjuicios. Si no existen elementos de prueba suficientes que permitan calcular los costos que asumió el contratista durante el término de suspensión del contrato, cuando de alguna manera dichas suspensiones constituían un factor que implicaba riesgo para el contratista y que no rebasó el áleas normal que en la ejecución del contrato le correspondía soportar, no cabe atribuir responsabilidad a la administración.
5.4 Por último, manifiesta el apelante que se puede observar "una gran falencia" en la apreciación del tribunal al negar el A.I.U que dejó de percibir el contratista al no poder ejecutar el resto de las obras del contrato, en razón del incumplimiento recíproco de las partes, por cuanto en la sentencia se afirma que no hubo incumplimiento del contratista y que en cambio sí fue la entidad demandada la que incumplió. De otra parte, que fueron circunstancias externas a la voluntad del contratista las que provocaron que algunas obras quedaran pendientes, tales como las lluvias y el retardo de otros contratistas en finalizar las obras que eran necesarias para que el demandante pudiera adelantar las suyas.
Agrega el apelante que si el tribunal anuló los actos porque encontró probado que no existió razón jurídica que legitimara la decisión de la administración de declarar el incumplimiento del contrato, la conclusión de lo anterior no puede ser otra que el contratista cumplió con lo suyo hasta donde la propia administración y los terceros se lo permitieron y tenía derecho a culminar el contrato como estaba proyectado, razón por la cual se le privó de obtener la utilidad o ganancia por las obras que no se ejecutaron y por lo tanto debe prosperar dicha pretensión.
Esta deducción del demandante no la comparte la Sala, porque si bien es cierto el tribunal al declarar la nulidad de los actos administrativos acusados encontró que el incumplimiento del contratista se justificaba en el incumplimiento que también tuvo la administración, ello no significa que el incumplimiento del contratista no se haya presentado. Al anularse los actos administrativos se justificó su incumplimiento y consecuencialmente no se le impuso sanción pecuniaria alguna.
En estas condiciones, la decisión del tribunal de negar el A.I.U por las obras dejadas de ejecutar pretendido por el demandante, estuvo fundamentada en debida forma, toda vez que el incumplimiento recíproco de las partes no daba lugar a que alguna de ellas resultara indemnizada como si su incumplimiento no hubiere ocurrido.
Con respecto a los demás perjuicios solicitados en la demanda y negados por el a-quo, el apelante no expresó su inconformidad con el fallo, lo cual releva a la sala de pronunciarse sobre los mismos (art. 357 c. de p.c)..
6. Condenas y actualización de la sentencia.
6.1 La mora en el pago del anticipo.
La suma que se pagó al contratista por concepto de anticipo se actualizará con base en los índices de precios al consumidor certificados por el DANE, para lo cual se aplicará la siguiente fórmula:
Vp = Vh x Indice final
Indice inicial
Vp: Corresponde al valor presente Vh: Es el valor histórico o inicial
Indice Final: Es el IPC vigente a la fecha de pago del anticipo.
Indice inicial: Es el IPC vigente para el mes siguiente al de presentación de la cuenta de cobro.
Vp= $ 51'944.470,28 x 19,698 (sept/1990)
17,977 (abril/1990)
Vp= $ 56'917.292,96
Por lo tanto, se reconocerá al demandante la suma de $4.972.823 que corresponde a la diferencia entre la suma actualizada y la suma realmente recibida por concepto de anticipo.
Intereses causados por la mora en el pago del anticipo.
El valor histórico del anticipo causará intereses desde el 22 de abril de 1990 (mes siguiente a la fecha de presentación de la cuenta) hasta el 13 de septiembre de 1990 (fecha de pago del anticipo), a una tasa del 12% anua, de la siguiente forma:
$51'944.470,28
Interés anual = 12%
Interés mensual = 1%
Interés diario = 0.033%
Luego la mora de 144 días en el pago de $51'944.470,28 causará intereses por un valor de $ 2'468.401,22 de conformidad con las tasas anteriormente señaladas.
Total por mora en el pago del anticipo a octubre de 1990:
4.972.823 + 2.468.401 = $ 7'441.224
La anterior suma se actualizará con base en los índices de precios al consumidor a la fecha de la presente sentencia.
Vp= $ 7'441.224 x 120,03 (enero/2001)
20,078 (octubre/1990)
Total por mora en el pago del anticipo = $44'485.013
6.2 Actualización de la condena del tribunal.
La condena impuesta por el tribunal de primera instancia por $ 43'820.617, luego de descontar la suma de $5.929.230, la cual es procedente excluir como se consignó en el numeral 4.3, se actualizará con base en los índices de precios al consumidor certificados por el DANE, para lo cual se aplicará la siguiente fórmula:
Vp = Vh x Indice final
Indice inicial
Vh = $37.891.387
Indice inicial = IPC vigente a la fecha de la sentencia de primera instancia.
Indice final = IPC vigente a la fecha de la presente sentencia.
Vp = $ 37'891.387 x 120,03 (enero/2001)
76,32 (febrero/1997)
Vp = $ 59'592.547
Intereses sobre la suma anterior
| Periodo | Valor histórico | Indice de precios aplicable | Valor histórico actualizado | Valor aplicando tasa del 6% anual |
febrero-diciembre 1997 | $37'891.387 | No se aplica al periodo | $37'891.387 | Aplicando tasa proporcional al periodo (5,5%) $2'084.026 |
enero - diciembre 1998 | $37'891.387 | 85,68 (dic/97) 72,81 (dic/96) | $44'589.123 | $2'675.347 |
enero - diciembre 1999 | $44'589.123 | 100,00 (dic/98) 85,68 (dic/97) | $52'041.460 | $3'122.488 |
| enero - diciembre 2000 | $52'041.460 | 109,23 (dic/99) 100,00 (dic/98) | $56'844.887 | $3'410.693 |
| enero - diciembre 2001 | $56'844.887 | 118,78(dic/00) 109,23 (dic/99) | $61'814.646 | Aplicando una tasa proporcional al periodo (0,5%) $309.074 |
TOTAL POR CONCEPTO DE INTERESES = $ 11'601.628
VALOR TOTAL A RECONOCER ACTUALIZADO Y CON INTERESES:
$ 59'592.547 + $ 11'601.628 = $ 71'194.175
4.3 Total a reconocer por mora en el pago del anticipo y la condena del tribunal.
$ 44'485.013 + $ 71'194.175 = $115'679.188
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
MODIFICASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 13 de febrero de 1997, la cual quedará así:
1. Declárase no probada la objeción que por error grave formuló la parte demandada al dictamen pericial rendido dentro del proceso.
2. Declárase no probada la excepción de caducidad formulada por la demandada, en los términos de la parte motiva de esta providencia.
3. Decláranse no probadas las demás excepciones propuestas por la demandada.
4. Anúlanse las resoluciones No 9108 del 22 de julio de 1.991 y 14143 del 30 de octubre del mismo año, proferidas por el Representante Legal del Fondo Aeronáutico Nacional (hoy Unidad Administrativa Especial de la Aeronáutica Civil), mediante las cuales se declaró el incumplimiento del contrato No. 7058 de 1.989 y sus adicionales y se ordenó hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria.
5. Declárase que el Fondo Aeronáutico Nacional -hoy Unidad administrativa especial de la Aeronáutica Civil incumplió el contrato No. 7058 de 1989 y sus adicionales celebrado con Pablo Emilio Miranda Torres.
6. Como consecuencia de las declaraciones anteriores, condénase al Fondo Aeronáutico Nacional (Hoy Unidad Administrativa de la Aeronáutica Civil) a pagar al actor PABLO EMILIO MIRANDA TORRES, a título de indemnización de perjuicios la suma de CIENTO quince millones seiscientos setenta y nueve mil ciento ochenta y ocho PESOS ($115'679.188).
7. Deniéguense las demás pretensiones de la demanada
8. A esta sentencia se le dará cumplimiento dentro del término y de acuerdo con lo señalado en el artículo 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.
9. Sin condena en costas.
10. Expídanse copias a las partes por intermedio de sus apoderados para su cumplimiento, según lo previsto en los artículos 176 y 177 del C.C.A., 115 del C. de P. C. y 37 del decreto 359 del 22 de febrero de 1995.
11. En firme este proveído, devuélvase el expediente al tribunal de origen.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE
ALIER EDUARDO HERNANDEZ E.
JESUS MARIA CARRILLO B.
MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ
RICARDO HOYOS DUQUE
GERMAN RODRIGUEZ VILLAMIZAR
