CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION TERCERA
EXPEDIENTE No. : 13540
FECHA : Junio 8 de 1999
CONSEJERO PONENTE : Dr. Daniel Suarez Hernandez
ACTORES : LUIS CRUZ DELGADO Y OTROS.
DEMANDADOS : DISTRITO CAPITAL
-SECRETARIA DE TRANSITO Y TRANSPORTE -
Y EL INSTITUTO DE DESARROLLO
URBANO -IDU-.
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 30 de abril de 1997, mediante la cual se dispuso:
" 1o. . - Negar las súplicas de la demanda.
" 2o. Sin Costas".
1. Lo que se demanda.-
En escrito presentado ante el Tribunal ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el día 23 de noviembre de 1993, por medio de apoderado judicial común y en ejercicio de la acción de reparación directa consagrada en el art. 86 del C.C.A., formularon demanda LUIS CRUZ DELGADO Y GABRIELINA RODRIGUEZ; HECTOR JAIME, MARIA JANET Y MARIA LUCY CRUZ RODRIGUEZ; AMPARO SILVA PEÑA en su propio nombre y en representación de sus hijos menores y HAMIR STEVEN y JEIMMY YARLEY CRUZ SILVA; LUIS CRUZ DELGADO en representación de sus hijos menores MARIANA CRUZ PULIDO, JORGE ENRIQUE CRUZ ZAMBRANO; y GABRIELINA RODRIGUEZ en representación de su hijo menor de edad MARCO ALEXANDER LLANOS RODRIGUEZ, en contra del Distrito Capital de Santafé de Bogotá - Secretaría de Tránsito y Transporte - y el Instituto de Desarrollo Urbano (IDU), para que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas:
" 1.1 Condénese a SANTA FE DE BOGOTA, DISTRITO CAPITAL ( Secretaría de Tránsito y Transporte) y al INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO (IDU) , a pagar solidariamente :
"1.1.1 A TODOS Y CADA UNO DE QUIENES DEMANDAN:
a) DAÑOS MORALES:
"Con el equivalente en pesos, de la fecha de la ejecutoria de la Sentencia, de, cuanto menos, DOS MIL GRAMOS DE ORO - FINO, sin perjuicio de un mayor valor que resulte de las reglas de la equidad, la ley o la jurisprudencia.
"b) DAÑOS MATERIALES:
"Los gastos generados en la consecución de asistencia, jurídica entre otras, que han de entenderse no como una condena en costas sino como un hecho objetivo constitutivo de un perjuicio.
"El monto de los pagos a los abogados será hecho con sujeción a las tarifas del Colegio de abogados de Bogotá.
"En subsidio, el pago de los abogados se hará con aplicación de los arts 8 de la ley 153 de 1887 y 164 del código de procedimiento civil.
"c) También, PERJUICIOS MATERIALES,
"c. 1 - A GABRIELINA RODRIGUEZ, madre:
" daño emergente:
C. 1. 1 Por los pagos realizados en las exequias y servicios funerarios.
"c.1.2 Por los daños causados al vehículo en que se transportaban, camioneta de servicio público, placas SFI017, marca DKW, modelo 1968, de propiedad de doña GABRIELINA RODRIGUEZ.
" lucro cesante:
"c. 1 -3 Por lo dejado de percibir, producto de la pérdida total de su vehículo accidentado.
"c.2. A AMPARO SILVA PEÑA, compañera, HAMIR STEVEN y JEIMMY YARLEY CRUZ SILVA, hijos:
"Por la pérdida de la ayuda económica que de su compañero permanente, y padre venían recibiendo.
"1.2 Todas las sumas se reajustarán en su valor a la fecha de la ejecutoria de la Sentencia.
"1.3 En el lucro cesante se incluirán los intereses compensatorios de la falta del uso del capital representativo de la indemnización que, según el art. 1615 del Cód. Civil, se está debiendo desde el 30 de julio de 1992, y se pagará, al igual que el capital, en pesos de valor constante.
"En subsidio:
"Si no hubiera en los autos bases suficientes para la liquidación matemática de los perjuicios materiales que se deben a los demandantes , el Tribunal, por razones de equidad, los fijará en el equivalente en pesos de la fecha de la ejecutoria de la Sentencia, de cuanto menos, CUATRO MIL GRAMOS DE ORO FINO, dando aplicación con ello a los arts. 4 y 8 dela ley 153 de 1887 y 107 del cód. Penal.
"1.4 SANTA FE DE BOGOTA , DISTRITO CAPITAL, SECRETARIA DE TRANSITO Y TRASNPORTE y el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO ( IDU), darán cumplimiento a la Sentencia en los términos de los arts. 176, 177 y 178 del Cód. Contencioso Administrativo.
"1.5 El fallo ordenará que todo pago se impute primeramente a intereses".
2. Los hechos
Invocaron como fundamento de las pretensiones que el día 30 de julio de 1992 perdió la vida Luis Arturo Cruz Rodríguez quien conducía un vehículo de servicio
público colectivo, al colisionar con otro vehículo de servicio publico - buseta - en la avenida Boyacá a escasos metros del cruce con la avenida Mariscal Sucre, accidente, que se presentó como consecuencia de la evidente omisión de las entidades demandadas, consistente en permitir que se utilizara la avenida Boyacá por los automovilistas, sin advertir que las cuatro calzadas no se encontraban habilitadas como consecuencia de obras públicas adelantadas por entonces en dicho lugar, lo que permitía que los vehículos transitaran por una misma calzada en ambos sentidos, hecho éste que en sentir de la parte demandante es la causa determinante de la muerte de Luis Arturo Cruz Rodriguez.
Específicamente, señalan los actores que las calzadas con dirección sur se encontraban cerradas lo que forzaba el tránsito automotor a compartir las calzadas construidas originalmente para circular en sentido norte, única forma de acceder a la avenida y poder transitar en dicho lugar.
Sostiene el demandante que el día 30 de julio de 1992 Luis Arturo Cruz Rodríguez transitaba en dirección sur a norte por la avenida Boyacá en la calzada central, cuando fue golpeado gravemente por otro vehículo automotor que invadió el carril que no le correspondía, dado que la calzada norte -sur por la cual se desplazaba éste último estaba cerrada a la altura del cruce con la avenida Mariscal Sucre, lo cual ocasionó la fatal colisión en la que perdió la vida Luis Arturo Cruz Rodríguez.
Por último sostiene el demandante que se trató de una situación vial completamente atípica en la que no existía ninguna señalización, debido al completo abandono de las obras y a la falta de una presencia activa de las entidades demandadas quienes propiciaron el caos vial en dicho lugar, por la falta de garantías para los usuarios de dicha avenida.
Sostienen los demandantes que todos convivían juntos y estaban unidos para con la víctima por sentimientos fraternales y solidarios, todo lo cual les ha ocasionado perjuicios morales y/o materiales ya que la familia derivaba su sustento del ingreso que producía la utilización del vehículo de servicio público conducido el día de los hechos por Luis Arturo Cruz Rodríguez, que es de propiedad de su madre Gabrielina Rodriguez, el cual quedó completamente destruido como consecuencia del accidente, daños y perjuicios por los cuales se demanda.
3. La actuación procesal
El Instituto de Desarrollo Urbano -IDU- se opuso a la prosperidad de las pretensiones, manifestó no constarle la gran mayoría de los hechos, sostuvo que la construcción de las obras en el sector donde ocurrió el accidente se encontraba a cargo del Ministerio de Obras Públicas y Transportes y excepcionó inexistencia de responsabilidad, la que fundamenta en que no era él quien adelantaba las obras en la avenida Boyacá, estas no constituyen causa directa del accidente y por el contrario, el mismo se debe al comportamiento de los conductores de los vehículos accidentados quienes han debido observar los reglamentos de tránsito en materia de límite de velocidad.
El Distrito Capital se opuso a la prosperidad de las pretensiones, manifestó que se atendría a la prueba de los hechos y excepcionó ineptitud sustantivo de la demanda, sobre la base de ausencia de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que considera que quien debería responder por los hechos lo es el Instituto de Desarrollo Urbano -IDU-, por ser la entidad encargada de adelantar las obras públicas en la ciudad, de conformidad con el acuerdo 19 de 1972. También propuso la falta de legitimación en causa para demandar de manera ininteligible.
Igualmente llamó en garantía a la empresa Flota Blanca a la cual se encontraba afiliado el vehículo de placas SA 7231, conducido por José G. Parra Rivera el día de los hechos.
Tramitadas las pruebas y fracasada la audiencia de conciliación se corrió traslado para alegar, derecho del que hicieron uso las partes así: El Instituto de Desarrollo Urbano -IDU- solicita se le exonere de toda responsabilidad toda vez que entiende que el accidente es atribuible al conductor de la buseta de servicio público que envistió el vehículo que conducía Luis Arturo Cruz Rodríguez.
El Distrito Capital en lo esencial, considera que no le cabe responsabilidad por cuanto entiende que los hechos se produjeron debido a la falta de cuidado y diligencia de quienes conducían los automotores, los que colisionaron según su sentir, por exceso de velocidad.
El demandante a vuelta de analizar detalladamente el acervo probatorio, encuentra acreditada la totalidad de los hechos base de sus pretensiones, tanto los atinentes a las competencias funcionales de las entidades demandadas en lo que respecta al cuidado y mantenimiento de la avenida Boyacá, como los enderezados a la demostración del abandono, y de la falta de señalización, consistentes en las obras inconclusas, hechos todos que sometieron al riesgo de muerte a los transeúntes, por lo cual solicita se acceda a las pretensiones en aplicación de los criterios jurisprudenciales aplicados por el Consejo de Estado en hechos similares.
4. La sentencia apelada
El Tribunal de instancia en abierto desconocimiento de la obligación constitucional de motivar con base en las pruebas obrantes en el proceso las decisiones jurisdiccionales y basarlas en criterios de derecho lógicos y congruentes, sin mayores análisis y sin fundamento probatorio alguno, concluyó que el accidente se debió a la "culpa" de quien resultó sancionado penalmente por el delito de homicidio culposo, esto es, del conductor de la buseta que envistió al microbús que conducía Luis Arturo Cruz Rodríguez, "culpa" que hace consistir en un supuesto " exceso de velocidad", todo lo cual lo llevó a concluir que la ausencia de señalización no es la causa "inmediata y directa" del daño por el cual se demanda.
Igualmente sostuvo que, en lo que hace a las pretensiones de Gabrielina Rodriguez, madre de la víctima, no le asiste legitimación por haber desistido de la acción civil dentro del proceso penal que se adelantó en contra de quien conducía el otro automotor, lo que en su sentir implica una condonación de la deuda.
5. El recurso de apelación.
La parte demandante apeló de la sentencia por considerar que no se aplicó la presunción que se deriva del ejercicio de la actividad peligrosa consistente en la construcción, señalización y mantenimiento de la vía pública; sostiene que no obstante reconocer el a-quo la inexistencia de señalización y el alto grado de peligrosidad y accidentalidad del sitio, equivocadamente concluyó que la causa del accidente lo fue el " exceso de velocidad" hecho éste del cual no hay prueba en el expediente.
Sostiene igualmente que la sentencia omitió análisis alguno sobre el hecho fundamental de la litis, esto es, el consistente en que " la vía estuviese sin terminar de construir, inconclusa, sin puente, y que su tránsito obligara inadvertidamente a compartir un carril, cuando desde kilómetros y kilómetros atrás se venían utilizando calzadas independiente". " Es más, de manera errónea e incomprensible se manifiesta extraña al encontrar que el cargo por carencia de señalización ha sido atribuido tanto a la secretaría de tránsito como al propio IDU, cuando, muy por el contrario, la demanda distingue los hechos y los cargos, para atribuir responsabilidades solidarias al organismo de tránsito por la señalización inexistente, y al IDU por la vía inconclusa a cuyo cargo se encontraba la obligación de construir
Apelan igualmente los demandantes de lo impropio que resulta calificar de condonación de deuda el desistimiento de la acción civil dentro del proceso penal.
II- CONSIDERACIONES DE LA SALA.
La sentencia objeto de apelación será revocada, para condenar a las entidades demandadas, en atención a los siguientes hechos y razones que a continuación se exponen:
1 - El cuadro fáctico.
La instancia da cuenta de la ocurrencia el 30 de julio de 1992 entre cuatro y cinco de la mañana, aproximadamente, de un accidente de tránsito que se presentó en la avenida Boyacá, a la altura del cruce con la denominada avenida Mariscal Sucre, de resultas del cual perdió la vida Luis Arturo Cruz Rodríguez ( Cfr. Flo. 32 cuaderno No. 4), quien conducía el vehículo de servicio público colectivo de placas SFI -017, de propiedad de su madre, Gabrielina Rodríguez (Cfr. Flo. 73 cuaderno No. 5), hechos estos debidamente acreditados con prueba documental suficiente, tal el caso del informe de accidente de tránsito obrante a folios 78 cuaderno principal y 46 y 47 cuaderno No. 3 y la prueba testimonial de quienes viajaban en el vehículo accidentado ( Cfr. Flo. 170 cuaderno No. 3) cuyas circunstancias modales aparecen ilustradas en los registros fotográficos obrantes a folios 40 del cuaderno No. 5 principal, debidamente reconocidas en diligencia realizada a propósito ( Cfr. Flo 49 cuaderno No. 3).
Se sabe igualmente que para el día del accidente las calzadas con dirección sur se encontraban cerradas, obligando al tránsito automotor a "compartir" las construidas originalmente para circular en sentido norte de lo cual da cuenta el registro fotográfico obrante a folio 43 a 45 del cuaderno 5 principal, debidamente reconocido (Cfr. Flo 49 cuaderno No. 3), el informe del accidente de tránsito (Cfr. Flos 46 y 47 cuaderno No. 3 ) y el plano obrante dentro del proceso penal elaborado durante la inspección realizada en dicho proceso por la Fiscalía General de la Nación ( Cfr. Flo 547 cuaderno No. 4).
De particular interés para los efectos del presente proceso lo es el testimonio del agente de tránsito que conoció del accidente, Mario Maldonado Herrera, quien sobre el particular sostuvo expresamente:
" .. La avenida era un lugar muy solitario en esa hora, aún en este momento es muy solitario, y en esas horas de la madrugada, se reúne a esa hora mucha gente, que van a trabajar a abastos, no había señalización, a un kilometro aproximadamente del lugar donde moría la vía había arrumes de tierra de escombros y había como un terraplén donde se pasaban los carros del cruce de Mariscal Sucre al meissen, lucero a esas partes. No sabría explicar, por que no hay dirección, no hay señalización, había como un acuerdo en que los vehículos que bajaban de sur a norte tomaban la calzada derecha para recoger y dejar pasajeros y los que venían de norte a sur seguían derecho en contravía.
"Viendo el croquis no puedo establecer que haya cometido una infracción tanto el colectivo como la buseta, por que aparte de que no hay señalización, era la única vía de acceso a ese lugar y por lo tanto se usaba de esa manera". ( Cfr. Flo. 36 cuaderno No. 3)
Más adelante el mismo testigo sostuvo lo siguiente:
"PREGUNTADO: Sírvase decirnos si hoy en día ese lugar donde ocurrió el accidente y en el cual ya se construyeron las vías que faltaban, si tiene también ahora, la señalización pertinente. CONTESTO: No, faltan los semáforos, el cruce está solo, hay (sic),toca pasar con mucha precaución por que no hay señalización, hace ocho días como a las tres de la mañana, casi me matan, yo tengo una patrulla, yo venía bajando y pasó un bus y casi me accidente ahí por falta de señalización, la vía se presta para andar a alta velocidad, ahí deberían colocar unas cosas para que uno disminuya la velocidad, unos policías acostados, mientras tanto.
"PREGUNTADO: Sírvase decirnos si por su experiencia como patrullero o agente de tránsito se puede considerar que el lugar de los hechos en mención, para la época del accidente, fuera un lugar, de alto riesgo de accidentalidad.
CONTESTO: Si, hay una señal bien atrás de dos carros chocados, eso indica alta accidentalida, en el tiempo del accidente no estaba, tan es así colocaron esa señal".
Más adelante, el mismo testigo se refirió a la circunstancia atípica de la utilización de la misma vía en doble sentido, en los siguientes términos:
"PREGUNTADO: Sírvase manifestar al despacho, si le consta como quien (sic) autorizaba que la vía amplia fuera utilizada en doble sentido y en que forma. CONTESTO:.Por necesidad de servicio de la vía se utilizaba en doble sentido, ya que era la única salida para el sector de ciudad Bolívar, para salir a Villavicencio, ósea que no era que hubiese una autorización, sino la simple necesidad". (Cfr. Flo. 39 cuaderno No. 3)
De otra parte, está acreditado que mediante resolución 5246 del Ministerio de Obras Públicas y Transporte se adoptó como reglamento oficial el manual sobre dispositivos para el control del tránsito en calles y carreteras, disponiendo expresamente dicho acto administrativo que:
" Toda entidad, oficial o privada, o persona que tenga por actividad la señalización de calles y carreteras en el País, debe ceñirse estrictamente al reglamento contenido en dicho manual". (Cfr. Flo. 77 cuaderno 5 principal)
Así las cosas, y teniendo presente que la función de las señales de tránsito consiste en indicar al usuario de las vías las precauciones que debe tener en cuenta y advertir las limitaciones que gobiernan el tramo de circulación y todas aquellas informaciones que resulten convenientes y necesarias dadas las condiciones específicas de la vía, tal cual se lee en el correspondiente manual ( Cfr. cuaderno No. 2 pág. 9 ) se tiene que, dentro de las señales de tránsito de mayor importancia se encuentran precisamente las que han de utilizarse en tratándose de vías en etapas de construcción y conservación, tal cual se infiere con claridad absoluta del capitulo tercero del mencionado manual.
En efecto, en dicho capitulo se prevé lo siguiente:
" FUNCION Y CARACTER:
La función de la señalización en esta etapa es la de guiar el tránsito a través de calles y carreteras en construcción o sometidas a procesos de conservación, donde necesariamente se ha de interrumpir el flujo continuo, el cual debe ser orientado para prevención de riesgos, tanto para los usuarios como para el personal que trabaja en la vía.
Este tipo de señalización es temporal, su instalación será anterior a la iniciación de las operaciones de construcción y conservación, permanecerá el tiempo que duren los trabajos v se eliminará cuando la calle o carretera esté en condiciones de recibir el tránsito."
Con arreglo a la reglamentación de la señalización en las etapas de construcción y conservación de carreteras, estas a su turno se clasifican en preventivas, reglamentarias, informativas y señales varias, siendo de destacar que " las señales preventivas, por su carácter de seguridad para el tránsito, el equipo y el personal de construcción, requieren que su diseño y utilización tengan especial importancia; pueden utilizarse las señales preventivas descritas en el primer capítulo de este manual, en un mayor tamaño, pero con la diferencia de que el fondo es de color anaranjado" ; de lo cual se sigue que, resultaba de particular importancia, como exigencia insoslayable para las entidades demandadas, el haber adoptado en el lugar de los acontecimientos y habida cuenta de las obras, por lo demás inconclusas a juzgar por la prueba traída al proceso, la correspondiente señalización que indicara y advirtiera a los usuarios de la vía pública la proximidad del tramo sometido a trabajos de construcción, reconstrucción o conservación dentro de la calzada o zonas adyacentes, de conformidad con la SP-38, que es la señal ideada para "trabajos en la vía".
Con mucha mayor razón, ha debido señalizarse el tramo en donde ocurrieron los hechos, advirtiendo la circunstancia de que la circulación se efectuaba en dos sentidos - SP-39 " circulación en dos sentidos"- ( Cfr. págs. 14 y 15 cuaderno No. 2), y sin embargo, la Sala echa de menos la observancia por parte de las entidades demandadas de dicha obligación de seguridad que resultaba imperiosa, so pena de someter a los usuarios de la vía pública en comento, a la causación de daño antijurídico.
Sobra decir que la señal de reducción de la calzada, también habría podido resultar conveniente, no obstante que de los hechos acreditados se sabe que la situación que evidenciaba el uso de la via pública - avenida Boyacá a la altura del cruce con la Mariscal Sucre-, no era precisamente la de una reducción normal de la calzada, entendiendo por ella la advertencia a "la proximidad de una reducción en el ancho de la calzada, conservando el mismo eje y la circulación en ambos sentidos" o, el caso de la disminución de canales, SP-28 y SP-29 , toda vez que los hechos dan cuenta de un uso atípico de la calzada construida para un sentido contrario, esto es, probado está que, el vehículo que colisionó con el colectivo conducido por Luis Arturo Cruz Rodriguez, invadió por fuerza de las circunstancias, la calzada que le correspondía a los vehículos que se desplazaban en sentido contrario y, el testimonio del agente de tránsito que conoció de los hechos, es suficientemente expresivo de la situación que se presentaba en la vía pública, por virtud de la cual los automotores hacían uso espontáneo de la calzada del sentido contrario, como única manera de acceder al cruce.
De otra parte, sabido se tiene que de conformidad con el acuerdo No. 19 de 1972 el Instituto de Desarrollo Urbano IDU, tiene dentro de sus funciones la de ejecutar obras de desarrollo urbanístico, entre otras, la apertura, ampliación, rectificación y pavimentación de vías públicas, así como ejecutar las obras de renovación urbanas, su conservación, habilitación y renovación, amen de colaborar con la Secretaría de Obras Públicas en el mantenimiento y conservación de las vías. ( Cfr. numerales 1, 2 y 4 del acuerdo 19 de 1972. Flo. 2 cuaderno No. 3 )
Está acreditado que a la luz del acuerdo No. 2 de 1980 "Por el cual se adopta el plan vial para el Distrito Especial de Bogotá y se clasifican sus vías según su capacidad función y uso" , la avenida Boyacá hace parte del sistema arterial del Distrito ( Cfr. Fol 84 y 90 cuaderno 5 principal), y que mediante el art. 52 de dicho acuerdo " la programación, proyectos de construcción y ejecución de las obras del sistema arterial, materia del presente acuerdo y de las vías locales en zonas desarrolladas que se adelanten por el sistema de valorización y/o a través del fondo de pavimentos locales, estarán a cargo del Instituto de Desarrollo Urbano, con la coordinación del Departamento Administrativo de Planeación Distrital por manera que la entidad que tiene a su cargo de conformidad con la normativa citada, la responsabilidad de los proyectos de construcción de las vías arteriales del Distrito, lo es la entidad demandada, a la que además le compete por virtud de la resolución del Ministerio de Transporte, observar en tanto autoridad pública al igual que a la Secretaría de Tránsito y Transporte del distrito, ente este también demandado, la disciplina atinente a la señalización, no siendo admisible desde ningún punto de vista que, la eventual contratación con terceros de las obras públicas las releve o exonere del cumplimiento de tal obligación de seguridad, pues en ello consiste la prestación esencial a que apunta la normativa que se ocupa de disciplinar la materia de señalización, específicamente, para las hipótesis de vías de construcción o de trabajos de mantenimiento.
Así las cosas, causa sorpresa por decir lo menos, que el Instituto de Desarrollo Urbano -IDU-, uno de los sujetos demandados de manera solidaria, pretenda exonerarse de responsabilidad, invocando falta de certeza o falta de información, o lo que es lo mismo, basándose en la información de un archivo, que le permite concluir unilateralmente, que no tenía la obra a su cargo, cuando la normativa precitada y el acto mismo de creación de dicha entidad, no dan lugar a la mas mínima duda de cuál es el centro de imputación de las funciones en materia de
urbanismo, construcción y mantenimiento de vías públicas en el Distrito Capital. ( Cfr. Flo. 187 cuaderno No.3)
Lo contrario sería admitir, en contra de la lógica y el buen sentido que, la entidad demandada, que ha sido creada para tales menesteres, pueda invocar la no ejecución directa de las obras como, causal de exoneración de los daños que aquellas han producido, lo cual desde luego es inadmisible a la luz de los principios generales en materia de competencias de las autoridades públicas y específicamente, desde la óptica de los principios que gobiernan la contratación estatal de obras públicas, que impiden que por la circunstancia de que la autoridad pública satisfaga el servicio público a su cargo acudiendo para ello a la utilización del instrumento contractual, se pueda exonerar de la responsabilidad patrimonial por los daños antijurídicos causados a los administrados, como que frente a estos, la sola titularidad de la función pública, es fundamento suficiente para asumir las responsabilidades patrimoniales que tengan origen en el desarrollo o ejecución de una obra pública, que por mandato legal le corresponde ejecutar, se reitera, así lo haga por conducto de un contratista.
Se hace la anterior afirmación, pues de la postura procesal asumida por esta entidad demandada, claramente se observa que ha pretendido sustraerse al cumplimiento de sus obligaciones, invocando una supuesta ajenidad con la ejecución de la obra en concreto, para lo cual, desde luego no le bastaba una respuesta por escrito en los términos dubitativos e inciertos de la que da cuenta la contenida en el folio 187 del cuaderno No.3, sino por el contrario, se exigía la prueba positiva, convincente, de la forma como las obligaciones a su cargo habrían terminado ejecutadas por otra entidad, que es lo que pretende sugerir la comunicación precítada, caso en el cual tampoco podría predicarse derechamente causal de exoneración automática por ese solo hecho.
A lo anterior agréguese que la Secretaría de Transito y Transporte del Distrito Capital certificó que:
" Atendiendo lo solicitado en el oficio de la referencia y de acuerdo con lo anotado por la jefe de la división de señalización, semaforización y demarcación, comedidamente le informo que al no existir registros históricos sobre el estado de señalización de las vías y dado el constante vandalaje de esta es difícil establecer si para la época referida existía señalización en la avenida Boyacá a la altura del cruce con la avenida Mariscal Sucre.
No obstante lo anterior, como la vía según el escrito de la demanda se encontraba inconclusa, la responsabilidad de señalizar recaía en el contratista o entidad que adelantaba la obra.
Es preciso anotar que a la secretaría de tránsito y transporte no le compete la señalización de obras del sistema arteríal. ( Cfr. Flo. 184 -2 cuaderno No. 3)
Por fortuna obran en el expediente suficientes pruebas que dan cuenta de la total ausencia de señalización en el lugar, toda vez que la inexistencia de "registros históricos "que den cuenta de la señalización de las vías, no podría constituir en manera alguna una razón suficiente o justificativa para el incumplimiento abierto de las obligaciones legales que le competen a la Secretaría de Tránsito y Transporte de Santafé de Bogotá, pues a juzgar por el contenido del mencionado documento esta entidad confunde abiertamente cuales son sus funciones como entidad pública e ignora al parecer que el Distrito Capital ha sido demandado en el presente proceso, fundamentalmente por no haber procedido por conducto de su secretaría de tránsito y transporte o cualquiera otra de sus dependencias a cumplir con sus obligaciones de señalización de vías públicas, arriba precisadas.
En lo atañedero a la existencia de una obra inconclusa, circunstancia de público y notorio conocimiento, es bien expresivo el documento proferido por la secretaria de obras públicas del Distrito Capital en el cual se da cuenta de dichas circunstancias. ( Cfr. Flo. 191 y 192 cuaderno No. 3).
2. El fundamento de la responsabilidad.
Sabido se tiene que de conformidad con el art. 90 de la Constitución Política todo daño antijurídico que pueda ser imputado a una autoridad pública por acción u omisión compromete su responsabilidad patrimonial y bajo ese postulado, se tiene que en el caso concreto, los hechos probados configuran un típico caso de responsabilidad patrimonial por daño antijurídico, en el entendido de que el factor de imputación que compromete la responsabilidad de los entes demandados, de manera solidaria, está configurado tanto por la omisión y descuidos manifiestos y evidentes, en que incurrió la entidad encargada del mantenimiento y conservación de dicha vía arteria, de una parte y, la inobservancia de las obligaciones legales que competían a ambas entidades demandadas, con especial acento a la Secretaría de Tránsito y Transportes del Distrito Capital, referidas a la correcta, oportuna y adecuada señalización que ha debido adaptarse en el lugar donde se presentó el accidente, en atención a que, tal cual se infiere de los hechos acreditados, la vía pública se encontraba obstruida en uno de sus carriles o calzadas, por la existencia de morros de arena o tierra que impedían la libre circulación de los vehículos en el sentido originalmente trazado en aquél lugar.
La Sala encuentra que, el hecho de haber permitido por parte de las autoridades públicas a quienes competía tanto el mantenimiento y conservación como la correspondiente señalización de la vía, el uso de la misma en tales condiciones, al punto que sin señalización de ninguna naturaleza, uno de los carriles o calzadas era utilizado por los transeúntes indiscriminadamente y sin atención al sentido de dirección originalmente previsto -en un doble sentido no señalizado -, es a no dudarlo, la causa determinante que propició la realización del riesgo, que se concreta en el caso sometido a consideración, en la pérdida de la vida del conductor del vehículo de servicio público por quien se demanda.
La Sala desea precisar que, la actividad que tiene por objeto la construcción, remodelación, mantenimiento y mejora de las vías públicas es una de las denominadas riesgosas o peligrosas en el entendimiento de que tal calificación supone una potencialidad de daño para las personas o para las cosas, a lo que se suma que, el uso de una vía pública a más de configurar a cargo de las autoridades un típico servicio de naturaleza pública, también comporta una buena dosis de peligrosidad o riesgo, pues la conducción de vehículos automotores es una actividad de suyo riesgosa.
Bajo estas premisas y visto el cuadro fáctico acreditado durante la instancia, a las claras resulta comprometida la responsabilidad de las entidades demandadas, en la medida en que el daño antijurídico padecido por la parte demandante sobrevino como una consecuencia del uso de dicha vía pública en las circunstancias precisadas.
La Sala no pasa por alto que, en el caso concreto, la muerte de Luis Arturo Cruz Rodríguez sobrevino fundamentalmente - causa esencial- por una circunstancia consentida y permitida por las entidades demandadas, contraria a derecho, cual es precisamente el haber permitido el uso de dicha vía, de carácter primario por lo demás, como lo es la avenida Boyacá en la que no se respetaban los sentidos originales de dirección, precisamente por la obstrucción de las calzadas que se
encontraban en obras inconclusas.Todo lo anterior adicionado por la circunstancia omisiva de falta de señalización que alertara y diera cuenta de lo que allí se
presentaba.
A nadie escapa la alta dosis de peligro o riesgo, que se suma al connatural del ejercicio de la actividad peligrosa de la conducción de automotores, de verse expuesto a una colisión o a cualquier otra vicisitud por el uso indiscriminado que de la vía se hacia, en ambos sentidos, uso éste provocado y permitido a ciencia y paciencia de las autoridades públicas demandadas, tal cual quedó acreditado con la prueba testimonial de los agentes de tránsito.
La lógica elemental de las cosas indica que era una situación de suyo peligrosa, atípica, contraria a la disciplina y reglamentación de la utilización de las vías públicas, ausente de cualquier acto de señalización o advertencia sobre los peligros inminentes, en una sola palabra, era una situación de orden fáctico creada por las entidades públicas que tienen como función propia tanto la responsabilidad por la construcción y buen mantenimiento de las vías públicas como también la señalización de las mismas.
No se puede caer en el equivoco de pretender abordar la problemática resarcitoria de que da cuenta el presente proceso, únicamente bajo la óptica de la causalidad puramente material, pues la participación del tercero en el desenlace fatal, configura frente a la víctima, un evento de cocausación que da lugar a una eventual responsabilidad solidaria de la obligación indemnizatoria cuyo titular es la víctima, que bien ha podido demandar conjuntamente no sólo a las entidades públicas, sino también al tercero. Tampoco resulta conveniente, a al luz del canon constitucional contenido en el art. 90 de la Carta Política, reducir el cúmulo de causas, condiciones y factores que convergen en el desenlace fatal, al mero impacto de dos vehículos automotores, tal cual lo hizo el Tribunal de instancia, sin ninguna motivación atendible y mucho menos razonable, cuando centró su atención únicamente en un supuesto exceso de velocidad que se le imputó al conductor del vehículo que colisionó con el de Luis Arturo Cruz Rodríguez, como causa única, exclusiva determinante del resultado muerte.
La Sala advierte aquí que, a más de la autonomía e independencia del juez de la responsabilidad en la valoración de los hechos, en relación con las demás jurisdicciones, si se tratara del averiguamiento de dicha circunstancia fáctica o dicho en otros términos, si aquél hecho tuviera relevancia fundamental para los efectos de la responsabilidad demandada, la Sala acogería el dictamen pericial que se produjo dentro del proceso penal, en el cual se sostuvo a manera de conclusión que " no existen estudios en el laboratorio que permitan decir a partir de las lesiones producidas o de los daños producidos cual era la velocidad de cada uno de los vehículos", conclusión a la que llegó por falta de información disponible, no suficiente para hacer los cálculos (Cfr. Flo 551 y 552 cuaderno No. 4).
Olvidó el Tribunal de instancia que la naturaleza de la responsabilidad patrimonial estatal que encuentra su fuente normativa constitucional en el art. 90 de la Carta Política, no se identifica de manera necesaria y unívoca con la responsabilidad de naturaleza penal, como tampoco con la de carácter privado o civil, puesto que entre los varios regímenes de responsabilidad, la patrimonial del Estado tiene como fundamento la existencia de un daño que se califica de antijurídico y que puede ser reconducido por acción u omisión a cualquier autoridad pública.
Resulta inadmisible por lo mismo, que el juez de la responsabilidad estatal, escamotee el ejercicio cabal de su función jurisdiccional, sin descender al fondo del asunto planteado, por el camino fácil de remitirse a las conclusiones a que pudo haber llegado en el caso concreto la jurisdicción penal, dado que ésta abordó la investigación de los hechos con el exclusivo propósito de determinar la existencia de un hecho o conducta punible - homicidio culposo - que habría podido configurarse en el accidente de tránsito de que dan cuenta los hechos.
Por el contrario, la jurisprudencia tiene bien averiguado que la valoración que de los hechos haga un juez de otra jurisdicción - entendiéndose por ella no la mera constatación si no el juicio de calificación jurídica del hecho - en manera alguna vincula o compromete al juez de lo contencioso administrativo en materia de responsabilidad patrimonial del Estado, como que los fines, fundamentos, causas y sujetos responsables, acusan marcadas diferencias entre ambos tipos de responsabilidad, por lo que no resulta compatible la identificación de los juicios de valoración de carácter subjetivo que puedan producirse en uno u otro ámbito de responsabilidad.
En el caso concreto, no se trataba, como lo cree el Tribunal equivocadamente, de averiguar las culpas personales con relevancia penal de quienes colisionaron en los automotores; por el contrario, y en un horizonte bien diferente, la responsabilidad patrimonial exigía y exige el averiguamiento cabal de la existencia y configuración del daño antijurídico, el cual muchas veces existe incluso al margen de la culpa o falla, pues éste aspecto subjetivo juega un papel reducido y, en veces ninguno, a la luz del canon constitucional. Solamente puede tener aplicación en determinadas especies o tipos de responsabilidad, estando excluida eso si, de la que gobierna el cuadro fáctico del caso concreto aquí sometido a consideración.
En efecto, se tiene bien averiguado que la muerte de Luis Arturo Cruz Rodríguez sobrevino como consecuencia de las omisiones - factor de imputación preponderante -, en que incurrió la parte demandada. Ello habría bastado para, probado el daño antijurídico, haber analizado la responsabilidad en el ámbito propio del régimen de la patrimonial del estado. Más sin embargo, el Tribunal dio por probado, sin estarlo, el exceso de velocidad y sin más razonamiento le atribuyó a ello la condición de causa única del accidente, limitando abiertamente los alcances propios y el sentido natural y obvio del art. 90 de la Constitución, que es el instrumento que el ordenamiento jurídico dispensa a los particulares para fundar y obtener el resarcimiento de todos los daños imputables a las autoridades públicas.
Dicho en otras palabras, aquí no se trata de averiguar cúal de los dos automotores incurrió en culpa por violación de los reglamentos de tránsito -culpa contra la legalidad- o cual eventualmente incurrió en exceso de velocidad . Por el contrario, de lo que se trata es de averiguar si existe daño antijurídico imputable a las entidades demandadas, lo que para la Sala resulta absolutamente claro, al valorar el abundante material probatorio, sin que le quede resquicio alguno de duda que la colisión sobrevino por haberse permitido el uso de la vía en tamañas condiciones de riesgo, adicionada tal circunstancia , por la carencia absoluta de señalización en el lugar donde las obras estaban inconclusas.
Bajo esa perspectiva se ha de concluir entonces que, en eventos como éste, las varias causas que concurren al desenlace fatal, deben analizarse bajo la noción de causalidad jurídica, que ensancha sus contornos, para dar cabida a una serie de hipótesis que por su resultado antijurídico - daño antijurídico - comprometen la
responsabilidad de las autoridades públicas demandadas, pues la noción de daño antijurídico comporta precisamente la sanción - dijérase mejor reacción del ordenamiento -, ante situaciones de desmejora o aminoramiento calificadas ordinariamente de perjudiciales, que las personas no están obligadas a soportar, pues en ello se evidencia la esencia fundamental de la nota de antijuridicidad que califica el daño padecido por la víctima.
Concebido así el mecanismo resarcitorio contenido en el canon constitucional ex- art. 90, no es procedente bajo la luz de dicho precepto, entrar a averiguar meras conductas antijurídicas o, más reducidamente, puramente culposas, como que el sentido genuino de la antijuridicidad que califica el daño, fuente de la responsabilidad estatal, excluye tal averiguamiento y le resta a la conducta antijurídica o a la que se califica de culposa la potencialidad para erigirse en fundamento de la responsabilidad.
Es esta la razón por la cual, mal hace el Tribunal en remitir la solución del caso concreto a la valoración que en el ámbito de la jurisdicción penal haya realizado el juez del homicidio culposo, pues a más de que dicha valoración o calificación jurídica no vincula al juez de la responsabilidad estatal, visto está que desde la perspectiva de la norma del art. 90 de la Constitución Política, la nota de antijuridicidad ha de buscarse en el resultado que ha producido el evento, como que el ámbito de protección que se privilegia y garantiza con la institución de la responsabilidad fundamentada en daño antijuridico, lo es prioritariamente, el que corresponde al sujeto que lo ha padecido, víctima del daño, pues ese el centro de interés que ha de resarcirse.
De lo que viene dicho entonces, para, la Sala resulta claro que el ámbito de protección al que se orienta la pretensión resarcitoria en el caso concreto, resultó vulnerado, pues la parte demandante no tenía por que padecer o no tenía la obligación juridica de soportar el riesgo evidente de daño, en . el caso muerte y perjuicios materiales y morales, por una omisión de las entidades públicas demandadas, resultando por lo demás, una mera circunstancia coyuntural, el que un tercero haya tenido participación causal - cocausación - en la producción del resultado final, participación que desde luego no tiene la categoría de causa jurídica relevante a efectos indemnizatorios frente a la víctima y, mucho menos, la nota de exclusividad y ajenidad para con la parte demandada, que pudiera configurar eventualmente el hecho de tercero, como causal de exoneración para las entidades públicas demandadas, cocausación que, se reitera, configura una eventual responsabilidad solidaria frente a la víctima y que desde luego, habilita a las entidades públicas demandadas, para ejercitar autónomamente en proceso separado, las acciones correspondientes de repetición por la participación causal y el grado de responsabilidad que le pueda caber al tercero, en la indemnización de perjuicios que tenga que pagar la parte demandada, habida consideración de que el tercero no fue demandado por la víctima.
Se quiere significar con lo anterior que, la cocausación configura la eventual responsabilidad solidaria en la obligación indemnizatoria cuya fuente es el daño antijurídico, correspondiéndole al acreedor - víctima del daño - elegir en contra de quién persigue la indemnización. No habiéndose demandado al tercero en el presente proceso, las entidades públicas demandadas por virtud de la condena que habrá de preferirse, se encuentran habilitadas para perseguirlo y obtener el reconocimiento de una parte de la indemnización, dependiendo de la participación causal que el tercero haya podido tener en el evento dañoso.
La Sala subraya que, inexplicablemente el Distrito demandado inobservó las cargas procesales que sobre él pesaban, en orden al logro de una condena en contra del llamado en garantía, pues de la actuación claramente se infiere que no se adelantó gestión alguna tendiente siquiera a vincularlo en debida forma, por lo cual la Sala se abstendrá de hacer pronunciamiento alguno en relación con dicho llamamiento, y muy principalmente en atención a que no se le vinculó formalmente a la suerte del proceso.
Ahora bien, la Sala entiende que, la participación del otro conductor de vehículo de servicio público, en manera alguna configura el hecho de tercero, tal cual lo ha
sostenido esta Corporación en asunto similar que no idéntico, en el cual se manejó el mismo criterio jurisprudencial que ahora se aplica, ante un caso de omisión de las autoridades públicas en el cumplimiento de sus obligaciones de mantenimiento de obras públicas, en sentencia producida dentro del expediente 12.407; actores
Elvia María Ortiz Godoy y Otros, contra Secretaría de Obras Públicas y Otros, con ponencia de quien ahora proyecta, donde a vuelta de precisar los requisitos que configuran el hecho de tercero, como exonerativo de responsabilidad, se sostuvo:
"En efecto, el factor de exoneración a que se hace referencia tiene como función principal el impedir la configuración de la denominada relación de causalidad, razón por la cual los daños experimentados por la víctima no pueden ser reconducidos, desde el punto de vista puramente material, a la conducta del demandado; sin embargo, si la ocurrencia fáctica no puede atribuirse al hecho del tercero íntegra y exclusivamente, el fenómeno jurídico que se configura no es la causal de exoneración del hecho de tercero, sino por el contrario, una participación plural en el desenvolvimiento o desenlace de la cadena causal, que se concreta en el daño experimentado por la víctima.
"Así las cosas, vista la prueba recaudada en el caso concreto, no puede afirmarse derechamente que, la totalidad de los daños experimentados por los demandantes se puedan atribuir - desde el punto de vista de la causalidad material - a la participación del bus de servicio público, exclusivamente. Más bien por el contrario, debe sostenerse que, el desenlace fatal se enmarca dentro del fenómeno de la cocausación o participación plural, en la medida en que desde este punto de vista puramente material, tan causa de la muerte de los transeúntes lo es el impacto del bus, como la omisión consistente en un adecuado mantenimiento y conservación de las barandas de los puentes, o dicho en otros términos, el estado de deterioro de los pasamanos y particularmente, el diseño antiguo e inadecuado, también es causa, en el sentir de la Sala, determinante del suceso dañino , ya que tal situación no garantiza que ante un impacto, los escombros o componentes de los pasamanos, no caigan sobre la avenida de la calle 26.
"Debe tenerse en cuenta que, analizada la ocurrencia de los hechos, más allá de la perspectiva puramente material, que como queda visto, situaría la hipótesis fáctica en un evento de cocausación y por ende, de eventual responsabilidad solidaria frente a la víctima, esto es, desde una perspectiva que involucro el factor de imputación prevalente que encuentra origen en el artículo 90 de la Constitución Política, la consecuencia jurídica que se sigue, difiere, de un análisis Puramente materialista - causal - de los hechos ocurridos.
"Se quiere siqnificar que. La imputación de las entidades públicas demandadas encuentra respaldo jurídico en la particular obligación legal que a ellas compete en relación con el mantenimiento, conservación y construcción de los puentes por los que habitualmente transitan los ciudadanos, pudiéndose sostener que, estando a cargo de los entes demandados la competencia legal de adelantar dichas ejecutorias, la omisión en el cumplimiento de sus funciones, comporta efectos causales, de más trascendencia que los de una pura participación material de un tercero en el desenvolvimiento de la cadena causal, omisión que, en el caso concreto , se proyecta en los descuidos evidentes de mantener y conservar las barandas, en un estado que no comprometa la seguridad de los transeúntes.
"La Sala considera que, la causa determinante y eficiente, por la cual sobrevino el desenlace fatal, no es, como lo sostuvo la parte demandada uniformemente, el impacto del automotor en las barandas, sino por el contrario, las deficiencias de la estructura y diseño de los puentes públicos, la cual, debería estar diseñada de tal forma que, tratándose de una avenida dentro del trazado de las calles de la ciudad, con afluencia permanente de tránsito pesado, evite, que ante un accidente de tránsito - hecho perfectamente previsible -, los materiales o componentes del puente, caigan al vacío, ocasionando daños en las personas o cosas.
"Debe tenerse en cuenta además, que no puede predicarse la presencia en el caso concreto, de la imprevisibílidad e irresistibilidad, que suele exigirse para la configuración de la causal de exoneración del hecho de tercero, como que, no resulta aceptable que las entidades encargadas de la conservación, diseño y mantenimiento de los puentes públicos, no puedan prever la ocurrencia, casi que habitual y cotidiana, de accidentes de tránsito. Es más, el diseño de los muros de contención, barandas o pasamanos, ha de realizarse teniendo en cuenta la eventualidad del impacto de un automotor, pues esa es su función natural, la de evitar o contener los vehículos que puedan accidentarse"
Por último, en lo que hace al argumento del Tribunal de instancia en relación con la existencia de una condonación de deuda por virtud del desistimiento que realizó una de las demandantes, señora Gabrielina Rodríguez, de la acción civil dentro del proceso penal, la Sala observa que, cuanto lo primero, confunde el Tribunal dos nociones por entero diferentes, como son el acto de desistimiento y la condonación de las obligaciones, forma esta última de extinción del crédito existente y, lo segundo, entiende que, al no haberse pronunciado la justicia penal en relación con la acción civil, precisamente por virtud del desistimiento operado, nada impedía el haber demandado la responsabilidad patrimonial del estado ante la jurisdicción contencioso administrativa, por lo cual a esta demandante si le asiste legitimación en la causa.
Así las cosas, y sin más análisis, la declaratoria de responsabilidad demandada se despachará favorablemente no sin antes advertir que, en el caso concreto, se encuentran en conflicto valores superiores de nuestro ordenamiento jurídico, cuales son el derecho constitucional fundamental a la vida y desde luego, a la libre locomoción, cuya vulneración, ha de encontrar adecuado resarcimiento con la obligación indemnizatoria a cargo de las entidades demandadas, como que los
intereses en conflicto y su solución, imponen la observancia de las normas constitucionales informadoras de toda la teoría general de la responsabilidad patrimonial del estado, pues bajo la óptica del estado social de derecho, es a las autoridades a quienes corresponde garantizar la totalidad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución.
3. La liquidación de perjuicios en casos de pérdida o destrucción de vehículos automotores.
Dentro de los varios perjuicios demandados se reclama indemnización tanto del daño emergente como el lucro cesante que encuentran su fuente en la pérdida del vehículo automotor por destrucción total. Solicitan la parte actora reconocimiento del valor del vehículo para la época del accidente, debidamente actualizado, así como el lucro cesante consistente en el ingreso o producido que el mismo representaba para su propietaria por su explotación comercial. Al respecto la Sala se permite hacer las siguientes puntualizaciones, habida consideración de que el tema relativo a la indemnización, - específicamente, liquidación de los perjuicios en las hipótesis de pérdida de vehículos automotores, tanto de servicio particular o
privado como de servicio público, admite varias formas de tasación del perjuicio en concreto.
Esta precisión es útil, toda vez que resulta conveniente para el análisis de la problemática en dichas hipótesis o casos, la consideración tanto de la naturaleza del perjuicio indemnizaba, esto es, su ubicación dentro de la dicotomía daño emergente - lucro cesante, a la vez que la situación jurídica de la víctima en relación con la cosa u objeto sobre el cual se materializa el daño - medida del interés indemnizable - y, del mismo modo, ha de procurarse la adopción de un mecanismo de liquidación, dentro de los varios que existen, que resulte compatible con la naturaleza del evento - pérdida o deterioro - , el perjuicio resarcible y las especificaciones fácticas del caso concreto, exigencias estas necesarias en orden a la determinación de la real entidad del perjuicio padecido por la víctima.
En esta dirección y, teniendo presente que los eventos de destrucción o deterioro, entendiendo por la primera acepción la imposibilidad de reparación de la cosa y por la segunda, la que por el contrario la admite, resulta necesario precisar los alcances del denominado "daño técnicamente total, el daño económicamente total y, el daño impropio", con arreglo a la distinción que la doctrina alemana más autorizada realiza, en los siguientes términos:
" La distinción entre destrucción y deterioro se basa, por consiguiente, en la existencia de una aptitud para reparar la cosa (solo se produce en el deterioro). Por ello, puede faltar en los vehículos automotores por tres motivos:
" 1 - Los daños del accidente pueden ser tan considerables, que técnicamente sea imposible una reparación ( por ejemplo, un coche es triturado por una locomotora ) . Se habla entonces de un daño técnicamente total.
2. Una reparación técnicamente posible, puede ser tan excesivamente cara, que el causante del daño la rechace.. y en su lugar se remita al resarcimiento del interés del valor para el perjudicado .. La jurisprudencia afirma tal desproporción generalmente, cuando los costos de reparación, exceden al menos en un 30%, del interés del valor, en forma de valor de recuperación de la cosa. Se habla, entonces, de un daño económicamente total (constructivo) .
"" Si son tan elevados los costes de reparación, tampoco puede pretender el perjudicado, con arreglo a la opinión dominante, alcanzar hasta este límite del 30%: en este CASO la reparación igualmente es económicamente absurda y por ello no puede pedirse. Restrictivamente, sin embargo, del OLG Munchen N ZV 1990 - 69: no deben decidir los gastos de reparación calculados sino los realmente originados"
" 3. Finalmente la reparación puede ser técnicamente posible y económicamente soportable, pero irrazonable para el perjudicado .. . Se admite cuando un coche nuevo o casi nuevo ( jurisprudencia: generalmente hasta 1.000 Km de conducción, vid. ; BGH VersR 1983, 658) ha sido tan considerablemente dañado, que después de la reparación podría valer como ambulancia, es el llamado daño total impropio".(1)
La Sala considera que esta pauta doctrinal suministra puntos de referencia adecuados cuanto lo primero para la calificación de los daños, en tratándose de vehículos automotores y, a partir de allí, escoger la manera más adecuada de su resarcimiento, acudiendo a la noción de interés de valor, esto es, aquella que se materializa en una suma de dinero equivalente -subrogado pecuniario- al valor del bien sobre el cual se concreta el estrago, en todos aquellos eventos en los cuales con arreglo a la aplicación de los criterios precisados, se configure alguna de las especies de daño total aludidas y, por ende, se imposibilite la restitución in natura o la de reposición -costos de reparación - del vehículo automotor.
En estos casos, el sucedáneo resarcitorio sugiere la liquidación de los perjuicios con arreglo al interés de valor, o denominado " valor del momento : esto es, la cantidad que el perjudicado habría podido obtener por la venta de la cosa inmediatamente antes del daño", casos en los cuales habrá de considerar el juez las particularidades del caso y fundamentalmente, el interés de la víctima que pretende resarcir, pues bien puede sostenerse que habida consideración del arco de tiempo que media entre la ocurrencia del estrago y el momento de su reparación, es bien probable que el sólo "valor del momento" no satisfaga plenamente la totalidad de los intereses vulnerados por el daño causado, por lo cual se impone, el reconocimiento de una suma de interés, que tal valor del momento, concebido como un bien de capital del perjudicado, habría podido producir.
A propósito de la denominada privación del uso de la cosa dañada y, específicamente, para los casos de vehículos automotores inutilizados transitoria o permanentemente por accidente de tránsito, resulta bien ilustrativo el siguiente planteamiento doctrinal (2):
" La jurisprudencia uniforme acepta que la privación del uso del vehículo, a consecuencia del accidente, constituye un perjuicio indemnizable. Lo discutible es la naturaleza del perjuicio y los límites en que se indemniza.
"En cuanto a lo primero es de señalar que la jurisprudencia tiende a caracterizarlo como daño emergente representado por los gastos o erogaciones que el damnificado ha debido realizar para su movilidad, gastos estos que, aunque no se prueben, se presumen realizados ante la necesidad de disponer de otros medios de movilidad. Esta presunción deviene de otra, obvia, y es que quien tiene a su disposición un automotor satisface con su uso una necesidad cuya razonabilidad no puede discutirse. Se distinguiría este rubro del lucro cesante por privación del
vehículo en que en este caso se exigiría, la demostración fehaciente de que el damnificado dejó de percibir ganancias por el no uso del automotor ( V.gr., un taxímetro ). Así planteado, la privación del uso del vehículo provocaría un daño emergente presumido : las erogaciones para el transporte que debe hacer el damnificado ante la imposibilidad de usar su propio medio, y un lucro cesante a probar, si se reclama: las ganancias frustradas que se hubieran obtenido en caso de haber podido utilizar el automotor.
"Sin embargo , y desde otra perspectiva, es dable afirmar que la privación del uso del vehículo importa siempre un lucro cesante, a veces presumido y a veces objeto de prueba. El automotor constituye para su propietario, el damnificado, un bien de capital del que se ve privado por causa del accidente, que no le es imputable. De tal modo, lo que debe indemnizársele es el valor de renta o rentabilidad de un capital equivalente al valor del vehículo durante todo el lapso en que éste quede indisponible para él. El razonamiento sería el siguiente: si, por hipótesis, el automóvil hubiera sido destruido y se reclamara el importe (en dinero claro es) para comprar otro, a la condena por ese capital se le aplicarán intereses desde que el hecho ocurrió hasta el efectivo pago. No existiría razón, entonces, de que si lo que se reclama es la privación del uso, temporario en razón de que el automóvil puede ser reparado, no se indemnice, además el lucro cesante por la privación de la renta del capital, es decir la suma equivalente a idéntico interés durante el lapso que comprende la indisponibilidad. Esto no excluiría la invocación de un lucro cesante mayor que debe ser probado: las ganancias que, en concreto, obtenía el damnificado mediante la explotación comercial, utilización profesional etc., del vehículo y que van más allá de la mera rentabilidad de un capital . "
La Sala considera que la problemática no se centra únicamente en la ubicación dentro de los rubros daño emergente - lucro cesante del perjuicio consistente en la privación del uso y goce del vehículo, si no que trasciende más allá y, exige el restablecimiento y la consideración integral de la totalidad de los intereses jurídicos vulnerados, como bien impone el art. 16 de la ley 446 de 1998.
La pérdida en el sentido arriba expuesto del vehículo automotor, le permite al juez ubicar la hipótesis en el sucedáneo indemnizatorio, esto es, sugiere la aplicación de resarcimiento por interés de valor, ante la imposibilidad de una restitución in natura o de una reparación del vehículo.
En principio, el sistema de indemnización referido al interés o de valor supone, a efectos de la liquidación el reconocimiento para la víctima del valor del vehículo al tiempo del evento, desde luego, debidamente actualizado a la fecha de su entrega real y definitiva, pues resulta claro que tratándose de una deuda de valor, el monto habrá de entregarse debidamente actualizado.
Más sin embargo, la entrega del equivalente dinerario al valor del momento, no satisface otro perjuicio, consistente en la privación del uso y goce - disponibilidad - del vehículo automotor, como que la entrega del capital equivaldría en tal evento, a la restitución del vehículo, únicamente.
Ahora bien, la privación del uso, por el tiempo de indisponibilidad, ha de resarcirse, independientemente de que el vehículo destruido, fuera un bien productivo, v.gr., por tratarse de un vehículo de transporte público de pasajeros, ora se trate de un vehículo de servicio particular,
Pues la Sala considera que, este perjuicio tiene propia autonomía, al margen de su ubicación en uno cualquiera de los dos rubros - daño emergente o lucro cesante -, pues a más de la certeza que se infiere de la presunción obvia a que alude el texto precitado, es verdad que la falta de disponibilidad de uso y goce vulnera un interés de la víctima : se le priva de la utilización del vehículo, sea con fines lucrativos o puramente personales ajenos a toda noción de provecho económico, utilidad o ganancia.
Lo anterior evidencia que, antes que calificar el perjuicio como daño emergente o lucro cesante, lo que debe procurarse - y en esta ocasión lo hace la Sala - , es determinar pautas jurisprudenciales que permitan liquidar y cuantificar el monto de dicho perjuicio. ,
En esa dirección, la Sala considera que la adopción del sistema de resarcimiento por interés de valor permite un adecuado reconocimiento para la víctima del daño consistente en la privación del uso y goce, reconociéndole a ésta, como equivalente a la privación de dicho uso y goce, el interés comercial que la suma de capital equivalente al valor del automovil, habría producido durante todo el tiempo que razonablemente presente la indisponibilidad.
Todo lo anterior sin perjuicio que, el demandante víctima del daño acredite un perjuicio de mayor valor por tal concepto, v.gr., por que ha sido privado del uso y goce de un vehículo automotor de determinadas características, por que se desplazaba habitual y cómodamente a otras ciudades; en últimas, acreditado un perjuicio de mayor valor que el mero interés comercial que produciría la suma de dinero -bien de capital -, referido a dicho uso y goce.
Nada se opone a tal reconocimiento, pero en dicho evento, de la misma manera y para no rebasar los adecuados límites del alcance indemnizatorio, se descontará el valor de depreciación comercial que ciertamente habría sobrevenido al vehículo por el uso y goce durante el período de que se trate y las cantidades dinerarias que habrían que desenbolsarse para la producción de tal renta.
Por último, en lo relativo a vehículos de servicio público, existe igualmente la doble posibilidad o alternativa para su adecuada indemnización.
En tratándose del daño emergente - destrucción o pérdida total -, este se concretará al reconocimiento del valor pecuniario equivalente del vehículo al momento de su destrucción, debidamente actualizado a la época del fallo.
Como mínimo y por la privación del uso y goce, pues ya se observó que el reconocimiento del capital no siempre satisface cabalmente la vulneración de los intereses de la víctima, el acreedor de la obligación resarcitoria tiene derecho a la rentabilidad debidamente acreditada del bien de capital - valor del vehículo deteriorado -.
En lo que hace al lucro cesante, probada la explotación comercial del vehículo, el monto de la liquidación podrá ajustarse de dos maneras :
- Reconocimiento de intereses comerciales durante el tiempo de indisponibilidad liquidados sobre el valor del bien de capital, o, 1
- Con prueba de un lucro cesante mayor, esto es, acreditamiento por los cauces ordinarios de los ingresos de que se vio privada la víctima por no poder explotar comercialmente el vehículo, pero en tal caso de la misma manera habrá de deducirse, el valor de la depreciación por el desgaste que habría padecido el vehículo por el uso necesario para la obtención de tales ingresos y lo invertido para la producción de esa renta.
En conclusión, cuando se opta por la liquidación de los perjuicios acudiendo al sistema del interés de valor o rentabilidad del bien de capital, no tienen relevancia
descuentos o depreciaciones, pues en tal hipótesis la operación que se hace es la de suponer que la víctima habría podido disponer del dinero desde el momento mismo del evento dañoso y, en esa misma medida ha de percibir sus frutos civiles, lo que presupone, desde luego, la correspondiente actualización al tiempo del
reconocimiento real del capital al perjudicado.
Por el contrario, adoptando el otro criterio de indemnización Y como quiera que la obtención de las ganancias desaprovechadas o el mayor valor referido al uso y goce, habría implicado el natural desgaste del vehículo automotor y la inversión de ciertos gastos (v.gr. sueldo de conductor, combustible, etc) para el logro de tales emolumentos o para el reconocimiento de la real entidad del interés vulnerado, dentro de la liquidación - taxatio - se reclama la consideración de dicha variación intrínseca del contenido del daño, toda vez que la víctima para poder obtener durante el período de inutilización del bien el lucro cesante que reclama, referido a la entidad real de lo que producía el automotor, tendría que padecer así la correspondiente depreciación y disminución comercial que para el vehículo automotor comporta el tiempo que se va a indemnizar, depreciación que también habría de padecer si pretende reconocimiento por la privación del uso y goce del automotor.
4. Bases para la liquidación
a. Lucro cesante por la privación del uso del vehículo: Se tendrán como bases para la liquidación de la privación del uso y goce, en la modalidad de lucro cesante, ya que se acreditó que el vehículo estaba explotado comercialmente, la suma de $8.000,oo diarios ( 20 días mensuales), de acuerdo con la prueba pericial, teniendo en cuenta que el dictamen pericial se refirió a tres jornadas diarias de 8 horas cada una - $12.000 - y para la Sala dicho hecho no está acreditado, por lo que solamente se reconocerá el equivalente a dos jornadas ordinarias de 16 horas diarias de explotación económica en el entendido de que un vehículo de servicio público se explota dos jornadas diarias, máxime si se tiene en cuenta la antiguedad del vehículo ( Cfr. Flos. 200 a 202 cuaderno No. 3 ), valor que se reconocerá durante el tiempo transcurrido desde el mes de julio de 1992 -fecha del accidente- hasta seis meses después, período de tiempo que la Sala considera suficiente y razonable para que la propietaria del vehículo lo haya recuperado o restituido y puesto a trabajar.
b. Daño emergente.
Para este rubro se aplicará el criterio de la depreciación teniendo en cuenta que, en el caso concreto, se trataba de un vehículo automotor modelo 1968; que igualmente la vida útil de conformidad con la ley vigente para los vehículos de transporte colectivo de personas es, por regla general, de 20 años, vida útil que a la luz de la
normatividad puede prolongarse por remodelación o transformación; razones éstas por las cuales la Sala se aparta de la conclusión a que llegaron los peritos sobre el punto, quienes valoraron comercialmente el vehículo sin tener en cuenta estas circunstancias.
De conformidad con la Resolución 3807 de 1998 proferida por el Ministerio de Transporte, un vehículo similar al que resultó destruido, tiene asignado un valor comercial promedio de $2.845.722,oo aplicando el artículo 4o. y el numeral 7 del instructivo de la resolución (3).
La Sala entiende que dentro de tal valoración está incluida la correspondiente depreciación por las razones antes expuestas y por lo mismo de conformidad con la precisión contenida en la providencia, habiéndose acreditado un lucro cesante mayor, reconocerá el valor comercial aludido, sin que sea procedente actualización alguna, como que es el valor comercial para el período de 1999.
c. Perjuicios morales y materiales por la muerte de Luis Arturo Cruz Rodríguez.
Los morales se reconocerán siguiendo las pautas jurisprudenciales a quienes acreditaron su parentesco pleno, para con Luis Arturo Cruz Rodríguez, así:
Luis Cruz Delgado y Gabrielina Rodríguez acreditaron su parentesco de padre y madre de la víctima ( Cfr. Flos. 52 y 57 cuaderno No. 5 principal), en el equivalente a un mil (1.000) gramos de oro fino, para cada uno.
Hector Jaime, María Janeth, y María Lucy Cruz Rodriguez, acreditaron su parentesco de hermanos para con la víctima ( Cfr. Flos. 58, 59 y 60 cuaderno No. 5 principal), en el equivalente a quinientos (500) gramos de oro fino, para cada uno.
Hammir Steven y Jeimmy Yarley acreditaron su condición de hijos de la víctima (Cfr. Flos. 63 y 66 cuaderno No. 5 principal), en el equivalente a un mil (1000) gramos de oro fino, para cada uno.
Amparo Silva Peña, quien acreditó su condición de compañera y madre de los hijos de la víctima ( Cfr. Flos. 63, 66 cuaderno No. 5 principal y Flos. 30, 31 y 33 cuaderno No. 3), el equivalente a un mil (1000) gramos de oro fino .
Mariana Cruz Pulido acreditó su parentesco paterno, esto es con Luis Cruz Delgado, padre de la víctima (Cfr. Flo. 69 cuaderno No. 5 principal).
Jorge Enrique Cruz Zambrano acreditó su parentesco paterno con Luis Cruz Delgado, padre de la víctima ( Cfr. Flo. 70 cuaderno No. 5 principal).
Marco Alexander Llanos Rodríguez acreditó su parentesco materno con Gabrielina Rodríguez, madre de la víctima (Cfr. Flo. 71 cuaderno No. 5 principal).
Para los hermanos de simple conjunción, esto es los hermanos paternos o maternos, definidos así ex-art. 54 del código Civil (4) se reconocerá la suma de 250 gramos de oro puro, habida consideración de que no se acreditó con otra prueba diferente a los registros de nacimiento, una mayor intensidad o alianza efectiva de la que indica la mera presunción de parentesco simple y, en atención a que la prueba testimonial se refirió exclusivamente a los hermanos de doble conjunción - carnales -. (Cfr. Flos. 30 a 34 cuaderno No. 3)
Los materiales se liquidarán teniendo como base el salario mínimo legal mensual en atención a que no está acreditado el ingreso del causante y dicho valor se distribuirá solamente entre su compañera permanente ( Cfr. Flos. 30 y 32 cuaderno No. 3 ) e hijos (Cfr. Flo. 63 y 66 cuaderno No. 5 principal), como dependientes económicos del causante, por partes iguales, durante los siguientes períodos: la compañera permanente hasta el límite o vida probable del causante y los hijos hasta cuando cumplan los dieciocho (1 8) años de edad.
5. Liquidación en el caso concreto.
A. INDEMNIZACION GABRIELINA RODRIGUEZ (madre)
(Cfr. Flo. 53 cuaderno No. 5 principal)
1 - En la modalidad de daño emergente por la pérdida del vehículo de su propiedad $2'845.722,00
En la modalidad de lucro cesante por los ingresos dejados de percíbir por la pérdida total del vehículo, actualizados hasta enero de 1993.
- Actualización ingresos a diciembre de 1998 .
Vp = Vh I. Final (dic/98)
---------------------
I. Inicial (jul/92)
Vp = $ 160.000 794.82
254.33
Vp = $ 500.024
- Actualización ingresos a marzo de 1999.
VP = Vh I.Final( marzo/ 99)
-------
I.Inicial ( dic / 98) ( 0.1258146)
Vp = $500.024 104.92
100
$524.625
- Indemnización debida
Consistente en los ingresos dejados de percibir desde la fecha de los hechos (julio /92) hasta enero de 1993.
S=Ra- (1 + i) n -1
S= $ 524.625 (1 + 0.004867)6 _- 1
0.004867
S= $3.186.299,69
Valor total indemnización por perjuicios materiales en la modalidad daño emergente y lucro cesante para GABRIELINA RODRIGUEZ: $ 6.032.021969
B. INDEMNIZACION AMPARO SILVA FIEÑA (compañera)
1 - Ingresos Luis Arturo Cruz Rodriguez, compañero muerto : $81.510 mensuales (Salario Minimo vigente a julio de 1992) menos el 25% de su propia subsistencia: $61.133.
- Actualización a diciembre de 1998:
Vp= Vh I. Final (-dic/98)
l. Inicial (jul/92)
Vp= $61.133 794.82
Vp= $191.049
254.33
Vp= $191.049
- Actualización a marzo de 1999:
VP = Vh l. Final (marzo /99)
I. Inicial (dic / 98) (0.1258146)
Vp = $191.049 .104.92
100
Vp = $200.448
Para la compañera permanente: $ 66.816
2. Indemnización debida:
Comprende desde la fecha de los hechos ( jul / 92) hasta la
fecha de la sentencia ( marzo / 99).
S=Ra- (1 + 1) n _-1
i
S= $ 66.816 (1 + 0.004867 )80 - 1
0.004867
S= $6.516.069
3. Indemnización futura :
Comprende desde la fecha de los hechos hasta la vida probable de Luis Arturo Cruz Rodriguez, persona mayor que su compañera, menos los meses reconocidos en la indemnización debida.
S=Ra ( 1 + i ) n -1
i ( 1 + i) n
S = $66.816 ( 1+ 0.004867) 510.04 _-1
0.004867 ( 1 + 0.004867) 510.04
S= $12.574.504
Valor total indemnización por perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante para AMPARO SILVA PEÑA: $ 19.090.573
C. INDEMNIZACION HAMIR STEVEN CRUZ SILVA (hijo)
1 - Indemnización debida,
Comprende desde la fecha de los hechos (jul/92) hasta la
fecha de la sentencia ( marzo/99)
S = Ra (1 + i) n -1
i
S= $ 66.816 (1 + 0.004867) 80 - 1
0.004867
S= $6.516.069
2. Indemnización futura:
Comprende desde la fecha de la sentecia hasta la fecha en la cual Hamir Steven cumpla 18 años según criterio jurisprudencial de la Sala ( junio 20 /2008) ( Cfr. Flo. 63 cuaderno 5 principal).
S= Ra _( 1 + i)n -1
í ( 1+i)n
S = $66.816 (1+0.004867)111 -1
0.004867 ( 1 + 0.004867) 111
S= $5.719.596,38
Valor total indemnización por perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante para HAMIR STEVEN CRUZ SILVA: $12.235.665,38
D. INDEMNIZACION JEIMMY YARLEY CRUZ SILVA (hija)
1. Indemnización debida:
Comprende desde la fecha de los hechos (jul/92) hasta la fecha de la sentencia (marzo/99)
S = Ra (1 + i) n -1
i
S= $ 66.816 (1 + 0.004867 )80 - 1
0.004867
S= $6.516.069
2. Indemnización futura:
Comprende desde la fecha de la sentencia hasta la fecha en la cual Jeimmy Yarley cumpla 18 años según criterio jurisprudencial de la Sala (oct. 14 /2006) ( Cfr. Flo. 66 cuaderno 5 principal).
S = Ra ( 1 + i)n_-1
i (1 +i) n
S = $66.816 (1 + 0.004867)91 -1
0.004867 (1 + 0.004867)91
S = $4.902.902,70
Valor total indemnización por perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante para JEIMMY YARLEY CRUZ SILVA: $ 11.418.971,97 9
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
REVOCASE la sentencia apelada, esto es, la proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 30 de abril de 1997 y en su lugar se dispone:
1. DECLARASE patrimonial y solidariamente responsables al Distrito Capital de Santafé de Bogotá - Secretaría de Tránsito y Transporte - y al Instituto de Desarrollo Urbano -IDU- por los hechos ocurridos el 31 de julio de 1992 en la ciudad de Santafé de Bogotá, en los cuales perdió la vida LUIS ARTURO CRUZ RODRIGUEZ.
2. Como consecuencia de la declaración anterior, CONDENASE al Distrito Capital de Santafé de Bogotá Secretaría de Tránsito y Transportes - y al Instituto de Desarrollo Urbano -IDU- de manera solidaria a pagar las siguientes sumas de dinero:
A título de indemnización por perjuicios morales las siguientes sumas:
- Para LUIS CRUZ DELGADO la suma de 1.000 gramos de oro fino.
- Para GABRIELINA RODRIGUEZ la suma de 1.000gramos de oro fino.
- Para HECTOR JAIME CRUZ RODRIGUEZ la suma de 500 gramos de oro fino.
- Para MARIA JANNETH CRUZ RODRIGUEZ la suma de 500 gramos de oro fino.
- Para MARIA LUCY CRUZ RODRIGUEZ la suma de 500 gramos de oro fino.
- Para AMPARO SILVA PEÑA la suma de 1.000 gramos de oro fino.
- Para HAMIR STEVEN CRUZ SILVA la suma de 1.000 gramos de oro fino.
- Para JEIMMY YARLEY CRUZ SILVA la suma de 1.000 gramos de oro fino.
- Para JORGE ENRIQUE CRUZ ZAMBRANO la suma de 250 gramos de oro fino.
- Para MARIANA CRUZ PULIDO, la suma de 250 gramos de oro fino.
-Para MARCO ALEXANDER LLANOS RODRIGUEZ la suma de 250 gramos de oro fino.
A titulo de indemnización por perjuicios pagarán las siguientes sumas :
- Para GABRIELINA RODRIGUEZ la suma de $6.032.021,69
- Para AMPARO SILVA PEÑA la suma de $19.090.573
- Para HAMIR STEVEN CRUZ SILVA la suma de $12.235.665,38
- Para JEIMMY YARLEY CRUZ SILVA la suma de $11.418.971,7
3. ABSTENERSE de emitir pronunciamiento alguno en relación con el llamamiento en garantía por las razones expuestas.
COPIESE, NOTIFIQUESE , CUMPLASE Y PUBLIQUESE EN LOS ANALES DE LA
CORPORACION.
Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de fecha,
junio ocho (8) de mil novecientos noventa y nueve 1999).
GERMAN RODRIGUEZ VILLAMIZAR
Presidente de la Sala
JESUS MARIA CARRILLO BALLESTEROS
JUAN DE DIOS MONTES HERNANDEZ
DANIEL SUAREZ HERNANDEZ
RICARDO HOYOS DUQUE
CARLOS ALBERTO CORRALES
Secretario
(1)Cfr. Medicus, Dieter, en Tratado de la Relaciones Obligacionales, vol I, edición Española, Bosch, Barcelona, pags, 284 y ss.
(2)Cfr. Eduardo A. Zannoni en el El daño en la responsabilidad civil, edit.Astrea, Págs. 169 y ss.p
(3) Por medio de dicha resolución se establecieron los avaluos comerciales, de vehículos de servicio público entre otros, y el art. 4 prevé. " Los vehículos de modelos anteriores a 1977, tendrán como avalúo comercial el correspondiente a este año ". Por su parte el instructivo, numeral 7 preceptúa: "Todos los vehículos anteriores a 1977 deberán ser clasificados como de este año".
(4) "Art. 54 Los hermanos pueden serlo por parte de padre y de madre, y se llaman entonces hermanos carnales; o solo por parte de padre, y se llaman entonces hermanos paternos; o solo por parte de madre y se llaman entonces hermanos maternos uterinos".
Ref. Expediente No.: 13.540
ACTOR: LUIS CRUZ DELGADO Y OTRO
Demandado: D.C. - SECRETARIA DE TRANSITO Y
TRANSPORTE - IDU
Consejero Ponente Dr. DANIEL SUAREZ HERNANDEZ
Providencia de fecha junio 8 de 1999
En vista de que en el texto definitivo no fueron incorporadas las consideraciones que sugerí en la discusión de la ponencia en cuanto a los efectos de la constitución de parte civil dentro de proceso penal, me veo en la obligación de aclarar mi voto.
1.- Sostuvo el tribunal en relación con las pretensiones de Gabriela Rodríguez, madre de la víctima, que no le asiste legitimación por haber desistido de la acción civil dentro del proceso penal que se adelantó en contra de quien conducía el otro automotor, lo que en su sentir implica una condonación de la deuda.
Este aspecto fue objeto de apelación en forma expresa por el recurrente, al señalar:
"La acción penal, esta claro, se dirigía contra un sujeto distinto del demandado en este proceso contencioso administrativo, razón por la cual seria inaudito pensar que una conducta procesal relativa al primero, en un proceso penal, tiene por efecto el condonar una deuda al segundo, en un proceso administrativo.
Recuérdese que la obligación administrativa que se cuestiona en éste proceso es de carácter anónimo; la renuncia de la acción civil dentro del Proceso Pena, en su lugar, tiene nombre propio." (resaltos del original)
Es cierto que según el artículo 342 del C. de P.C. "el desistimiento implica la renuncia de las pretensiones de la demanda". Sin embargo, la Sala procedió a reconocer perjuicios en favor de este demandante sin replicar los argumentos del tribunal y por ende demostrar su legitimación.
Considero que la jurisprudencia en materias en las cuales tienen una gran influencia por tratarse de asuntos que han sido fruto de su elaboración pretoriana, tiene el compromiso de justificar sus variaciones como una expresión de la certeza y seguridad que los ciudadanos deben esperar de las decisiones de los jueces.
II.- En relación con la procedencia de la acción de reparación directa en contra del Estado, no obstante la existencia de condena al pago de los perjuicios contra el agente causante del daño en el proceso penal, dijo la Sala en sentencias del 15 de mayo de 1997, expediente: 10.150, actor: Fortunato Pérez Polo y del 5 de junio de 1997, expediente: 10.254, actores: Sella Martínez de Posee y otro, ambos con ponencia de quien redacta este fallo, lo siguiente:
1. La incidencia de la condena al pago de perjuicios en el proceso penal.
"En el campo de la indemnización de perjuicios causados por el delito no cabe hablar de cosa juzgada frente a la acción indemnizatoria de perjuicios instaurada contra la administración, ni tampoco el asunto podrá gobernarse por las reglas de la prejudicialidad cuando simultáneamente se haya pedido la indemnización de perjuicios tanto en el proceso penal como en el de responsabilidad civil o patrimonial.
"Para corroborar este aserto, se anota:
"En la responsabilidad estatal por la falla del servicio se observan dos manifestaciones o hipótesis diferentes correspondientes al mismo fenómeno, así: a) De un lado, se observa falla del servicio anónima, en la cual se da el fenómeno pedudicial, pero no se identifica el funcionario que con su conducta irregular comprometió la responsabilidad del ente público al cual presta su servicio. b) Y de otro, se presenta la falta del servicio del funcionado, en la cual se identifica plenamente al sujeto responsable. En ambos eventos, se pone de presente que el servicio funcionó mal, no funcionó o funcionó tardíamente. Se entiende la falta del servicio del funcionario conexa con el servicio por oposición a la falta personal de éste, deslindada en un todo del servicio y que no compromete la responsabilidad del Estado.
"En la primera hipótesis la administración es, en principio, la única responsable y la acción será sólo la de reparación directa para el restablecimiento de los perjuicios causados con el hecho u omisión de la entidad pública.
"En la segunda hipótesis, en cambio, con la identificación del sujeto responsable, la persona damnificada tendrá dos acciones a su disposición para el restablecimiento de su derecho y aún dos sujetos responsables. De un lado, podrá demandar a la administración en acción de reparación directa; y de otro, podrá demandar al funcionado que con su proceder doloso o gravemente culposo le causó el daño (arts 77 y 78 del c.c.a y 90 C. N).
"En esta segunda hipótesis falta personal del funcionario si el acto o la omisión de éste constituye un delito, su conducta personal deberá subsumirse, en primer término, en la normatividad pena; y podrá, en el caso de que esa conducta implique una falla del servicio, subsumirse en el régimen de la responsabilidad patrimonial de Estado, porque esa conducta así individualizada, como lo ha reiterado la jurisprudencia, podrá poner en evidencia que el servicio público no funcionó, funcionó mal o funcionó tardíamente.
"En este orden de ideas, cuando el accionar del funcionario constituya delito y evidencie la existencia de la falla del servicio, la persona damnificada podrá buscar el resarcimiento por dos vías legales diferentes, frente a dos sujetos responsables también diferentes: a través de la acción civil dentro del proceso penal contra el delincuente; o a través de la acción de reparación directa o patrimonial contra la entidad pública que tenía a su servicio al funcionario responsable.
"Esas vías son alternativas, y este es el único sentido que les ha dado la ley, porque no puede aceptarse que puedan ejercerse conjuntamente para obtener, por cada una de ellas, la indemnización correspondiente, ya que en tal evento la persona damnificada se enriquecería en forma indebida o injusta.
"Lo lógico sería, para evitar ese enriquecimiento, entonces, que utilizada una de las vías para el resarcimiento, no pudiera instaurarse la otra. Pero instauradas ambas no puede ni hablarse de una posible cosa juzgada, cuando ya una se haya decidido y esté la otra pendiente, ni de prejudicialidad .
"No se da la cosa juzgada porque entre la sentencia penal que condena al pago de perjuicios y la acción de reparación directa que dispone ese pago, no existirá identidad de sujetos, uno de los supuestos para que tal figura se
produzca. Obsérvese que en la acción civil dentro del proceso penal contienden el delincuente y el damnificado; y en la de reparación directa desaparece aquél para ser reemplazado por la administración.
"Y no es un problema de prejudicialidad tampoco, porque la suerte de la una no está condicionada a la de la otra y porque las relaciones están sometidas a normatividades diferentes: la conducta delictuosa del sujeto implicado desde la perspectiva del ordenamiento penal; y la falla del servicio, desde la perspectiva de las regias que gobiernan su funcionamiento.
"Tan consciente de esta situación fue el legislador que señaló la prevalencia de la acción civil o patrimonial de responsabilidad (se habla de esta última frente a la responsabilidad estatal) sobre la civil dentro de proceso penal.
"No otro sentido tiene el actual código de procedimiento penal, el cual en su
art. 55 dispuso:
"Art. 55. - Sentencia condenatoria y pronunciamiento sobre los perjuicios. En todo proceso penal en que se haya demostrado la existencia de perjuicios provenientes del hecho investigado, el funcionario procederá a liquidarlos, para lo cual podrá disponer la intervención de un pardo según la complejidad del asunto, y condenará al responsable de los daños en la sentencia. El pardo designado, podrá ser escogido de cualquier lista autorizada para otros despachos o entidades del lugar.
"En los casos de perjuicios materiales o morales no valorables pecuniariamente, la
indemnización se fijará en la forma prevista en los artículos 106 y 107 del Código Penal.
"Cuando en el proceso obrara prueba de que el ofendido ha Promovido independientemente la acción civil, el funcionario se abstendrá de imponer condena al pago de perjuicios, para todos los efectos legales, será ineficaz la condena impuesta en un proceso pena al pago de perjuicios, cuando se ha ejercido independientemente la acción civil.
"La norma que se deja transcrita permite estas simples y claras conclusiones:
"a) Cuando el delito cause perjuicios, el juez penal, aún de oficio, deberá ordenar el resarcimiento a favor de los damnificados; resarcimiento que también podrán lograr éstos mediante la demanda de parte civil que presenten dentro de ese mismo proceso penal.
'b) Cuando durante el trámite del proceso penal obrare la prueba de que los damnificados instauraron la acción indemnizatoria civil o patrimonial, el juez de aquel proceso deberá abstenerse de imponer la condena al pago de perjuicios (inciso final del art. 55 antecitado). El mandato legal es imperativo y obliga también cuando se esté tramitando la demanda de parte civil. Si el juez no acata esta previsión, violará los arts. 29 de la Constitución y el 15 del c de p. p, como lo ha sostenido la jurisprudencia; y la sentencia no prestará mérito ejecutivo.
"c) En todos los casos, la sentencia penal que condene al pago de perjuicios,"será ineficaz ... cuando se ha ejercido independientemente la acción civil".
"Aquí cabe precisar que esa ineficacia no está supeditada a que la acción civil se haya instaurado antes o después de la demanda de parte civil. Basta para que se produzca esa ineficacia, y este es el supuesto normativo, que se haya dictado la sentencia en el proceso penal y que se haya intentado o se intente por aparte la acción civil o patrimonial.
"d) Pero, qué sucede cuando la condena penal ya se ha satisfecho por el responsable y el damnificado intenta la acción civil o patrimonial de responsabilidad y obtiene éxito también?
"La única salida posible, dentro de la equidad y dada la prevalencia de la última acción, es la de aceptar la excepción de pago parcial y descontar la suma que inicialmente se pagó. Sería, entonces, esta la excepción y no la de cosa juzgada, la cual quedó proscrita para los eventos analizados, a partir de la vigencia de ese art. 55.
" En este mismo orden de ideas, si la condena penal ya se impuso pero aún no
se ha solucionado, no tendrá efecto coercitivo alguno, dada su ineficacia.
"e) En suma, ese art. 55 dispuso la prevalencia de la acción civil o patrimonial seguida ante la jurisdicción ordinaria o contencioso administrativa, según el caso; y al hacerlo, por su propia y autónoma voluntad, sacó del debate tanto a la cosa juzgada como a la prejudicialidad.
"El legislador podía hacerlo y la norma no colide con la constitución para poder
afirmar frente a ella la inaplicabilidad con base en el art 40 de la Carta.
"Para que se configure el término procesal de la cosa juzgada se requiere que se den los supuestos que la ley exige, o sea la identidad de sujetos, objetos y causa, (Art. 332 del C.P.C.). Lo cual ciertamente no puede predicarse cuando no es el infractor de la ley penal el demandado en acción de reparación directa, sino la administración a la cual estaba vinculado. La causa en el primero fue el daño producido con el delito; en el segundo el causado por el defectuoso funcionamiento del servicio policial."
III.- Sobre el tema la Sala tenido una posición vacilante, ya que en un comienzo consideró que cuando el actor ante esta jurisdicción se había constituido en parte civil dentro del proceso penal y allí se fijaba el monto indemnizatorio, tal circunstancia configuraba la excepción de cosa juzgada y por consiguiente, impedía que el juez administrativo se pronunciara sobre el mismo asunto(1). Esta orientación jurisprudencial fue modificada en las providencias citadas. Sin embargo, nuevamente, en sentencia del 19 de noviembre de 1998 se volvió sobre la posición inicial (2), la cual fue incluso extremada en decisión posterior, pues con la sola prueba de la constitución de parte civil dentro del proceso penal, aún sin la constancia de la existencia de una sentencia condenatoria a su favor, se negaron las pretensiones formuladas por la demandante en el proceso por reparación directa. Dijo la Sala:
"En lo que hace a la situación de una de las demandantes, señora ELVIA MARIA ORTIZ GODOY, se confirmará la decisión del Tribunal de Instancia, toda vez que aparece acreditado, mediante certificación expedida por la Fiscalía General de la Nación, Unidad Segunda de Vida, que allí se admitió demanda de parte civil presentada por esta demandante. (Cfr. fl. 157 cuademo No. 2)". (3)
La decisión del 19 de noviembre de 1998 se fundamentó en las siguientes consideraciones:
"Hay que distinguir, como quedó dicho, que en el proceso penal no se estudia la responsabilidad patrimonial del estado, sino la penal del agente. No obstante, en el proceso penal se puede declarar la obligación que nace a favor del lesionado. Ello significa, que el fin, el propósito de la acción indemnizatoria se dio; pues una vez declarada y cierta la obligación en donde el perjudicado es el acreedor, puede hacerla efectiva a través de los mecanismos legales pertinentes.
"La fuente de la obligación que surge a favor del lesionado es única: el daño antijurídico.
" El daño es la causa de la reparación y la reparación es la finalidad última de la
responsabilidad Civil (4)".
"La falla del estado es anónima, la falta del servicio no es imputable a los agentes, pero muchas veces está representada en la conducta de estos, quienes además por el mismo hecho, pueden ser condenados penalmente. Surge entonces una cuestión: De dónde surge la obligación de resarcir, de la condena penal o de la condena administrativa?, a lo cual cabe responder: de ninguna de las dos!.
"Hay que retomar la idea de que la obligación de resarcir un perjuicio moral o material, surge de la concurrencia de los tres elementos: daño antijurídico, aquel que el perjudicado no está en la obligación de soportar-, el acto o hecho generador; y la relación de causalidad entre este y aquel. De su conjugación deviene la obligación no importa saber quien la señaló, si el juez penal, el juez civil, o el juez administrativo. Tampoco interesa determinar quien tiene mas facultades para hacerlo. Lo importante es reconocer que la obligación al ser declarada, se vuelve cierta, concreta y con ella el acreedor obtendrá la satisfacción de su interés particular: la reparación del daño.
...
"No se desconoce que el proceso contencioso administrativo se condena al Estado por el pago de los perjuicios causados al lesionado en este proceso. Pero, hay que tener en cuenta que de existir una nueva condena en este proceso, existiendo ya una impuesta por el juez penal, se estaría propiciando un enriquecimiento sin causa en favor del perjudicado, quien estaría facultado para el cobro de una doble indemnización".
IV.- Se observa que ambas posiciones jurisprudenciales coinciden en afirmar que el daño es uno sólo y por lo tanto, en ninguna de éstas se acepta la idea de obtener una doble indemnización, pues esto constituye un enriquecimiento sin causa.
Las diferencias fundamentales en las orientaciones referidas radican a) en que la primera, atendiendo al principio de cosa juzgada (art. 332 C.P.C.) considera que los efectos de la sentencia penal no se extienden al proceso que se sigue en esta jurisdicción contra el Estado porque no hay identidad de partes ni de causa; en tanto que la segunda hace abstracción de estos aspectos para referirse sólo al daño y b) en la interpretación del artículo 55 del Código de Procedimiento Penal sobre la ineficacia de la sentencia penal, pues mientras que en ésta se afirma que la sentencia penal sólo es ineficaz cuando en el proceso obra prueba de que el ofendido ejerció de manera independiente la acción civil y no obstante esta información el juez decide sobre el pago de los perjuicios, en aquélla se considera que la sentencia penal también es ineficaz y no tendrá efecto coercitivo alguno cuando no se ha solucionado, dada la prevalencia de la acción patrimonial.
En otros términos, en ninguna de las posiciones jurisprudenciales citadas se admite que la administración generó un daño diferente al ocasionado por su agente, pero desde la primera perspectiva enunciada se afirma que la administración como persona jurídica diferente del agente, cuya responsabilidad está sujeta a unas normas diferentes, es susceptible de ser demandada por los mismos beneficiados con la sentencia penal.
V.- Este caso es análogo al que se presenta en la jurisdicción civil respecto de los obligados solidarios, que no fueron parte en el proceso penal, quienes de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia pueden ser demandados en proceso civil independiente, pues en su favor no se extienden los efectos de la sentencia penal, dado que es la reparación integral del daño y no la determinación del mismo por cualquier juez, lo que determina la posibilidad del demandado de acudir a un nuevo proceso y es por ello que se admite la deducción de los valores efectivamente pagados por otro de los obligados solidarios. Dijo la Corte:
",.. mientras a la víctima no se le haya reparado íntegramente el daño que le ha sido irrogado, puede reclamar de cada obligado solidario la indemnización plena; obvio que lo que cada uno efectivamente paga por razón de la condena que se le imponga puede y debe ser deducido de una condena mayor que eventualmente pudiera llegar a darse, con el fin de evitar que el damnificado reciba un doble pago por el mismo concepto y, por ende, impedir que la indemnización se tome en fuente de enriquecimiento indebido.
"De acuerdo con lo anterior, no se puede aceptar la tesis del recurrente relativa a que el influjo del fallo penal, donde se decide sobre la indemnización únicamente en relación con el sindicado, determina para la víctima un límite cuantitativo respecto de las condenas que bien puede impetrar frente a obligados distintos de aquél.
"7. Sirve para reafirmar la proposición de que no hay influjo de la cosa juzgada penal en punto del reclamo que después en proceso civil haga la víctima frente a terceros, por razón de estar obligados solidariamente al pago de la indemnización, el hecho de que el antiguo Código Judicial (artículo 474, inciso tercero), hubiera consagrado el alcance de la cosa juzgada frente a todos los obligados solidarios, así se hubiera demandado a uno solo; y que, en cambio, el nuevo ordenamiento procesal civil que rige desde 1971 no haya consagrado esa extensión; modificación que se explica claramente porque hoy quedan vinculados a las resultas de un proceso únicamente quienes han sido notificados o emplazados, sus sucesores y los intervinientes por coadyuvancia o por causa del litisconsorcio" (5).
VI.- Razones a favor de esta tesis se encuentran también en la doctrina nacional. Al respecto Javier Tamayo Jaramíllo ha señalado que:
".. si la víctima demandó ante la jurisdicción civil al sindicado, nada impide que la misma víctima demande ante otro juez civil o ante el juez penal al civilmente responsable. En la medida en que no hay igualdad de partes, no hay pleito pendiente ni cosa juzgada civil.
"Aunque el Código de Procedimiento Penal no hace distinción alguna cuando exige a la víctima elegir entre el proceso penal y la acción ordinaria para reclamar indemnización, lo cierto es que, según dijimos, la prohibición está relacionada con cada uno de los responsables, individualmente considerado, y por lo tanto, nada impide que se inicie una acción contra alguno de los responsables así haya existido una acción separada, ante los jueces civiles o penales, contra los otros responsables.
"Lo que la norma prohibe que contra una misma persona se inicie, de un lado, una acción ante la jurisdicción civil, y del otro, una acción ante los jueces penales, cualquiera sea la institución de la responsabilidad civil, que se invoque" (6)
En igual sentido, sobre el valor de la cosa juzgada de la sentencia penal en relación con el proceso civil los Mazeaud-Tunc expresan:
"Hay que precisar bien que invocar la autoridad de la cosa juzgada en lo criminal es alegar una resolución penal en tanto que ha resuelto una cuestión represiva. Por consiguiente, si por haber sido intentada la acción civil ante el juez represivo al mismo tiempo que la acción pública, se alega la parte de la resolución penal referente a la acción civil, por ejemplo, la fijación de cierta suma por daños y perjuicios o, al contrario, la negativa a conocer el abono de los daños y perjuicios demandados, no se invoca ya la autoridad de la cosa juzgada en lo civil.
"El interés de la distinción es considerable. Si se invoca la autoridad de la cosa juzgada en lo civil, se deben demostrar que las tres identidades de partes, de objeto y de causa, exigidas por el artículo 1.351 del Código civil, se encuentran reunidas; es una autoridad relativa. Por el contrario, ¨se alega la autoridad de la cosa juzgada criminal?; ya no es necesario que se reúna ninguno de estos requisitos, es una autoridad absoluta " (7).
VII.- la tesis mayoritaria de la Sala le otorga un carácter irrevocable a la opción de la víctima por la acción civil dentro del proceso penal, derivada de una vieja máxima que ya había contemplado una ordenanza de 1670 en Francia: una vía electa, non datur recursos ad adlteram.
La más autorizada doctrina de ese país, sin embargo, ha señalado que la condición de existencia de esa irrevocabilidad es la identidad de causa, objeto y partes. Así, el profesor Philippe LE TOURNEAU señala al respecto,.
"La regia Electa una vía.. no juega más que si hay entre las dos acciones entabladas identidad de causa, identidad de objeto e identidad de partes. Si la causa o el objeto de la acción intentado ante el tribunal represivo no es la misma causa o el objeto de la acción intentada ante el tribunal civil, la irrevocabilidad de la opción no existe (Crim., 21 mars 1930, S, 1931. 1.314; Pau, 24 oct. 1960, D., 1961. Som. 41).
No es la misma causa, por ejemplo la acción fundada sobre el primer parágrafo del artículo 1384 del Código Civil, cuando esta se dirige a la jurisdicción civil y la acción que se funda en un homicidio por imprudencia cuando esta se dirige a la justicia penal (Rouen, 24 juill, 1930, Gaz. Pal., 1930.2.532; Trib. Corr. Aix, 29 Janv. 1943, J.C. P., 1943.11.2238)." (8)
Nadie desde un punto de vista estrictamente jurídico podría afirmar que entre la acción civil tramitada en el proceso penal en contra del delincuente y la acción de reparación directa dirigida contra el Estado, existe identidad de partes, por más disquisiciones metafísicas que quieran hacerse.
VIIl.- Se advierte que la segunda orientación jurisprudencial citada ha estado motivada más bien por razones de orden práctico: la seguridad jurídica, descongestión de los despachos judiciales (9) y la de evitar que los damnificados se enriquezcan a costa del patrimonio público. Sin embargo, estos temores aunque loables no pueden sobreponerse a principios y normas jurídicas, como los de la cosa juzgada y el derecho a una indemnización integral.
Por las razones expuestas, considero que la Sala ha debido precisar que el ejercicio de la acción civil dentro del proceso penal en contra del agente directo causante del daño, no impide que la víctima pueda instaurar la acción de reparación directa en contra del Estado.
RICARDO HOYOS DUQUE
Santa Fe de Bogotá, D.C. junio veintinueve (29) de mil novecientos noventa y
nueve (1999).
