CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION TERCERA
RADICACIÓN No. : 07001-23-31-000-1995-0169-01(13347)
FECHA : Bogotá, D.C., diez (10) de mayo de dos
mil uno (2001)
CONSEJERO PONENTE : RICARDO HOYOS DUQUE
ACTOR : HUNOS CONSTRUIR LTDA.
DEMANDADO : MUNICIPIO DE ARAUCA
Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Arauca el 6 de febrero de 1997, en la cual se dispuso:
1. Declarar que operó el fenómeno de la caducidad en lo referente a un pronunciamiento judicial sobre los actos administrativos contenidos en las actas de liquidación suscritas en octubre 28 de 1992.
2. Denegar la nulidad de la resolución No. 2070 de noviembre 23 de 1994, proferidas (sic) por la Alcaldía Municipal de Arauca mediante la cual se ordenó a la firma HUNOS CONSTRUIR LTDA cancelar la suma de treinta y ocho millones ciento cuarenta y seis doscientos cuarenta y siete pesos (sic) ($38.146.257) al municipio de Arauca y las consecuenciales solicitadas (sic).
ANTECEDENTES
1. Las pretensiones
El proceso se originó en la demanda presentada el 31 de octubre de 1995 por la Sociedad HUNOS CONSTRUIR LTDA, la cual a través de apoderado judicial y en ejercicio de la acción contractual, solicitó se hicieran a su favor las siguientes o similares declaraciones y condenas:
"1.- Que, ante la existencia de 2 (dos) Actas de liquidación con contenido diferente en cada uno de los contratos de que se trata, se declare que las Actas de Liquidación de los contratos 219, 225 y 264 suscritas el 28 de octubre de 1.992 aportadas por mi poderdante, corresponden a la verdad, teniéndose en cuenta los documentos soporte de las mismas surgidos de la relación contractual y debidamente refrendados por aquellos que en su momento estaban legal y contractualmente autorizados y facultados para tal hacer, y sus cuantías.
2.- Que, como consecuencia, se declare nula la resolución número 2070 de Noviembre 23 de 1.994 proferida por el Alcalde Municipal de Arauca, mediante la cual se ordena reintegrar unas sumas de dinero que, según la resolución mencionada, la firma HUNOS CONSTRUIR LTDA. adeuda a ese Municipio por concepto de saldos de devolución de anticipos según unas Actas de Liquidación que adolecían de errores pues su contenido no coincidía con los documentos contractuales existentes y se omitían sumas de dineros correspondientes a las Actas Finales de Obras Ejecutadas ya aprobadas y sus respectivos Ajustes y que se presumían destruidas por esa misma Administración, correspondientes a los contratos de la referencia y cuya cuantía asciende a la cantidad de $38'146.257.oo., por cuanto su contenido y valor no corresponde a la verdad.
3.- Que las Actas de Liquidación de los contratos 219/90, 225/90 y 264/90 suscritas el 28 de Octubre de 1.992 presentadas por la firma HUNOS CONSTRUIR LTDA., que con otros documentos conforman los títulos ejecutivos con que se demandó ejecutivamente al Municipio de Arauca ante la jurisdicción ordinaria y que se encuentran en su poder, son las ciertas y responden a los preceptos legales, a las cláusulas contractuales, a los valores y a los documentos y hechos producidos con motivo de la relación contractual.
4.- Que como consecuencia de las declaraciones expresadas en los tres (3) numerales anteriores, declare que no existía titulo ejecutivo por la cuantía allí enunciada para librar Mandamiento de Pago proferido dentro del proceso de cobro coactivo adelantado por el Juzgado de Ejecuciones Fiscales del Municipio de Arauca, Departamento de Arauca contra la firma HUNOS CONSTRUIR LTDA., representada por el Ing. HUMBERTO NOVOA SEPULVEDA."
2. Los hechos
2.1 Manifiesta el demandante que el municipio de Arauca celebró con la firma HUNOS CONSTRUIR LTDA. los siguientes contratos:
a) Contrato de obra pública número 264 del 29 de marzo de 1.990, para la ejecución por el sistema de precios unitarios de las obras relacionadas con la pavimentación del parque recreacional del municipio de Arauca.
b) Contrato de obra pública número 225 del 6 de marzo de 1.990, para la ejecución por el sistema de precios unitarios de las obras relacionadas con la construcción de un tanque de desagüe de pavimentación y la primera etapa de las instalaciones hidráulicas, en las obras de urbanismo en la vereda Mata de Venado del municipio de Arauca.
c) Contrato de obra pública número 219 del 5 de marzo de 1.990, para la ejecución por el sistema de precios unitarios, de las obras relacionadas con la construcción de un tanque de reserva de 300 M3 y un tanque de desagüe de 11 M3 en las obras de urbanismo en la vereda Mata de Venado del municipio de Arauca.
2.2 Que ejecutadas las obras se procedió en cada uno de los contratos a elaborar el acta final de las obras ejecutadas y luego las actas de liquidación. Ya firmadas éstas el contratista advirtió que su contenido no coincidía con los borradores y se omitían sumas de dinero correspondientes a las actas finales de las obras ejecutadas que ya estaban aprobadas con sus respectivos ajustes, por lo que en ese momento se procedió a su corrección quedando en manos de la administración las actas que no incluían toda la información y que el contratista presumió había destruido, en razón a que no coincidían con la verdad fáctica y documental de la relación contractual.
2.3 Que debido al incumplimiento por parte del municipio de Arauca en el pago de las obras ejecutadas en desarrollo de los contratos 219, 225 y 264 de 1990, incluidas y aprobadas en los documentos denominados actas de entrega final de obras ejecutadas e incluidas también en las actas de liquidación que poseía el contratista por habérselas entregado la propia administración, éste presentó con base en ellas demanda ejecutiva contra el municipio de Arauca ante el Juzgado Segundo Promiscuo del Circuito de es municipio, en cuyos procesos se dictó mandamiento de pago por las sumas contenidas en las actas finales de obra ejecutada.
2.4 Que no obstante conocer la alcaldía de la demanda ejecutiva presentada por el contratista, con la intención de dilatar una decisión en su contra profirió la resolución 2070 del 23 de noviembre de 1.994, notificada el 15 de diciembre de ese mismo año, mediante la cual ordenó a la demandante reintegrar la suma de $38.146.257 que según se expresa en la resolución ésta debía al municipio por concepto de saldos de devolución de anticipos según las actas de liquidación que tenían errores y que se presumían destruidas por la alcaldía. Así quedó claro que existían dos actas de liquidación por cada uno de los contratos, contradictorias entre si, especialmente en lo referente a las cuentas por concepto de las obras ejecutadas incluidas en las actas finales de obra ejecutada, ajustes y reintegro de anticipos.
2.5 Que el Juez de ejecuciones fiscales del municipio de Arauca profirió mandamiento de pago en contra de Hunos Construir Ltda con base en la resolución 2070 de 1994, sin que se hubieran decidido ni notificado los recursos interpuestos contra la misma. Una vez notificado el mandamiento de pago el demandante procedió a recusar al juez de ejecuciones fiscales ya que éste era a la vez el apoderado del municipio en los procesos ejecutivos que se adelantaban en su contra y a formular excepciones de mérito que a la fecha de presentación de la demanda no se habían resuelto.
2.6 Que ante el juzgado Segundo Promiscuo del Circuito de Arauca se acordó suspender las diligencias del proceso ejecutivo hasta que el tribunal Contencioso Administrativo de Arauca dirimiera el conflicto surgido ante la existencia de la doble acta de liquidación en cada uno de los contratos.
3. La sentencia del tribunal.
Para el a-quo operó el fenómeno de la caducidad de la acción frente a las actas de liquidación de los contratos, ya que por tratarse de actos administrativos contractuales impugnables mediante la acción contractual en un término de dos años si éstas se firmaron el 28 de octubre de 1992 y la demanda se presentó el 31 de octubre de 1995, la oportunidad para ejercer la acción era posible sólo hasta el 28 de octubre de 1994.
En cuanto a pretensión de nulidad de la resolución No. 2070 de noviembre 23 de 1994, mediante la cual el municipio ordenó al demandante reintegrar unos dineros, el tribunal consideró que fue presentada oportunamente, toda vez que se estaba frente a un acto administrativo de naturaleza contractual, independiente, autónomo, definitivo y expedido en vigencia de la ley 80 de 1993, ya que entre la fecha de expedición de la resolución y la de presentación de la demanda, no habían transcurrido más de dos años para el ejercicio de la acción que en este caso era la contractual por la naturaleza del acto.
Por lo anterior no encontró probada la excepción de inepta demanda por indebida acumulación de pretensiones formulada por la entidad demandada y el Ministerio Público, quienes advirtieron que el acto debió demandarse a través la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en el término de cuatro meses. En el caso concreto consideró que se estaba en presencia de una acumulación de naturaleza objetiva-conexa (varias pretensiones contra una misma demandada), "dada las características de los actos administrativos contractuales impugnados, por cuanto si bien se relacionan, su control jurisdiccional es autónomo".
Frente a la excepción de inepta demanda por ausencia de desarrollo del concepto de violación invocada por la demandada, el a-quo consideró que si bien es cierto "no requiere de extensos argumentos jurídicos o de una técnica jurídica especial para su conformación; por el contrario basta con que se señalen las disposiciones presuntamente violadas y se exprese el criterio de violación" y ello no conduce a un fallo inhibitorio, aunque si puede limitar la facultad del juez e incidir en la prosperidad de las pretensiones.
Tampoco encontró que fuera inepta la demanda por no haberse demandado los actos que resolvieron los recursos insinuada por el Ministerio Público, toda vez que de una parte "el recurso de reposición no es obligatorio para agotar vía gubernativa, por el contrario es de carácter facultativo" y de la otra, "si se interpone el recurso de reposición y la decisión administrativa en relación al recurso es de naturaleza confirmatoria, jurídicamente el acto administrativo principal que no fue revocado, continúa surtiendo plenos efectos jurídicos"; por lo tanto, bastaba que se demandara el primer acto ya que en caso de que se declarara su nulidad perderían piso jurídico los demás actos que lo confirmaron.
Con respecto a la resolución acusada consideró:
Que dicho acto sí constituía título ejecutivo, toda vez que se resolvieron los recursos tanto el de reposición como el de apelación según constaba en el expediente, contrario a lo afirmado por la demandante y el mandamiento de pago se libró una vez resueltos los mismos.
Que el derecho de defensa frente a la facultad coactiva se tiene a través de diferentes vías y en el presente caso el administrado "optó por la vía de accionar la nulidad del acto administrativo contractual ante el órgano judicial", el cual goza de la presunción de legalidad mientras no la desvirtué.
Que la administración tenía la facultad de ejecutar la decisión administrativa en procura de su cumplimiento de acuerdo con el art. 64 del C.C.A, así que resultaba claro que no existió ilegalidad en relación al auto de mandamiento de pago proferido con base en la facultad coactiva.
Que el acto no fue impugnado por falta de competencia o falsa motivación o expedición en forma irregular o desviación de poder y el tema de la prueba en la presente acción consistía en demostrar la falsedad de los documentos (actas de liquidación), carga con la cual no cumplió el demandante.
4. El recurso de apelación.
Fue interpuesto por la parte actora para que se revoque en primer lugar la decisión que declaró la caducidad de la acción para revisar las actas de liquidación de los contratos, ya que no debe tomarse en cuenta la fecha de suscripción de las mismas sino la fecha en que se presentó el conflicto, el cual ocurrió el 15 de diciembre de 1994 con la notificación de la resolución 2070 de 1994, por medio de la cual el municipio cobró unos saldos al demandante tomados de las actas de liquidación de los contratos, momento en el que tuvo conocimiento de la existencia de otras actas de liquidación del contrato distintas a las que tenía en su poder y que le sirvieron para instaurar demanda ejecutiva contra el municipio. Por esta razón, de acuerdo con el art. 23 del decreto ley 2304 de 1989, el término para establecer la ocurrencia del fenómeno de la caducidad de la acción es de dos años que para el caso concreto se cuentan a partir de ocurridos los motivos de hecho y de derecho, que ocurrieron en el momento de agotarse la vía gubernativa contra la referida resolución.
Con respecto a la denegación de nulidad de la resolución No. 2070 de noviembre 23 de 1994, insiste el apelante en que es evidente la ilegalidad de la misma, ya que se fundamenta en las actas de liquidación del contrato presentadas por la alcaldía municipal de Arauca que también son ilegales, pues a pesar de que cumplen con el requisito de forma, no cumplen con el de contenido, pues no coinciden con los documentos que se produjeron durante la relación contractual. Así mismo el Tribunal no tuvo en cuenta los documentos anexados como material probatorio y que debieron ser incluidos en las respectivas actas de liquidación y tampoco se pronunció sobre el fondo del asunto, o sea sobre la nulidad de la resolución que resulta ostensible.
Finalmente aduce el apelante que las actas de liquidación de los contratos que él aportó a la demanda gozan de la presunción de legalidad, ya que se trata de documentos públicos provenientes de una entidad de carácter publico, calidad que le es negada sin fundamento por parte del Tribunal.
5. Alegatos ante esta instancia
La parte actora reitera los argumentos esbozados a todo lo largo del proceso y adicionalmente señala que el a-quo se apartó del asunto controversial al hacer pronunciamientos que no se solicitaron en la demanda, sin tener en cuenta que el objeto fundamental de ésta era determinar con precisión y exactitud la diferencia de las actas de liquidación aportadas por el demandante con las que guardaba el funcionario de la administración municipal y que dieron origen a la resolución 2070 del 23 de noviembre de 1994, las cuales no estaban acordes con la realidad fáctica contractual.
Para el recurrente el Tribunal no hizo un completo análisis del asunto al no declarar la nulidad de la resolución 2070, pues no tuvo en cuenta el acervo probatorio aportado al proceso, tales como las actas finales de obras ejecutadas que no aparecen incluidas en las actas de liquidación, las pólizas de estabilidad de las obras y las resoluciones administrativas por las cuales se aprobaron y se aceptaron dichas pólizas.
Igualmente manifiesta que para examinar las diferencias en las cuantías de las actas de liquidación de los contratos, el a-quo debió decretar las pruebas que considerara necesarias para el esclarecimiento de la verdad y un pronunciamiento de fondo, como lo era el dictamen pericial, teniendo en cuenta que se trataba del punto central de la controversia y que están pendientes tres procesos ejecutivos en contra del municipio. Tampoco tuvo en cuenta las actas por él presentadas, las cuales gozan de la misma presunción de legalidad de que gozan las que presentó la administración, pues fue ella misma quien las elaboró, por lo que se debió determinar la prevalencia de unas sobre las otras no por su autenticidad sino por su contenido de acuerdo con los pagos, actas de obra ejecutada, etc.
Por ultimo, considera que la sentencia recurrida convalidó una resolución que no es legal, que tiene motivación dudosa y fraudulenta así se diga que está amparada por la presunción de legalidad, la cual no tachó formalmente de falsa por creer en la buena fe de la administración municipal, regla de oro de los contratos.
En esta etapa la entidad demandada y el Ministerio Público guardaron silencio.
CONSIDERACIONES DE LA SALA
Para el examen de esta controversia la sala abordará el análisis de los siguientes aspectos: 1. Los hechos probados en el proceso. 2. Las pretensiones formuladas por la sociedad demandante. 2.1 El término de caducidad para impugnar las actas de liquidación de los contratos. 2.2 Los actos administrativos inherentes a la actividad contractual. 2.3 Los actos que expide la administración con posterioridad a la liquidación del contrato. 3. Las actas de liquidación de los contratos.
1. los hechos probados en el proceso.
De los documentos obrantes en el expediente se establece lo siguiente:
El municipio de Arauca y el ingeniero Humberto Novoa Sepúlveda, en su condición de representante legal de la firma Hunos Construir Ltda, celebraron los contratos Nos. 219, 225 y 264 de 1990 para la construcción de las obras que se relacionaron en los hechos de la demanda (fls. 34 a 44).
Una vez ejecutadas las obras el alcalde mayor de Arauca procedió a designar el funcionario de la administración municipal que se encargaría de liquidar los contratos ( Fls. 25, 29 y 33).
El 28 de octubre de 1992 se firmaron por mutuo acuerdo de las partes las actas de liquidación de los contratos, pero curiosamente por cada uno de los contratos se levantaron dos actas, las cuales difieren notoriamente en su contenido (fls. 14, 17, 19, 23, 27, 31).
El demandante instauró demanda ejecutiva ante el Juzgado Promiscuo del Circuito de Arauca para que se ordenara al municipio de Arauca pagar al contratista los valores insolutos de los contratos ejecutados, a las cuales se accedió favorablemente librándose los correspondientes mandamientos de pago (fls.77, 81 y 83).
Por medio de la resolución No. 2070 expedida por el alcalde municipal de Arauca el 23 de noviembre de 1994, se ordenó a la firma Hunos Construir Ltda reintegrar al municipio la suma de $38.146.257, "de conformidad con las actas de liquidación suscritas el 28 de octubre de 1992, correspondiente a los contratos 219 del 5 de marzo/90, 225 del 6 de marzo/90, 264 del 29 de marzo/90 y 053 del 4 de mayo/90" (fl. 73).
Por escrito del 22 de diciembre de 1994 firmado por el alcalde, la secretaria ejecutiva y el jefe de la oficina jurídica del municipio de Arauca se resolvió el recurso de reposición interpuesto por el demandante contra la resolución 2070 de 1994, no reponiendo la misma (fl. 144).
El juzgado de ejecuciones fiscales de Arauca el 23 de marzo de 1995 libró mandamiento ejecutivo de pago en contra de Hunos Construir Ltda a favor del municipio de Arauca por la suma de $38.146.257, a través del cual hacía efectivo el crédito contenido en las actas de liquidación de fecha 28 de octubre de 1992 correspondientes a los contratos 219, 225 y 264, de acuerdo con la resolución 2070 del 23 de noviembre de 1994 (fl.75).
La audiencia de conciliación celebrada ante el juzgado segundo promiscuo del circuito de Arauca dentro del proceso ejecutivo adelantado por el demandante contra el municipio, se suspendió "hasta que el Tribunal Contencioso Administrativo de Arauca resuelva la demanda por los mismos hechos y sobre las mismas pretenciones (sic) que cursa en dicho tribunal" (fl. 224)
2. Las pretensiones formuladas por la sociedad demandante.
La sociedad actora pretende a través de la acción prevista en el art. 87 del c.c.a, relativa a las controversias contractuales, que ante la existencia de dos actas de liquidación de los contratos con contenido diferente, se declare que las que corresponden a la verdad, teniendo en cuenta los documentos que le sirvieron de soporte a la mismas, son las que él poseía y que adjunta a la demanda, frente a las actas también firmadas en la misma fecha que poseía la administración y que él presumía destruídas por correcciones concomitantes al momento de liquidarse los contratos por mutuo acuerdo. También pretende que se declare la nulidad de la resolución 2070 del 23 de noviembre de 1994, por medio de la cual la administración municipal ordenó a la sociedad demandante reintegrar un saldo que resultó a favor del municipio de acuerdo con las actas que éste tenía en su poder.
Como quiera que en la sentencia que se recurre se declaró la caducidad de la acción respecto de la revisión de las actas de liquidación de los contratos, en razón a que entre la fecha de la suscripción de las mismas -28 de octubre de 1992- y la presentación de la demanda -31 de octubre de 1995- htranscurrido más de dos años que superaban el término de caducidad previsto para el ejercicio de la acción contractual y sin embargo que dicho fenómeno no se daba en relación con la acción de nulidad del acto administrativo a través del cual la administración ordenó a la demandante reintegrar unas sumas de dinero, por considerar que este acto tiene naturaleza contractual y por consiguiente, el término para demandarlo era de dos años y no el general de 4 meses, la sala encuentra necesario hacer las siguientes precisiones en forma separada frente a esas dos situaciones.
2.1 El término de caducidad para impugnar las actas de liquidación de los contratos.
La regla general para el ejercicio de la acción relativa a las controversias contractuales de acuerdo con el art. 136 del c.c.a es que éstas caducarán al cabo de "dos años de ocurridos los motivos de hecho o de derecho que le sirvan de fundamento", término dentro del cual son susceptibles de demandarse "los actos administrativos que se produzcan con motivo u ocasión de la actividad contractual" según el art. 77 de la ley 80 de 1993 inciso 2º, el cual se cuenta dependiendo de las circunstancias particulares del contrato o del acto, en los eventos señalados en el numeral 10 del art. 136 del c.c.a, con las modificaciones que introdujo el art. 44 de la ley 446 de 1998.
De acuerdo con lo anterior, los contratos que requieran de liquidación y ésta sea efectuada de común acuerdo por las partes, la acción contractual podrá invocarse a más tardar dentro de los dos (2) años, contados desde la firma del acta.
La jurisprudencia de la sala ha sido reiterativa en señalar que el hecho de haberse liquidado el contrato por el mutuo acuerdo de las partes sin que en el acta correspondiente se haya dejado salvedad concreta alguna, impide cualquier reclamación posterior por cualquiera de las partes o su impugnación judicial, salvo que se alegue su nulidad en los eventos previstos en los arts.1740 y siguientes del Código Civil, o por vicios del consentimiento (error, fuerza o dolo), o porque exista error u omisión debidamente comprobado.(1)
De conformidad con el art. 1502 del Código Civil "para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad…" es necesario, entre otras cosas "que consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento no adolezca de vicio". Determina así mismo el art. 1508 que los vicios de que puede adolecer el consentimiento son el error, la fuerza y el dolo; o sea que a la luz de dicha codificación el consentimiento es uno de los elementos esenciales para la existencia y validez del acto jurídico y de ello depende que la manifestación de voluntad de cada uno de los agentes no se produzca bajo el imperio de coacción física o moral, ni a causa de un error fortuito o provocado por el dolo de otro de los agentes.
Respecto al error en la naturaleza del acto enseña en el art. 1510 que "el error de hecho vicia el consentimiento cuando recae sobre la especie de acto o contrato que se ejecuta o celebra; como si una de las partes entendiese empréstito y la otra donación; o sobre la identidad de la cosa específica de que se trata, como si en el contrato de venta el vendedor entendiese vender cierta cosa determinada, y el comprador entendiese comprar otra".
Este precepto guarda total armonía con los artículos 768 y 1524 del mismo ordenamiento, en virtud de los cuales "la buena fe es la conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por medios legítimos, exentos de fraudes y de todo vicio" y "no puede haber obligación sin una causa real y lícita …".
La doctrina con acierto considera que el error, como vicio del consentimiento, "supone que el contrato se ha celebrado por efecto de una opinión contraria a la realidad, y que uno de los contratantes se ha equivocado respecto a un elemento de la operación"(2).
No obstante que la teoría de los vicios del consentimiento de acuerdo con las normas transcritas encuentra su plena aplicación en materia del contrato de compraventa, nada impide que en cualquier negocio jurídico donde reina la voluntad de las partes también puedan alegarse por las mismas circunstancias. La liquidación de un contrato estatal por mutuo acuerdo de las partes es un acto bilateral y como tal solo podrá impugnarse por las anteriores circunstancias.
Cualquiera que sea la acepción de error que se plantee, para la Sala este sería el vicio a alegar en el evento de que el firmante de dos documentos al mismo tiempo, luego alegue que sólo uno era el real porque el otro contenía errores que advirtió ya habiéndolo firmado. En el caso concreto, respecto de las actas de liquidación de los contratos con contenido diferente y sin que de entrada pueda determinarse cuáles son las verdaderas, sólo al confrontarlas de acuerdo con los elementos subjetivos y objetivos que rodearon los supuestos fácticos y que demuestre el interesado, podrá el juez determinar el documento que verdaderamente recoge la voluntad de las partes.
Por el momento y teniendo en cuenta que lo que de inmediato se busca precisar es si la acción procesal se ejercitó en tiempo, en el caso concreto se tiene y no hay ninguna duda sobre ello porque materialmente existen las actas, que los contratos que celebraron las partes fueron liquidados en la misma fecha y que las partes, al menos el contratista y el funcionario en quien el representante legal de la entidad pública delegó la liquidación de los mismos, suscribieron dos actas de liquidación por cada uno de ellos, lo cual hace creible que si el demandante poseía unas actas y la administración otras y cada una de las partes alega que posee "las verdaderas", resulta evidente que solo unas de ellas son las válidas y que para los firmantes se presentó un error que es el que tratan de esclarecer.
En estas condiciones, pese a que las partes firmaron por mutuo acuerdo el acta de liquidación de los contratos el 28 de octubre de 1992, si para el demandante las actas de liquidación que poseía y acerca de las cuales no tenía ningún reparo porque tenía la convicción que éstas eran las que habían finiquitado los efectos de las obligaciones contractuales con el municipio, al punto que le sirvieron de título ejecutivo para demandarlo por la vía ejecutiva, fue en el momento en que tuvo conocimiento de que la administración poseía otras actas cuando surgió el conflicto y nació para él la posibilidad y el interés de impugnarlas; por consiguiente, es a partir de ese momento que debe contarse el término perentorio de la caducidad para el ejercicio de la acción.
En el asunto que se debate el representante legal de la sociedad demandante manifestó que "se dio cuenta de la existencia de "doble actas de liquidación de los contratos 219, 225 y 264", cuando el municipio contestó la demanda ante el juzgado promiscuo del circuito de Arauca y cuando éste llamó a las partes a audiencia de conciliación (fl. 6 C.3). Como fundamento del recurso de apelación de la sentencia por su parte alegó que el hecho que dio origen al conflicto generado por la alcaldía municipal de Arauca y "totalmente desconocido por mi poderdante" fue la notificación el 15 de diciembre de 1994 de la resolución 2070 del 23 de noviembre de 1994, mediante la cual se hacía un cobro al demandante de obligaciones con cargo a las actas de liquidación de los contratos que se presumían destruidas.
De acuerdo con el material probatorio que obra en el expediente el municipio contestó la demanda ejecutiva presentada por el demandante el 23 de enero de 1995 (fl. 36), fecha que si bien es cierto es posterior a la de los autos a través de los cuales el juzgado segundo promiscuo del Circuito de Arauca libró los mandamientos de pago, no tiene lógica que haya sido en esta oportunidad en la que el demandante tuvo conocimiento de la duplicidad de las actas de liquidación, puesto que si el municipio expidió el 23 de noviembre de 1994 la resolución No. 2070 y la notificó en la misma fecha, fue a partir de la notificación de la misma que el demandante se percató de la existencia de los motivos que llevaban a la administración a ordenarle un reintegro de dineros de los contratos, cosa distinta es que el acto se haya confirmado el 15 de diciembre de 1994 al no prosperar el recurso de reposición propuesto (fl. 74 c.ppal).
En estas condiciones, Para la fecha de presentación de la demanda, 31 de octubre de 1995, podía la parte actora acudir al juez para impugnar las actas de liquidación del contrato que exhibió la administración, toda vez que no habían transcurrido más de dos años de haber conocido la circunstancia que lo llevaba a solicitar la revisión judicial de las mismas.
2.2 Los actos administrativos inherentes a la actividad contractual.
La jurisprudencia de la Sala, antes de la expedición de la Ley 446 de 1998, precisó suficientemente la naturaleza de los actos administrativos expedidos por la administración, bien en la etapa previa a la celebración del contrato o durante su ejecución y liquidación, ante las vacilaciones cuando no omisiones sobre los actos contractuales que se dieron en los artículos 87 y 136 del c.c.a y posteriormente en las modificaciones que introdujo a esas disposiciones el decreto ley 2304 de 1989. De ahí que se haya desarrollado la teoría de los actos previos o separables y los derivados del contrato mismo (contractuales propiamente dichos) y se haya distinguido así mismo la acción procedente para impugnarlos.
En torno a los actos contractuales la primera referencia la trajo la Ley 80 de 1993, la cual señaló en el artículo 77:
"…
Los actos administrativos que se produzcan con motivo u ocasión de la actividad contractual sólo serán susceptibles de recurso de reposición y del ejercicio de la acción contractual, de acuerdo con las reglas del Código Contencioso Administrativo.
"PARAGRAFO 1o. El acto de adjudicación no tendrá recursos por la vía gubernativa. Este podrá impugnarse mediante el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, según las reglas del Código Contencioso Administrativo.
"PARAGRAFO 2o. Para el ejercicio de las acciones contra los actos administrativos de la actividad contractual no es necesario demandar el contrato que los origina."
En la sentencia del 18 de septiembre de 1997, Exp.9118, con ponencia de quien lo es en este proceso la Sala precisó lo que debía entenderse por "actividad contractual" en los siguientes términos:
"Lo primero que debe definirse a fin de precisar si la ley 80 de 1993 cambió el sistema de control anterior o si se mantiene, es que se entiende por "actividad contractual", respecto de lo cual cabrían dos interpretaciones:
-Una de carácter restrictivo que comprendería solamente los actos expedidos con posterioridad a la celebración del contrato, es decir, en la etapa de ejecución del mismo. No quedarían cobijados los actos previos o separables, que se someterían como antes al contencioso de nulidad y de nulidad y restablecimiento y frente al cual serían partes legitimadas cualquier persona y el particular afectado, respectivamente.
-Otra de carácter amplio que comprendería todos los actos expedidos en el procedimiento administrativo de celebración y ejecución del contrato.
La sección tercera del Consejo de Estado, en el auto de Sala unitaria del 17 de enero de 1994 proferido en el presente proceso y en el cual se inadmitió la demanda por falta de legitimación del actor, acogió la segunda de las interpretaciones, posición que fue confirmada en proveído del 10 de marzo de 1994 (…)
De la interpretación amplia del concepto de "actividad contractual" se desprende que los actos administrativos expedidos con ocasión del contrato -previos, concomitantes o posteriores a su celebración o ejecución- no son susceptibles de control de legalidad anticipado por la vía de la acción de simple nulidad intentada por cualquier persona, ya que su enjuiciamiento no puede hacerse sino a través de la acción contractual, para lo cual se exige legitimación propia y especial, es decir, ser parte en el contrato, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 87 del C.C.A. como regla general.
(...)
No obstante, con posterioridad, la Sala ha variado su posición inicial al aceptar la impugnación en acción de simple nulidad (artículo 84 c.c.a.) de actos administrativos previos como el acto de apertura de la licitación.
En tal sentido en auto del 6 de agosto de 1997, expediente 13495. M.P. Carlos Betancur Jaramillo, afirmó:
"Para la Sala, aunque en principio podría sostenerse que el acto de apertura de una licitación es de mero trámite, no siempre deberá mantenerse este calificativo, porque podrán darse casos en los que el acto, en lugar de limitarse a invitar a los interesados que estén en un mismo pie de igualdad para que participen en el proceso selectivo, restrinja indebida o ilegalmente esa participación. Evento en el cual el acto así concebido podrá desconocer los principios de transparencia e igualdad de oportunidades y resultar afectado de desviación de poder.
"En otras palabras, ese acto deja de ser así un mero trámite para convertirse en un obstáculo para la selección objetiva de los contratistas.
"Estas breves razones justifican la procedencia de la acción de simple nulidad propuesta, la cual encuentra también su justificación en el hecho de que la acción de nulidad absoluta de los contratos estatales no sólo se volvió pública con la ley 80 de 1993 (art. 45), sino que esta misma ley contempla como motivo de nulidad contractual la declaratoria de nulidad de los actos administrativos en que se fundamenten.
"En este sentido y para la procedencia de la causal de nulidad contemplada en el ordinal 4º. del artículo 44 de la mencionada ley, habrá que aceptar que ciertos actos previos a la celebración del contrato podrán demandarse, por cualquier persona, en acción de simple nulidad (artículo 84 del C.C.A.). En este sentido ya la jurisprudencia de la Sala ha aceptado la viabilidad de esta clase de acción frente a actos como los de apertura de una licitación o concurso y de adopción de pliegos de condiciones. Así mismo ha tramitado acciones de simple nulidad contra los actos de las asambleas o concejos que autorizan a los gobernadores o alcaldes para la celebración de ciertos contratos." (Subrayas fuera de texto).
En esta oportunidad se afirma que el concepto de "actividad contractual" tiene el alcance restrictivo explicado anteriormente, es decir que comprende sólo los actos expedidos con posterioridad a la celebración del contrato ….
…. en sentido puramente gramatical y lógico sólo cabe hablar de actos de la actividad contractual después de la celebración del contrato y este, en la ley 80 de 1983, sólo nace a la vida jurídica con posterioridad a la notificación de la adjudicación y cuando el acuerdo sobre el objeto y la contraprestación se eleve a escrito (artículo 41 ibídem)."
Actualmente, con las modificaciones que introdujo la ley 446 de 1998 al art. 87 del c.c.a, particularmente en cuanto señaló "que los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, (sic) serán demandables mediante las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación", en armonía con lo ya dispuesto por el art. 77 de la Ley 80 de 1993, se volvió a la teoría de los actos separables y quedó claro que los actos previos a la celebración del contrato son susceptibles de la acción de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho (arts. 84 y 85 c.c.a) con un término de caducidad particularmente señalado para ellos y que los dictados luego de adjudicado el contrato (caducidad, terminación, modificación, interpretación, liquidación y todos aquellos que la entidad contratante expida en ejercicio de sus potestades administrativas y sancionatorias inherentes a la operación contractual) están sometidos a la acción prevista en el art. 87 del c.c.a, sin perjuicio que por esta misma acción puedan demandarse los actos previos cuando se invoquen como fundamento de la nulidad absoluta del contrato, una vez se haya celebrado este como de manera expresa lo establece el propio art. 87 citado.
En este orden de ideas, los actos que se producen "con motivo u ocasión de la actividad contractual", son todos aquellos que se expiden dentro de la operación contractual, vale decir, los que tienen relación directa con las actividades que se cumplen desde la iniciación del proceso de selección del contratista hasta la terminación y liquidación del contrato, diferenciándose sí los de la etapa precontractual (separables o previos) de los contractuales propiamente dichos, susceptibles de impugnarse los primeros a través de las acciones previstas en los arts. 84 y 85 del c.c.a y los segundos por la del art. 87.
2.3 Los actos que expide la administración con posterioridad a la liquidación del contrato.
En el presente caso no cabe referirse a los actos separables del contrato sino a los que puede expedir la administración una vez se encuentra liquidado, pese a que sea un contrasentido que luego de efectuarse esta diligencia en razón a los efectos jurídicos que de ella se derivan -extinguir la relación jurídica entre las partes - pueda subsistir aún para la administración contratante la posibilidad, o mejor la competencia, de expedir actos vinculados al contrato.
A primera vista se advierte que una vez liquidado el contrato, la única responsabilidad que subsiste para el contratista con la administración como dueña de la obra, es la de acudir al saneamiento de los vicios y defectos de construcción de la obra en los términos del art. 2060 del C.C, cuando se trata de la ejecución de un contrato de obra pública, así como ampararla de las posibles acciones derivadas del incumplimiento de las obligaciones laborales o de los daños causados a terceros por el contratista, riesgos que en la contratación estatal es obligatorio garantizar (arts. 25, nl.19 y 60 ley 80 de 1993). La administración tiene la potestad de hacer efectiva las garantías correspondientes en el evento que se configure cualquiera de los anteriores riesgos. Ocurrido el siniestro la administración puede declararlo mediante acto administrativo debidamente motivado, que podrán impugnar judicialmente dentro de los dos años siguientes quienes se sientan afectados con la decisión de la administración, esto es, el contratista de la obra y la compañía de seguros.
En estas condiciones, se trataría de un acto que es necesario expedir como consecuencia de la ejecución de un contrato y el cual tendría igual tratamiento y discusión judicial que los actos dictados durante el desarrollo del contrato.
Lo precedente permite formular este interrogante: Es la resolución No. 2070 expedida por el alcalde municipal de Arauca el 23 de noviembre de 1994 "por la cual se ordena reintegrar unos dineros" un acto de naturaleza contractual y por consiguiente, impugnable por la vía de la acción contractual en el término de dos años ?
El a-quo estimó que dicho acto ostentaba esa naturaleza "en el sentido de que se trata de una decisión igualmente de carácter contractual; más aún cuando fue proferido en vigencia de la ley 80 de 1993 ..."; más adelante, sin embargo indicó que como acto "independiente, autónomo y definitivo tiene su propio término de caducidad y su propio control en vía gubernativa y jurisdiccional".
Lo primero que debe advertirse es la inutilidad de la mencionada resolución, en tanto la administración municipal no requería formalizar en un acto administrativo el reintegro de las sumas de dinero a cargo del demandante si éstas tenían su causa en las actas de liquidación de los contratos, ya que dichas actas por si mismas eran suficiente título ejecutivo para el cobro pretendido por la administración. Ello claramente se infiere del acto acusado, el cual tanto en la parte motiva como resolutiva expresa que el reintegro ordenado al demandante por $38.146.257 tiene fundamento en las actas de liquidación suscritas el 28 de octubre/92 de 1992.
Para la Sala dicho acto no tiene la naturaleza de contractual. Es un acto de mera ejecución encaminado al cumplimiento de los que le dieron origen, vale decir, su suerte dependía de la que corrieran las actas de liquidación de los contratos que si son en estricto sentido actos bilaterales de naturaleza contractual.
La circunstancia de que contra el acto acusado el demandante haya agotado la vía gubernativa, en razón a que en el mismo se le concedieron los recursos de reposición ante el Alcalde de Arauca y el de apelación ante el inmediato superior, los cuales fueron resueltos el primero de ellos en forma desfavorable (fl. 114) y el segundo en el que acertadamente el gobernador del Departamento de Arauca denegó su trámite teniendo en cuenta que se trataba de una decisión frente a la cual sólo cabía la reposición (fl. 147), no significaba que fuese susceptible en consecuencia del control de legalidad ante la justicia contenciosa administrativa. En otras palabras, si dicho acto no tenía control administrativo por la vía gubernativa de conformidad con el art. 49 del c.c.a, tampoco tenía control judicial.
Interpretando la demanda, la Sala entiende que la pretensión principal del demandante se dirige a la revisión de las actas de liquidación de los contratos y como consecuencia de ella que se declare la nulidad de la resolución No. 2070 de 1994, lo cual significa que la pretensión de nulidad del acto subsiguiente es secundaria o accesoria a la primera.
4. Las actas de liquidación de los contratos firmadas por las partes.
Por medio de las resoluciones 1572, 1674 y 1676 del 26 de octubre de 1992 el alcalde mayor de Arauca designó al ingeniero Ricardo Hernández de la Rosa, adscrito a la División Técnica de la secretaría de Obras Públicas Municipal, para que procediera a la liquidación de los contratos 219, 225 y 264 de 1990, de conformidad con lo establecido en el artículo 289 del decreto ley 222 de 1983 (fls. 25, 29 y 33).
Con fecha 28 de octubre de 1992 el contratista conjuntamente con el funcionario designado por el alcalde para liquidar los contratos y además el jefe División Técnica Obras Públicas, el Secretario de Obras Públicas, con el Vo. Bo. Del jefe División Jurídica, firmaron las actas de liquidación de los contratos, en las cuales luego de relacionar el balance de los mismos en el que se incluyó el valor del anticipo, el valor de las actas parciales y final de obra y el valor de los ajustes se concluyó :
Contrato 219 del 5 de marzo de 1990:
"VALOR DE REAJUSTES POR PAGAR: 9.090.421.15" (fl. 23).
Contrato 225 del 6 de marzo de 1990:
"VALOR DE LOS AJUSTES POR PAGAR:18.097.687.11" (fl. 27).
Contrato No. 264 del 29 de marzo de 1990:
"VALOR DE LOS AJUSTE POR PAGAR 16.307.954.27
"VALOR REINTEGRO POR EL CONTRATISTA: 18.373.080" (fl.31)
También con la misma fecha 28 de octubre de 1992 y firmadas por las mismas personas pero adicionalmente con el V.B del alcalde, existen tres actas de liquidación de los mismos contratos pero con una relación de valores diferentes, las cuales arrojaron el siguiente resultado:
Contrato 219 del 5 de marzo de 1990:
"VALOR REINTEGRO POR EL CONTRATISTA $5.292.382.77" (fl. 14)
Contrato 225 del 6 de marzo de 1990:
"VALOR A REINTEGRAR POR EL CONTRATISTA $2.771.657.84" (fl.17).
Contrato No 264 del 29 de marzo de 1990:
"VALOR REINTEGRO POR EL CONTRATISTA $29.080.217.12" (fl. 19).
El demandante aduce que en las actas que estaban en poder del municipio, esto es, las tres últimas que arrojaron sumas en su contra, no se tuvieron en cuenta las actas finales de obras ejecutadas y por eso las presumía destruidas, ya que pese a haberlas firmado por error llamó la atención de la administración para que tuviera en cuenta las actas finales, razón por la cual se procedió a firmar otras actas que son las que allegó con la demanda, donde por el contrario era la administración la que debía pagar al contratista sumas pendientes por obra ejecutada.
La entidad demandada por su parte en la contestación de la demanda manifestó que "las verdaderas actas son las que reposan en la alcaldía de Arauca y que aparecen firmadas por todos los funcionarios mencionados, incluido el ordenador del gasto", ya que no hay motivo para que se presumieran destruidas. En parte alguna la administración tachó de falsas las actas presentadas por el demandante aunque en la etapa de las excepciones formuladas ante el Juzgado Segundo Promiscuo del Circuito de Arauca insinúo la causa ilícita de las mismas y la mala fe del demandante puesto que éste tenía el pleno convencimiento de que en la liquidación real de los contratos le adeudaba al municipio sumas líquidas de dinero.
Si bien es cierto de conformidad con el art. 289 del decreto ley 222 de 1983, invocado por el alcalde para delegar en otro funcionario de la administración la liquidación de los contratos, el acta final de liquidación debía ser aprobada por el jefe de la entidad contratante "si él no hubiere intervenido", lo que significa que las actas exhibidas por la administración municipal son las que cumplen con esta formalidad, también lo es, que la existencia de dicha formalidad no es suficiente para determinar que estas actas sean las válidas, pues este aspecto formal pudo desvirtuarse porque unas actas contaban con el visto bueno del jefe de la administración y porque las que poseía el contratista no lo tenían. La causa de la impugnación se centraba en el contenido de las actas y fundamentalmente en su valores y aquí es donde la Sala echa de menos el material probatorio que la conduzca a poder realizar el examen que pretendió el demandante, si se tiene en cuenta que no hubo prueba pericial o inspección judicial a través de la cual se hubieran confrontado los documentos elaborados y suscritos por las partes a lo largo de la ejecución del contrato que permitieran determinar cuales de las actas suscritas contienen la realidad de la liquidación de los contratos de acuerdo con los soportes.
Es cierto que dentro del término para alegar de conclusión la parte actora con fundamento en los artículos 147 y 169 del c.c.a solicitó de una parte audiencia pública "con el fin de dilucidar puntos de hecho concernientes al proceso de la referencia, con miras a darle mayor claridad sobre los mismos y sobre los documentos que se aportaron dentro del proceso" y de la otra, "la práctica de prueba pericial contable sobre las actas de liquidación de los contratos y las actas de obras ejecutadas …en razón a no haberse ordenado de oficio por el a-Quo no obstante su relevancia para esclarecer tanto las pretensiones como los hechos que contiene y dieron origen a la demanda y a su subsecuente recurso de apelación" (fl. 239).
El decreto de pruebas de oficio en la segunda instancia es excepcional y procede únicamente en los casos contemplados en el art. 214 del ordenamiento procesal administrativo, esto es, respecto de las dejadas de practicar en la primera instancia pese a que fueron decretadas; las que versen sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas, pero solamente para demostrar o desvirtuar los hechos, la prueba documental no aducida en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria y las que traten de desvirtuar el caso anterior.
La prueba pericial en la que insistió la parte actora, no se solicitó en la demanda ni en las oportunidades procesales subsiguientes, pese a la importancia que le atribuye. Tampoco se enmarcó en alguno de los eventos señalados por el art. 214 del c.c.a. De tal manera que no obstante los amplios poderes de investigación investigación que posee el juez, entre ellos el de decretar pruebas de oficio, no pueden los demandantes so pretexto de los vacíos probatorios que perciben en el transcurso del proceso y que pudieron prever al momento de preparar las demandas, esperar a que el juzgador utilice esos poderes y llene esos vacíos y menos en esta instancia.
Reparo igual puede hacerse de la citación a una audiencia pública en los términos del art. 147, toda vez que en el caso concreto con ella se pretendía el esclarecimiento de hechos que bien pudieron demostrarse a través de cualquiera de los medios de prueba que establece la ley en la oportunidad procesal correspondiente.
Por el contrario la sala encuentra una serie de inconsistencias en varios documentos del expediente:
Las demandas ejecutivas presentadas por la sociedad demandante ante el juez del circuito de Arauca para que éste librara mandamiento de pago en contra del municipio de Arauca lo son por las siguientes cantidades:
Por la suma de $6.762.204,82 "correspondiente al capital de la obligación a cargo del ejecutado contenida en el título CONTRATO 219/90. ACTA DE ENTREGA FINAL DE OBRA- suscritos por el ejecutado" y por el valor de los ajustes a los precios contractuales (fl. 5 anexo 1); mandamiento que se libró mediante auto del 9 de diciembre de 1994, en los términos solicitados (fl.77).
Por la cantidad de $11.278.562,02, "correspondiente al capital de la obligación a cargo del ejecutado contenida en el título CONTRATO 264/90. ACTA DE ENTREGA FINAL DE OBRA" y por los ajustes a los precios contractuales, a lo cual accedió favorablemente el mismo juzgado, librando el mandamiento de pago solicitado por auto del 15 de diciembre de 1994 (fl.83).
Por la cantidad de $9.811.910,51 "correspondiente al capital de la obligación a cargo del ejecutado contenida en el título CONTRATO 225/90. ACTA DE ENTREGA FINAL DE OBRA" y por los ajustes a los precios contractuales, a lo cual accedió favorablemente el mismo juzgado, librando el mandamiento de pago solicitado en auto del 9 de diciembre de 1994 (fl.81).
De lo anterior se infiere que el título que sirvió de base al demandante para ejecutar al municipio de Arauca fueron las ACTAS DE ENTREGA FINAL DE LAS OBRAS y no las actas de liquidación de los contratos. Al observarse éstas, aparecen relacionados los valores reclamados por el ejecutante por concepto de capital como VALORES NETOS PAGADOS por concepto de ACTA FINAL, o sea, como valores pagados por la administración. En cambio las actas de liquidación informan sobre REAJUSTES POR PAGAR por unas sumas líquidas concretas que no fueron las pedidas por el demandante en los ejecutivos; en éstos, no se concretaron las sumas debidas por ajustes tal como puede apreciarse en los mandamientos de pago librados.
En la resolución No. 2070 expedida por el municipio para realizar el cobro al demandante por $38.146.257 se incluye el contrato "053 del 4 de mayo/90", del cual no se tiene ninguna referencia como objeto de la controversia. Y si se suman los reintegros que debía hacer el contratista con cargo a las actas de liquidación de los contratos 219, 225 y 264 de marzo de 1990, ascienden a $37.144.257,73, que no es por la cual se ordena el reintegro en el acto administrativo.
Debe tenerse en cuenta que la entidad demandada presentó excepciones en los proceso ejecutivos ejercidos en su contra, entre las que alegó la inexistencia del titulo ejecutivo complejo y cobro de lo no debido, las cuales al atacar el derecho material y el título ejecutivo aducido por el demandante, tendrán su curso en el proceso ejecutivo.
Las anteriores razones permiten a la Sala que se nieguen las súplicas de la demanda.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
F A L L A
REVOCASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Arauca el 6 de febrero de 1997 y en su lugar se dispone:
Niéganse las pretensiones de la demanda
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE
ALIER E. HERNANDEZ ENRIQUEZ JESUS MARIA CARRILLO B.
Presidente de Sala
MARIA ELENA GIRALDO G. RICARDO HOYOS DUQUE
Ausente
GERMAN RODRIGUEZ VILLAMIZAR
NOTAS DE PIE DE PAGINA
1 Sentencias de 17 de mayo de 1984, exp. 2796; 29 de agosto de 1995, exp. 8884; 10 de abril de 1997, exp. 10.608; 20 de febrero de 1998 exp. 11.101 y 25 de noviembre de 1999, Exp. 10.873
2 CARBONNIER Jean. Derecho civil. Barcelona. Edit. Urgel, 1960. Tomo II. Pag. 198
