CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION TERCERA
RADICACIÓN No. : 13344
FECHA : Bogotá, D. C., veintitrés (23) de agosto de
dos mil uno (2001)
CONSEJERA PONENTE : MARIA ELENA GIRALDO GÓMEZ
ACTOR : ROBERTO BARCENAS GONZALEZ
TEMA : ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA
<TESIS - Relatoría Consejo de Estado>
SENTENCIA INHIBITORIA - Improcedencia / ACCION DE REPARACIÓN DIRECTA - Procedencia para operación administrativa ilegal / RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO POR DEMOLICIÓN DE INMUEBLE - Inexistencia / EJECUCION ANTICIPADA DE UN ACTO ADMINISTRATIVO - Inexistencia de falta de notificación / OPERACIÓN ADMINISTRATIVA ILEGAL - Inexistencia
La Sala advierte previamente que la demanda a título de pretensión procesal solicitó "Que la Resolución número 065 expedida el día 28 de febrero de 1989 por la Comisaría de Planeación del Municipio de Barranquilla, carece de ejecutividad y por ello la decisión adoptada en ella no produce efectos jurídicos contra el demandante, por indebida notificación". El contenido de esta solicitud no es por su materia objeto de decisión jurisdiccional en un juicio de reparación directa, pues no se está en juicio de ejecución. Por lo tanto, si bien la pretensión 2ª se planteó formalmente como consecuencial, su contenido material es principal porque ruega la declaración de responsabilidad extracontractual. Ahora como la demanda le imputó fácticamente al Municipio de Barranquilla la operación administrativa ilegal, consistente en la ejecución anticipada de un acto administrativo que ordenó una demolición, hecho histórico que vulnera normas que enseñan sobre la ineficacia jurídica de los actos administrativos, para su materialización, mientras no se encuentren en firme (imputación jurídica), la acción ejercitada – de reparación directa – sí es debida porque se trata de averiguar la verdad del hecho afirmado en la demanda, cual es que la Administración ejecutó anticipadamente un acto administrativo. Entrando sobre los hechos alegados, estudio de fondo, se advierte que en este caso el daño antijurídico aseverado por el actor tiene un único fundamento fáctico, que concierne con la ejecución anticipada del acto administrativo que ordenó la demolición de una obra suya. De la lectura de la resolución mediante la cual la Comisaría de Planeación Municipal de Barranquilla al decidir el recurso de apelación que de una parte declaró ilegal el procedimiento de construcción adelantado sin la respectiva licencia y de otra ordenó la demolición inmediata de lo construido, la Sala observa que se trata de una decisión administrativa de contenido particular y concreto que pone término a una actuación administrativa. Por lo tanto el mecanismo de publicidad que debió adelantarse para darla a conocer era otro, el de la notificación personal al propietario de la construcción que fue objeto de la orden administrativa de demolición de acuerdo con lo estipulado en el artículo 44 del C. C. A. (dcto ley 01 de 1984), norma aplicable ante la ausencia de norma aplicable ante la ausencia de disposición especial sobre la materia. La Sala no puede menos que colegir, una vez analizado el trámite que realizó el demandado para notificar la resolución 65 de 1989 que no es cierto que el municipio de Barranquilla ejecutó anticipadamente dicha resolución. Por el contrario observa que para cuando el Municipio de Barranquilla materializó esa decisión, la resolución 65 de 1989 se encontraba debidamente notificada. En consecuencia, la Sala encuentra, de una parte, que las razones de impugnación para que se acceda a las súplicas de la demanda no se demostraron y, de otra parte, que hay lugar a modificar la decisión apelada en el primer numeral, de inhibitoria, para denegar las súplicas de la demanda.
RESPONSABILIDAD DEL ESTADO - Causales y acciones procedentes
La responsabilidad de la Administración puede devenir o causarse en diferentes conductas; puede provenir no sólo como consecuencia de la declaratoria de invalidez de los actos jurídicos administrativos subjetivos (primera categoría), sino también de las omisiones, hechos, operaciones administrativas ilegales, ocupación por trabajos públicos – temporal o permanente – (segunda categoría). La primera categoría, responsabilidad derivada de los actos de la Administración, comprende tanto los actos jurídicos unilaterales –actos administrativos- como los que nacen de la confluencia de varias voluntades y generadores de obligaciones – contratos y negocios jurídicos del estado. En la segunda categoría mencionada, responsabilidad derivada de los hechos administrativos – se comprende a los hechos, a las omisiones, operaciones administrativas ilegales y la ocupación permanente o temporal, por trabajos públicos, por lo general. Es así como el Código Contencioso Administrativo (contenido en el decreto ley 01 de 1984, con algunas modificaciones) con el fin de controlar la actividad de la Administración en sentido material, estatuyó varios medios de control jurisdiccional cuales son las acciones de: nulidad, nulidad y de restablecimiento del derecho, reparación directa y la relativa a contratos. La pertinencia de una u otra acción, como lo ha manifestado el Consejo de Estado, está ligada directamente con la causa jurídica y con el objeto jurídico de la (s) pretensión (es). Entonces dependiendo de si la lesión sufrida por el particular hubiera sido producida por el hecho (lato sensu), por un acto administrativo particular en firme, o por un contrato, la acción pertinente seria en su orden, la de reparación directa, la de nulidad o restablecimiento del derecho, o finalmente la acción relativa a contratos.
ACTO ADMINISTRATIVO - Ejecución irregular y anticipada se demanda mediante la acción de reparación directa / EJECUCIÓN ANTICIPADA O IRREGULAR DE ACTO ADMINISTRATIVO - La acción procedente es la de reparación directa / ACCION DE REPARACIÓN DIRECTA - Procede cuando se da la ejecución anticipada o irregular de un acto administrativo / OPERACIÓN ADMINISTRATIVA ILEGAL - Naturaleza jurídica y causas de indemnización
Es importante aclarar que no obstante el antiguo artículo 83 del C. C. A señalaba que las operaciones administrativas y las vías de hecho serían consideradas en adelante y para todos los efectos como actos administrativos, la jurisprudencia del Consejo de Estado al comprender e interpretar ese contenido con el sistema jurídico coligió que si la lesión afirmada, en la demanda, la había producido el acto administrativo particular atacado por su ilegalidad la acción pertinente era la de "nulidad y de restablecimiento del derecho"; en tanto que si el daño tenía como causa inmediata la ejecución irregular – entre otras anticipada - de un acto administrativo la acción procedente era la reparación directa. Es importante aclarar que no necesariamente los actos de ejecución de una decisión de la Administración deben ser irregulares, para que surja la obligación de indemnizar por parte del Estado. En efecto, en el evento en el cual con la ejecutoria de una decisión se rompa el equilibrio que debe existir ante las cargas públicas y se grave en forma injusta y desigual a una persona o grupo de personas, es posible acudir a la acción de reparación directa con el fin de obtener la indemnización de perjuicios originada en dicha operación administrativa, aunque esta haya sido completamente regular. Por otra parte, entre las múltiples situaciones que dan lugar a la figura de la operación administrativa susceptibles de ser demandadas por vía de reparación directa, se encuentra la relativa a la ejecución anticipada de un acto administrativo, o por no notificarse debidamente, o por falta de notificación o antes de quedar en firme la decisión que desató un recurso, o antes de que transcurra, según su caso, el término para quedar debidamente ejecutoriada. Si bien en principio el acto jurídico administrativo goza de características propias, exclusivas a esta clase de decisiones, como son las relativas a su carácter ejecutivo y ejecutorio contemplado en el artículo 64 del decreto 01 de 1984, es claro que esta connotación solo la adquiere, cuando la decisión ha sido debidamente notificada y se encuentra en firme, después de todos los pasos exigidos por la ley. La ejecución por la Administración Material de las decisiones que no han cumplido esos requisitos señalados en el artículo 64 del C.C.A., genera una conducta ilegal de la Administración, que la jurisprudencia la ubica en una operación administrativa ilegal. La Sala estima necesario recalcar sobre la procedibilidad de la acción ejercitada. En efecto, dentro de los medios jurídicos, previstos por la ley, para ejercer control sobre la actividad administrativa, la operación administrativa ilegal por ejecución anticipada de un acto administrativo es una de las conductas que está comprendida dentro de las actuaciones susceptibles de ser demandadas mediante el ejercicio de la acción de reparación directa. En la actualidad ello no tiene duda, porque las modificaciones introducidas a dicho código por el decreto ley 2.304 de 1089 y la ley 446 de 1998 regularon el punto explícitamente. La jurisprudencia de esta Corporación precisó partiendo de la ley, que si la reclamación judicial de responsabilidad extracontractual tenía como fundamento la ejecución irregular o indebida de un acto administrativo la acción pertinente es la de reparación directa. Nota de Relatoría: Ver sentencias del 31 de agosto de 1995 exp. 8331; del 17 de abril de 1991 exp. 6602; del 30 de junio de 1992 exp. 4315 y del 17 de agosto de 1995 exp. 7095
PROCEDIMIENTO POLICIVO DE DEMOLICIÓN - Generalidades y antecedentes normativos / DEMOLICIÓN DE INMUEBLES - Normas aplicables / NOTIFICACIÓN DE LAS MEDIDAS CORRECCIONALES - Aplicación supletiva del Código Contencioso Administrativo
La Sala aludirá a las disposiciones que regulaban en su momento – junio de 1989 - el procedimiento administrativo de actos de demolición, centrándose en lo atinente con el trámite de notificación de la decisión de demolición, punto sobre el cual centró el demandante su reclamación judicial. Así: El Código Nacional de Policía en su Libro III "de las contravenciones nacionales de policía" instituyó como medidas de corrección las relativas a suspensión y demolición de obra; indicó que los reglamentos de policía expedidos para tal efecto por los concejos y las asambleas no podrán estatuir medidas correctivas distintas a las allí indicadas (nums 13 y 14 art. 86). Fijó un procedimiento para la aplicación de tales medidas correccionales, en los siguientes artículos: 220, 222, 223, 224 y 228 del mismo estatuto. El decreto 373 de 1985 por medio del cual se adoptó el Código de Policía para el departamento del Atlántico aplicable al municipio de Barranquilla (art. 388) señaló que quien construyere pozos, letrinas, caballerizas, chimeneas, y otras obras que puedan ocasionar daños a propiedades vecinas, sin el permiso y en las condiciones indicadas por la autoridad municipal, incurrirá en multa de novecientos a mil pesos y demolición, construcción o reparación de la obra, según el caso, en los términos previstos en el Código Nacional de policía (art 311). La ley 9ª de 11 de enero de 1989 sobre planificación de desarrollo municipal, reguló especialmente las licencias y las sanciones urbanísticas respectivas; indicó que para adelantar obras de construcción, ampliación, modificación, adecuación y reparación, demolición de edificaciones etc, se requiere permiso o licencia expedido por los Municipios, las áreas metropolitanas, los distritos o las intendencias (art. 63). Facultó a los alcaldes para imponer las siguientes sanciones urbanísticas, las cuales deberá graduar según la gravedad de la infracción: a) Multas sucesivas que oscilarán entre medio salario mínimo legal mensual y doscientos salarios mínimos legales mensuales cada una para quienes parcelen, urbanicen o construyan sin licencia, requiriéndola, o cuando ésta haya caducado, o en contravención a lo preceptuado en ella, además de la orden policiva de suspensión entre otras sanciones urbanísticas, b) multas sucesivas que oscilaran entre (...) para quienes usen o destinen un inmueble a un fin distinto al indicado en la respectiva licencia (... ); c) La demolición parcial o total del inmueble construido sin licencia y en contravención a las normas urbanísticas; etc (art. 66). La Sala advierte que del contenido de las normas especiales antes mencionadas, relativas al marco de juridicidad que regía el trámite administrativo relacionado con la suspensión y posterior demolición de la obra, se advierte que no existe regulación especial en ellas sobre la forma de notificación de las medidas de corrección, antes citadas. Por lo tanto acudirá a la regulación general prevista en el Código Contencioso Administrativo, teniendo en cuenta en él el legislador dispuso que las normas de la primera parte, relacionada con los procedimientos administrativos, se aplican a los trámites no regulados por leyes especiales o a los aspectos que no hayan sido regulados en forma especial por éstas (art. 1). El citado código regula los medios de publicidad de las decisiones administrativas que ponen término a una actuación administrativa en el artículo 44 y siguientes.
POLICIA ADMINISTRATIVA - Función preventiva / PODER DE POLICIA Y FUNCION DE POLICIA - Diferencias / FUNCION ADMINISTRATIVA DE POLICIA - Principios orientadores / PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO DE POLICIA - Aplicación de las normas especiales y en su defecto las normas generales
La función de policía administrativa ha sido considerada como esencialmente preventiva, pues está en forma permanente y concreta dirigida a preservar el orden público interno de una comunidad. La función de policía administrativa es una de las expresiones o manifestaciones de la función administrativa del Estado; más específicamente tiene como objeto la conservación del orden público interno a través de la prevención y eliminación de las perturbaciones a la seguridad, tranquilidad, salubridad y moralidad públicas, tal como lo señala el artículo 2 del Código Nacional de Policía. En la tradición jurídica se ha distinguido entre el poder de policía y la función de policía. Al efecto la Corte Suprema de Justicia distinguió estas dos instituciones jurídicas; sobre el poder de policía expresó que es la competencia o facultad jurídica asignada de hacer la ley policiva, de dictar reglamentos, de expedir normas generales impersonales y preexistentes, normadoras del comportamiento ciudadano que tienen que ver con el orden público y la libertad. En lo que atañe con la función de policía manifestó que puede tenerse como la gestión administrativa concreta o material del poder de policía ejercida dentro de los marcos jurídicos impuestos por éste. Dentro del marco jurídico que rige la función administrativa policiva se encuentran los principios que orientan dicha actividad los cuales son de obligado cumplimiento para quien la ejerce; son ellos el de legalidad, el debido proceso, el de libertad y de convivencia, de provisionalidad y de sumariedad y de inmediatez. De acuerdo al primer principio como es el de legalidad - de pleno interés para este juicio- la actuación policiva - como actuación administrativa que es – está sujeta a ese principio constitucional que se fundamenta en el respeto a la competencia y al juzgamiento con fundamento en las leyes preexistentes y de acuerdo con las formas propias de cada juicio. Por lo tanto, en materia de procedimientos administrativos es claro que debe acudirse, en primer término, a la legislación especial y, en segundo término, que sólo a falta de éste a las normas generales dictadas sobre la materia.
I. Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico el 16 de diciembre de 1996, en la cual se resolvió:
1º. Declárase probada la excepción de inepta demanda e inhibido el Tribunal para pronunciarse de fondo.
2º. Declárase terminado el proceso (fols. 278 a 189 c.2)
Antecedentes procesales
- Actuación primera instancia
1. Demanda:
Fue presentada, en contra del Municipio de Barranquilla, el día 11 de junio de 1990, por el señor Roberto Rafael Barcenas González (fls 74 a 79 c.2)
a. Pretensiones.
"Primera: Que la Resolución número 065 expedida el día 28 de febrero de 1989 por la Comisaría de Planeación del Municipio de Barranquilla, carece de ejecutividad y por ello la decisión adoptada en ella no produce efectos jurídicos contra el demandante, por indebida notificación.
Segunda: Que como consecuencia de la anterior declaración, el Municipio de Barranquilla, es responsable administrativamente de los perjuicios recibidos por el actor con la ejecución de la operación administrativa, mediante la cual se demolió el inmueble ubicado en esta ciudad en la calle 70B entre los inmuebles marcados con los números 39-185 y 39-171.
Tercera: Que se condene al Municipio de Barranquilla a pagarle a mi mandante los perjuicios materiales recibidos con la ejecución de la operación administrativa arriba nombrada en la cuantía que determinen los peritos que para el caso nombre esa honorable corporación.
Cuarta: Que se condene al Municipio de Barranquilla a pagarle a mi mandante los perjuicios morales recibidos con la operación administrativa de demolición del inmueble de propiedad del demandante.
Quinta: Que las anteriores condenas sean actualizadas, es decir, que al momento de liquidarse se le aplique la corrección monetaria (fls 74 y 75 c.2)
b. Hechos:
"1º. El ciudadano Roberto Rafael Barcenas González, es propietario del inmueble ubicado en esta ciudad en la calle 70B entre los inmuebles demarcados con los números 39-179 y 39-185, bien que adquirió por compraventa efectuada a la señora Rosa carmelina Sierra Vda de Pereira, mediante escritura pública No. 1.886, otorgada el día 26 de junio de 1987 en la Notaría Quinta del Círculo de Barranquilla y registrada en la oficina de Registro de Barranquilla, bajo el número 040-0187699.
2º. El señor Juan Rodríguez solicitó a nombre de la tradente de mi mandante a la Secretaría de Planeación de la demandada (sic), licencia para hacer unas reformas, siéndole otorgada la licencia No. 145 de 1988, con base en la cual el actor adelantó unas reformas al inmueble referido en el hecho anterior.
3º. Por queja formulada por el señor Ramón Tovar de Toro, la Comisaría de Planeación del Municipio de Barranquilla, inició el trámite administrativo para verificar si las reformas se ajustaban a las normas urbanísticas de la ciudad, ordenando la paralización de la obra mediante resolución No. 129 de 1988, la cual le fue notificada a mi procurado, quien ejerció los recursos en vía gubernativa.
4º. Los recursos invocados por el actor contra la resolución que ordenó la paralización de la obra, se tramitaron, y mediante resolución No. 019 del 6 de marzo de 1989, la Secretaría de Planeación de Barranquilla resolvió el recurso de apelación.
5º. Mientras se tramitaba el recurso de apelación, comentado en el hecho anterior y que fue concedido en el efecto suspensivo, la Comisaría de Planeación de la demandada profirió la resolución No. 065 del día 28 de febrero de 1989, ordenando la demolición de las mejoras, mejor reformas hechas por el demandante al bien de su propiedad.
6º. La Comisaría de Planeación del Municipio de Barranquilla pretermitió no solo el trámite para la expedición del acto administrativo mediante el cual ordenó la demolición del bien de propiedad del actor, sino también el trámite de la notificación, en efecto expidió el acto administrativo el día 28 de febrero de 1989, fijó el edicto para notificar a las partes el día 28 de marzo de 1989 y envió la comunicación de que habla el artículo 44 del C.C.A., a una dirección distinta a la indicada por mi mandante para recibir notificación, lo que impidió que el actor se entera (sic) de la existencia de dicho acto administrativo.
7º. Al pretermitirse las ritualidades de la notificación el acto administrativo que ordenó la demolición del inmueble de mi mandante, el mismo es ineficaz y por ello no produce ningún efecto jurídico.
8º. La administración por medio de la Comisaría de Planeación le dio cumplimiento al acto administrativo comentado en los hechos y el día 21 de junio de 1989, mediante operación administrativa, no solo demolió las reformas realizadas por el actor, sino que además demolió todo lo edificado.
9º. El bien demolido, según inspección practicada por el ingeniero Maribel Moscoso Daza, de la Sección de Vías de la Secretaría de Planeación y/o obras públicas, hecha el día 27 de febrero de 1989, consta de un apartamento con acabados de un solo nivel, consta internamente de una sola cocina, dos divisiones para cuartos y un patio amplio, el segundo nivel presenta únicamente una losa aligerada de cubierta sin impermeabilizar, tipo azotea. Dicho en otras palabras, el bien demolido constaba de Sala – Comedor - Cocina, dos alcobas con closets, baño, todo con acabado fino; techo de concreto vaciado, con sus instalaciones eléctricas y sanitarias y piso de baldosas.
10. El Municipio de Barranquilla, con la demolición de la construcción relacionada en el hecho anterior, le causó perjuicios materiales a mi mandante, consistentes en el precio de la construcción y lo dejado de percibir por el actor a causa de la operación administrativa.
11. Igualmente el actor recibió perjuicios morales con la operación administrativa, ya que pensaba trasladarse a ella con su familia y además por tener el carácter de administrador de bienes inmuebles.
12. La administración es responsable de los perjuicios recibidos por mi mandante y causados por su agente en ejercicio de sus funciones, como lo es la Comisaría de planeación (fls 75 a 77).
2. Actuación procesal:
La demanda fue admitida el día 29 de junio de 1990; esta decisión se notificó al Alcalde de Barranquilla el día 10 de julio siguiente (fols. 80 y 80 vuelto).
a. El Municipio de Barranquilla (demandado) contestó la demanda; señaló:
- Que el actor actuó contra ley al ejecutar obras de construcción en un predio distinto al señalado en la licencia de construcción, la cual se refería al inmueble ubicado en la calle 70B No. 39-185 no al localizado en la Calle 70B No. 39 entre los números 39-71 y 39-185. Indicó que la infracción anterior llevó a la Comisaría de Planeación a la expedición de la Resolución 129 del 25 de octubre de 1988 mediante la cual se ordenó suspender la obra civil de construcción del apartamento al transgredirse lo dispuesto en las normas del Código Nacional de Policía y en los artículos 145 del Código de Urbanismo y 15 y 51 del Código de Construcción. Expresó que el recurso de apelación interpuesto contra la orden policiva de suspensión de obra, no podía concederse en el efecto suspensivo, tampoco podía impedirse que se dictara a continuación las demás providencias que procedían subsiguientemente.
- Que a pesar de haberse concedido el recurso de apelación, éste no procedía, ya que de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 229 del Código Nacional de Policía, las providencias dictadas por los inspectores de policía donde se impongan medidas correctivas sólo son susceptibles del recurso de reposición.
- Que la orden de demolición de la obra fue debidamente notificada, en concordancia con las disposiciones contenidas en el Código Nacional de policía y en la Ley 9ª de 1989.
- Que el funcionario de Policía que ordenó la demolición de la obra actuó con sujeción a precisas normas legales. "( ) Ciertamente el actor inobservó disposiciones legales y reglamentarias que rigen en el Municipio de Barranquilla la construcción de todo tipo de obras, tal como ocurrió y puede verse en la escritura pública No. 1886 del 26 de julio de 1987 otorgada en la Notaría Quinta de Barranquilla, en la cual se expresa que la porción de inmueble adquirida por el señor Barcenas, lo cual es aceptado voluntariamente por él está calificada como una servidumbre de tránsito que tiene tres (3) metros de frente, y que evidentemente contraría la preceptiva que es el artículo 33 del decreto 401 de 1957.- Igualmente el actor ha construido totalmente una obra sin tener licencia para ello, en virtud de que se amparó en una licencia que en ningún caso le facultaba para realizar la obra que finalmente fue demolida ( )" (fls 82 a 86 c.2).
b. Las pruebas se decretaron el día 31 de agosto de 1990 (fols. 92 a 94).
c. Luego se convocó a las partes a audiencia de conciliación, mediante proveído de 9 de abril de 1992, en la cual no se llegó a ningún acuerdo (fols. 233, 241 y 245 c.2)).
d. Posteriormente se ordenó dar traslado para alegar el día 24 de julio de 1994. La parte actora reiteró la procedencia de la acción de reparación directa al considerar que tiene como fundamento una operación administrativa consistente en la diligencia de demolición llevada a cabo sobre inmueble de su propiedad y la falta de notificación previa de dicha medida Indicó que la indebida notificación fue demostrada en el proceso mediante declaración de quien fuere notificador de la Comisaría de Planeación para la época en que debió realizarse ésta y copia de la resolución No. 08-001-0128 de 9 de marzo de 1989 expedida por el Instituto Agustín Codazzi en la cual se autorizó el cambio de nomenclatura del inmueble; ésta última prueba, señaló, permite colegir que para la fecha de expedición del acto administrativo tildado de ineficaz, no existía la nomenclatura urbana en él indicada, "( ) siendo imposible ordenar la demolición a que se contrae el acto administrativo que ordenó la operación administrativa y menos posible que el correo urbano hiciere llegar a dicha dirección comunicación o misiva originada en la Comisaría de Planeación de la demandada ( )". Por último indicó que se encuentran reunidos los presupuestos para que se declare responsable al demandado, motivo por el cual solicitó sentencia condenatoria (fls 248 a 250 c.2)
La parte demandada señaló, por su parte, que la demolición de la obra fue ordenada mediante acto administrativo precedido de un procedimiento administrativo, que no se trata de una operación administrativa, la cual fue definida por la jurisprudencia y la doctrina como la decisión no exteriorizada de la administración, seguida de actos materiales de ejecución, donde la etapa material se confunde con la decisoria. Advirtió que se estableció en el proceso la debida notificación de la decisión de demolición así: "En el cuerpo de la resolución No. 065 de 1989 obra constancia de que el notificador de la Comisaría de Planeación se trasladó a la Oficina del dr. Bárcenas, a fin de notificarle en forma personal la mencionada resolución con resultados infructuosos, por lo cual la Comisaría de Planeación Municipal procedió a aplicar lo estatuido en el Inciso 3 del art. 44 del C.C.A. es decir enviándole por correo certificado citación para que el administrado acudiera a notificarse personalmente, al no acudir el doctor Bárcenas para notificársele en forma personal se procedió a fijar el edicto, insertando la parte resolutiva de dicha providencia por el término de diez (10) días en un lugar visible del respectivo despacho, dándose así aplicación al art. 45 del C.C.A. ( )".
Señaló, como corolario de lo expuesto, que ha debido demandarse en nulidad y restablecimiento del derecho, el acto administrativo sancionatorio, siendo por tanto inepta la demanda presentada en ejercicio de la acción de reparación directa (fls 251 y 252 c.2)
El Procurador Judicial 15 ante el Tribunal Administrativo del Atlántico coligió en consonancia con el alegato del demandado, la ineptitud de la demanda, al haberse ejercitado la acción de reparación directa, cuando lo procedente era la acción de nulidad contra la resolución No. 065 de febrero de 1989, y el consecuente restablecimiento del derecho; para el efecto, analizó los diferentes pasos que siguió la administración para notificar dicha decisión, los cuales encontró ajustados al procedimiento previsto en el C.C.A, coligiendo de lo anterior que lo que causó el perjuicio no fue la notificación irregular, ya que ésta quedó desvirtuada, sino el acto administrativo mismo, el cual ha debido ser demandado (fls 255 a 258 c.2)
3. Sentencia apelada.
Se inhibió para fallar de fondo por ineptitud de la demanda y en consecuencia declaró terminado el proceso. Estudió el procedimiento de notificación adelantado con ocasión de la resolución No. 065 de 1989 en consonancia con lo dispuesto en el artículo 44 del C.C.A. sobre el deber y forma de la notificación personal, y concluyó que si bien no se demostró en el proceso a qué dirección fue remitida la comunicación previo a la fijación del edicto, subsiste la presunción de legalidad del acto, la cual no fue desvirtuada por el actor, motivo por el cual debe entenderse que la notificación se surtió en debida forma.
Señaló al efecto que el actor alegó que la comunicación de que trata el artículo 44 del C.C.A. se envió a una dirección diferente a la indicada por él, lo cual le impidió que se enterara de dicho acto, pero no demostró tal hecho, y tampoco señaló la dirección a la que supuestamente se remitió la comunicación. Coligió que como la notificación se surtió en debida forma, la acción que debió intentarse fue la de nulidad y restablecimiento del derecho. Asimismo que como la acción impetrada por el actor fue la de reparación directa, "( ) la demanda carece de los requisitos exigidos por los artículos 137 a 142 del C.C.A. para las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, tales como "( ) individualización del acto o actos cuya nulidad se pretende y el concepto de la violación, configurándose el fenómeno de la inepta demanda ( )" y que además en el evento en el que hubiese sido presentada la demanda con el lleno de los requisitos de ley, habría operado el fenómeno de la caducidad (fls 278 a 290).
4. Recurso de apelación:
Con él, la actora pretende que se revoque la sentencia y que se acceda a las peticiones formuladas. Se apartó de de las conclusiones del Tribunal porque en su condición de demandante e invocante del supuesto de hecho de las normas que pretende se le apliquen, sí demostró que la correspondencia enviada por el demandado y dirigida a notificar la decisión que ordenaba la demolición del inmueble, se envió a una dirección equivocada; que este hecho se demostró plenamente con las siguientes pruebas: *) la resolución No. 08-001-128 del 9 de marzo de 1989 de la cual se deduce que con anterioridad a la expedición de ésta el inmueble objeto de demolición no gozaba de nomenclatura oficial; *) las declaraciones de los señores Jacinta Gallardo Alva y Jofrent Cantillo Carrasquilla, quienes coinciden en afirmar que para la época de demolición del inmueble y de notificación del actor, el inmueble donde supuestamente se le notificó no contaba con número de entrada y *) con la inspección ocular practicada en el inmueble por funcionarios de planeación municipal de Barranquilla, en la cual consta que dicha diligencia se practicó en el inmueble ubicado entre los inmuebles de la calle 70B marcados con los números 39-171 y 39-185 "( ) dicho de otra manera, para la fecha de la inspección ocular no existía el número al cual se remitió la correspondencia para notificar al actor de la resolución No. 065 del 28 de febrero de 1989 expedida por la Comisaría de Planeación del Municipio de Barranquilla ( )".
Agregó que los comprobantes expedidos por ADPOSTAL, de los cuales el Tribunal presume la remisión de la comunicación al demandante para notificarlo de la resolución No. 065 del 28 de febrero de 1989, no dan cuenta del remitente ni del destinatario de la correspondencia remitida y mucho menos de la dirección de entrega; que en la actuación administrativa se tuvo como dirección del actor la de ubicación del inmueble demolido, lugar donde se ha debido enviar la correspondiente comunicación, "( ) pero el Tribunal hizo caso omiso de lo anterior y por ello entendió que las notificaciones al actor, debían surtirse en la dirección suministrada por éste en primera actuación, siendo, como lo es, que el demandante, denunciante o querellante, por regla general conocen el sitio para notificar a la persona objeto de su acción y que las notificaciones al demandado, denunciado o querellado se surten en ese sitio ( )" (fls 299 a 333 c.2)
El recurso fue concedido por el Tribunal el día 19 de febrero de 1997 (fol 294 c.2).
B. Actuación segunda instancia.
El recurso se admitió el día 6 de mayo de 1997, luego ordenó dar traslado a las partes y al Ministerio Público para la presentación de alegatos de conclusión; ninguno de estos allegó escrito (fls. 306 a 308 c.2).
III CONSIDERACIONES:
Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación presentado por la parte actora contra la sentencia "inhibitoria" proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico.
- Problema jurídico:
La Sala para efecto de claridad de los puntos a decidir, advierte previamente que la demanda a título de pretensión procesal solicitó "Que la Resolución número 065 expedida el día 28 de febrero de 1989 por la Comisaría de Planeación del Municipio de Barranquilla, carece de ejecutividad y por ello la decisión adoptada en ella no produce efectos jurídicos contra el demandante, por indebida notificación". El contenido de esta solicitud no es por su materia objeto de decisión jurisdiccional en un juicio de reparación directa, pues no se está en juicio de ejecución. Por lo tanto, si bien la pretensión 2ª se planteó formalmente como consecuencial, su contenido material es principal porque ruega la declaración de responsabilidad extracontractual.
Ahora como la demanda le imputó fácticamente al Municipio de Barranquilla la operación administrativa ilegal, consistente en la ejecución anticipada de un acto administrativo que ordenó una demolición, hecho histórico que vulnera normas que enseñan sobre la ineficacia jurídica de los actos administrativos, para su materialización, mientras no se encuentren en firme (imputación jurídica), la acción ejercitada – de reparación directa – sí es debida porque se trata de averiguar la verdad del hecho afirmado en la demanda, cual es que la Administración ejecutó anticipadamente un acto administrativo. Esto, independientemente de que en juicio se compruebe la no verdad de la conducta atribuida a la Adminsitración. De no resultar cierto que la ejecución de la demolición no resultó anticipada, las pretensiones no prosperarán, debido a que los supuestos de hecho de la responsabilidad pedida no se configurarían.
B. Operación administrativa. Naturaleza:
La responsabilidad de la Administración puede devenir o causarse en diferentes conductas; puede provenir no sólo como consecuencia de la declaratoria de invalidez de los actos jurídicos administrativos subjetivos (primera categoría), sino también de las omisiones, hechos, operaciones administrativas ilegales, ocupación por trabajos públicos – temporal o permanente – (segunda categoría).
La primera categoría, responsabilidad derivada de los actos de la Administración, comprende tanto los actos jurídicos unilaterales –actos administrativos- como los que nacen de la confluencia de varias voluntades y generadores de obligaciones – contratos y negocios jurídicos del estado -.
En la segunda categoría mencionada, responsabilidad derivada de los hechos administrativos – se comprende a los hechos, a las omisiones, operaciones administrativas ilegales y la ocupación permanente o temporal, por trabajos públicos, por lo general.
Es así como el Código Contencioso Administrativo (contenido en el decreto ley 01 de 1984, con algunas modificaciones) con el fin de controlar la actividad de la Administración en sentido material, estatuyó varios medios de control jurisdiccional cuales son las acciones de: nulidad, nulidad y de restablecimiento del derecho, reparación directa y la relativa a contratos, entre otras.
Esas acciones fueron previstas originalmente en el C.C.A para demandar lo siguiente:
· La acción de nulidad, cuando los actos administrativos infrinjan las normas a las que debían estar sujetos, cuando hubieran sido expedidos por funcionarios u organismos incompetentes, en forma irregular, falsamente motivados o con desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que los hubiera proferido (art. 84 C.C.A.).
· Acción de restablecimiento del derecho, cuando la persona se crea lesionada en un derecho suyo amparado por una norma jurídica, caso en el cual puede pedir además de la nulidad del acto, con fundamento en las causales indicadas, que se le restablezca, entre otros, en su derecho o se le repare el daño (Art. 85).
· Acción de reparación directa, para cuando la causa de la petición sea un hecho, o un acto administrativo para cuya prueba haya grave dificultad, evento en el cual el particular podría pedir directamente el restablecimiento del derecho, la reparación del daño, el cumplimiento del deber que la administración elude o la devolución de lo indebidamente pagado (Art. 86).
· Acción relativa a contratos, cuando la causa de la reclamación se desprendiera de un contrato de derecho privado de la administración en que se hubiera incluido la cláusula de caducidad, de un contrato administrativo o interadministrativo, caso en el cual el particular podría solicitar pronunciamiento sobre su existencia o validez, que se decretara su revisión y que se declarara su incumplimiento y la responsabilidad derivada de él (art. 87).
La pertinencia de una u otra acción, como lo ha manifestado el Consejo de Estado, está ligada directamente con la causa jurídica y con el objeto jurídico de la (s) pretensión (es).
Entonces dependiendo de si la lesión sufrida por el particular hubiera sido producida por el hecho (lato sensu), por un acto administrativo particular en firme, o por un contrato, la acción pertinente seria en su orden, la de reparación directa, la de nulidad o restablecimiento del derecho, o finalmente la acción relativa a contratos.
En este punto es importante aclarar que no obstante el antiguo artículo 83 del C. C. A señalaba que las operaciones administrativas y las vías de hecho serían consideradas en adelante y para todos los efectos como actos administrativos, la jurisprudencia del Consejo de Estado al comprender e interpretar ese contenido con el sistema jurídico coligió que si la lesión afirmada, en la demanda, la había producido el acto administrativo particular atacado por su ilegalidad la acción pertinente era la de "nulidad y de restablecimiento del derecho"; en tanto que si el daño tenía como causa inmediata la ejecución irregular – entre otras anticipada - de un acto administrativo la acción procedente era la reparación directa.
Así, esta Sección del Consejo de Estado en sentencia proferida el día 31 de agosto de 1995 manifestó al efecto que si bien en la operación administrativa, confluyen actos y hechos administrativos, es claro que si la acción se dirige al establecimiento de la responsabilidad derivada de las vías de hecho o irregularidades en que incurrió la Administración para ejecutar su decisión, la acción procedente no es otra que la acción de reparación directa, denominada anteriormente acción de reparación directa y cumplimiento (1).
En este punto es importante aclarar que no necesariamente los actos de ejecución de una decisión de la Administración deben ser irregulares, para que surja la obligación de indemnizar por parte del Estado. En efecto, en el evento en el cual con la ejecutoria de una decisión se rompa el equilibrio que debe existir ante las cargas públicas y se grave en forma injusta y desigual a una persona o grupo de personas, es posible acudir a la acción de reparación directa con el fin de obtener la indemnización de perjuicios originada en dicha operación administrativa, aunque esta haya sido completamente regular.
Por otra parte, entre las múltiples situaciones que dan lugar a la figura de la operación administrativa susceptibles de ser demandadas por vía de reparación directa, se encuentra la relativa a la ejecución anticipada de un acto administrativo, o por no notificarse debidamente, o por falta de notificación o antes de quedar en firme la decisión que desató un recurso, o antes de que transcurra, según su caso, el término para quedar debidamente ejecutoriada.
La Sala ha concluido en varias oportunidades (2) que la falta o la notificación irregular de un acto como su ejecución anticipada – por regla general - es un hecho irregular que cuando causa un daño a un particular, se le da la calificación de constituir en estricto sentido una operación administrativa ilegal, susceptible de ser demandada en vía de reparación directa.
Si bien en principio el acto jurídico administrativo goza de características propias, exclusivas a esta clase de decisiones, como son las relativas a su carácter ejecutivo y ejecutorio contemplado en el artículo 64 del decreto 01 de 1984, es claro que esta connotación solo la adquiere, cuando la decisión ha sido debidamente notificada y se encuentra en firme, después de todos los pasos exigidos por la ley. El C.C.A al respecto dispone:
"Artículo 64. Carácter ejecutivo y ejecutorio de los actos administrativos. Salvo norma expresa en contrario, los actos que queden en firme al concluir el procedimiento administrativo serán suficientes, por sí mismos, para que la administración pueda ejecutar de inmediato los actos necesarios para su cumplimiento. La firmeza de tales actos es indispensable para la ejecución contra la voluntad de los interesados ( )".
La ejecución por la Administración Material de las decisiones que no han cumplido esos requisitos transcritos, genera una conducta ilegal de la Administración, que la jurisprudencia la ubica en una operación administrativa ilegal.
Teniendo en claro que la afirmación de la demanda dice de la existencia de una operación administrativa ilegal, la Sala estudiará, en primer término, cómo regula el ordenamiento jurídico el procedimiento policivo y, en segundo término, analizará las pruebas aportadas con el objeto de determinar sí es cierto que el acto de demolición no estaba en firme, con todas las formalidades legales, para poder concluir si el primer elemento de responsabilidad por falla, que se imputa, se estructura.
B. Procedimiento policivo de demolición:
1. Generalidades y antecedentes normativos:
La función de policía administrativa ha sido considerada como esencialmente preventiva, pues está en forma permanente y concreta dirigida a preservar el orden público interno de una comunidad.
La función pública administrativa es una de las expresiones o manifestaciones de la función administrativa del Estado; más específicamente tiene como objeto la conservación del orden público interno a través de la prevención y eliminación de las perturbaciones a la seguridad, tranquilidad, salubridad y moralidad públicas, tal como lo señala el artículo 2 del Código Nacional de Policía.
En la tradición jurídica se ha distinguido entre el poder de policía y la función de policía. Al efecto la Corte Suprema de Justicia distinguió estas dos instituciones jurídicas; sobre el poder de policía expresó que es la competencia o facultad jurídica asignada de hacer la ley policiva, de dictar reglamentos, de expedir normas generales impersonales y preexistentes, normadoras del comportamiento ciudadano que tienen que ver con el orden público y la libertad. En lo que atañe con la función de policía manifestó que puede tenerse como la gestión administrativa concreta o material del poder de policía ejercida dentro de los marcos jurídicos impuestos por éste (3).
Dentro del marco jurídico que rige la función administrativa policiva se encuentran los principios que orientan dicha actividad los cuales son de obligado cumplimiento para quien la ejerce; son ellos el de legalidad, el debido proceso, el de libertad y de convivencia, de provisionalidad y de sumariedad y de inmediatez.
De acuerdo al primer principio como es el de legalidad - de pleno interés para este juicio- la actuación policiva - como actuación administrativa que es – está sujeta a ese principio constitucional que se fundamenta en el respeto a la competencia y al juzgamiento con fundamento en las leyes preexistentes y de acuerdo con las formas propias de cada juicio.
Por lo tanto, en materia de procedimientos administrativos es claro que debe acudirse, en primer término, a la legislación especial y, en segundo término, que sólo a falta de éste a las normas generales dictadas sobre la materia.
Es importante advertir que en relación con la función administrativa de policía, la Constitución Política de 1886 – vigente para cuando ocurrieron los hechos demandados junio de 1989 - contempló entre las funciones de las Asambleas departamentales la de dictar normas de policía local en todo aquello que no sea materia de disposición legal (num. 9 art. 187).
En armonía con la anterior disposición, el Código Nacional de Policía (decreto ley 1.355 de 1970) señaló que las Asambleas podrán reglamentar la función de policía en relación con lo que no haya sido regulado por la ley (art. 8).
Esas competencias administrativas de las Asambleas la jurisprudencia las ha calificado de "residuales", en razón a que la materia de competencia atribuida a ellas (ratione materia), opera para los campos jurídicos que no regula o no están regulados por el legislador, según su caso.
2. Particularidades normativas para el caso:
En este capítulo la Sala aludirá a las disposiciones que regulaban en su momento – junio de 1989 - el procedimiento administrativo de actos de demolición, centrándose en lo atinente con el trámite de notificación de la decisión de demolición, punto sobre el cual centró el demandante su reclamación judicial. Así:
a. El Código Nacional de Policía en su Libro III "de las contravenciones nacionales de policía" instituyó como medidas de corrección las relativas a suspensión y demolición de obra; indicó que los reglamentos de policía expedidos para tal efecto por los concejos y las asambleas no podrán estatuir medidas correctivas distintas a las allí indicadas (nums 13 y 14 art. 86) y prescribió con tales especiales medidas correctivas, lo siguiente:
"Artículo 197. La suspensión de la obra se prolongará hasta que cesen las causas que la motivaron"
"Artículo 198. La demolición, la construcción o la reparación se ejecutará dentro del plazo fijado en la orden. Salvo disposición en contrario, en caso de incumplimiento la demolición, la construcción o la reparación, se hará por empleados municipales a consta del infractor. Si éste no paga dentro del término señalado, el reembolso se perseguirá por la vía de la jurisdicción coactiva".
Fijó un procedimiento para la aplicación de tales medidas correccionales, en los siguientes artículos:
Artículo 220. Modificado decreto 522 de 1971 art. 129. de las faltas por las que sean aplicables medidas correctivas de promesa de residir en otra zona o barrio, prohibición de concurrir a determinados sitios públicos, multa, decomiso, suspensión de permiso o licencia, suspensión de obra, demolición de obra, construcción de obra y trabajos en obra de interés público, conocerán los Alcaldes o quien hagan sus veces".
Artículo 222. El funcionario de Policía que haya impuesto medida correctiva podrá en cualquier tiempo hacerla cesar si a su juicio tal determinación no perjudica el orden público".
Artículo 223 Cuando se aplique medida correctiva se tendrán en cuenta sus mayores o menores implicaciones con el orden público, la personalidad del transgresor simplemente apreciada, el grado de su educación y la circunstancia de la acción u omisión",
Artículo 224. El contraventor deberá ser oído previamente. La presentación de contraventor y testigos ante la autoridad de policía que corresponda, se hará en la forma señalada por los artículos 69 y 70 de este estatuto.
Artículo 228. La imposición de las medidas correctivas a cargo de los Alcaldes o inspectores de policía debe hacerse mediante resolución escrita y motivada la que se pronunciará después de oír los descargos del contraventor y examinar las pruebas que éste quisiere aducir durante el interrogatorio celebrado en el despacho del alcalde o inspector.
b. El decreto 373 de 1985 por medio del cual se adoptó el Código de Policía para el departamento del Atlántico aplicable al municipio de Barranquilla (art. 388) señaló que quien construyere pozos, letrinas, caballerizas, chimeneas, y otras obras que puedan ocasionar daños a propiedades vecinas, sin el permiso y en las condiciones indicadas por la autoridad municipal, incurrirá en multa de novecientos a mil pesos y demolición, construcción o reparación de la obra, según el caso, en los términos previstos en el Código Nacional de policía (art 311).
c. La ley 9ª de 11 de enero de 1989 sobre planificación de desarrollo municipal, reguló especialmente las licencias y las sanciones urbanísticas respectivas; indicó que para adelantar obras de construcción, ampliación, modificación, adecuación y reparación, demolición de edificaciones etc, se requiere permiso o licencia expedido por los Municipios, las áreas metropolitanas, los distritos o las intendencias (art. 63).
Facultó a los alcaldes para imponer las siguientes sanciones urbanísticas, las cuales deberá graduar según la gravedad de la infracción: a) Multas sucesivas que oscilarán entre medio salario mínimo legal mensual y doscientos salarios mínimos legales mensuales cada una para quienes parcelen, urbanicen o construyan sin licencia, requiriéndola, o cuando ésta haya caducado, o en contravención a lo preceptuado en ella, además de la orden policiva de suspensión entre otras sanciones urbanísticas, b) multas sucesivas que oscilaran entre (...) para quienes usen o destinen un inmueble a un fin distinto al indicado en la respectiva licencia (... ); c) La demolición parcial o total del inmueble construido sin licencia y en contravención a las normas urbanísticas; etc (art. 66).
La Sala advierte que del contenido de las normas especiales antes mencionadas, relativas al marco de juridicidad que regía el trámite administrativo relacionado con la suspensión y posterior demolición de la obra, se advierte que no existe regulación especial en ellas sobre la forma de notificación de las medidas de corrección, antes citadas.
Por lo tanto acudirá a la regulación general prevista en el Código Contencioso Administrativo, teniendo en cuenta en él el legislador dispuso que las normas de la primera parte, relacionada con los procedimientos administrativos, se aplican a los trámites no regulados por leyes especiales o a los aspectos que no hayan sido regulados en forma especial por éstas (art. 1).
El citado código regula los medios de publicidad de las decisiones administrativas que ponen término a una actuación administrativa, de la siguiente manera:
"Artículo 44. Deber y forma de notificación personal. Las demás decisiones que pongan término a una actuación administrativa se notificarán personalmente al interesado, o a su representante o apoderado. Si la petición se inició por petición verbal, la notificación personal podrá hacerse de la misma manera. Si no hay otro medio más eficaz de informar al interesado, para hacer la notificación personal se le enviará por correo certificado una citación a la dirección que aquel haya anotado al intervenir por primera vez en la actuación, o en la nueva que figure en comunicación hecha especialmente para tal propósito. La constancia del envío de la citación se anexará al expediente. El envío se hará dentro de los cinco días siguientes a la expedición del acto. No obstante lo dispuesto en este artículo, los actos de inscripción realizados por las entidades encargadas de llevar los registros públicos se entenderán notificados el día en que se efectúe la correspondiente anotación. Al hacer la notificación personal se entregará al notificado copia íntegra, auténtica y gratuita de la decisión, si esta es escrita. En la misma forma se harán las demás notificaciones previstas en la primera parte de este código".
"Artículo 45 Notificación por edicto. Si no se pudiere hacer la notificación personal al cabo de cinco (5) días del envío de la citación, se fijará edicto en lugar público del respectivo despacho, por el término de diez (10) días, con inserción de la parte de la resolutiva de la providencia"
"Artículo 47. Información sobre recursos. En el texto de toda notificación o publicación se indicarán los recursos que legalmente proceden contra las decisiones de que se trate, las autoridades ante quienes deben interponerse, y los plazos para hacerlo".
Las precisiones jurídicas anteriores, facilitarán el estudio de lo particular del juicio.
C. Caso concreto:
Se recuerda que el señor Roberto Bárcenas González solicitó la declaración de responsabilidad extracontractual fundándose en que el acto administrativo que ordenó la demolición de obra suya era ineficaz de acuerdo con el ordenamiento jurídico, para el momento en el cual se ejecutó materialmente (operación administrativa ilícita);señaló que la Comisaría de Planeación del hoy distrito de Barranquilla pretermitió el trámite de la notificación pues "expidió el acto administrativo el día 28 de febrero de 1989, fijó el edicto para notificar a las partes el día 28 de marzo de 1989 y envió la comunicación de que habla el artículo 44 del C.C.A. a una dirección distinta a la indicada por mi mandante para recibir notificación, lo que impidió que el actor se enterara de la existencia de dicho acto administrativo ( )".
Antes de abordar el estudio de fondo la Sala estima necesario recalcar sobre la procedibilidad de la acción ejercitada. En efecto, dentro de los medios jurídicos, previstos por la ley, para ejercer control sobre la actividad administrativa, la operación administrativa ilegal por ejecución anticipada de un acto administrativo es una de las conductas que está comprendida dentro de las actuaciones susceptibles de ser demandadas mediante el ejercicio de la acción de reparación directa.
Si bien el artículo 86 del C.C.A original, vigente para la época de los hechos (junio de 1989) no señalaba en forma expresa que una de las causas para demandar en acción de reparación directa era la operación administrativa ilegal mencionada, la jurisprudencia entendió que dentro de la conducta de "hechos administrativos" aquellas operaciones tenían cabida. En la actualidad ello no tiene duda, porque las modificaciones introducidas a dicho código por el decreto ley 2.304 de 1089 y la ley 446 de 1998 regularon el punto explícitamente.
La jurisprudencia de esta Corporación precisó partiendo de la ley, como ya se explicó, que si la reclamación judicial de responsabilidad extracontractual tenía como fundamento la ejecución irregular o indebida de un acto administrativo la acción pertinente es la de reparación directa.
Entrando sobre los hechos alegados, estudio de fondo, se advierte que en este caso el daño antijurídico aseverado por el actor tiene un único fundamento fáctico, que concierne con la ejecución anticipada del acto administrativo que ordenó la demolición de una obra suya.
Son antecedentes de esa resolución los siguientes:
. En junio de 1988 el Departamento Administrativo de Planeación Municipal concedió permiso al señor Juan Rodríguez O. para hacer en un predio de Carmelina Sierra Vda de Pereira ubicado en la calle 70B No. 39 casa 39-185, trabajos consistentes en la reforma de dos apartamentos, alineamiento No. 11934 del 8 de abril de 1988 (Licencia de Construcción No. 145 de junio de 1988 en copia autenticada; fl 6 c.2).
. El 14 de julio de 1988 la Comisaría de Planeación Municipal de Barranquilla solicitó al Jefe de Fiscales –zona norte- realizar una inspección con carácter urgente, del inmueble ubicado en la Calle 70B Cra 39 en lote medianero, acera Norte de esa ciudad, con el objeto de inspeccionar la licencia de construcción del señor Roberto Bárcenas y los planos de la obra de propiedad del mismo (documento público en fotocopia auténtica; fl 2 c.2).
. Ese mismo día, el Jefe de Fiscales zona Norte –Departamento Administrativo de Planeación Municipal de Barranquilla- practicó diligencia de inspección en la Calle 70 carrera 39 en lote medianero acera norte, donde pudo constatar que existe licencia de construcción a nombre de la señora Carmelina Sierra Vda de Pereira (q.e.p.d.); que se encuentra construida una losa soportada por columnas en concreto, en la primera planta, hierros de columnas sin fundir y dos columnas fundidas en la segunda planta (Sábado 9) y desencofrados (14 de julio de 1988); que se construyeron además barandas o pasamanos en ladrillos y calados a una altura de 1.10 aproximadamente en el borde de la losa empalmándolo con la baranda existente en la edificación del lado (documento público en fotocopia autenticada; folio 3 c.2).
. El 25 de octubre de 1988 la Comisaría de Planeación Municipal de Barranquilla mediante resolución No. 129 declaró ilegal el procedimiento de construcción seguido por el señor Roberto Bárcenas, en el inmueble ubicado en la calle 70B con cra 39, entre los números 39-171 y 39-185 y ordenó la paralización inmediata de la construcción, ante la falta de la licencia. Se indicó en el mismo acto que contra él procedía el recurso de reposición interpuesto dentro de los cinco días siguientes, ante ese despacho o ante el director de planeación municipal (fotocopia autenticada; fls 8 y 8 vuelto).
. El día 2 de noviembre de 1988 el señor Roberto Barcenas González interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación en contra de la resolución anterior (fls 10 y 11 c.2).
. El día 27 de diciembre de 1988 la Comisaría de Planeación de Barranquilla mediante resolución No. 195 resolvió el recurso de reposición interpuesto, en el sentido de mantener en todas sus partes la resolución recurrida y concedió el recurso de apelación interpuesto. (Documento público en fotocopia autenticada; fol 16 c.2).
. El 7 de febrero de 1989 la Comisaría de Planeación Municipal solicitó a la Sección de Vías y Transporte la práctica de una inspección técnica en el inmueble ubicado en la Calle 70B con cra 39, entre los números 39-171 y 39-185 de Barranquilla acerca de una obra que viola una licencia destinada a construcción (Documento público en fotocopia autenticada; fl 18).
. El 9 de febrero de 1989 la Comisaría de Planeación remitió al secretario de Planeación municipal el expediente del señor Roberto Barcenas para el trámite del recurso de apelación (Documento público en fotocopia auténtica; fl 19 c.2).
. El 27 de febrero de 1989 el Ingeniero de la Sección de Vías rindió informe sobre los resultados de la visita de inspección ocular llevada a cabo en la construcción ubicada en la Calle 70B entre los inmuebles con nomenclatura 39-171 y 39-185 así:
"1. Se terminó de construir un apartamento con acabados de un solo nivel.
2. Aparece registrado con la nomenclatura 39-181.
3. Consta internamente de una Sala, cocina, dos divisiones para cuartos y un patio amplio.
4. El segundo nivel presenta únicamente una losa aligerada de cubierta sin impermeabilizar, tipo azotea.
5. Actualmente se encuentra ofrecida para su venta ($3.500.000) ( )" (Concepto técnico en fotocopia autenticada; fl 21).
Después de esos antecedentes históricos aparece la resolución No. 065 del 28 de febrero de 1989 mediante la cual la Comisaría de Planeación Municipal de Barranquilla al decidir el recurso de apelación, de una parte, declaró ilegal el procedimiento de construcción adelantado, sin la respectiva licencia, por el señor Roberto Bárcenas (en el inmueble ubicado en la calle 70B No.39-181) y, de otra parte, ordenó la demolición inmediata de lo construido (fls 8 y 8 vuelto).
La lectura de esa resolución permite observar que se trata de una decisión administrativa de contenido particular y concreto que pone término a una actuación administrativa. Por lo tanto el mecanismo de publicidad que debió adelantarse para darla a conocer era otro, el de la notificación personal al propietario de la construcción que fue objeto de la orden administrativa de demolición, de acuerdo con lo estipulado en el artículo 44 del C. C. A (dcto ley 01 de 1984), norma aplicable ante la ausencia de disposición especial sobre la materia.
Efectuado el estudio de la actuación surtida por la Comisaría de Planeación de Barranquilla con el fin de notificar esa decisión de demolición, observa la Sala que fueron agotados los siguientes pasos:
1. El día 3 de marzo de 1989 el notificador se desplazó a la oficina del señor Bárcenas con el fin de comunicarle para que se fuera a notificar de aquella resolución, pero no lo encontró (En el anverso del la resolución existe la nota firmada por el señor Eduardo Montero Ruiz en el siguiente sentido: "estuve en la oficina del señor Bárcenas y no se encontraba Marzo 3 de 1989"; fotocopia autenticada; fls 8 y 8 vuelto).
2. Los días 8 de marzo y 31 de marzo de 1989 en desarrollo de las diligencias de notificación del acto administrativo referenciado, se le enviaron al señor Bárcenas comunicaciones a través de correo certificado (Recibos de consignación Nos. R18484, del 8 de marzo de 1989, No. R23039 del día 31 siguiente, en fotocopia autenticada; fols 28 y 31 c.2).
3. El día 28 de marzo de 1989 la Comisaría de Planeación Municipal de Barranquilla fijó edicto para notificar la resolución No. 065 de 1989 y en él reprodujo su contenido (Documento público en fotocopia autenticada; fls 29 y 30 c.2).
4. El día 11 de abril la secretaría desfijó el edicto notificatorio y lo allegó al expediente (Documento público en fotocopia autenticada; fls 29 y 30 c.2).
5. El día 21 de Junio de 1989, el señor Roberto Bárcenas se hizo presente en la diligencia de demolición del inmueble llevada a cabo por la Comisaría de Planeación municipal, en la cual se ejecutó la correspondiente medida administrativa (Documento público, fls 60, a 61 vuelto c.2).
Por otra parte la Sala observa que en la diligencia de inspección ocular adelantada en el inmueble por el Ingeniero de la Sección de Vías el 27 de febrero de 1989, además de haber constatado que efectivamente se construyó un apartamento entre los inmuebles con número 39-171 y 39-185, se dejó expresa constancia de que sobre dicho inmueble aparecía registrada la nomenclatura 39-181 (fol. 21).
Asimismo en testimonio rendido en este proceso por el señor Eduardo Montero Roa, quien se desempeñaba como notificador de la Comisaría de Planeación para la época de los hechos, manifestó haberse dirigido en tres oportunidades a la dirección señalada en la resolución No. 065 de 1989 con el fin de notificarla; dijo que fue "( ) la primera vez el día 3 de marzo de 1989 en horas de la mañana y no encontrando al señor Bárcenas dejó dicho a un señor que se encontraba ahí que había estado el notificador de la Comisaría de Planeación. La segunda vez fui nuevamente el día 6 de marzo del mismo año, en horas de la mañana, no encontrando nuevamente al señor Bárcenas, volví al día siguiente en horas de la mañana y tampoco lo encontré. En las dos últimas veces que fui encontré al mismo señor ( )" (fls 120 y 121 c.2).
De lo anterior, la Sala no puede menos que colegir, una vez analizado el trámite que realizó el demandado para notificar la resolución 65 de 1989 que no es cierto, como lo aseveró el demandante, que el Municipio de Barranquilla ejecutó anticipadamente dicha resolución. Por el contrario observa que para cuando el Municipio de Barranquilla materializó esa decisión, día 21 de junio de 1989, la resolución 65 de 1989 se encontraba debidamente notificada, desde el día 11 de abril del mismo año.
Desde otro punto de vista, el demandante indicó que la debida notificación quedó desvirtuada con las siguientes pruebas: *) copia de la resolución No. 08-001-128 del 9 de marzo de 1989 (de la cual señaló deducirse que con anterioridad a la expedición de ésta el inmueble objeto de demolición no gozaba de nomenclatura oficial); *) con las declaraciones de los señores Jacinta Gallardo Alva y Jofrent Cantillo Carrasquilla, quienes coinciden en afirmar que para la época de demolición del inmueble y de notificación del actor, el inmueble donde supuestamente se le notificó no contaba con número de entrada y *) con la inspección ocular practicada en el inmueble por funcionarios de planeación municipal de Barranquilla, en cuya acta consta que dicha diligencia se practicó en el inmueble ubicado entre los inmuebles de la calle 70B marcados con los números 39-171 y 39-185.
Frente a lo anterior, la Sala encuentra que ninguna de las pruebas señaladas se dirige a demostrar que las comunicaciones remitidas por correo certificado fueron enviadas a una dirección errada.
- En primer término el hecho consistente en que la nomenclatura del apartamento, hubiera sido fijado en forma oficial por resolución dictada en fecha posterior a unas de las diligencias de notificación, no significa que al inmueble no contara con la referida nomenclatura para esas fechas (39-181). (Documento público, fotocopia autenticada; fls 264 a 267 c.2).
- En segundo término tal afirmación quedó desvirtuada con la diligencia de inspección ocular practicada el 27 de febrero de 1989 por el Ingeniero de la Sección de Vías, en desarrollo de la cual indicó entre los hechos observados que la construcción adelantada sin la correspondiente licencia, aparecía con la nomenclatura 39-181. (fol. 21).
En relación con las restantes pruebas invocadas por el actor – la testimonial y de inspección judicial – el Consejo de Estado advierte que la primera no goza de eficacia alguna, máxime ante la presencia de prueba técnica en contrario, y la segunda (inspección judicial adelantada en este proceso, mucho tiempo después de haberse expedido y ejecutado la sanción urbanística de demolición) carece también de virtualidad para demostrar este extremo fáctico, teniendo en cuenta que se trata de un medio de convicción practicado mucho después.
Con fundamento en lo anterior, la Sala encuentra, de una parte, que las razones de impugnación para que se acceda a las súplicas de la demanda no se demostraron, pues por el contrario se probó la no verdad del demandante cuando afirmó de la ejecución anticipada de la resolución 65 de 1989; y, de otra parte, la Sala encuentra que hay lugar a modificar la decisión apelada en el primer numeral, de inhibitoria, para denegar las súplicas de la demanda. Además, como para el momento en que se dicta este fallo, de segunda instancia, el fundamento de hecho de las costas en los procesos ordinarios varió, pues ya no se imponen por resultar el litigante particular vencido en juicio sino por razones de conducta temeraria de cualquiera de las partes, se revocará la impuesta por el Tribunal en aplicación de lo normado en el artículo 55 de la ley 446 de 1998, modificatorio del artículo 171 del C.C.A., por ser una norma procesal de aplicación inmediata (4).
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
FALLA:
PRIMERO. MODÍFÍCASE el numeral 1º de la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo del Atlántico el 16 de diciembre de 1996. En consecuencia: DENIÉGANSE LAS SÚPLICAS DE LA DEMANDA.
SEGUNDO. REVÓCASE el numeral 2º, en cuanto condenó en costas, para no condenar en ellas.
Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase.
Alier Hernández Enríquez
Presidente de Sala
Jesús María Carrillo Ballesteros María Elena Giraldo Gómez
Ricardo Hoyos Duque Germán Rodríguez Villamizar
NOTAS DE PIE DE PAGINA
1 Expediente No. 8331
2 Expedientes 6602 del 17 de abril de 1991; 4315 del 30 de junio de 1992 y 7095 del 17 de agosto de 1995.
3 Sentencia del 21 de abril de 1982
4 A este respecto puede consultarse la sentencia proferida por la Sala el 18 de febrero de 1999; expediente 10.775.
