CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
RADICACIÓN No. : 66001-23-31-000-1995-3326-01(13326)
FECHA : Bogotá, D. C., trece (13) de septiembre de
dos mil uno (2.001).
CONSEJERA PONENTE : MARIA ELENA GIRALDO GÓMEZ
ACTOR : GUILLERMO LEON ZAPATA ARIAS Y OTROS
REFERENCIA : Demandados: Municipio de Pereira y Sociedad
ALMAGRÁN S. A.
I. Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por las partes, demandante y demandada, contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, el día 31 de enero de 1997, mediante la cual dispuso:
" 1o. No declarar probada la excepción de falta de jurisdicción propuesta por las demandadas.
2º. Declarar solidariamente responsables al municipio de Pereira y a la sociedad Almacenes General de Depósito Gran Colombia S.A., ALMAGRÁN S.A., de los perjuicios morales causados a los demandantes, con ocasión de accidente que sufrió el menor Guillermo Zapata Salazar, en hechos que quedaron descritos en la parte considerativa.
3º. Como consecuencia de lo anterior, se condena a las personas jurídicas mencionadas a pagar, por concepto de perjuicios morales: mil (1.000) gramos de oro para el menor Guillermo Zapata Salazar; de a quinientos (500) gramos para cada uno de sus padres Guillermo León Zapata Arias y Nydia Salazar Sierra; y de a cien (100) gramos oro para cada uno de los hermanos Luz Elena y Zamy Zapata Salazar. El precio del oro será el certificado por el Banco de la República al momento de quedar ejecutoriada la sentencia.
4º. Se niegan las demás súplicas de la demanda.
5º. Las demandadas le darán cumplimiento al presente fallo en el término referido en el artículo 176 del C. C. Administrativo. De no atenderse a lo anterior, se observará lo dispuesto en el artículo 177 de la misma obra. Para lo anterior se enviará copia al señor agente del Ministerio Público. Expídanse las copias con destino a los interesados, precisando cuál presta mérito ejecutivo.
6º. Si no fuere apelada esta sentencia por la parte demandada una vez vencido el término de ejecutoria envíese en consulta al H. Consejo de Estado". (fols. 284 y 285 c. 1).
II. ANTECEDENTES PROCESALES:
A. Actuación primera instancia
1. Demanda
Fue interpuesta el día 12 de diciembre de 1995, por el apoderado de Guillermo León Zapata Arias y Nidia Salazar Sierra – en nombre propio y en representación de sus hijos menores: Zamy y Guillermo Zapata Salazar – y Luz Elena Zapata Salavar (fols. 34 a 44 c.1).
a. Pretensiones:
"1o) Declarar que el MUNICIPIO DE PEREIRA y la sociedad ALMACENES GENERALES DE DEPOSITO GRAN COLOMBIA S. A., ALMAGRÁN S. A., son solidaria y patrimonialmente responsables del daño antijurídico sufrido por los demandantes como consecuencia de las lesiones recibidas por el menor GUILLERMO ZAPATA SALAZAR, hechos ocurridos en esta ciudad de Pereira el día 6 de marzo de 1994
2.- Condenar solidariamente al MUNICIPIO DE PEREIRA y a la sociedad ALMACENES GENERALES DE DEPOSITO GRAN COLOMBIA S.A., ALMAGRÁN S. A., a pagar, a título de indemnización por perjuicios morales, el equivalente en pesos colombianos de las cantidades de oro fino que se indican a continuación, según el precio internacional que certifique. el Banco de la República para la fecha de la ejecutoria de la sentencia de segunda instancia, así:
A) Para el menor GUILLERMO ZAPATA SALAZAR en su condición de víctima y para GUILLERMO LEON ZAPATA ARIAS y NIDIA SALAZAR SIERRA, en su calidad de padres, UN MIL (1000) gramos para cada uno.
B) Para la señorita LUZ ELENA ZAPATA SALAZAR y el menor ZAMY ZAPATA SALAZAR, en su calidad de hermanos, QUINIENTOS (500) gramos para cada uno.
3. Condenar solidariamente al MUNICIPIO DE PEREIRA y a la sociedad ALMACENES GENERALES DE DEPOSITO GRAN COLOMBIA S. A., ALMAGRÁN S. A., a pagar, a favor del menor GUILLERMO ZAPATA SALAZAR, los perjuicios materiales (lucro cesante futuro) sufridos con motivo de las lesiones por las cuales presenta invalidez permanente parcial, teniendo en cuenta las siguientes bases de liquidación:
a) La fecha en que el menor ha de cumplir los diez y ocho (18) años de edad.
b) El salario mínimo legal vigente a la época de los hechos, incrementado en el 30% como factor prestacional (artículo 18 de la ley 50 de 1990), debidamente actualizado a la fecha de la sentencia.
c) El grado de incapacidad o pérdida de la capacidad laboral certificada por el Ministerio del Trabajo a través de su oficina de medicina del trabajo, o en su defecto por peritos médicos designados para el caso.
d) El cálculo de vida probable del menor según las tablas de supervivencia de la Superintendencia Bancaria.
4. Condenar solidariamente al MUNICIPIO DE PEREIRA y a la sociedad ALMACENES GENERALES DE DEPOSITO GRAN COLOMBIA S. A., ALMAGRÁN S. A., a pagar, a favor del menor GUILLERMO ZAPATA SALAZAR, a título de indemnización por el daño fisiológico, el equivalente en pesos colombianos a DOS MIL (2000) gramos de oro fino según el precio internacional que certifique el Banco de la república para la fecha de la ejecutoria de la sentencia de segunda instancia.
5. El Municipio de Pereira, por intermedio de los funcionarios a quienes corresponda la ejecución de la sentencia, dictará dentro de los treinta (30) días siguientes a la comunicación de la misma, las providencias que sean necesarias para su cumplimiento y pagará intereses comerciales dentro de los seis (6) meses siguientes a su ejecutoria y moratorios después de dicho término. El mismo término de cumplimiento y los mismos intereses se exigirán respecto de la empresa privada ALMAGRÁN S. A." (fols. 34 y 35 c. 1)
b. Hechos:
"1. GUILLERMO LEON ZAPATA ARIAS y NIDIA SALAZAR SIERRA, hicieron vida marital desde 1974 y luego contrajeron matrimonio el 5 de septiembre de 1990 en la ciudad de Pereira, hecho asentado en el registro civil de matrimonios que se lleva en la Notaría Quinta de esta ciudad, bajo el serial 2149235.
2. De su vida común anterior al matrimonio, los cónyuges procrearon a LUZ ELENA, nacida el 22 de octubre de 1975, ZAMY, nacido el 28 de mayo de 1983, y GUILLERMO, nacido el 20 de enero de 1989. Con posterioridad no han tenido más hijos.
3. El día domingo 6 de marzo de 1994, a eso de las cinco (5) de la tarde, la señora NIDIA SALAZAR SIERRA caminaba por la zona de la Villa Olímpica de Pereira, en compañía de sus hijos y de la señora NELLY LOPEZ, con la intención de recrearse y después de haber estado de paseo en las piscinas de la Corporación Deportiva Centenario de Pereira, ubicadas en ese sector.
4. Cuando transitaban frente a las bodegas de ALMAGRÁN S.A., costado sur de la Avenida Treinta de Agosto entre calles 83 y 84, el menor Guillermo Zapata Salazar, de cinco (5) años de edad, que caminaba un poco adelantado, tropezó en una grieta o hendedura (Sic) del andén producida por el rompimiento de la placa del mismo y rodó hacia el interior de las instalaciones de ALMAGRÁN S.A., dado que la base de concreto del cerco que separa los terrenos de la citada empresa y el andén se encontraba deteriorada como puede verse en la fotografía No. 1 que acompaño.
5. Desde el andén hasta el sitio en que finalmente cayó el niño, hay una profundidad de entre ocho (8) y doce (12) metros con una pendiente de 45 grados aproximadamente y al final del barranco, a nivel del primer piso del edificio, como puede observarse en la fotografía No. 2, bloques de concreto desprendidos de la base del cerco.
6. Para cualquier persona es evidente que los daños en el andén y en la cerca, que se muestran en la fotografía No. 3, constituían un peligro para los transeúntes, especialmente para los niños, y a pesar de ello, permanecieron así por mucho tiempo, antes y después del insuceso en que resultó lesionado el menor Guillermo Zapata Salazar.
7. La zona indicada es especialmente frecuentada en los días festivos ya que se trata del área destinada en esta ciudad para la práctica de disciplinas deportivas y recreación. En aquel sector se encuentran reunidos el estadio Hernán Ramírez Villegas, las piscinas olímpicas, la casa del deporte, varias canchas de fútbol para uso general y las instalaciones de la Corporación Deportiva Centenario de Pereira, entre otros.
8. Los municipios tienen la obligación de cuidar las áreas públicas y siendo su responsabilidad regular la circulación de vehículos y peatones, están llamados para ese fin a tomar las medidas encaminadas a su ordenación; por tanto, es de su cargo mantener las vías tanto vehiculares como peatonales en tal estado de conservación y mantenimiento que se procure la seguridad y comodidad de los habitantes.
9. Se presenta una falla en el servicio, en este caso, cuando a pesar de existir el daño en la vía peatonal (andén) no se repara o ante la imposibilidad de hacerlo, no se ponen señales que prevengan a los transeúntes sobre la existencia de peligros para su vida e tegridad personal.
10. El hecho ocurrió a falta de esas señales preventivas que indicaran la existencia del peligro y llamaran la atención sobre la posibilidad de caer allí y por causa de un andén roto que por sí solo era ya una trampa para las personas que caminaran por el lugar, pero que, además, se transformaba en mortal dada la desidia de ALMAGRÁN S.A. (ver el conjunto de fotografías), imputable también la ausencia de control por parte del municipio.
11. Con posterioridad al hecho que origina esta demanda, tanto el municipio de Pereira como ALMAGRÁN S.A. repararon los daños en la acera y en el cerco y aún hoy, si el estado de las cosas no se altera, es posible ver lo reciente de los trabajos de refacción.
12. El menor fue rescatado del interior de las instalaciones de ALMAGRÁN S.A. por el vigilante que prestaba turno ese día y a esa hora para la empresa codemandada, cuyo nombre y dirección han sido imposibles de conseguir, y entregado a su madre y a su acompañante, quienes de inmediato lo trasladaron a la sección de urgencias de la Clínica Risaralda de Pereira.
13. El niño fue atendido en la Clínica Risaralda por los médicos de turno y en ese momento, como consecuencia del trauma producido por los golpes recibidos en la caída, presentaba pérdida de la visión por ambos ojos. En dicho establecimiento se prestó al lesionado toda la atención posible y sólo hacia las ocho (8) de la noche vino a recuperare la visión por el ojo derechomas no por el derecho.
14. Posteriormente, el día ocho (8) de marzo de 1994 y en razón de que la lesión persistía, el niño fue evaluado por el Dr., Ricardo León Escobar Cuartas, médico oftalmólogo, quien ha seguido haciendo regulares controles según consta en la "Historia Clínica Oftalmológica" que se acompaña; tras la última evaluación practicada se diagnostica una "... pérdida severa de visión en ojo derecho no reversible ...".
15. El paciente fue remitido por el Dr. Pedro Claver Covo Torres, médico neuropediatra, quien lo atendió el día nueve (9) de marzo de 1994 y diagnosticó trauma neuro-óptico. Desde entonces el menor ha estado también al cuidado del Dr. Covo Torres, tal como se certifica en documento adjunto, en el cual se deja constancia que se presenta "una alteración importante del campo visual derecho" y que después de "... tratamiento durante un año largo ..." "no ha evidenciado mejora. Por lo que la recuperación funcional de ojo derecho es de pobre pronóstico".
16. Entre otros exámenes, al menor se le han practicado los siguientes: TAC cerebral, resonancia magnética nuclear y potenciales evocados visuales, que constan en la historia clínica que acompaño para que sean valorados por funcionarios de la División Departamental de Medicina del Trabajo, Ministerio del Trabajo y seguridad Social, o por el o los peritos médicos que se designen.
17 La pérdida no reversible de la visión en el ojo derecho ocasionará a GUILLERMO ZAPATA SALAZAR, al llegar a su edad adulta, una disminución importante de su capacidad laboral que incidirá notablemente sobre sus ingresos personales y que debe ser indemnizada.
18. Como consecuencia del accidente y especialmente por la pérdida funcional de la visión por el ojo derecho, GUILLERMO ZAPATA SALAZAR, ha sufrido trastornos que se reflejan de manera clara en su comportamiento escolar. Así lo certifica el Colegio Salesiano "San Juan Bosco" en el que el niño cursaba para la época preescolar y en el que ha cursado en 1995 el grado primero de primaria.
19. Después de retornar al colegio, luego de una incapacidad de dos (2) semanas, se le observaron al menor los siguientes comportamientos que la institución educativa certifica en documento auténtico que se acompaña como prueba:
"... inseguridad en sí mismo.
- Nerviosismo frecuente.
- Temor a participar en juegos grupales, deportes y todas aquellas actividades que implicaban correr, saltar, trepar y mantener el equilibrio.
- En varias ocasiones presentó dolor de cabeza y mareos.
- En los recreos prefería los juegos pasivos. En el salón de clase se distraía con alguna frecuencia. Su trabajo escolar era más lento con relación al grupo."
20. Como consta en el mismo documento el niño NO ERA ASI ya que "al iniciar el año escolar 1994, Guillermo se mostró como un niño activo, dentro y fuera del aula de clase, participativo, alegre, colaborador, seguro de sí mismo y entusiasmado con los deportes, especialmente con el fútbol."
21. Porque aparece desde ahora y porque la tendencia es a que los daños neurológicos se incrementen con el paso del tiempo y las limitaciones se hagan más grandes, es por lo que se pide que además de los daños materiales y morales causados, reflejados los primeros en el lucro cesante futuro y los segundos en el dolor que la conciencia de la propia limitación causa y causará en la vida del afectado, se indemnice el daño fisiológico o a la vida de relación, esto es, que "... se repare la pérdida de la posibilidad de realizar '... otras actividades vitales, que aunque no producen rendimiento patrimonial, hacen agradable la existencia...' "como bien lo ha definido el H. Consejo de Estado citando al Dr. Javier Tamayo Jaramillo (expediente 7428, sentencia de mayo 6 de 1993, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera).
22. Como puede verse en el certificado del colegio, el niño había despertado un especial entusiasmo por el fútbol, deporte que ya no podrá practicar gracias a la irresponsable omisión del ente público demandado y a la culpa imputable a la persona privada aquí comprometida.
23. También los padres y los hermanos mayores de GUILLERMO ZAPATA SALAZAR han tenido que padecer el dolor y la angustia derivados del accidente de su hijo y hermano y vivir con él las consecuencias del mismo, por lo que para ellos se reclama la indemnización correspondiente al daño moral.
24. Por fortuna los padres del menor lo tenían amparado con un contrato de medicina prepagada celebrado con la sociedad COLSANITAS S. A., firma que casi en su totalidad ha cubierto los gastos médicos y hospitalarios que se han ocasionado. Es COLSANITAS S. A. titular de la acción para reclamar el daño material emergente.
25. Existe una relación de causalidad entre la falla del servicio y la culpa imputable a ALMAGRÁN S.A., con los daños antijurídicos sufridos por los demandantes." (fols. 36 a 40 c. 1).
2. Actuación Procesal:
El día 6 de enero de 1996, el Tribunal Administrativo de Risaralda admitió la demanda y dispuso la notificación personal del auto al Alcalde del Municipio de Pereira y al representante legal de ALMAGRÁN S. A. (fol. . 47 c. 1).
a. Contestación de la demanda:
a.1. El Municipio de Pereira contestó la demanda; se opuso a la prosperidad de las pretensiones; en cuanto a los hechos aceptó unos y afirmó no constarle otros; como razones de su defensa manifestó que el accidente fue causado por falla del muro de cerramiento de las instalaciones de ALMAGRÁN, el cual presentó una desestabilización del paramento; precisó que este muro no fue construido por el municipio sino por ALMAGRÁN Y por tanto su mantenimiento correspondía a esta Sociedad. Dijo que con las fotografías 1, 3, 4, 5, 6, 7 y 8 aportadas con la demanda se observa claramente que la falla se presentó en el muro de cerramiento al desprenderse las barras de concreto que lo sostenían, originando el vacío por el cual el menor rodó y que el andén no tenía agrietamiento y por tanto el municipio no contribuyó a la ocurrencia del hecho. De otra parte también dijo que ALMAGRÁN S. A. fue la persona que violó las normas del Código de Construcciones y Edificaciones para el área metropolitana de Pereira y Dosquebradas (Acuerdo N° 13 de 1996 -art 61-) y el Código Departamental de Policía de Risaralda (Decreto 0911 de noviembre de 1989, art 110) que consagran las obligaciones que le competen a los propietarios de predios urbanos sin edificar.
A título de excepciones propuso los siguientes hechos:
Inexistencia del nexo causal: porque el daño fue causado por un tercero como es ALMAGRÁN S. A., empresa que no cumplió las normas de construcción al levantar el muro y la malla de cerramiento ni propendió por su mantenimiento y conservación.
Falta de jurisdicción: porque el daño se ocasionó por un hecho de un tercero el cual no estaba en ejercicio de funciones administrativas (fols. 200 a 209 c. 1).
Llamó en garantía al doctor Ernesto Zuluaga Ramírez quien se desempeñó como alcalde de Pereira, porque no prorrogó los seguros del municipio, tomados con la firma DELIMA, corredores de Seguros, a partir del 1° de marzo de 1994; por lo tanto incurrió en culpa grave al dejar sin amparo al ente municipal sobre los siniestros que pudieran ocurrir y que fueran responsabilidad del Municipio, dentro del lapso comprendido entre el 28 de febrero y el 31 de marzo de 1994 (fols. 199 a 201 c.1).
a.2. ALMAGRÁN S. A. se opuso a la prosperidad de las peticiones de la parte actora; propuso a título de excepciones los siguientes hechos:
Falta de jurisdicción: Porque el hecho imputado, por falta de mantenimiento de vías, no le compete. La ausencia de requisitos, hace que la jurisdicción competente para dirimir la controversia es la Contencioso Administrativa, pero al no existir razón para incoarla contra una persona jurídica particular, se concluye que no opera el fuero de atracción y se presenta la falta de jurisdicción en relación con ALMAGRÁN S. A.
Culpa de un tercero: Porque los mayores encargados de la custodia y guarda del menor son los culpables de que el hecho hubiese ocurrido, teniendo en cuenta el estado de las calzadas como se demuestra con las fotografías aportadas a la demanda. Trajo a colación lo expuesto en sentencia de esta Corporación, del 16 de agosto de 1994 que dice: "No puede pensarse que cuando alguien sufre un daño así sea en su actividad privada o personal deba ser el Estado el siempre obligado a resarcir sus males. No; las normas del ordenamiento son obligatorias para todos pero no puede aceptarse que si los particulares las incumplen por capricho, negligencia o desidia, será el Estado entonces el garante de esas conductas." (fols. 213 a 217 c.1).
b. El Tribunal no aceptó el llamamiento en garantía el día 12 de abril de 1996, por considerar que la solicitud del mismo se fundó en un hecho diferente al invocado en la demanda como generador del daño (fols. 219 a 221 c.1); decretó pruebas de oficio y las solicitadas por la parte demandante y demandadas, el día 30 de mayo de 1996 fols. 223 a 228 c. 1).
Luego, el día 22 de octubre siguiente realizó la audiencia de conciliación la cual fracasó porque la parte demandada no tenían ánimo conciliatorio (fols. 234 a 236 c.1).
3. Alegatos de conclusión.
El Tribunal por medio de auto dictado el día 15 de noviembre de 1996, ordenó traslado a las partes y al Agente del Ministerio Público para la presentación de sus alegaciones finales (fol. 241 c. 1).
La parte demandante reiteró lo manifestado en la demanda (fols. 242 a 246 c. 1).
El Municipio de Pereira insistió en las argumentaciones que presentó en el memorial de contestación de la demanda; indicó que en la diligencia de inspección judicial se apreció que el andén estaba sin reparar pero que la base de la malla que encierra, por el sector norte, las instalaciones de ALMAGRÁN S. A. si se había reparado (fols. 247 a 252 c. 1).
El Procurador Judicial número 38 solicitó la denegatoria de las súplicas de la demanda, porque el menor se precipitó al fondo del barranco por un hueco que existía en la malla de cerramiento de las instalaciones propiedad de ALMAGRÁN S A. y no por deficiencias, irregularidades o trampas en la vía peatonal; por esta razón si es que existe alguna responsabilidad ésta es sólo imputable a ALMAGRÁN S.A. y no al municipio.
4. Sentencia apelada.
Declaró no probada la excepción de falta de jurisdicción porque los hechos se atribuyeron a una persona pública y a un particular por fuero de atracción, por el hecho único en que se causó daños a los demandantes.
En cuanto a las pretensiones, declaró solidariamente responsables a los demandados por los perjuicios morales causados a los demandantes; negó el reconocimiento a los perjuicios a la vida de relación y materiales porque con la edad tan temprana de la víctima directa ellos no se alcanzan a manifestar y porque los menores, según el Código del Menor, no pueden trabajar (fols. 264 a 285 c. 1).
A. Recurso de apelación.
Fue interpuesto por las partes, tanto demandante como demandada.
La parte actora solicitó, de una parte, el aumento de indemnización por concepto de perjuicios morales y, de otra parte, la revocatoria de la sentencia por cuanto denegó las pretensiones de indemnización por lucro cesante para la víctima y daño a la vida de relación; sobre estos dos puntos citó jurisprudencia del Consejo de Estado que aluden, respectivamente, a la existencia del daño futuro cierto material cuando la víctima es menor para el momento en que se dicta la sentencia y al derecho a la indemnización por la alteración de las condiciones de existencia (fols. 294 a 298 c. 1).
El Municipio de Pereira apeló para el fallo se revoque y en su lugar se profiera fallo inhibitorio, por la existencia de la excepción propuesta, de falta de jurisdicción; insistió en los fundamentos de las defensas que propuso en el juicio (fols. 287 a 293 c.1).
ALMAGRÁN S. A. apeló para que la sentencia se revoque, porque es increíble que la responsabilidad se haya edificado en el dicho de la madre del menor accidentado; que el a quo infringió las normas del procedimiento civil porque la narración de los hechos efectuada en la demanda no corresponden a los declarados en juicio por la madre del menor y por su amiga; que estas declaraciones son contrarias a la lógica porque en la demanda se afirmó que el menor cuando sufrió el accidente iba, en el andén, más adelantado que su madre; sin embargo en las declaraciones tomadas en juicio se dijo que el menor caminaba tomado de la mano de la madre y por el lado izquierdo. Estas afirmaciones distintas merecieron que el Magistrado conductor del proceso llamara la atención de las deponentes a decir la verdad; pero sin embargo tal situación el Tribunal no la tuvo en cuenta para edificar la onerosa sentencia que se protesta.
Desde otro punto de vista criticó, en primer término, las fotografías que fueron valoradas porque carecen de autenticidad y de fecha conocida y además porque con ellas se pretende hacerle creer al Tribunal que por ese pequeño hueco podía pasar la humanidad del menor lesionado y, en segundo término, la omisión del Tribunal de pronunciarse sobre las excepciones que propuso (fols. 299 a 302 c. 1).
B. Actuación en segunda instancia:
El Consejo de Estado admitió el recurso el día 6 de mayo de 1997 y el día 17 de junio siguiente ordenó correr traslado a las partes y al Agente del Ministerio Público para la presentación de alegaciones (fols. 308 y 310 c.1); todos guardaron silencio (fol. 312 c.1).
Como no se observa causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado y los presupuestos procesales se encuentran cumplidos se procede a decidir previas las siguientes,
III. CONSIDERACIONES:
Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia proferida el día 31 de enero de 1997, por el Tribunal Administrativo de Risaralda.
Como la sentencia fue apelada tanto por la parte demandante como por los demandados, se estudiarán todos los extremos de la litis y se tendrá la limitante para no conceder a la parte actora más de lo pedido.
A continuación se analizarán los hechos propuestos por los demandados como excepciones de fondo:
A. Hechos aducidos como excepciones:
1. Falta de jurisidcción:
Tanto el Municipio de Pereira como ALMAGRÁN S. A afirmaron que existe falta de jurisdicción.
La Sala encuentra que lo propuesto como excepción no lo constituye, pues no se trata de la proposición de un hecho nuevo o modificativo o extintivo de las pretensiones procesales que tenga como objeto enervar, total o parcialmente, las peticiones de la demanda, sino que tiene por objeto aniquilar el juicio; de existir la falta de jurisdicción conduciría a la declaración de nulidad del proceso y con ésta a la de inadmisión de la demanda.
La naturaleza de la falta de jurisdicción es un hecho que la ley lo erigió en causal de nulidad procesal, por lo tanto no puede tener el carácter de excepción procesal.
Entrando a la materia de la contención la Sala encuentra que se demandó a dos personas jurídicas, una de derecho público y otra de derecho privado; la primera descentralizada por territorio y encargada de funciones administrativas y la segunda persona jurídica es una sociedad privada (fols. 212 c.1).
Es cierto que el C.C.A dispone, en el artículo 82, que la jurisdicción de lo contencioso Administrativa sólo conoce, en principio, de la actividad administrativa y que excepcionalmente conoce de las conductas de un particular que no está en ejercicio de funciones administrativas, por la competencia prevalente y por el fuero de atracción que genera la conducta de otra de las partes a las cuales se atribuye el daño (arts 22 del C.P.C y 2.344 del C.C.),.
En consecuencia como al Municipio de Pereira y a ALMAGRÁN S. A se demandaron solidariamente por conductas de omisión y de irregularidad referentes a que tenían, respectivamente, una vía pública peatonal y el terreno adyacente en estado de causar daño, no puede hablarse de falta de jurisdicción. El daño demandado es único y se imputó a esas personas a título de solidaridad, y por conductas irregulares. Y como sobre la conducta atribuida al Municipio existe por parte de esta jurisdicción competencia prevalente, ésta atrae consigo al otro demandado.
2. Inexistencia de nexo causal:
Sólo basta mirar el contenido de ese hecho, propuesto como excepción de fondo, para advertir que no lo es; de ser cierta la inexistencia de relación causal habría lugar a que no se configure la pretensión de responsabilidad extracontractual.
3. Hecho de un tercero: ALMAGRÁN es del criterio que se presentó el hecho del tercero en el suceso demandado; pero como éste, por su naturaleza, requiere del estudio de todos los antecedentes y de los elementos de configuración de responsabilidad, se estudiará más adelante en el momento oportuno.
B. Imputaciones de responsabilidad y de exoneración:
La demanda señaló que el Municipio de Pereira y ALMAGRAN S.A participaron en la producción del hecho y de los daños demandados; se afirmó que aquellas personas jurídicas tenían, respectivamente, una vía pública peatonal y la zona adyacente a ella en estado de causar daño.
Como los hechos y las pruebas de los mismos son indicadores de que el suceso ocurrió por irregularidad en las funciones y deberes de los demandados, el caso se estudiará dentro del régimen de:
C. Responsabilidad por falla probada.
Es sabido que en dicho régimen deben probarse los siguientes elementos y las siguientes cualidades: Hecho dañoso y falencia en su ocurrencia; daño antijurídico y nexo de causalidad eficiente y determinante.
1. En cuanto al primer elemento, actuación de los demandados, se indicarán las funciones y deberes jurídicos, en lo pertinente, que pesan sobre cada uno de aquellos, y las pruebas que se recepcionaron:
a. Funciones y deberes jurídicos de los demandados.
El Código Nacional de Policía, decreto ley 1.355 de 1970, dispone:
"Artículo 216. Los Alcalde s o quienes hagan sus veces impondrán demolición de obra:
1. Al dueño de edificación o construcción que amenace ruina, siempre que esté de por medio la seguridad y la tranquilidad pública.
2. Para contener incendio o cualquier calamidad pública o para evitar mayores daños en estos caos".
Artículo 217. Los Alcaldes o quienes hagan sus veces impondrán construcción de obra:
1. Al que mantenga los muros de su antejardín o los frentes de su casa o edificio en mal estado de conservación o de presentación.
2. A los dueños de inmuebles que no hayan instalado canales, tubos o cañerías para la conducción de aguas, o los tengan en mal estado.
Se probó que a nivel local existen varias normas que indican como funciones del Alcalde el de sancionar a las personas que tienen una propiedad en estado de causar daño y que si éstas no ejecutan la actividad necesarias para hacer cesar el daño contingente (deber del particular) la Administración debe realizar la obra necesaria a expensas del dueño. En este sentido a nivel local se probó la vigencia de las siguientes normas para la época en que acaeció el hecho demandado – año de 1994- :
- El Acuerdo Metropolitano No. 13 de 1986 de la Junta Metropolitana "Por el cual se expide el Código de Construcción y Edificaciones para el Area Metropolitana de Pereira y Dos Quebradas", .
Artículo 61. Todo lote o terreno sin construir se deberá cerrar en ladrillo a una altura de 2.50 mts como mínimo, para evitar que se creen problemas de higiene y seguridad.
Se terminará con acabados en su parte exterior.
Para efectuar el cerramiento, se deberá solicitar a la oficina de Planeación respectiva, hilos y niveles" (fol. 16 c.2). .
- Igualmente en el Acuerdo No. 132, expedido el día 6 de diciembre de 1990 por el Concejo Municipal de Pereira, reiteró el contenido del artículo 61 del Acuerdo Metropolitano citado antes; fijó para los propietarios de dichos lotes la obligación de conservar aseados en su integridad esos lotes y ordenar el enlucimiento y limpieza del muro de cerramiento (art. 2); que esas obligaciones deberán ejecutarse dentro de los 60 días siguientes a la publicación del acuerdo y su incumplimiento dará lugar a la aplicación de multas diarias de $500,oo a $1.000,oo las cuales serán impuestas por el Alcalde Municipal (art. 3); que sin perjuicio de lo anterior si el dueño de dichos lotes persiste en el incumplimiento "la Administración Municipal a través de la Secretaría de Obras Públicas procederá a efectuar el cerramiento a costa del propietario" (art. 4º); que la Secretaría de Gobierno Municipal y el Departamento Administrativo de Planeación Metropolitana velarán por el estricto cumplimiento de las normas establecidas en este acuerdo (art. 8) (fols. 21 c.2 y 189 c.1).
- También en el decreto 0911 de 11 de noviembre de 1989, proferido por el Gobernador del Departamento de Risaralda, "Por el cual se reforma el código de Policía del Departamento del Risaralda", en su artículo 110 dispone:
"Artículo 110. PREDIOS SIN EDIFICAR. Los dueños de los predios urbanos sin edificar, están obligados a conservarlos cercados y aseados. Los Concejos Municipales establecerán normas para tal fin".
De esas normas se infieren tanto el deber de los particulares de tener sus propiedades inmuebles en debido estado de cerramiento como la función de los Alcaldes Municipales de adoptar las medidas de policía administrativa necesarias para el debido cumplimiento por parte de los particulares de esa situación y/o por el Municipio, con derecho a la repetición contra el particular.
Prueba sobre la conducta de los demandados::
b.1. Testimonio de:
Nelly López de Muñoz dijo que el día de los hechos acompañaba a la madre y al hijo menor y mayor de ésta; que venían del parque de recreación; precisó que el niño menor venía contra la malla de la mano de la mamá, y tal pareciere que
"...algo se lo hubiera arrebatado de dentro del pasto. El niño se cayó y trató de cogerse del pasto, pero como estaba más bien corto, estaba motilado, después se hecho a pelotear el niño y cayó sobre un muro, recibiendo un golpe. No tengo certeza de si el niño tropezó o no, porque íbamos así, yo venía al otro lado de la mamá, no venía mirando para el suelo, porque supuestamente veníamos por la acera y todo enmallado no creímos que había peligro" como que tropezó y cayó Cuando Guillermo venía caminando de la mano de Nidia por la acera contra la malla, había pasto y no se veía el hueco que tenía la malla. "Había un hueco que es como un abismo y por ahí se fue el niño, no nos dio tiempo de cogerlo (...) cuando los gritos el niño estaba al pie de nosotros, cuando lo fuimos a coger no pudimos en ese momento porque cogió ventajita. Lo que yo vi es lo que estoy diciendo, veníamos caminando, no se si se tropezó o no, se que se cayó por ese hueco (…) cuando sacamos al niño, que nos lo sacó el vigilante, nos decía que no veía, que se le habían caído los ojitos (…) el niño se raspó mucho el pecho. El niño cayó al fondo y se dio contra un muro que hay en el fondo"
Dijo que antes del accidente el niño era normal, pero después comenzó con dificultades, ya no jugaba normal, se tropezaba con facilidad, le hacían los ejercicios recomendados por el oftalmólogo, pero el menor decía que no veía por el ojo derecho. Al menor le da miedo subir escalas (fols. 29 a 34 c. 2).
b.2. Declaración de parte del representante legal de ALMAGRÁN y reconocimiento de fotografías aportadas por el demandante.
Juan Enrique Toro Duque, gerente de ALMAGRÁN S. A. en Pereira, manifestó que tuvo conocimiento del accidente sufrido por el menor Guillermo Zapata Salazar varios días después cuando la madre de la víctima lo llamó para informarle el suceso y convenir un auxilio económico; que él no accedió a ello por considerar que no era el conducto regular para una indemnización.
Adujo que se enteró de la existencia de una abertura de la malla que encierra las instalaciones de ALMAGRÁN, que se presentó por la separación del muro que sostiene la malla y el andén y que inmediatamente procedió a obtener las cotizaciones y la autorización del director administrativo de Medellín para la reparación. Precisó que el sitio donde se separó la malla del andén queda sobre la avenida 30 de Agosto, cerca de una depresión que hay en el andén; describió que: ubicándose en el centro de ALMAGRÁN la falla queda al norte; señaló que posiblemente la separación de la malla se debió a la vibración que ocasionan los vehículos pesados que transitan por la avenida. Reconoció las fotografías que le fueron puestas de presente en esta diligencia como el sitio donde supuestamente ocurrió el accidente y manifestó que para el mes de marzo de 1994 tanto la malla como el anden sí presentaban esos daños y ALMAGRÁN no fue requerida por las autoridades municipales para la reparación del anden ni del muro (fols. 22 a 28 c. 2).
b.3. Inspección judicial practicada en este proceso, el día 4 de julio de 1996:
Se probó *) que el hueco en el cual cayó el menor está dentro de una zona que comprende la parte lateral de una vía peatonal pública y la aledaña a ésta, la cual está ubicada en un predio de ALMAGRÁN; *) que para el momento en que se practicó la inspección ALMAGRÁN ya había reparado la zona de malla que estaba desprendida; *) que la madre del menor describió cómo ocurrió el hecho.
En la misma acta se anotaron, dibujaron y describieron la ubicación territorial del lugar, las dimensiones de la zona, respecto del andén de la malla, de la ruptura entre el andén y la malla etc.; el apoderado del Municipio dejó constancia que el hueco no está en el andén, sino entre éste y la malla de ALMAGRÁN; también se dejó constancia de la comparación entre las fotografías y la situación territorial en ellas contenida, con el terreno (fols. 39 a 44 c. 2).
Esas pruebas valoradas en conjunto permiten concluir como plenamente probados los siguientes hechos:
- Que por el agrietamiento de la unidad de construcción entre una vía peatonal pública del municipio de Pereira y la malla de encerramiento de un predio de un particular, aquella se reventó y con el agrietamiento de la zona se generó un hueco.
- Que el Municipio, titular del deber de exigir a los particulares la conservación del encerramiento, no le exigió a ALMAGRAN ni tomó las medidas necesarias para remediar el desperfecto, tolerando la contingencia a crear daño; que el Municipio también tenía en estado de causar daño la zona aledaña del andén, por el rompimiento de la unidad de construcción entre éste y el encerramiento del lote de ALMAGRAN.
- Que ALMAGRAN tenía en estado imperfecto y en estado de causar daño el encerramiento del lote de propiedad en que funcionaba.
- Que el día 6 de marzo de 1994 cuando el menor Guillermo Zapata Salazar paseaba por la calzada peatonal de aquel el lugar cayó al hueco adyacente a la vía. En el acta de inspección judicial se resaltaron los siguientes aspectos territoriales del lugar: "el andén tiene un ancho de 2.50 mts y el antejardín de 1.90 mts. Para un total de 4.40 mts.; la base de la malla, por la parte exterior, tiene 0.60 cms., y por la parte interior 1.14 mts., su ancho es de 0.17 cms; desde la base de la malla por la parte interior, hasta un andén que la separa de la pared de ALMAGRÁN, hay una pendiente pronunciada, por donde se dice cayó el menor, con una extensión de 8.70 mts., el andén mencionado tiene una extensión de 0.70 cms.; la parte más ancha, sobre el andén, por donde dice la demandante cayó el menor, donde hay la evidencia de haberse dado un resane, tiene una extensión de 0.25 cms.; y la parte más larga contra la base de la malla tiene una extensión de 1.10 mts. ( ) sendos dibujos hechos a mano alzada por el magistrado, los cuales quedan haciendo parte del acta, muestras las anteriores medidas.
Las fotografías presentadas por la parte actora se aportaron cuando regía el artículo 25 del decreto ley 2.651 de 1991 según el cual "Los documentos presentados por las partes para ser incorporados a un expediente judicial, tuvieron o no como destino servir de prueba se reputarán auténticos sin necesidad de presentación personal ni autenticación ( )" y por lo tanto se presumen auténticas; a esto se suma que el representante legal de ALMAGRAN reconoció en ellas el estado en que estaba el lote de propiedad de ALMAGRAN, por lo tanto se definió la situación temporal de ocurrencia del suceso, que representan. En este caso esos documentos representativos sí prueban el estado de hecho que existía en el momento de ser tomadas y se convirtieron en valioso auxiliar de la declaración de parte de uno de los demandados – ALMAGRÁN – porque reconoció en las fotografías el lugar que dijo haber conocido; además debe recordarse que el Magistrado conductor del proceso en primera instancia, también identificó el lugar de los hechos con base en las fotografías (1).
También se probaron los efectos que se ocasionaron en el menor al caer en ese lugar:
- El doctor Jorge Luis Osorio Cardona, neurólogo del Centro Medico Clínica Risaralda, certificó – el 26 de junio de 1996 - que el día 6 de marzo de 1994 atendió en el servicio de urgencias de la Clínica Risaralda al niño Guillermo Zapata Salazar de 5 años de edad por haber sufrido un traumatismo del cráneo que produjo una amaurosis por OD sin que a la fecha de esta certificación haya tenido ninguna mejoría. El diagnóstico, después de practicada la resonancia nuclear magnética y potenciales evocados es de "traumatismo del nervio óptico derecho" (documento privado aportado en vigencia del decreto 2.651 de 1991, original, fols. 45 y 46 c. 2).
- El día siguiente, 7 de marzo de 1994, en la clínica Risaralda se le practicaron dos exámenes; en radiológico se concluyó que "No se observan fracturas ni signos de deslizamiento epifisiario" (fol. 7 c. 1) y en el TAC cerebral su resultado fue que "el sistema ventricular se observa moderadamente disminuido de tamaño, cambio que puede ser atribuido a edema contusional difuso. (...) CONCLUSION CAMBIOS ESCANOGRAFICOS COMPATIBLES CON EDEMA CONTUSIONAL DIFUSO LEVE" (documentos privados aportados en vigencia del decreto ley 2.651 de 1991, original, fol. 8 c. 1).
- El día 9 de marzo de 1994 el doctor Pedro Claver Covo Torres certificó que Guillermo Zapata Salazar presentó "Amaurosis del ojo derecho. Después recuperó pero no totalmente la visión. Hd: Disturbio visual postrauma. (documento privado aportado en vigencia del decreto 2.651 de 1991, original fol. 9 c. 1)
- El día 11 de marzo de 1994, Guillermo Zapata Salazar fue atendido por la Unidad Médica Visual y Auditiva de Cali, por remisión que hizo el Doctor Pedro Claver; después de practicarle varios exámenes se indicó: "El resultado de estos exámenes es inconsistente con la presencia de una anomalía en la vía visual central del ODI" (documento privado aportado en vigencia del decreto ley 2.651 de 1991, original fol. 14 c. 1).
- El día 18 de abril de 1995 el neurólogo Dr. Juan Fernando Calle Lemos, de la Torre Médica Las Américas de Medellín, evaluó al menor Guillermo Zapata Salazar y después de examinarlo y practicarle examen dejó la siguiente anotación: "CONCLUSION: Examen compatible con una alteración importante de la visión en la estimulación del campo visual derecho" (documento privado aportado en vigencia del decreto ley 2.651 de 1991, original fol. 17 c. 1).
- El día 16 de marzo de 1995, el doctor Ricardo León escobar Cuartas médico oftalmólogo del Centro de Oftalmología y Cirugía de Pereira anotó, en la historia clínica oftalmológica de Guillermo Zapata Salazar, que "presenta una pérdida severa de visión en ojo derecho no reversible que pudo haber sido causada por el trauma pero no se ha podido determinar el nivel de la lesión" (documento privado, original firma autenticada, fols. 22 y 23 c. 1)
- El día 19 de abril de 1995 el doctor Pedro Claver Covo Torres certificó la atención médica al menor Guillermo Zapata Salazar, de 6 años de edad así: el día 9 de marzo de 1994 a consecuencia de una caída de un barranco que ocurrió tres días antes no tuvo pérdida del conocimiento pero sí una amaurosis aguda (pérdida de la visión) en el ojo derecho; por lo tanto se le diagnosticó trauma óptico y trauma encefalocraneano, razón por la cual se le solicitaron exámenes: de TAC cerebral (normal); resonancia magnética nuclear (normal); potenciales evocados visuales (anormales demostrando una alteración importante del campo visual derecho). Concluyó que "se ha efectuado tratamiento durante un año largo y no se ha evidenciado mejora. Por lo que la recuperación funcional del ojo derecho es de pobre pronóstico" (documento privado aportado en vigencia del decreto ley 2.651 de 1991,, original con firma autenticada, fol. 24 c. 1).
2. En la demanda los actores afirmaron que padecieron varias clases de daños: la víctima directa la pérdida visual de su ojo derecho, la alteración de sus condiciones de existencia y el lucro cesante futuro cierto; las víctima indirectas (padres y hermanos) aseveraron el padecimiento de daño moral.
a. Respecto a la víctima directa está probado:
- La pérdida funcional irreversible de la visión del ojo derecho con prueba técnica, recepcionada en este proceso; así se concluyó en dictamen rendido el día 26 de agosto de 1996 el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses (Regional Occidente (fols. 63 y 64 c. 2).
- Las pérdida de capacidad laboral, en mayor grado que las tablas para avaluar accidentes de trabajo y de posibilidades de formación y de un sin número de oficios con dictamen rendido el 3 de octubre de 1996 por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social (Dirección Regional de Risaralda, División empleo y seguridad Social, con oficio No. 143); se precisó lo siguiente:
"Las implicaciones de la pérdida de la visión en un niño, se me ocurre, son o deberían ser mayores de las contempladas en las tablas para valuar accidentes de trabajo, puesto que su deficiencia puede estar coartando un sin número de posibilidades de formación o sea un sin número de posibles oficios. Por las reflexiones anotadas, pienso que lo que se requiere es una incapacidad de tipo legal o legista que tiene en cuenta los derechos plenos y no la incapacidad laboral (...)" (documento público, original, fols. 67 y 68 c. 2).
- El dolor moral y el deterioro a la vida de relación, con el certificado de los profesores del colegio en que estudiaba Guillermo Zapata Salazar para esa época, el testimonio de Gloria Inés Castro Mesa y las indicaciones del Ministerio del Trabajo. Así:
El día 9 de marzo de 1995, el rector y la coordinadora de preescolar del Colegio Salesiano San Juan Bosco de Pereira certificaron que Guillermo Zapata Salazar fue alumno del grupo preescolar C durante el año 1994; que a la iniciación del año lectivo se mostró como un niño activo dentro y fuera del aula de clase, participativo, alegre, colaborador seguro de sí mismo y entusiasmado con los deportes, especialmente con el fútbol y que, después del accidente cuando regresó al colegio lo observaron con varios comportamientos distintos: "inseguridad en sí mismo. Nerviosismo frecuente. Temor a participar en juegos grupales, deportes y todas aquellas actividades que implicaban correr, saltar, trepar y mantener el equilibrio. En varias ocasiones presentó dolor de cabeza y mareos. En los recreos prefería los juegos pasivos. En el salón de clase se distraía con alguna frecuencia. Su trabajo escolar era más lento con relación al grupo" (documento privado aportado en vigencia del decreto ley 2.651 de 1991, original autenticada firma y contenido, fol. 25 c. 1).
Gloria Inés Castro Mesa (no presenció los hechos) narró que conoció al menor Guillermo Zapata Salazar desde que nació porque vivió en la misma casa con sus padres cuando ellos residían en Medellín; que el niño antes de sufrir el accidente veía y caminaba bien, no tenía ningún problema pero después de lo ocurrido se caía con mucha facilidad, al salir corriendo; que le consta el dolor que en la familia Zapata Salazar ha causado el accidente sufrido por Guillermo, y ha tenido conocimiento de los viajes que su señora madre realizó a Cali y Medellín para que le practicaran unos exámenes médicos (fols. 35 a 37 c. 2).
b. Respecto a las víctimas indirectas, quienes afirmaron como daño sólo el dolor moral, están probados los supuestos de hecho que la jurisprudencia ha indicado para su definición.
Se ha insistido respecto a las personas humanas que la muerte no es la única fuente de reconocimiento del perjuicio, por ello es que el Consejo de Estado ha condenado al pago de indemnización del perjuicio moral cuando el daño ha sido la lesión personal propia o de familiares cercanos (2). Pero sobre las lesiones físicas ha diferenciado, en materia probatoria, las lesiones graves de las leves.
Respecto a las lesiones graves se ha sostenido en lo que atañe con las víctimas indirectas - en este caso, padres y hermanos - que tienen derecho a la indemnización del perjuicio causado por lesión grave de su pariente siempre y cuando demuestren, en primer término, la lesión grave y, en segundo lugar, el parentesco o vínculo de afecto. La jurisprudencia infiere de estos dos hechos, demostrados plenamente, que los actores padecieron dolor moral (3).
En este caso está demostrada la lesión grave que padeció Guillermo Zapata Salazar y el parentesco con los registros civiles de nacimiento y de matrimonio, respectivamente, de los hermanos y de la víctima directa y de los padres de estos.
En efecto con el certificado de los registros civiles de nacimientos, expedidos para probar parentesco (art 105 decreto ley 1.260 de 1970) se probó que los señores Guillermo León Zapata Arias y Nidia Salazar Sierra son padres de Luz Elena, que nació día 22 de octubre de 1975; de Zamy que nació el día 28 de mayo de 1983 y de Guillermo que nació el 20 de enero de 1989 (Certificados de registro de nacimientos expedido para probar parentesco, fols. 3, 4 y 5 c. 1). Y que con registro civil se probó que el día 5 de septiembre de 1990 contrajeron matrimonio católico, en la Catedral de Pereira, Guillermo León Zapata Arias y Nidia Salazar Sierra (fol. 6 c. 1).
Todos los daños probados, con ciertos, determinados, anormales y exceden los inconvenientes inherentes al servicio, por lo tanto son antijurídicos; las víctimas no tenían porqué soportarlos.
Lo anterior sirve a la Sala para separarse del criterio del a quo, en cuanto estimó que no se probaron los daños a la vida de relación y el material por lucro cesante futuro de la víctima directa.
3. El último elemento de responsabilidad por falla, el nexo de causalidad.
a. Debe la Sala analizar si la madre de Guillermo Zapata Salazar, señora Nidia Salazar de Zapata, coparticipó con su conducta en el daño que sufrió su hijo, pues fue hecho alegado por ALMAGRÁN S.A.
En la contestación de la demanda dicho demandado alegó como excepción "el hecho del tercero" el cual lo atribuyó a la madre del menor; tal imputación debe entenderse, considera la Sala, como la exposición imprudente de unas de las víctimas indirectas a sufrir el daño propio. En términos jurídicos la calificación contra uno de los demandantes de que con su actuar contribuyó a la producción del propio daño que alega sufrir, para reclamar indemnización, es impropia.
ALMAGRAN, partiendo de la confesión de la demanda, relativa a que el menor se desplazaba por la calzada más adelante de su madre, pidió como prueba la declaración de parte de ésta (fol. 217 c.1); el magistrado decretó este medio de convicción en auto dictado el día 30 de mayo de 1996 y la señora Nidia Salazar Sierra de Zapata no compareció a la diligencia (fols. 38 c.2).
Esas dos hechos probados respecto de la señora Salazar como son:
1) la confesión en la demanda relativo a que el niño de 5 años se desplazaba por un terreno empinado y que iba mas adelantado que la madre (así lo confiesa la demanda y lo indica la inspección judicial) y
2) el estado irregular evidente del lugar - de causar daño - por el agrietamiento formado entre la vía y el defectuoso cerramiento, sumados a un indicio en contra de una de las víctimas indirectas (la madre) - por no comparecer a la diligencia de declaración de parte - sirven a la Sala para deducir la coparticipación de la madre demandante – como víctima indirecta - en la producción del hecho demandado. El indicio resulta de haber inasistido a audiencia para la que fue citada (artículo 202 inc 2º C.P.C) .
Por lo tanto parte del daño que alega sufrir dicha demandante tiene su causa en su comportamiento imprudente y por tanto parte de tal daño, que ella sufrió, no es imputable a los demandados; en consecuencia habrá lugar que en la apreciación del daño, para efectos indemnizatorios, aquel se reduzca en un 20%.
b. Se probó con prueba científica que el daño primo ocasionado, pérdida de visión del ojo derecho por parte de Guillermo Zapata Salazar "fue ocasionado por un trauma contundente". (fols. 63 y 64 c. 2) y que los demás daños tienen también su causa eficiente y determinante en las conductas omisivas (antijurídicas) de los demandados y de una de Nidia Salazar Sierra de Zapata.
Lo anterior prueba que ALMAGRAN, demandado solidario, tuvo razón cuando propuso el hecho culposo de doña Nidia Salazar; sin embargo se probó que este hecho de una víctima indirecta no fue exclusivo sino concurrente con las conductas de ALMAGRÁN y del Municipio.
Probados como están todos los elementos de responsabilidad y que no se probó exonerante de responsabilidad, se concluye que la pretensión de declaratoria de responsabilidad extracontractual saldrá avante y bajo la modalidad de falla probada, pues se estableció que los demandados quebrantaron con su actuar omisivo el principio de legalidad sobre funciones y deberes sobre bienes de su propiedad.
- Perjuicios y cuantificación:
- Para la víctima directa, Guillermo Zapata Salazar:
Los demandados serán condenados a indemnizar los perjuicios, así:
- Por perjuicios morales:
Para la fijación de la indemnización por daño moral, la Sala, recientemente, en sentencia proferida el día 6 de septiembre de este año estimó que la forma de determinarla debe modificarse.
En dicho fallo, después de hacerse referencia a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado, a los factores legales y económicos que una y otra han tomado y con objeto de variar la jurisprudencia sobre la forma de cuantificar la indemnización por dicho perjuicio, hizo referencia a varios puntos:
- La modificación del valor del oro en proporción completamente distinta, "por lo general muy inferior, a la pérdida del poder adquisitivo del peso colombiano";
- La inexistencia de un nexo entre las variaciones del valor de estos dos rubros;
- La denominación de las obligaciones en oro "es un método absolutamente inadecuado para conservar la capacidad adquisitiva del acreedor o de la víctima";
- La reparación integral y equitativa del daño, que exige el artículo 16 de la ley 446 de 1998;
- El abandono necesario del criterio adoptado por el Consejo de Estado desde el año de 1978, mediante el cual se daba aplicación extensiva a las normas que al respecto traía el Código Penal.
- Las razones nuevas de orden jurídico, "apoyadas igualmente en fundamentos de orden práctico, justifican, en la actualidad, esta decisión".
Después de analizar esos puntos el mencionado fallo concluyó:
"Establecido, por lo demás, el carácter inadecuado del recurso al precio del oro, la Sala fijará el quantum de las respectivas condenas, en moneda legal colombiana, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo. Considerando que el salario mensual en Colombia se fija atendiendo fundamentalmente la variación del índice de precios al consumidor, se considera que el valor del perjuicio moral, en los casos en que éste cobre su mayor intensidad, puede fijarse en la suma equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales, que en la fecha de la sentencia corresponda ( )"(4).
Teniendo en cuenta la nueva tesis jurisprudencial se fijará como indemnización por perjuicio moral la suma de $14'300.000,oo, que corresponden a 50 salarios mínimos mensuales legales para la fecha en que se dicta sentencia. Se recuerda que el salario mínimo legal mensual para el año 2001 fue fijado por el decreto 2.579 de 2000 en la suma de $286.000,oo.
b. Por perjuicio a la vida de relación la misma suma que se fijó por concepto de perjuicios morales, es decir $14'300.000,oo.
c. Por perjuicios materiales – lucro cesante futuro – :
Como es muy difícil determinar la pérdida real de incapacidad del menor – proyectada al futuro – la Sala por razones de justicia – ante la imposibilidad exacta de determinar el daño - aplicará la tabla laboral acogida por el artículo 209 del Código Sustantivo del Trabajo en la cual se indica "que la pérdida de la agudeza visual, de origen traumático, de más de 8 décimas (8/10), por un ojo o enucleación del órgano" produce una pérdida de capacidad laboral del 55% (numeral 21).
Por lo tanto si perdió para el futuro el 55% de capacidad laboral habrá que determinar ese porcentaje aplicado al salario mínimo legal mensual actual (decreto 2.579 de 2000).
Entonces:
El 55% del salario mínimo legal ($286.000), corresponde a $157300,oo.
Partiendo de la edad de 18 años la edad probable de vida será por 59.36 años (resolución No. 497 de 20 de mayo de 1997 de la Superbancaria).
La fórmula de liquidación futura es la siguiente:
S = Ra (1 + i)n -1
i(1+ i)n
En donde:
Ra = Suma histórica actualizada
i = interés legal mensual.
N = período a liquidar.
Reemplazando:
S = $157.300,oo (1 + 0.004867)59.36 –1_____ = $8'092.582,43.
0.004867(1 + 0.004867)59.36
- Para las víctimas indirectas:
La jurisprudencia ha precisado, con base en la experiencia humana, que la intensidad del dolor moral es mayor en la víctima directa. Por tanto, partiendo de esa presunción judicial o de hombre se fijará como indemnización la siguiente:
Para el padre, el valor de 25 salarios mínimos legales mensuales del año 2001, es decir $7'150.000,oo.
Para la madre, quien coparticipó en la producción del daño que sufrió su hijo, se indemnizará descontando el 20% de lo que se fijó para su cónyuge, es decir la suma de $5'720.000,oo.
Para cada uno de los hermanos, el valor de 12.50 salarios mínimos legales mensuales, es decir $$3'575.000,oo.
- Obligación conjunta entre los demandados.
En este caso se condenará solidariamente a los demandados frente a los demandantes, porque se demostró que ambos coparticiparon irregularmente en la producción de los daños sufridos por aquellos (arts. 2344 y 1568).
Además recuérdese que la ley civil también enseña que "El acreedor podrá dirigirse contra todos los deudores solidarios conjuntamente, o contra cualquiera de ellos a su arbitrio, sin que por este pueda oponérsele el beneficio de la división " (art. 1571).
Ahora mirando la obligación no entre demandados y de demandantes – la cual es solidaria -, sino entre los demandados la cual es conjunta y por tanto divisible (art. 1568 ibídem), la Sala estima que uno y otro demandado coparticiparon, con sus conductas irregulares, en un 50% de la sumas definitivamente fijadas como indemnización a las víctimas demandantes; se especifica lo anterior porque antes para la fijación de la indemnización a cargo de los demandados se redujo la apreciación del daño en la parte que coparticipó imprudentemente una de las víctimas indirectas, la madre del niño y para ella.
En lo referido con la obligación conjunta al interior de las relación entre los demandandos debe traerse a colación el artículo 1579 del C.C., cuyo contenido es el siguiente:
Artículo 1579. El deudor solidario que ha pagado la deuda o la extinguido por alguno de los medios equivalentes al pago, queda subrogado en la acción del acreedor con todos los privilegios y seguridades, pero limitada respecto de cada uno de los codeudores a la parte o cuota que tenga este codeudor en la deuda. (inciso primero; destacado con negrilla por fuera del texto original).
Finalmente, cabe indicar que el estudio realizado por apelación conduce a concluir que la sentencia se modificará parcialmente.
En mérito de lo expuesto, la Sección Tercera del Consejo de Estado administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
F A L L A:
MODIFÍCASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, proferida el día 31 de enero de 1997. En consecuencia se dispone:
PRIMERO. Decláranse solidariamente responsables al Municipio de Pereira y a la Sociedad Almacenes General de Depósito Gran Colombia S.A. "ALMAGRAN S.A" por los daños causados a los demandantes, señores Guillermo León Zapata Arias, Nidia Salazar Sierra, Luz Helena, Zamy y Guillermo Zapata Salazar, por el hecho ocurrido el día 4 de marzo de 1996.
SEGUNDO. Declárase probada la coparticiparación de una de las víctimas indirectas, señora Nidia Salazar Sierra de Zapata, en la producción del daño sufrido por ella. Como consecuencia de los anteriores numerales:
TERCERO. Condénase solidariamente al Municipio de Pereira y a la Sociedad Almacenes Generales de Depósito Gran Colombia S.A. "ALMAGRAN S.A" a indemnizar a los demandantes por los siguientes conceptos y las siguientes sumas:
A A Guillermo Zapata Salazar:
1. Por perjuicios morales la suma de catorce millones trescientos mil pesos ($14'300.000,oo) a la fecha de ejecutoria de esta sentencia.
2. Por perjuicio a la vida de relación la misma suma, es decir la suma de catorce millones trescientos mil pesos ($14'300.000,oo)a la fecha de ejecutoria de esta sentencia.
3. Por perjuicios materiales – lucro cesante futuro – la suma de ocho millones noventa y dos mil quinientos ochenta y dos pesos con cuarenta y tres centavos ($8'092.582,43).
B A Guillermo León Zapata Arias: la suma de siete millones ciento cuenta mil pesos ($7150.000,oo).
C. A Nidia Salazar Sierra: la suma de cinco millones setecientos veinte mil pesos ($5'720.000,oo).
D. A Luz Helena y a Zamy Zapata Salazar: la suma de tres millones quinientos setenta y cinco mil pesos ($3'575.000,oo), para cada uno.
CUARTO. Las sumas anteriores ganarán intereses comerciales moratorios a partir del día siguiente a la ejecutoria de esta sentencia.
QUINTO. Las demandadas le darán cumplimiento al presente fallo en el término referido en el artículo 176 del C. C. Administrativo. De no atenderse a lo anterior, se observará lo dispuesto en el artículo 177 de la misma obra. Para lo anterior se enviará copia al señor agente del Ministerio Público. Expídanse las copias con destino a los interesados, precisando cuál presta mérito ejecutivo.
SEXTO. Entre los demandados solidarios, Municipio de Pereira y la Sociedad Almacenes General de Depósito Gran Colombia S.A. "ALMAGRAN S.A" si alguno de ellos paga la indemnización total a los demandantes, podrá ejecutar al otro por el valor del 50% al que haya ascendido en definitiva la indemnización a las víctimas. Se causarán a favor del que pague por el otro, intereses comerciales moratorios desde el día siguiente del pago mismo.
Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase.
Alier Hernández Enríquez
Presidente
María Elena Giraldo Gómez Jesús María Carrillo Ballesteros
Ricardo Hoyos Duque German Rodríguez Villamizar
NOTAS DE PIE DE PAGINA
1 Derecho Procesal Civil, Devis Echandía, Editorial ABC, tomo II, pág. 425.
2 A manera de ejemplo puede citarse: Sentencia 10730 proferida el 19 de septiembre de 1996; Sentencia 10646 proferida el 26 de abril de 1996.
3 Así lo ha considerado la Sala en varias providencias: Sentencia 7449 proferida el 26 de febrero de 1993. actor: Antonio Diego Vallejo Jaramillo; 7872 proferida el 16 de junio de 1993, actor: Carmen Julio López Leal; 7622 proferida el 12 de julio de 1993, actor: José Orlando Isaza Cifuentes y sentencia proferida el 30 de octubre de 1996, actor: Julieta Díez.
4 Sección Tercera del Consejo de Estado. Expedientes Acumulados 13.232 y 15.646. Actores: Belén González y otros – William Alberto González y otra.
