CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION TERCERA
RADICACIÓN No. : 13233
CONSEJERA PONENTE : MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ
FECHA : Bogotá, D. C., veintidós (22) de junio de
dos mil uno (2.001)
ACTOR : HECTOR ANTONIO MONTOYA MIRANDA
Y OTROS
DEMANDADA : NACIÓN (MINISTERIO DE OBRAS
PÚBLICAS)
TEMA : ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA
I. Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Antioquia (Sección Segunda) el día 24 de octubre de 1996, en la cual se adoptaron las siguientes decisiones:
"1o. Niéganse las súplicas de la demanda.
2o. Costas a cargo de los demandantes" (fol. 148)
I. Antecedentes:
- Actuación primera instancia
1. Demanda
Fue presentada contra la Nación (Ministerio de Obras Públicas y Transporte) el día 15 de julio de 1992, por los señores Héctor Antonio Montoya Miranda, María Rubiela Giraldo Giraldo, Edgar de Jesús, Ocaris de Jesús, Marta Noria, Yamile del Pilar y María Riguey Montoya Giraldo, padres y hermanos respectivamente de María Mónica Montoya Giraldo.
a. Pretensiones:
" PRIMERA. Que la NACIÓN (Ministerio de Obras Públicas) es responsable de los daños materiales y perjuicios morales ocasionados a los demandantes, como consecuencia del fallecimiento de su hija y hermana MARÍA MÓNICA MONTOYA GIRALDO, el día 22 de septiembre de 1991.
SEGUNDA. Que como consecuencia de esa responsabilidad, la NACIÓN debe indemnizar a los demandantes por perjuicios materiales y morales en las siguientes cuantías, o en aquellas mayores que resultaren probadas en el proceso:
a) A HÉCTOR ANTONIO MONTOYA MIRANDA, por concepto de perjuicios materiales en la manifestación de lucro cesante la suma de $31.500.000.oo.
Por perjuicios morales la suma equivalente al valor de mil gramos oro, según el precio oficial del oro al momento de efectuarse el pago.
b) A MARÍA RUBIELA GIRALDO GIRALDO, por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, la cantidad de $31.500.000.oo y por perjuicios morales una suma equivalente al valor de mil gramos de oro según el precio oficial al momento de efectuarse el pago.
c) A cada uno de EDGAR DE JESÚS, OCARIS DE JESÚS, MARTA NORIA, YAMILE DEL PILAR Y MARÍA RIGUEY MONTOYA GIRALDO, una suma equivalente al valor de mil gramos de oro, de acuerdo con el precio oficialmente establecido a la fecha de realizarse el pago.
Las condenas por concepto de perjuicios materiales deben ser actualizadas al dictarse sentencia, conforme a las formulas y procedimientos matemáticos previstos por el C.C.A. art. 178.
TERCERA. Que la NACIÓN deberá dar cumplimiento a la sentencia en los términos previstos por el art. 177 del C.C.A" (fols. 34 y 35).
b. Hechos:
"1o. El 15 de septiembre de 1991, entre las 3.00 y 4.00 P. M. MARLENY CORREA PANIAGUA conducía su vehículo Renault 4 de placas Nro. NC-23-28 POR LA AUTOPISTA Medellín-Bogotá y llevaba como pasajeros a MARÍA MÓNICA MONTOYA GIRALDO, en el puesto de adelante y a JAVIER LÓPEZ VERGARA y JOSÉ SALVADOR MEJÍA OLANO en el asiento trasero.
Cuando transitaba cerca del sector donde se encontraba instalado antiguamente el peaje, a la altura del estadero "EL VIEJO PERALONSO No. 2", de la montaña erosionada que existe a la derecha de la vía en sentido norte sur, se desprendió una roca que chocó contra el citado automotor destruyendo el paral derecho desprendiendo la puerta derecha y golpeando a MARÍA MÓNICA MONTOYA en la cabeza, causándole graves lesiones.
2o. La lesionada MONTOYA GIRALDO fue conducida, en primer término al I. S. S. de Bello y de allí fue remitida a la Clínica León XIII del ISS en la ciudad de Medellín. En ese centro asistencial se suministró a la paciente toda la atención médica necesaria, pero las lesiones eran de tal naturaleza que el 22 de septiembre de 1991, o sea siete días después dejó de existir a consecuencia de una hipertensión endocraneana por contusión cerebral y meningitis, originadas en un trauma encefalocraneano severo por contusión.
3o. Al momento del fallecimiento, MARÍA MÓNICA MONTOYA GIRALDO contaba con 27 años de edad, era soltera, vivía con sus padres y hermanos y con sus ingresos económicos veía por la subsistencia de esa familia.
4o. La fallecida MONTOYA GIRALDO trabajaba – al momento de su muerte – con la firma 'administración y propiedad raíz MACOR', devengando un sueldo básico de $100.000.OO mensuales más comisiones por ventas con un promedio mensual de $350.000.oo según consta en la certificación que se anexa a la demanda.
5o. Con el fallecimiento de MARÍA MÓNICA MONTOYA GIRALDO, tanto sus padres como sus hermanos sufrieron perjuicios materiales y morales que deben ser indemnizados.
Como se demostrará en el juicio, la occisa veía por sus padres y hermanos, sosteniéndolos económicamente con lo que devengaba en la empresa donde trabajaba. Al faltar esa persona mis poderdantes se ven privados de su ayuda económica y especialmente los padres que subsistían con la cuota alimentaria que de ella percibían – esta pérdida se convierte en parte del perjuicio material que debe repararse -.
Para calcular este perjuicio material en su manifestación de lucro cesante por lo que corresponde a los padres de MARÍA MÓNICA, es preciso considerar su vida probable al momento de la muerte, la vida probable de sus progenitores y la parte de los intereses en que contribuía al sustento de ellos.
Teniendo en cuenta que para el 22 de septiembre de 1991 la occisa contaba con 27 años de edad, su padre con 60 años y su madre con 55 años, resulta que el lapso durante el cual cada uno de los padres sufrirá la falta de la cuota alimentaria es de 15 y 20 años respectivamente. Por lo que atañe a la parte de los ingresos que la occisa destinaba al sostenimiento de su familia es preciso indicar que a esa labor dedicaba la totalidad de los mismos, es decir todo su salario mensual que ascendía a $450.000.oo mensuales.
Lo anterior nos permite establecer que los perjuicios materiales, por concepto de lucro cesante, ascendía a la cantidad de $63.000.000.oo.
Los perjuicios morales en casos como el presente son incuestionables, toda vez que el fallecimiento de una hija y hermana deja en sus más inmediatos familiares un sentimiento de pesar y una grave aflicción de hondas repercusiones que nadie desconoce, mucho más cuando la persona que fallece era el bastión que sostenía el hogar y quien aglutinaba a su alrededor los más caros afectos de sus parientes.
Los perjuicios morales deben ser tasados discrecionalmente por el sentenciador, hasta una suma equivalente al valor en moneda nacional de mil gramos de oro para cada uno de los demandantes.
6o. La causa del accidente del 15 de septiembre de 1991 es el grave abandono en que se encuentra la autopista Medellín-Bogotá en el sector comprendido entre el Barrio Zamora de Medellín y el túnel, circunstancia que ha dado lugar no sólo a denuncias en la prensa escrita, como la que aparece en la edición del 17 de septiembre de 1991 del periódico EL COLOMBIANO, sino también a quejas por noticieros radiales.
Esa parte inicial de la autopista se considera por los habituales usuarios como 'un verdadero desastre' lleno de 'trampas' y peligros para su vida e integridad personal. En el punto del accidente, la montaña se encuentra seriamente erosionada y allí frecuentemente se presentan desprendimientos de tierra, piedras y rocas que han ocasionado varios accidentes. Lo peor de todo es que en ese tramo no existen señales de peligro o de precaución ni paso restringido que advierta del peligro a quienes transitan por él.
El día de ocurrencia del accidente no había avisos de desprendimiento, de caída de rocas u otros similares ni avisos de peligro, o señalización de paso restringido. La vía estaba abierta al tránsito de vehículos sin limitación alguna, por lo que los usuarios bien podrían considerarse que no debían temer por su seguridad.
7o. El grave peligro que deben afrontar los usuarios de la autopista Medellín-Bogotá se aprecia en las fotos que se adjunta a la demanda, pues se trata de un tramo constantemente amenazado por derrumbes debidos a la erosión de la montaña. Las fotos son suficientemente explícitas ya que por sí solas revelan la inestabilidad de ese terreno, la existencia de grandes piedras y rocas que parecen precipitarse a la vía y la carencia absoluta de vallas de contención, gaviones, muros protectores u otros medios o sistemas que brindan seguridad a los asociados que por allí transitan. También las fotos muestras la inexistencia de avisos de peligro o señales de advertencia, de cualquier naturaleza.
8o. La autopista Medellín-Bogotá y concretamente el tramo donde ocurrió el accidente pertenece a la Nación y esta es la responsable de su mantenimiento. Así aparece en el inventario de la red de carreteras Nacionales del Ministerio de Obras Públicas, donde está identificada con el Código 60 tramo 04 Ruta Medellín Santuario, tal como consta en las certificaciones expedidas por la Sria. De Obras Publicas y Transporte" (fols.29 a 32)
2. Actuación procesal:
La demanda fue admitida el día 30 de julio de 1992; el día 4 de septiembre la Nación fue notificada (fols. 40 a 42 vuelto). El día 22 siguiente contestó la demanda mediante apoderado judicial, quien se opuso a las declaraciones y condenas solicitadas, solicitó pruebas, y propuso a título de excepciones los siguientes hechos:
a. Inexistencia de causalidad. Las obras que presuntamente debieron adelantarse para evitar el siniestro eran de competencia del Fondo Vial Nacional, por ende no existe nexo de causalidad (fols. 43 y 44).
b. Fuerza mayor. La ocurrencia del hecho que se le imputa a la Nación es extraño a su actividad; al desprenderse la roca de su lecho, no habían funcionarios del Ministerio de Obras realizando trabajos de excavaciones; todo se debió a una causa extraña y ajena a su actividad (fols. 42 a 45).
Luego, el día 18 de enero de 1993, el Tribunal decretó las pruebas solicitadas por las partes (fol. 55).
La Audiencia de conciliación, realizada el día 12 de julio de 1995, fracaso porque el demandado es del criterio que no existe prueba dirigida a demostrar su responsabilidad (fol 135).
En la etapa de traslado para alegar, ordenada por auto dictado el día 29 de febrero de 1996, los sujetos procesales intervinieron: (fol. 136).
El demandante solicitó acceder a las pretensiones de la demanda porque se probaron los elementos de responsabilidad; además hizo consideraciones jurídicas sobre la imputación de derecho, la antijuridicidad del daño (fols. 137 a 140).
Por su parte, el Procurador 30 Judicial pidió al Tribunal pronunciamiento inhibitorio debido a la falta de legitimación de la Nación toda vez que los deberes jurídicos de conservación de las carreteras nacionales compete al, antiguamente denominado, Fondo Vial Nacional, hoy Instituto Nacional de Vías; que esta persona tiene naturaleza de establecimiento público el cual está adscrito al Ministerio del Transporte y que por autonomía administrativa y financiera debió ser la persona citada a juicio para resistir directamente las pretensiones de la demanda (fols. 141 a 143).
3. Sentencia apelada.
Negó las súplicas de la demanda y condenó en costas a los demandantes. Consideró que la excepción propuesta por la Nación (Ministerio de Obras Públicas) la cual fue coadyuvada por el Procurador Judicial tiene sentido, pues debió ser demandado el Fondo Vial Nacional (hoy Instituto Nacional de Vías), persona que es la responsable del sostenimiento de la carretera Medellín – Bogotá; para tal efecto señaló que para el año de 1991, cuando ocurrió el hecho dañino, el Fondo Nacional de Vías era el encargado de atender a los gastos que demanden el estudio, construcción, conservación y pavimentación de las carreteras Nacionales, el estudio, conservación y mejoramiento de las vías fluviales y de auxiliar al Fondo Nacional de Caminos Vecinales; que dicho Fondo fue creado mediante la ley 64 de 1967, como un establecimiento público del orden Nacional; que este establecimiento desapareció como tal a partir de la expedición del decreto ley 2.171 del 30 de diciembre de 1992 mediante el cual se reestructuró el Ministerio de Obras Públicas y Transportes como Ministerio de Transporte y se suprimieron, fusionaron y se reestructuraron entidades del orden ejecutivo, una de ellas el Fondo Vial Nacional que se convirtió en el Instituto Nacional de Vías, también con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio adscrito al Ministerio del Transporte (fols. 144 a 148).
Uno de los Magistrados, doctor Jorge Octavio Ramírez Ramírez, salvó su voto porque consideró: De una parte, que a folios 3 y 4 del expediente se encuentra la certificación del Secretario de Obras Públicas y del Director Regional del entonces Distrito No. 1 del Ministerio de Obras Públicas y Transporte en la cual se lee claramente que el mantenimiento y conservación de esta vía la hace el Ministerio por medio de una microempresa del Distrito No. 1 con sede en Medellín; que por tanto "no hay razón para absolver a la Nación con el argumento de que el mantenimiento o sostenimiento de la vía corresponde al Fondo Vial Nacional" porque se desconoce un documento público que dice todo lo contrario. De otra parte destacó, que "Cosa muy distinta es que el Fondo Vial Nacional tenga que suministrar los dineros o 'atender los gastos que demande' la conservación de las carreteras Nacionales, porque eso no implica sostenimiento sino simplemente erogaciones. En palabras coloquiales, uno pone la plata y otro hace el trabajo" (fols. 149 y 150).
4. Recurso de apelación.
Fue interpuesto por el demandante quien no compartió la sentencia; solicitó la revocatoria de ésta y que en su lugar se acceda a sus pretensiones; expresó que el fallo desconoció la existencia de prueba documental pública emanada del demandado en la cual se dice que es responsable del mantenimiento y conservación de la autopista Medellín Bogotá (fols. 3 y 4); que "sería injusto e inequitativo admitir esa excepción propuesta por la entidad demandada que fue la misma que expidió la constancia en la cual se sustento la demanda.( ) La circunstancia de que el Distrito No. 1 tuviera a su cargo los trabajos de mantenimiento y conservación y los desarrollara a través de una microempresa, con dineros suministrados por el Fondo Vial Nacional, es razón valedera y más que suficiente para imputar al Ministerio de Obras Públicas y Transporte - ahora Ministerio de Transporte - la responsabilidad por el accidente que dio lugar a esa acción." (fols. 152 a 154)
El Tribunal concedió el recurso de apelación, mediante auto del día 10 de diciembre de 1996 (fol. 155).
B. Actuación segunda instancia.
El día 8 de abril de 1997 se admitió el recurso y luego se ordenó correr traslado a las partes y al Ministerio Público para la presentación de alegatos de conclusión, quienes no hicieron uso de este derecho (fols. 159. 161 y 163).
Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado y los presupuestos procesales se encuentran satisfechos se procede a decidir previas ls siguientes,
III CONSIDERACIONES:
Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación presentado por la parte demandante contra la sentencia de primera instancia mediante la cual se negaron las súplicas de la demanda y se le condenó en costas.
El estudio se realizará en el siguiente orden: Pruebas, legitimación en la causa por pasiva, responsabilidad patrimonial por falla, caso concreto
A. Pruebas:
1. El día 23 de noviembre de 1931 nació Héctor Antonio Montoya Miranda (Documento privado, partida eclesiástica de bautismo fol. 27).
2. El día 3 de mayo de 1939 nació María Rubiela Giraldo Giraldo (documento privado, partida eclesiástica de bautismo, fol. 28). Este medio de convicción no sirve para probar el estado civil, porque el hecho del nacimiento acaeció bajo la vigencia de la ley 92 de 1938, en virtud de la cual se instituyó el registro civil independiente del registro eclesiástico, que regía bajo el sistema anterior (ley 57 de 1887).
3. El día 28 de junio de 1957 contrajeron matrimonio por el rito católico Héctor Antonio Montoya Miranda y María Rubiela Giraldo Giraldo (documento público fotocopia autenticada, registro civil de matrimonio, fol. 12).
4. De dicho matrimonio nacieron los siguientes hijos: el día 14 de octubre de 1958 Edgar de Jesús, el día 30 de julio de 1960 Ocaris de Jesús, el día 1 de enero de 1962 Martha Noria, el día 27 de julio de 1963 Yamile del Pilar, el día 2 de diciembre de 1964 María Mónica y el día 13 de febrero de 1968 María Riguey Montoya Giraldo (Documentos públicos, registros civiles, fols 10 a 15).
5. El día 4 de enero de 1991, ocho meses antes de ocurrido el accidente, la gerente de A.I.C. Administradora inmobiliaria Correas Ltda., Administración y Propiedad Raíz MACOR certificó que "la señorita MARÍA MÓNICA MONTOYA GIRALDO, identificada con cédula de ciudadanía 43.081.979 de Medellín trabajó en nuestra empresa desde abril de 1991 con un básico de cien mil pesos (100.000.oo) y más comisiones en ventas mensuales de trescientos cincuenta mil pesos ml. (350.000.00) (Documento privado reconocido en este proceso mediante diligencia testimonial; fols. 8 y prueba No. 13 f).
6. El día 15 de septiembre de 1991 a las 4:00 P. M. ingresó Mónica Montoya Giraldo al servicio de urgencias del Instituto de Seguros Sociales (Seccional Antioquia, U.A.I. de Bello); se le diagnosticó "trauma en región parietal derecha con signos de aplastamiento , sin reacción a la luz, convulsiones tónico – clonicas mas de tipo tónico hacia el desplazamiento hacia la derecha T.E.C. de tipo grave, presenta midriasis y rigidez de nuca. Se hace ventilación oxigenación y dextrosa. Se traslada" (documento público, fotocopia simple, evolución de historia del ISS seccional Antioquia, fol. 20 y 20 vuelto).
7. El día 22 de septiembre de 1991 María Mónica Montoya Giraldo falleció; el deceso se produjo como "consecuencia natural y directa de la hipertensión endocraneana por contusión cerebral y meningitis. por trauma encefalocraneano severo por contusión. Lesión de naturaleza mortal. La esperanza de vida pudo ser de 41.1 años más." (Registro Civil de defunción y protocolo de necropsia No. 6113 y Constancia en fotocopia autenticada expedida por el Instituto Seccional de Medicina Legal, fols. 9, 10, 98 y 99).
8. El día 13 de noviembre de 1991 los señores José Gildardo Garcés Gómez y José Medardo Cañas Valencia, rindieron declaración juramentada ante el Notario Diecinueve del Círculo de Medellín, y manifestaron que conocieron personalmente a María Mónica Montoya Giraldo; que ésta ayudaba económicamente a sus padres y hermanos con el producto de sus salarios que devengaba como secretaria; que vivía bajo el mismo techo con sus padres y hermanos; era soltera y no tenía descendencia (fols. 6 y 7).
9. El día 6 de marzo de 1992 los señores Javier Augusto López Vergara y José Salvador Mejía Olano, personas que viajaban con María Mónica Montoya Giraldo en el mismo vehículo el día 15 de septiembre, expidieron constancia, con firma autenticada ante notario, en la cual manifiestan:
"El día 15 de septiembre de 1991, de 3:00 a 4:00 P. M. aproximadamente, nos dirigíamos (Sic) en un Renault-4, de propiedad de la Srta. MARLEN CORREA PANIAGUA sobre la carretera que de Medellín conduce a Guarne (Autopista Medellín – Bogotá) y pasando las canteras aproximadamente antes de llegar al sitio donde se encontraba ubicado el peaje viejo; rodó una piedra de la montaña, pegando en el paral que separa las dos puertas del lado derecho del vehículo, la cual arrancó totalmente la puerta derecha del mismo y al hundir el paral golpeó en la cabeza a MÓNICA MARÍA MONTOYA GIRALDO quien viajaba con nosotros al lado derecho, parte delantera. Inmediatamente nos trasladamos con Mónica María Montoya al Instituto de Seguros Sociales de Bello, donde le prestaron atención inmediata y luego la remitieron al seguro social de la Clínica León XIII; donde se produjo su fallecimiento al domingo de la semana siguiente" (documento privado, sin reconocimiento de contenido, con firmas autenticadas, fol. 5).
Las pruebas 9 y 10 no pueden apreciarse por cuanto el testimonio rendido ante notarios o alcaldes con fines judiciales sólo sirve "de prueba sumaria en determinado asunto para el cual la ley autoriza esta clase de prueba, y sólo tendrán valor para dicho fin" (art. 299 C.P.C). Por consiguiente como en este caso la ley no autoriza la prueba sumaria, los recibidos ante notario no tienen ningún valor.
10. El día 27 de abril de 1992 la Secretaría de Obras Públicas del Departamento de Antioquia le informó, mediante oficio 192360, al apoderado de la demandante a que entidad pertenece la carretera, por la autopista, que va Medellín – Guarne y cuál es la encargada de su mantenimiento; le señaló que "dicha carretera es de la Nación, por lo tanto su mantenimiento le corresponde a ésta."
( ) "En el inventario de la red de carreteras Nacionales del Ministerio de Obras Públicas, de febrero de 1990, aparece la citada vía identificada con el código No. 60 – tramo 04 – Ruta Medellín – Santuario."
( ) En lo que tiene que ver con las canteras cerca del peaje no disponemos de información alguna, razón por la cual estamos enviando copias de su solicitud y de esta respuesta, al Distrito No. 1 de Carreteras Nacionales"(documento público fol. 3).
11. El día 29 de abril de 1992 el Director Regional del Distrito No. 1 de Carreteras, del Ministerio de Obras Públicas y Transporte remitió, el mediante oficio 01-DR No. 028049, en respuesta a la petición hecha el día 27 de marzo de 1992 por el apoderado de los demandantes; le manifestó:
"En atención a su solicitud dirigida a este Distrito, me permito comunicarle que la vía Medellín – Guarne pertenece a la red vial Nacional y está identificada como la Ruta 60 Tramo 04.
Su mantenimiento y conservación se hace a través de una Microempresa del Distrito No. 1 con Sede en Medellín.
En cuanto a los propietarios de las canteras que explotan material le indico que son privados y no tienen información concreta de sus propietarios" (documento público fol. 4).
12. El día 9 de junio de 1993 el Director Regional del Distrito No. 1 del Ministerio de Obras Públicas, mediante oficio 0344181 informó que:
"Los muros que construye el Distrito de Obras Públicas No. 1 – Medellín son para prever movimientos rotacionales de los taludes, los cuales eventualmente pueden prestar servicio de retención de materiales de cualquier índole, como arcillas y rocas.
Para la fecha mencionada en el proceso de la referencia no existían las causales mencionadas en el parágrafo anterior, por lo cual no se ha construido muro en el sitio en cuestión; lo que sí podemos asegurar es que la caída de piedras y materiales en dicho sitio se debe a la imprudencia y pertinacia de quienes provocan los deslizamientos con la extracción de materiales, principalmente piedras." (Documento público fol. 59).
13. Los días 10 de agosto de 1993 y 23 de mayo de 1994 el Tribunal recepcionó varios testimonios; de las siguientes personas:
a. De José Salvador Mejía y Javier Augusto López Vergara, personas que viajaban en el mismo vehículo con Mónica María Montoya Giraldo el día de los hechos; dijeron que cuando transitaban en un Renault 4 vía a Guarne, de la montaña cayó una roca que pegó contra el paral derecho del carro y golpeó a Mónica quien se encontraba junto a esa puerta; que cuando se percataron de la gravedad del accidente la llevaron inmediatamente al Seguro Social de Bello y de allí, por la gravedad, la remitieron al Seguro Social de Medellín, lugar en el cual murió a los ocho días. Precisaron que el día los hechos la visibilidad era relativamente normal; que la carretera estaba más o menos sola y que no observaron ningún aviso de señalización o peligro que anunciara desprendimiento de piedras, que María Mónica Montoya laboraba para una agencia de propiedad raíz y vivía con la familia (fols. 81, 82, 84, 87 y 88).
b. De Lucy Matilde Bernal León, quien manifestó que era ingeniera civil y empleada del Ministerio de Obras Públicas; dijo:
"tuve conocimiento del accidente mucho tiempo después de suceder el hecho ( ) la zona la conozco dentro de lo que me concierne dentro de mi profesión pero el sitio exacto del accidente lo desconozco
( ) la conservación de las vías se viene haciendo a través de contratos con grupos cooperativos que se llaman microempresa; es un contrato del Fondo Vial con la microempresa; esa conservación consiste en rocería, limpieza de obras, limpieza de cunetas, limpieza de escoles, parcheo, primordialmente en eso consiste las funciones que se contratan; existe otra parte de mantenimiento que se hace a través de equipo, como son la limpieza de derrumbes, el parcheo, preparación de mezcla en vía y una tercera parte que se hace a través de contratos del Fondo Vial y contratistas particulares como es el caso de construcción de muros, alcantarillas, filtros de cunetas, en general todo lo que es drenaje, subdrenaje y obras de defensa.
( ) cuando el Ministerio o cualquiera de las entidades que hacen carreteras, hacen cortes en la construcción de la banca, entonces en esa primera etapa los taludes se cortan dependiendo del tipo de material y de la zona donde se trabaje; explico: si es un material muy fino, los taludes se tratan de cortar lo más verticales que sean, para evitar que el efecto del agua los vaya deteriorando, si son materiales más granulares, se trata de darle una pendiente para que tenga un equilibrio y el material no empiece a caerse, esa es la primera etapa, ya a nivel de conservación entonces se presentan dos tipos de problemas ambos tienen que ver con deslizamientos, unos son de tipo rotacional, los otros de traslación; el primer caso el Ministerio contrata la construcción de muros para que ejerzan una fuerza en la pata del deslizamiento y evite que se siga corriendo; en el segundo de los casos es otra cosa ya los muros que construyes son únicamente para evitar que el material que viene de la ladera caiga sobre la banca, pero son muros muy limitados, porque no es que estén impidiendo que siga cayendo el material, sino que sirven de protección a la banca, eso es en cuanto a la protección del talud, hay un tercer problema que se presenta, cuando se hace explotación de los taludes, como es el caso de la zona de Peralonso o en el caso de Río Claro, en los cuales los materiales son explotados por particulares y los deslizamientos se presentan no por inestabilidad del talud sino por explotación inadecuada en esos casos el Ministerio lo único que puede hacer es a través de la policía vial notificaciones a los particulares pero no es una entidad competente para suprimir la explotación de los taludes.
La declarante manifestó que en el sitio donde aconteció el accidente:
"El talud se presenta así por la explotación inadecuada de material, claro que es por explotación particular, hasta donde tengo conocimiento los terrenos pertenecen a las Empresas Públicas de Medellín; el Ministerio a través de una firma interventora, cuando se hizo el trazado de la carretera hizo los estudios de estabilidad de los taludes, que fueron los utilizados para los cortes iniciales de la vía. () Yo dije que hasta donde tenía entendido ese predio era de las EE.PP. de MM., porque en dos oportunidades ellos solicitaron permiso para romper la carretera y hacer el paso de las tuberías que llevan a la parte alta de la ladera donde se encuentra la planta de tratamiento de las EE.pp. de MM.
( ) Los contratos de las microempresas se hacen para cubrir una longitud determinada de carretera en la cual deben hacer el mantenimiento mínimo dos veces a la semana, pero donde las labores de parcheo y en oportunidades de limpieza de cunetas se hacen con mayor frecuencia, en especial en las épocas de invierno y de vacaciones.
( ) la declarante agrega que el Ministerio de Obras Públicas constantemente coloca las señales que indican peligro por caída de piedra y que estas son robadas permanente en la zona" (fols. 84 a 86 y 88).
c. Testimonio de Nelson de Jesús Vásquez Vélez (Técnico operativo del Ministerio de Obras Públicas con la función de inspector de carreteras); manifestó que las funciones que ejerce el Ministerio sobre las laderas de las carreteras se circunscriben a velar por la conservación de las vías; a controlar unos grupos de microempresarios que contrata el Fondo Vial Nacional para que se hagan las correspondientes limpiezas de obras de scoles (Sic), de cunetas y de retiro de obstáculos, para mantener la carretera o piso en buenas condiciones para el usuario. Dijo entender que el Fondo Nacional Vial interviene en esta labor porque es la persona que hace el pago a los microempresarios por el mantenimiento de las carreteras y que aquellos son vigilados por intermedio de los Distritos de Obras Públicas. Respecto a los avisos o señales adujo que éstos eran colocados periódicamente por los microempresarios, pero la obra de los vándalos hace que desaparezcan (fols. 89 y 90)
d. Testimonio de Fabiola Aristizábal, vecina de los demandantes; narró algunas de las circunstancias de la vida familiar de María Mónica Montoya Giraldo con los padres y los hermanos y manifestó que se enteró del accidente ocho días después, por los comentarios que le hicieron (fols. 90 y 91.)
e. Testimonio de Oscar de Jesús Quintero Gómez, obrero del Ministerio de Obras Públicas; aseguró que observó el momento en el cual ocurrió el accidente; manifestó que ha realizado trabajos de limpieza de cunetas para que la vía no esté obstaculizada; precisó que el día de los hechos se encontraba cuidando la maquinaria "cuando vi que la piedra se desprendió, traté de hacerle señas al señor que iba manejando el carro, según parece no me vio, cuando paso la piedra le cayó a la muchacha ( )". Agregó que: "no he visto a particulares trabajar en esa ladera"; que para cuando ocurrió el accidente el Fondo Vial Nacional trabajaba en la limpieza de ese trayecto y, precisamente, este era el motivo por el cual cuidaba la maquinaria; dijo que no recuerda si existían avisos o señales sobre el peligro de derrumbes o deslizamientos que sirvieran de advertencia a quienes por allí transitaban (fols. 92 y 93).
f. Testimonio de Luz Marleny Correa Paniagua, propietaria de la oficina de propiedad raíz donde laboraba María Mónica, y quien conducía el vehículo accidentado; dijo dice que ésta prestó sus servicios para la empresa MACOR, en el departamento de ventas de inmuebles; que en el sitio donde ocurrió el accidente no existía ningún aviso de precaución, a pesar de tratarse de una vía peligrosa; reconoció en la diligencia testimonial la certificación expedida el 14 de enero de 1991 en su condición de gerente de Administración Inmobiliaria Correas Ltda., Administración y Propiedad Raíz, MACOR (fols. 8 y 100 a 102).
g. Testimonio de José Medardo Cañas Valencia y de Luis Alberto García Rodríguez; afirmaron conocer que María Mónica Montoya Giraldo ayudaba económicamente con el fruto de su salario, a los gastos de la familia y que el padre de ésta se encontraba pensionado por la empresa Cartón o Papel Colombia (fols. 104 a 107).
15. El día 18 de octubre de 1994 los peritos rindieron dictamen sobre cuantificación de los perjuicios materiales, se surtió el traslado del artículo 238 del C. de P. C. y no fue objetado por las partes (fols. 114 a 126).
16. Recorte original de prensa, del periódico El Colombiano de fecha 17 de septiembre de 1991, que hace alusión al peligro que presentaba la autopista Medellín-Bogotá por el descuido en que se encontraba (documento en copia y no autenticado fol. 26). Esta prueba carece de las exigencias legales para su apreciación (arts. 252 a 254 del C.P.C.).
17. Tres fotografías, aportadas por la parte demandante, de unas montañas con deslizamiento (fol. 18).
Debe recordarse que las fotografías aportadas son, en este caso, documentos privados representativos, por no haberse acreditado que fueron realizadas por funcionario público, en ejercicio de su cargo o con su intervención (art. 251 C.P.C).
La doctrina se ha pronunciado sobre el valor probatorio de ese tipo de documento representativo; dice que las fotografías de personas, cosas, predios, etc., sirve para probar el estado de hecho que existía en el momento de ser tomadas, de acuerdo con la libre crítica que de ellas haga el juez; que son un valioso auxiliar de la prueba testimonial, cuando el testigo reconoce en la fotografía a la persona de la cual habla el lugar o la cosa que dice haber conocido (1).
Si bien para cuando se aportaron esas fotografías regía el artículo 25 del decreto ley 2.651 de 1991 según el cual "Los documentos presentados por las partes para ser incorporados a un expediente judicial, tuvieren o no como destino servir de prueba se reputarán auténticos sin necesidad de presentación personal ni autenticación ( )" lo cierto es, que por si sola la presunción de autenticidad de las fotografías no permite definir la situación temporal de ocurrencia del suceso, que representan.
B. Legitimación en la causa por pasiva.
En el caso sometido a estudio, pretende la parte demandante se revoque la sentencia de primera instancia que consideró que el responsable del sostenimiento de la carretera Medellín - Bogotá no era la entidad demandada sino el Fondo Vial Nacional que no intervino en la controversia porque el juzgador de primera instancia desconoció en forma grave la prueba documental aportada con la demanda la que señala como responsable de la conservación y mantenimiento de esta autopista, en el tramo donde ocurrió el accidente, al Ministerio de Obras Públicas y Transporte, hoy Ministerio de Transporte.
Como el Tribunal consideró que tenía sentido la excepción propuesta por la Nación (Ministerio de Obras Públicas) coadyuvada por el Ministerio Público de la legitimación por pasiva, la Sala, como primera medida, analizará este aspecto.
Tuvo en cuenta el juzgador de primera instancia el artículo 1 de la ley 64 de 1967 que creó el Fondo Vial Nacional como un ente autónomo administrativamente, con personería jurídica y patrimonio propio, encargado de atender los gastos que demanden el estudio construcción, conservación y pavimentación de las carreteras Nacionales.
Para la época de ocurrencia de los hechos, día 15 de septiembre de 1991, regía el decreto ley 1.322 de mayo 5 de 1983, por medio del cual se determinaron las funciones de las Divisiones y Secciones pertenecientes a cada una de las Oficinas, Direcciones y Subdirecciones del Ministerio de Obras Públicas y Transporte, hoy Ministerio de Transporte, de acuerdo con lo estatuido por el decreto ley 2.171 de 1992.
En el decreto ley 1.322 de 1983, Capítulo VI se fijaron las funciones de los Distritos de Obras Públicas así:
"Artículo 27. ( )La División Técnica de los Distritos de Obras Públicas tendrá las siguientes funciones:
27.1 Proponer ante el Jefe del Distrito los Programas de Construcción directa, de conservación de carreteras y obras complementarias a cargo del Distrito.
( )27.5 Velar por la estabilidad y adecuado funcionamiento de las vías y sus obras complementarias a cargo del Distrito."
A su vez, en el artículo 28 del citado decreto ley se consagraron las funciones de la "Sección de Conservación" del Ministerio de Obras Públicas y Transporte; así:
"28.1 Elaborar propuestas y programas de conservación de carreteras y obras complementarias y del respectivo proyecto de presupuesto requeridos para asegurar la estabilidad y adecuado funcionamiento de las vías.
28.2 Ejecutar los programas de conservación de carreteras y sus obras complementarias a cargo del Distrito y proponer los cambios que se consideren convenientes durante su desarrollo.
28.3 Ejecutar los programas de señalización de las vías a cargo del Distrito y velar por la oportuna colocación de señales de protección en los sitios donde se efectúen las obras.
28.4 Efectuar visitas periódicas de inspección a las carreteras y sus obras complementarias e informar de las obras que sea necesario adelantar para asegurar la estabilidad y adecuado funcionamiento de las vías.
28.5 Controlar la ejecución de las obras de conservación que se adelanten por contrato y remitir los correspondientes informes a las direcciones de Carreteras y de Licitaciones y Contratos.
28.6 Velar porque los usuarios de las carreteras cumplan las normas sobre el uso de las vías, con la colaboración de la Policía Vial y en coordinación con el Instituto Nacional del Transporte.
28.7 Velar por la defensa de los derechos de la Nación, sobre las zonas de las carreteras y la protección de las obras bajo su cuidado y vigilar que el uso de los terrenos aledaños a las carreteras no las perjudique, solicitando la colaboración de la Policía Vial y demás autoridades competentes". (Destacado con negrilla por fuera del texto original).
Para esa época la dirección y administración o representación del Fondo Vial Nacional estaba a cargo del Ministerio de Obras Públicas y sus funcionarios y empleados eran los mismos que los de este Ministerio; así lo dispusieron el artículo 8o. de la ley 64 de 1967 y 3o. del decreto ley 2.862 de 1968.
Por eso la jurisprudencia ha entendido, sin dejar de conocer la personalidad jurídica del Fondo y de la Nación, que el Fondo Nacional Vial se encontraba administrado por la Nación (Ministerio de Obras Públicas) sin que tuviera una representación legal propia convirtiéndose en la entidad que suministraba el dinero para atender los gastos necesarios de conservación de carreteras Nacionales, y que a la Nación (Ministerio de Obras Públicas) le correspondía por medio de contratos, la ejecución de los programas.
Sobre este aspecto la jurisprudencia ha sido reiterativa respecto a la legitimación en la causa por pasiva que puede darse bien frente a la Nación (Ministerio de Obras Públicas y Transporte), hoy Ministerio de Transporte, o frente al Fondo Vial Nacional, hoy Instituto Nacional de Vías; así:
"En asuntos similares la jurisprudencia, elaborada antes de la creación del Ministerio del Transporte que modificó la estructura del Ministerio de Obras y de sus organismos adscritos y vinculados, luego de algunas vacilaciones producidas fundamentalmente por la defectuosa y confusa distribución de las funciones a cargo tanto del Ministerio de Obras como del Fondo Vial Nacional, llegó a la conclusión de que pese a que este último por mandato de su ley creadora le compete 'atender los gastos que demanden el estudio, construcción, conservación y pavimentación de las carreteras mencionadas (art. 1o. ley 64 de 1967)', el cumplimiento propiamente de ese cometido le compete al Ministerio de Obras a través de sus distritos de carreteras, pues dentro de los objetivos y funciones de dicho organismo están los de definir, formular, orientar y ejecutar la política Nacional relacionada con la construcción, conservación y mantenimiento de la infraestructura del transporte terrestre, marítimo y fluvial del país, así como el manejo y administración de éste; fijar, orientar y coordinar los planes y programas de financiamiento e inversión para la construcción, conservación y mantenimiento de la infraestructura vial, tanto de los proyectos del Fondo Vial como de los que corresponda ejecutar a los organismos adscritos y vinculados al Ministerio.
Lo precedente muestra que al Fondo le competía atender a los gastos necesarios para el estudio, construcción, conservación y pavimentación de las vías; y al Ministerio directamente o a través de contratos, la ejecución de los programas. Esta distribución de funciones creó confusión en los administrados y en la misma jurisprudencia, ya que unas veces se demandaba al Fondo Vial y otras al Ministerio y se hicieron pronunciamientos inhibitorios por problemas de legitimación en la causa. Se decía que si el servicio estaba a cargo del Fondo no podía demandarse a la Nación, porque aquél era una persona jurídica autónoma, o viceversa.
Técnicamente esto era cierto. Nadie duda que desde su creación el Fondo era un establecimiento público con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio (ley 64 de 1967). Autonomía que lo separaba de su ente matriz (la Nación) y que impedía que indistintamente pudiera demandarse a uno u otro o que se les demandara solidariamente.
Pero aunque lo dicho era aplicable como regla general a los entes matrices y los descentralizados (cada uno con su propia órbita de acción y sus propias responsabilidades), la jurisprudencia empezó a cuestionar la rigidez de la tesis, frente a entes de tan exótica autonomía como la que se daba entre la Nación - Ministerio de Obras y el Fondo Vial Nacional, en la cual éste no era otra cosa que una especie de caja pagadora (una cuenta en el presupuesto) carente de su propia planta de personal, hasta el punto que estaba administrado por el Ministerio sin un representante legal propio, ya que según el art. 8o. de la mencionada ley 64 'el Ministro de Obras Públicas será su representante legal y su tesorero, el General de la Nación'.
En estas condiciones, la jurisprudencia terminó aceptando que en tales eventos, cuando se demanda por daños causados a terceros derivados de la construcción, sostenimiento, señalización y pavimentación de vías Nacionales, existe un sólo responsable que es la Nación - Ministerio de Obras Públicas. Se anota, además, que aun en la hipótesis de que se haya demandado al Fondo Vial, por problemas derivados de su contratación, y no a la Nación, se tendrá por satisfecho el presupuesto de la legitimación en la causa por pasiva." (2).
Desde otro punto de vista debe advertirse, que en el caso concreto, la Nación (Ministerio de Obras Públicas y Transporte) certificó, en documento público, que el mantenimiento y conservación de la carretera nacional que de Medellín conduce a Guarne, identificada como la ruta 60 tramo 04, el mantenimiento y la conservación se realiza por medio de microempresa del Distrito número 1 con sede en Medellín (prueba No. 10).
Por consiguiente, se tiene entonces que al existir: en primer término, normas legales que le determinan expresas funciones al Ministerio de Obras Públicas y Transporte, en especial a su División Técnica de los Distritos de Obras Públicas y Sección de Conservación; en segundo término documento público consecuente con dichas normas legales y, en tercer término, jurisprudencia reiterada sobre el tema que sirve como criterio auxiliar se puede concluir que la Nación sí está legitimada por pasiva para contradecir las pretensiones procesales. Tal conclusión conduce a aplicar la tesis expuesta por el Magistrado del Tribunal que salvó el voto y a no compartir la tesis mayoritaria del Tribunal. Definido la legitimación material en la causa de la Nación se pasará al estudio de otro punto.
C. Responsabilidad patrimonial.
Sea lo primero advertir que los hechos en que se fundan las pretensiones ocurrieron el 15 de septiembre de 1991, cuando ya había entrado en vigencia la Constitución Política de 1991 (7 de julio de 1991) que en el artículo 90 consagró expresamente la responsabilidad patrimonial del Estado por los daños antijurídicos que le sean imputables.
En reiteradas sentencias, esta Corporación ha dicho que al consagrar la Carta de manera expresa la responsabilidad del Estado se hizo un importante avance en el derecho colombiano. El artículo 90 de la Constitución contiene el fundamento de la responsabilidad Estatal (3); establece en su primer inciso que: "El estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas." Significa lo anterior que el Estado debe reparar los daños y perjuicios que le irrogue a los particulares siempre y cuando aquellos no estén obligados a soportarlos por imperativo explícito u otro vínculo jurídico, como consecuencia de una acción u omisión de una autoridad pública.
Al respecto la Sala ha dicho "La nueva norma constitucional basa la responsabilidad Estatal en el daño antijurídico, siendo éste el pilar de la estructura del nuevo régimen, sin que por ello, pueda entenderse que desaparece la responsabilidad por falla del servicio. En esta disposición se consagró la responsabilidad patrimonial del estado por el daño antijurídico que le sea imputable, causado por las autoridades, ya con una acción u omisión irregular o con el ejercicio legítimo de sus funciones. En principio, no juega el problema de la culpa, ya que la norma constitucional desplaza el problema de la antijuridicidad de la conducta de la persona administrativa (funcionamiento irregular del servicio público) y lo radica en la antijuridicidad del daño."(4)
En este caso, en el cual la imputación jurídica es la de falta o falla del servicio se requiere la demostración de los siguientes elementos: de la falencia de la Administración por: omisión, retardo, irregularidad, ineficiencia o ausencia del servicio; del daño o lesión a un bien jurídicamente tutelado por el derecho y del nexo de causalidad entre la anomalía administrativa y el daño. En el régimen de falla probada el Estado se exonerará de la imputación de responsabilidad cuando demuestre o la inexistencia de la falla alegada o la ausencia del nexo de causalidad (causa extraña: hecho exclusivo de la víctima o del hecho y fuerza mayor).
D. Caso concreto:
1. Irregularidad administrativa.
Se acreditó que el accidente, que ocasionó la muerte de María Mónica Montoya Giraldo se produjo por el desprendimiento de una roca de la montaña que golpeó al vehículo en el cual iba, en el paral derecho y que como consecuencia del golpe le arrancó la puerta.
La parte demandante señaló, en los antecedentes fácticos (imputación de hecho) que la muerte de María Mónica se produjo como consecuencia de:
- La falta de adecuado y oportuno sostenimiento de la autopista Medellín Bogotá en el tramo donde acaecieron los hechos, como es la construcción de muros de contención, gaviones u otros sistemas de seguridad, con el fin de evitar desprendimientos de tierra, piedras y rocas.
- La falta de señalización preventiva que indicara el tránsito con precaución de los usuarios de la vía. El autorizar el tránsito libre, sin restricciones o precauciones es una falla notoria del servicio.
Esos hechos exigen la demostración de si a la Nación (Ministerio de Obras Públicas) le competía desarrollar las actividades tendientes a impedir que se produjeran daños a los bienes y personas que transitan por la autopista Medellín - Bogotá, más exactamente en el sitio denominado Peralonso; es decir sí tenía deberes jurídicos sobre tales extremos y además le era previsible impedir ese suceso.
a. En el aspecto jurídico, para esa época, el decreto ley 1.322 de 1983 le imponía a la Nación, entre otros, los siguientes deberes:
- Velar por la estabilidad y adecuado funcionamiento de las vías y sus obras complementarias a cargo del Distrito. (numeral 5, artículo 27).
- Elaborar propuestas y programas de conservación de carreteras y obras complementarias y del respectivo proyecto de presupuesto requeridos para asegurar la estabilidad y adecuado funcionamiento de las vías.
- Ejecutar los programas de conservación de carreteras y sus obras complementarias a cargo del Distrito y proponer los cambios que se consideren convenientes durante su desarrollo.
- Ejecutar los programas de señalización de las vías a cargo del Distrito y velar por la oportuna colocación de señales de protección en los sitios donde se efectúen las obras.
- Efectuar visitas periódicas de inspección a las carreteras y sus obras complementarias e informar de las obras que sea necesario adelantar para asegurar la estabilidad y adecuado funcionamiento de las vías.
- Controlar la ejecución de las obras de conservación que se adelanten por contrato y remitir los correspondientes informes a las direcciones de Carreteras y de Licitaciones y Contratos.
- Velar porque los usuarios de las carreteras cumplan las normas sobre el uso de las vías, con la colaboración de la Policía Vial y en coordinación con el Instituto Nacional del Transporte.
- Velar por la defensa de los derechos de la Nación, sobre las zonas de las carreteras y la protección de las obras bajo su cuidado y vigilar que el uso de los terrenos aledaños a las carreteras no las perjudique, solicitando la colaboración de la Policía Vial y demás autoridades competentes (artículo 28 numerales 1o. a 7o.).
b. En el aspecto fáctico se probaron los siguientes hechos:
. Con documentos públicos no tachados de falsos, de fechas 27 y 29 de abril de 1992, procedentes de la Secretaría de Obras Públicas del Departamento de Antioquia y del Director Regional del Ministerio de Obras Públicas y Transporte (Distrito No, 1 de Medellín) que la vía Medellín Guarne (por la autopista) es una carretera Nacional respecto de la cual la Nación es la entidad encargada de su mantenimiento y conservación; estas actividades las desarrollaba por medio de una microempresa (pruebas Nos. 9 y 10).
. Con documento público, emanado del Director Regional del Distrito No. 1 de carreteras del Ministerio de Obras Pública y Transporte, se averiguó que "los propietarios de las canteras que explotan material ( )son privados y no tienen información concreta de sus propietarios" (prueba No. 11).
. Con documento público, del Director Regional del Distrito No. 1 del Ministerio de Obras Públicas, se informó que "Los muros que construye el Distrito de Obras Públicas No. 1 – Medellín son para prever movimientos rotacionales de los taludes, los cuales eventualmente pueden prestar servicio de retención de materiales de cualquier índole, como arcillas y rocas. Para la fecha mencionada en el proceso de la referencia no existían las causales mencionadas en el parágrafo anterior, por lo cual no se ha construido muro en el sitio en cuestión; lo que sí podemos asegurar es que la caída de piedras y materiales en dicho sitio se debe a la imprudencia y pertinacia de quienes provocan los deslizamientos con la extracción de materiales, principalmente piedras" (prueba No. 12).
. Con testimonio, del señor Nelson de Jesús Vásquez Vélez (Inspector de carreteras del Ministerio de Obras Públicas, encargado de la conservación de las mismas), se precisó que en la realidad, para el momento en que atestiguó, el Ministerio tiene personas encargadas de las carreteras para mantenerlas en buenas condiciones para el usuario; que la persona encargada de hacer el pago para ese mantenimiento es el Fondo Vial Nacional, pero la vigilancia sobre las carreteras está a cargo de los Distritos de Obras Públicas (prueba 13, literal d).
. Con testimonio, del señor Oscar de Jesús Quintero Gómez (quien cuidaba la maquinaria de carreteras), se estableció la caída de la roca de la montaña sobre el vehículo en el cual iba María Mónica Montoya, hecho que ocurrió el día 15 de septiembre de 1991 en el sitio denominado PERALONSO (prueba No. 13, literal e)
. Con testimonio, de la Ingeniera civil Lucy Matilde Bernal León de la Nación (Ministerio de Obras), se establecieron tres tipos de problemas que tienen que ver con la conservación de las carreteras: el primero de tipo rotacional, el segundo problema de tipo de traslación; en el primero de estos el Ministerio contrata la construcción de muros para que ejerzan una fuerza en la pata del deslizamiento y se evite que se siga corriendo; en el segundo de los casos los muros son limitados, porque no es que estén impidiendo que siga cayendo el material, sino que sirven de protección a la banca esto es en cuanto a la protección del talud; el tercer tipo de problema se presenta por la explotación de taludes, como es el caso de la zona de PERALONSO o en el caso de Río Claro, lugares en los cuales los materiales son explotados por particulares y los deslizamientos se presentan no por inestabilidad del talud sino por explotación inadecuada "en esos casos el Ministerio lo único que puede hacer es a través de la policía vial notificaciones a los particulares pero no es una entidad competente para suprimir la explotación de los taludes" (prueba No. 13 literal b).
Las normas y hechos probados, representan tanto las obligaciones jurídicas de la Nación (Ministerio de Obras) como las falencias administrativas. Se estableció que la Nación conocía que terceros explotaban las canteras y los taludes que circundan la carretera Medellín Guarne; que debido a ese conocimiento se han construido muros "para prever movimientos rotacionales de taludes, los cuales eventualmente pueden prestar servicio de retención de materiales de cualquier índole, como arcillas y rocas"; que si bien se afirmó definidamente en un documento público que no existían en el lugar de PERALONSO causales para la construcción de muros, se contraprobó esa aseveración mediante testimonio de Lucy Matilde Bernal, Ingeniera al servicio del demandado, conocedora del lugar de ocurrencia de los hechos, quien aseveró que las zonas de PERALONSO y de Río Claro son explotadas inadecuadamente por particulares y que los deslizamientos se presentan por esta causa y no por instabilidad del talud; precisó que "en esos casos el Ministerio lo único que puede hacer es a través de la policía vial notificaciones a los particulares pero no es una entidad competente para suprimir la explotación de los taludes".
Para la Sala esa declaración tiene pleno valor demostrativo, el cual se realza frente al deber jurídico del demandado, previsto en el decreto ley 1.323 de 1983 ya citado, en lo que atañe a la competencia de la Nación, para esa época, concerniente a "vigilar que el uso de los terrenos aledaños a las carreteras no las perjudique, solicitando la colaboración de la Policía Vial y demás autoridades competentes (art. 28 numeral 7o., entre otros).
Advierte la Sala que además:
La conducta del tercero fue eficiente, más no única o exclusiva en la producción del daño (fue coparticipada o sumada a la omisiva de la Administración. ales situaciones merecen explicaciones jurídicas:
El concurso de conductas eficientes en la producción de un daño, provenientes de personas distintas a la víctima directa, genera obligación solidaria y, por lo tanto, el dañado puede exigir la obligación de indemnización a cualquiera de las personas que participaron en la producción del daño (arts. 2.344 y 1568 Código Civil).
Por consiguiente, cuando la conducta del tercero no es única ni exclusiva sino coparticipada en forma eficiente y adecuada con la del demandado (s), el afectado puede pedir la declaratoria de responsabilidad de uno o de todos los deudores solidarios (art. 1571 ibídem). Esta es la situación por la cual la coparticipación del tercero no es constitutiva de exonerante de responsabilidad; para que la conducta del tercero fuera exonerante se requeriría su exclusividad y, además, que fuera determinante en la producción del daño. Debe recordarse que:
- La solidaridad de los deudores se produce en relación con la parte demandante y que entre los deudores solidarios la obligación de cada uno es conjunta y, por lo tanto, admite división o separación (art. 1579 ibídem).
El demandante puede dirigir su demanda por hechos como el descrito, de concurrencia conductas entre demandado y tercero, contra uno de estos o contra todos.
El demandado tiene derecho legal para cuando el demandante no citó a juicio otras personas como autoras del daño que sufrió, de una parte, para llamarlas a juicios para que se defina en la sentencia el reembolso a que tenga derecho (art. 1579 ibídem); en tal sentido puede verse la sentencia proferida el 26 de abril de este año (5). De otra parte, el demandado, desde otro punto de vista, puede también iniciar proceso contra el tercero que cooperó con él en la producción del daño, después de haber indemnizado totalmente a las víctimas, como consecuencia de la condena que se le impuso.
Igualmente se comprobó que para el día de los hechos no había señalización de peligro en la carretera, lo que implica el incumplimiento de la función concerniente a "Ejecutar los programas de señalización de las vías a cargo del Distrito y velar por la oportuna colocación de señales de protección en los sitios donde se efectúen las obras" (art 28.3 decreto ley 1.322 de 1983); ese incumplimiento para ese momento se comprobó con las declaraciones rendidas por las personas acompañaban el día de los hechos a la víctima directa (José Salvador Mejía y Javier Augusto López Vergara) y por el empleado del Ministerio que tenía a su cargo la vigilancia de la maquinaria en la carretera (Nelson de Jesús Vásquez Vélez) (prueba No. 13 literales a, c). Si bien la Ingeniera Bernal afirmó seriamente que la Nación si coloca avisos pero que estos son robados, tal situación no excluye a la Nación de cumplir con su deber. Del estudio anterior queda evidenciado, probatoriamente, el primer elemento de responsabilidad por falla, por cuanto el demandado no cumplió con los deberes jurídicos, que el decreto ley 1323 de 1983, le imponía para el momento en que sucedió el hecho demandado.
2. Daños antijurídicos.
La demanda afirmó que los actores los padecieron en dos modalidades: moral y material. En cuanto al moral se presume judicialmente, con la prueba del registro civil (pruebas Nos. 3 y 4) que los demandantes (padres y hermanos de María Mónica Montoya Giraldo) padecieron a consecuencia de la pérdida, respectivamente, de su hija y hermana. El juzgador conoce, por la experiencia humana, que entre seres normales la familia sufre, inmensamente, con la desaparición de uno de sus miembros. De la muerte se infiere entonces el dolor moral.
En cuanto al daño material no ocurre lo mismo; para la Sala la prueba testimonial no es indicadora de que entre la víctima y sus padres se daba dependencia económica a favor de estos; en primer término porque los declarantes simplemente se limitaron a decir que María Mónica atendía gastos de la casa; las declaraciones no precisan las circunstancias de modo, tiempo y lugar sobre sus afirmaciones; y, segundo término, porque se probó que el padre de la víctima era pensionado, lo que permite a la Sala deducir lógicamente que los padres tenían medios de subsistencia (pruebas Nos. 13 – literal g).
3. Nexo de causalidad.
Este último elemento de responsabilidad se encuentra debidamente acreditado, pues el daño moral padecido por los actores tiene su causa en las negligencias administrativas relevantes y adecuadas, analizadas antes.
4. Cuantificación de perjuicios.
La Sala partiendo de su tendencia razonada en la indemnización del perjuicio moral fijará como indemnización: a) para cada uno de los padres de María Mónica Montoya Giraldo, señores Héctor Antonio Montoya Miranda y María Rubiela Giraldo Giraldo, la suma en pesos colombianos de mil gramos oro para el día siguiente a la ejecutoria de la sentencia; y b) para cada uno de los hermanos de María Mónica Montoya Giraldo (Edgar de Jesús, Ocaris de Jesús, Martha Noria, Yamile del Pilar y MARÍA Riguey Montoya Giraldo) la suma en pesos colombianos de quinientos gramos oro para el día siguiente a la ejecutoria de la sentencia.
De todo lo estudiado se concluye que el fallo apelado se revocará para acceder parcialmente a las súplicas de la demanda.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
F A L L A :
REVÓCASE la sentencia proferida el 24 de octubre de 1996 por el Tribunal Contencioso Administrativo de Antioquia y en su lugar se dispone:
Primero. Declárase patrimonialmente responsable a la Nación (Ministerio de Obras Públicas y Transporte, hoy Ministerio de Transporte), por los perjuicios morales causados a los señores Héctor Antonio Montoya Miranda, María Rubiela Giraldo Giraldo, Edgar de Jesús, Ocaris de Jesús, Martha Noria, Yamile del Pilar y MARÍA Riguey Montoya Giraldo a consecuencia de la muerte de María Mónica Montoya Giraldo, hecho ocurrido el día 21 de septiembre de 1991.
Segundo. Condénase a la Nación (Ministerio de Obras Públicas y Transporte, hoy Ministerio de Transporte), a indemnizar los perjuicios morales a las siguientes personas y en las siguientes sumas:
A. A favor de cada uno de los padres de María Mónica Montoya Giraldo, señores Héctor Antonio Montoya Miranda y María Rubiela Giraldo Giraldo, la suma en pesos colombianos de mil gramos oro para el día siguiente a la ejecutoria de la sentencia; y
B. A favor de cada uno de los hermanos de María Mónica Montoya Giraldo (Edgar de Jesús, Ocaris de Jesús, Martha Noria, Yamile del Pilar y MARÍA Riguey Montoya Giraldo) la suma en pesos colombianos de quinientos gramos oro para el día siguiente a la ejecutoria de la sentencia. El valor del gramo oro será certificado por el Banco de la República.
Tercero. Las sumas liquidadas ganarán intereses comerciales moratorios a partir del día siguiente de la fecha de ejecutoria de la sentencia.
Cuarto. Para el cumplimiento de la sentencia expídanse copias con destino a las partes con las precisiones del artículo 115 del C.P.C. y con la observancia de lo preceptuado en el artículo 37 del decreto 359 expedido el 22 de febrero de 1995. Las copias destinadas a los demandantes serán entregadas al apoderado judicial que ha venido actuando.
Quinto. Deniéganse las demás súplicas de la demanda.
Sexto. La Nación (Ministerio del Transporte) una vez indemnice completamente a las víctimas deberá accionar contra los terceros que cooperaron con ella en la producción del hecho demandado y, en consecuencia parcialmente, le produjo daños.
Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase.
Alier Eduardo Hernández Enríquez
Ausente con excusa
Jesús María Carrillo Ballesteros
María Elena Giraldo Gómez
Ricardo Hoyos Duque
Germán Rodríguez Villamizar
NOTAS DE PIE DE PAGÍNA
1 Derecho Procesal Civil, Devis Echandía, Editorial ABC, tomo II, pág. 425.
2 Sentencias proferidas: a) el 28 de julio de 1994, expediente 8647, actor: Floresmiro Cediel Rugeles. b) el 25 de febrero de 1999, expediente 14.655; actor: Abelardo Regalado Sotelo y c) el de febrero de 2000, expediente 10.341, actor Carlos Alonso Urbano y otros.
3 La Sala en sentencia de 2 de marzo de 1993 dijo: "Un importante avance en el derecho colombiano como que por primera vez en forma expresa se contempla en la Constitución la responsabilidad del Estado" (Actor: Nancy Amparo Ramírez. Exp. No. 7429). En el mismo sentido, sentencia de 17 de agosto de 2000 exp. 12645, actor Manuel Alberto Valencia López.
4 Sentencia del 30 de julio de l992. Actor Ninfa Viuda de Celis. Expediente. No. 6.491.
5 Expediente No. 12.917. Actor: José Omar Buritica Peña y otros. Demandado: Empresas Públicas de Pereira.
