Providencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, expediente 12859 de 2001

 

 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

RADICACIÓN No : 76001-23-31-000-1994-9876-01(12859)

FECHA : Bogotá D. C,  veintidós (22) de noviembre de

dos mil uno (2001).

CONSEJERA PONENTE : MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ

ACTOR : LUIS MARIO DUQUE

REFERENCIA : ACCION DE CONTROVERSIAS

 CONTRACTUALES

I.    Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por los demandados -  Municipio de Cali y COVIEMCALI LTDA. "Cooperativa de vivienda de los trabajadores de las Empresas Municipales de Cali y empresas similares")- contra la sentencia proferida, el día 19 de julio de 1996, por el Tribunal Administrativo del Valle por medio de la cual dispuso:

"Primero. Declarar no probadas las excepciones propuestas por los demandados.

Segundo. Declarar la nulidad absoluta del contrato de permuta contenido en la escritura pública número 4656 de diciembre 1 de 1989, otorgada en la Notaria 9ª del Círculo de Cali, celebrado entre el Municipio de Santiago de Cali y la Cooperativa de vivienda de los trabajadores de las Empresas Municipales de Cali y empresas similares  "COVIEMCALI Ltda.".

Tercero. Ordénase la cancelación de la inscripción del contrato declarado nulo, que se hubiera realizado en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Cali.

Cuarto. Devuélvase por Secretaría al demandante el remanente, si existiere, del depósito ordenado en el auto admisorio de la demanda.

Quinto. De no ser apelada, consúltese" (fls 340 y 341 c.ppal)

II.  Antecedentes procesales:

A. Demanda.

Fue presentada el día 13 de abril de 1994, ante el Tribunal Administrativo del Valle del cauca, por el apoderado del señor Luis Mario Duque (art. 87 C.C.A.).

1. Pretensiones.

Se formularon contra dos personas jurídicas: el Municipio de Cali y la Empresa COVIEMCALI con el objeto de que se hagan  las siguientes declaraciones y condenas:

"1.  Se declare la nulidad absoluta del contrato estatal contenido en la escritura pública No. 4656 de diciembre 1/89 de la Notaría 9 de Cali.

2.  Se ordene la cancelación de la inscripción de la escritura anulada ante la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Cali ( fls 55 y 56 c. 1).

2. Hechos:

 "1)  Escritura pública No. 2074 de mayo 31/61 de la Notaría Tercera de Cali cesión de zonas verdes.

1.1. Los señores José Escobar Lince, Leonor Moncaleano de Moncaleano, Sociedad Urbanizadora el refugio Limitada, Victoria Theodoli de Assettatti, Sociedad Erasmo Pacini e hijos Ltda., Motores del valle Ltda., Gabriel Toro y Sociedad Mora y Hermanos & S.A. y Olga Toro de Galindo eran los únicos dueños de un globo de terreno ubicado en esta ciudad con un área de 160.740,90 m2, cuyos linderos aparecen en la cláusula segunda de la escritura mencionada.

1.2. En la condición anterior, presentaron ante la Oficina de Planeación Municipal de Cali, los planos correspondientes al proyecto para el desarrollo de una urbanización.

1.3. Para la aprobación de la organización y conforme a las normas vigentes de la época cedieron a título gratuito al Municipio las siguientes áreas: a)  24.476,40 m2 para calles de la urbanización. B) 457,20 m2 como zona verde (separadores de las calles) c) 16.307, 42 m2 como área para andenes. d) 16.873,75 m2 para zona verde.

1.4. La cláusula Octava de la escritura mencionada señaló que el área de 16.873,75 m2, se cedía para parque.

1.5. La escritura mencionada fue registrada en la Oficina de Instrumentos Públicos de Cali.

1.6. A la zona verde de 16.873,75 m2 se le abrió el folio de matrícula inmobiliaria con el No. 370-0121899.

1.7. Por oficio No. EB.0259 de agosto 28/91 del departamento administrativo de control físico se autorizó la expedición del esquema básico para el lote señalado en el punto 1 y se hace expresa referencia a la cesión de la zona verde.

1.8. En el oficio No. 3264 de febrero 18/92 el departamento administrativo de control físico se refiere también a la zona verde.

1.9. El departamento administrativo de control físico expidió la licencia de construcción No. 0028823 de septiembre 3/92 a la casa de compensación familiar del Valle del Cauca "COMFANDI" para la construcción de una vivienda multifamiliar de 760 apartamentos (Torres de Comfandi). El anexo No. 2 de la licencia de construcción en el punto de observaciones hace referencia a la cesión de las zonas verdes.

2) El Acuerdo No. 36 de 1970 del Concejo Municipal de Cali creó el Fondo Rotatorio de Tierras.

3) Por Acuerdo No. 33 de 1979 se expidió el Estatuto de valorización Municipal y dispuso que todas las propiedades que hayan sido cedidas o que se cedan en el futuro al Municipio por vías, servicios comunales y/o zonas verdes serán administradas exclusivamente por el departamento de valorización municipal a través del Fondo Rotatorio de Tierras Urbanas.

4) El Alcalde Cali expidió el decreto No. 686 de agosto 2 de 1988 y so pretexto de delegar facultades en materia de contratación, facultó al director del departamento administración de valorización municipal para "(  )enajenar por cesión gratuita de vías públicas, zonas verdes y usos comunales mediante escritura pública ( )"

4.1.  El decreto citado se expidió en ejercicio del art. 106 del Código Fiscal de Cali.

4.2. El artículo 106 del Código Fiscal, forma parte del Capítulo XIV de la ejecución del presupuesto.

4.3.  El decreto municipal 0686 de agosto 2/88 otorgó unas facultades que el Alcalde no tenía, violando el principio de la inalienabilidad de los bienes de uso público.

5)   Escritura Pública No. 4.656 de diciembre 1/89.

5.1. Mediante esta escritura, la dra María Elvira Pérez, obrando como directora del departamento administrativo de valorización municipal y en nombre del Municipio y en ejercicio de la facultad otorgada en el decreto 0686 de agosto 10/88, dio en permuta "a título gratuito" a COVIEMCALI Ltda. el globo de terreno de 16.873,75, destinado a zona verde y que había sido cedido al Municipio mediante escritura pública 2.074 de mayo 31/61. En la misma se aclara que el área de la zona verde es de 16.539,80 m2

5.2. La escritura mencionada en la que se efectuó la "Permuta a título gratuito" no fijó el precio para ella, elemento esencial en el contrato de permuta tanto a la luz del Código Fiscal como del Código Civil..

6) El Municipio de Cali no dio cumplimiento a la desafectación del bien de uso público tal como lo dispone el art. 167 del decreto extraordinario 1333/86 (Código de Régimen Municipal), en concordancia con el art. 6 de la ley 9/89 (Reforma Urbana).

7) La directora de valorización de la época también omitió la autorización de la junta directiva del departamento administrativo para realizar la permuta mencionada.

7.1. Por la omisión de la directora, la personera municipal, la investigó disciplinariamente y profirió la resolución 337 de julio 28/93 solicitando al Alcalde se le sancionara con destitución e inhabilidad.

7.2. La Alcaldía de Cali expide la resolución A-267 de agosto 31/93 y sanciona disciplinariamente a la exdirectora del Departamento Administrativo de valorización con suspensión en el ejercicio del cargo por 30 días.   

7.3. Por medio de la resolución A-400 de octubre 12/93 del Alcalde de Cali confirmó la sanción disciplinaria al resolver el recurso de reposición.

8) El contrato de permuta contenido en la escritura pública 4656 de diciembre 1/89 de la Notaría Novena de Cali se celebró sobre objeto ilícito y contra expresa disposición de la Constitución Nacional.

9) El contrato de permuta está afectado de nulidad absoluta (fls 37 a 43 c. principal)

3. Fundamentos jurídico de las pretensiones:

La zona verde que se cedió al Municipio de Cali es bien de uso público y, por tanto, cualquier transacción efectuada sobre éste es nula por objeto ilícito.

La directora de valorización del mencionado municipio para celebrar la permuta, con COMVIEMCALI, se apoyó en el decreto municipal 686 del 2 de agosto de 1988 mediante el cual el Alcalde le delegó la facultad de celebrar contratos de arrendamiento de inmuebles y de enajenación gratuita de vías públicas, zonas verdes y usos comunales; el Alcalde motivó su decisión de delegación de funciones en los artículos 106 y 285 del Código Fiscal Municipal, en el cual se le facultó, sin autorización del Concejo Municipal, para celebrar contratos hasta por la suma de $5'.000.000, y para delegar dicha competencia en los secretarios del despacho, directores de oficinas etc. El Alcalde se apoyó en una norma de presupuesto para delegar facultades que no tenía, como son las de disposición sobre bienes de uso público,  y que eran del resorte exclusivo del Concejo Municipal; en consecuencia se debe aplicar la excepción de inconstitucionalidad sobre dicho decreto municipal.

La administración y disposición de los bienes inmuebles municipales incluyendo los ejidos están sujetos a las normas que dicten los Concejos Municipales, que son los únicos legitimados para variar el destino de los bienes de uso público, incluidos en el espacio público de las áreas urbana y suburbana (arts 63 de la Constitución Nacional, 167 del dcto 1333 de 1986, 5 y 6 de la ley 9 de 1989).

En el contrato de permuta celebrado mediante escritura pública 4656, entre el Municipio de Cali y COMVIEMCALI, además se contradijo la esencia onerosa de esta clase de contratos y se desatendió la obligación de avalúo de los inmuebles a permutar, con desconocimiento de los artículos 378 a 381 del Código Fiscal y del Código Civil.

Al haberse celebrado contrato contra expresa prohibición constitucional y legal y con base en acto administrativo viciado de ilegalidad, el contrato impugnado nulo, de nulidad absoluta, por objeto ilícito de acuerdo con lo estipulado en los numerales 2 y 4 del artículo 44 ley 80 de 1993 (fls 37 a 59 c. principal).

B. Actuación procesal de primera instancia:

1. Mediante decisión proferida el día 10 de junio de 1994, la demanda fue admitida y se negó por improcedente la suspensión provisional del contrato, decisión ésta última confirmada por el Consejo de Estado, por auto dictado el 17 de noviembre siguiente.

Ese auto de admisión fue notificado a los demandados el día 18 de agosto de 1994 (fls 223 a 226, 238 a 246 c. Principal y 139 c.1)

2. Al contestar la demanda:

El Municipio de Cali se opuso a las pretensiones del actor; invocó la excepción de falta de jurisdicción para conocer sobre la nulidad de contrato privado de la administración que carece de cláusula de caducidad, al tenor de lo dispuesto en los artículos 83, 84, 132 del C.C.A y 16 numeral1 del C.P.C. Agregó que la ley 80 de 1993 que amplió la competencia del juez administrativo para conocer de las controversias derivadas de los contratos estatales, no se aplica al contrato de permuta celebrado por cuanto sus normas rigen solamente hacia el futuro, además no se aplican a terceros ajenos al contrato (fls 143 a 146 c.1)

Por su parte,  COVIEMCALI Ltda" propuso los siguientes hechos a título de excepciones de fondo: a) Falta de legitimación en la causa por activa, porque el actor funda su interés particular en demandar en el artículo 45 de la ley 80 de 1993, norma que no había entrado a regir al momento de la celebración y perfeccionamiento del contrato y que fue la que autorizó que cualquiera persona pudiera demandar, previsión diferente a la prevista en la norma que rige la materia, para esa época, cual es el artículo 78 del decreto ley 222 de 1983.  b) Caducidad de la acción, porque desde la fecha de perfeccionamiento del contrato –15 de diciembre de 1989- a la de presentación de la demanda, transcurrieron más de los dos años contemplados por la ley, inciso final del artículo 136 del C.C.A, como de caducidad de la acción.

Destacó, respecto del fondo del asunto que el lote de terreno no fue permutado a título gratuito, como se observa en la escritura pública No. 4656 de 1989, pues la sociedad le entregó al municipio de Cali un área mayor de extensión a la recibida, consistente en globo de terreno de 15.000 m2 y lote de terreno ubicado en el área urbana de Cali con extensión superficiaria de 1.959,308 m2:

. Que el lote no obstante haberse cedido al Municipio para parque o zona verde nunca se adecuó como tal, ni se entregó para su uso a la comunidad, motivo por el cual no puede ser considerado como bien de uso público, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 674 del Código Civil, el cual prescribe como características esenciales de ese tipo de bien que su dominio pertenezca a la República y que su uso pertenezca a todos los habitantes de un territorio.

. Que el artículo 126 del acuerdo 33 de 1979 le otorga competencia al departamento administrativo de valorización municipal a través del Fondo Rotatorio de Tierras Urbanas para recibir a nombre del Municipio las cesiones de terrenos necesarias para vías, servicios comunales y/o zonas verdes, y para efectuar todas las operaciones de compra, venta, permuta de dichos terrenos.   

. Que el director del departamento administrativo de valorización, al ser al mismo tiempo administrador del fondo de tierras estaba facultado para celebrar a nombre del Municipio contratos de permuta y para facilitar el canje de terrenos con destino a zonas verdes, vías y servicios comunales, "( ) más aún, cuando el lote e terreno en canje no constituye bien de uso público, como en este caso ( )" (artículos 123, 130 literal d), 131 literal a) IBIDEM)

Negó que el referido contrato de permuta careciera de precio, pues a cambio de aquel el Municipio recibió otro bien situación que muestra que no puede hablarse de gratuidad. Agregó que es cierto que la señora María Elvira Pérez Franco fue sancionada con suspensión en el ejercicio del cargo, por la suscripción de la escritura pública No. 4656 de 1989 sin contar con la autorización previa de la Junta Directiva del Departamento Administrativo para realizar la permuta, pero que si se analiza el caso, se incurrió en errada interpretación de los textos legales, porque de acuerdo con el artículo 130 del acuerdo 33 de 1979 el requisito relacionado con la aprobación por parte de la Junta Directiva sólo está previsto en relación con los actos de administración del patrimonio económico del Fondo, no sobre los contratos que se celebren; que el contrato de permuta no adolece de objeto ilícito, en razón a que para la fecha de su celebración regía el artículo 183 de la Carta Política de 1886 que indicaba que los bienes y rentas de las entidades territoriales gozaban de las mismas garantías que la propiedad y renta de la de los particulares y no podían ser ocupados sino en los mismos términos en que lo sea la propiedad privada; que teniendo en cuenta que se trataba de un bien fiscal, no necesitaba ser desafectado previamente para ser vendido.

Reconoció, por último, que previo a la permuta no se efectuó el avalúo de los bienes, "( ) pero es que el canje se hizo en la misma zona y COVIEMCALI Ltda dio más área de la que recibió; es decir no hubo un perjuicio para el Municipio antes por el contrario hubo un beneficio ( )" (fls 217 a 241 c.1)

3. Decretadas y practicadas las pruebas (fls 242 a 245 c.1) se ordenó correr traslado para alegar de conclusión (fls 262 c.21); guardó silencio la sociedad "COVIEMCALI Ltda" (fls 263 a 294 c.1)

a. La parte demandante: reiteró los hechos y argumentos de la demanda. Añadió que se encuentra debidamente probado que el objeto del contrato fue ilícito, causal de nulidad del negocio jurídico que no se sanea por el transcurso del tiempo. Citó los artículos 63 de la Carta política y 1519 y 1740 del Código Civil y coligió que el término de caducidad contenido en el artículo 87 del C.C.A. se refiere a cualquier aspecto de controversia contractual diferente al de la nulidad absoluta, la cual puede ser invocada en cualquier tiempo, ya que es insaneable (fls 283 a 290 c.1).

b. El Municipio de Santiago de Cali:  alegó un hecho nuevo - no invocado en el escrito de contestación – cual es el de caducidad de la acción; señaló que el artículo 45 de la ley 80 de 1993 modificó el hecho de que la nulidad absoluta del contrato puede ser alegada por cualquier persona, pero no alteró la naturaleza de la acción contractual contenida en el artículo 87 del C.C.A. ni el término de caducidad de dos años contados a partir de ocurridos los motivos de hecho o de derecho. Señaló que en este caso la demanda se presentó el 4 de abril de 1994 y el contrato se celebró mediante escritura pública 4656 de 1989, por tanto la acción caducó (fls 278 a 282 c.1).

c.  "COVIEMCALI":  reiteró los argumentos expuestos en el escrito de contestación de la demanda y enfatizó que desde la fecha de cesión de las zonas verdes, por parte del urbanizador, a la fecha de permuta de dicho predio, transcurrieron 28 años y 6 meses sin que dicho terreno hubiera sido destinado a parque; que por "( ) eso afirmar que ese terreno es una zona verde, es un eufemismo ( )". Señaló, asimismo, que el director del departamento administrativo de valorización en su calidad de administrador del fondo rotatorio de tierras urbanas del Municipio de Cali se encuentra facultado, específicamente, para efectuar todas las operaciones de compra venta, de permuta etc de las zonas verdes, de las vías y de los espacios comunales que los urbanizadores deben ceder al Municipio con motivo de sus proyectos de urbanización y/o parcelación, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 033 de 1979 y por tanto no requería autorización adicional.  

Advirtió que el Concejo Municipal de Cali por Acuerdo No 014 de 1991, Plan de desarrollo de Cali, estableció que el uso del suelo para el predio de COVIEMCALI Ltda fue para la construcción de interés social: citó el oficio No E.B. 0512 del 30 de abril  de 1993. Señaló que COVIEMCALI no pudo realizar su proyecto - "Conjunto Residencial los Abedules"-  por razones que esgrimió posteriormente a la aprobación del anteproyecto por parte del Municipio y después de haber reunido toda la documentación y los requisitos necesarios para el otorgamiento de la licencia de construcción (fls 297 a 309 c.1).

d. El Agente del Ministerio Público, procurador 19 delegado ante el Tribunal Administrativo del Valle:  recomendó acceder a las pretensiones de la demanda porque, en primer lugar, esta jurisdicción sí es competente para conocer del contrato de permuta de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 75 de la Ley 80 de 1993, norma que por tener carácter procedimental es de inmediato cumplimiento. Descartó la existencia de caducidad de la acción; explicó que debido a las nuevas normas sobre competencia contenidas en dicha ley, las controversias relativas a contratos privados de la administración pasaron a ser de competencia de la jurisdicción contenciosa administrativa, entonces el término de caducidad previsto en el artículo 136 del C.C.A. debe empezar a correr a partir de la entrada en vigencia de esa ley  -1 de enero de 1994 –; como la demanda se presentó en abril de 1994, no operó el fenómeno indicado. Frente a la última excepción manifestó que el actor sí se encuentra legitimado para actuar con fundamento en lo dispuesto en el artículo 45 de la ley 80 de 1993.

Indicó, es segundo lugar,  en forma similar a las expuestas en la demanda a que el negocio jurídico demandado sí debe declararse nulo (fls 263 a 277 c.1).

III.  Sentencia recurrida:

Declaró no probadas los alegados a título de excepción. Sobre la caducidad de la acción resaltó la vigencia inmediata de las normas procesales; señaló que cuando empezó a regir la ley 80 de 1993 no había vencido aún el término de caducidad de la acción contractual ante la jurisdicción ordinaria; que cuando se trasladó la competencia a esta justicia administrativa, debía empezar a contarse el término de caducidad previsto en esta jurisdicción para las reclamaciones contractuales (artículo 136 del C.C.A). Respecto a la falta de legitimación en la causa por activa indicó que el actor sí se encuentra legitimado, en virtud de lo dispuesto en el artículo 45 de la ley 80 de 1993.  En relación con la falta de jurisdicción advirtió que la ley 80 de 1993 modificó la jurisdicción competente para conocer sobre las controversias derivadas de los contratos privados celebrados por una entidad estatal; que el cambio de competencia se aplica al contrato de permuta, debido a que sólo continúan sujetos a las normas vigentes al momento de su celebración, los contratos, procesos de selección y procesos judiciales en curso a la fecha de entrada en vigencia de dicha ley.

Después de hacer un recuento probatorio estudió las pretensiones de la demanda y señaló que de acuerdo a la documentación traída al expediente, el predio que el Municipio entregó a la Cooperativa COVIEMCALI había sido cedido por particulares para una zona verde que se encontraban desarrollando un proyecto urbanístico y por lo cual lo cedido adquirió la calidad de público, en virtud de las normas legales y locales vigentes (decretos 562 de 1954, 157 de 1958, 790 de 1970), las cuales establecían mecanismos para la adquisición de tierras necesarias para vías, servicios comunales, y/o zonas verdes a través del Fondo Rotatorio de Tierras Urbanas y reiteraban la prohibición de destinar tales bienes para usos distintos. Indicó que de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 167 y 170 del decreto ley 1.333 de 1986 y 5 de la ley 9 de 1989 las zonas verdes forman parte del espacio público y por tanto su destino sólo puede ser variado por los Concejos Municipales, a cuyo cargo se encuentran la administración y la disposición de los bienes inmuebles municipales. Señaló que la Directora del Departamento Administrativo de Valorización Municipal celebró contrato de permuta de una zona de uso público por otro bien de carácter particular,  en desarrollo del decreto municipal 686 de 1988 en el cual fue delegada, por parte del Alcalde, la facultad para celebrar contratos de enajenación por cesión gratuita de vías públicas, zonas verdes y usos comunales hasta por la cuantía máxima que el Alcalde pueda contratar sin autorización del Concejo. Señaló que el decreto de delegación de funciones no adolece de ilegalidad y por lo cual no hay lugar a la aplicación de la excepción de ilegalidad.

También explicó que en dicha norma administrativa se delegó la función de celebración de contratos, dentro de la cuantía permitida por el Alcalde, que en ninguna parte del decreto se hace abstracción de la exigencia legal de previa desafectación del bien público previo a la celebración del contrato. Coligió, entonces, que la Directora de valorización Municipal "( ) haciendo una inadecuada e inapropiada interpretación del decreto de delegación procedió a omitir dentro de la tramitación previa a la celebración de la negociación solicitar al señor Alcalde del Municipio de Cali que obtuviera del Concejo Municipal la desafectación como bien de uso público de la zona verde que se canjearía por otro predio de similares características. Dicha omisión constituye un vicio insaneable de la negociación, según lo establecido en el numeral 2 del artículo 44 de la ley 80 de 1993 ( )". En consecuencia de todo lo analizado declaró la nulidad absoluta del contrato de permuta y ordenó la cancelación de su inscripción en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Cali (fls 310 a 341 c.1)

IV.  Recurso de apelación:

Lo interpusieron los dos demandados con el objeto de que se revoque la sentencia y, en consecuencia, se denieguen las peticiones de la demanda; en su memorial aquellos se expresaron así:

a. COVIEMCALI Ltda:

Se refirió en primer lugar a las diferencias existentes entre contrato administrativo y contrato privado de la administración contenidas en el anterior Estatuto Contractual (decreto ley 222 de 1983); indicó que de acuerdo a dicho régimen a los contratos de derecho privado sin cláusula de caducidad se le aplicaban las disposiciones civiles, comerciales y laborales y las controversias que de ellos surgían, eran de conocimiento de la justicia ordinaria; en segundo término se refirió a la ley 80 de 1993 y señaló que ella no varió la naturaleza jurídica de los contratos celebrados antes de su vigencia, en consecuencia el concepto de contratos estatales no puede aplicarse en forma retroactiva, ya que de acuerdo al artículo 78 IBIDEM los contratos, los procedimientos de selección y los procesos judiciales a la fecha en que entre a regir la presente ley, continuarán rigiéndose por las normas vigentes al momento de su celebración o iniciación.  

Con base en lo anterior se ratificó en  las excepciones de caducidad de la acción y falta de jurisdicción y recordó que el contrato de permuta celebrado es de los denominados privados sin cláusula de caducidad, suscrito bajo la vigencia del decreto ley 222 de 1983 y que desde la fecha de celebración del contrato a la de presentación de la demanda transcurrieron más de los dos años que contempla la ley como de caducidad de la acción (art. 136 del C.C.A).

Ratificó la excepción de falta de legitimación en la causa y precisó que al contrato de permuta se aplican las normas contenidas en los arts 78, 87 del decreto 222 de 1983 y 1742 del Código Civil, como lo explicó en otro memorial.

Manifestó por otra parte que la ley 1 de 1943 aplicada por el Tribunal para señalar que la zona verde cedida era un bien de uso público, se refiere a un concepto jurídico diferente relacionado con los motivos de utilidad pública o de interés social para expropiar tierras; que la norma aplicable para definir el carácter público o no de un bien, es el artículo 674 del Código Civil, porque la ley es la que le otorga tal carácter al bien, y de acuerdo con el cual su uso debe pertenecer a los habitantes de un territorio, requisito que no se cumple en este caso, por cuanto el bien durante los 28 años y 6 meses en el que permaneció en poder del Municipio, nunca fue destinado al uso de los habitantes, en consecuencia pasó al banco de tierras sin uso público.

Afirmó, asimismo, que de acuerdo al texto de la ley 9 de 1989 – artículo 6 - solamente requieren desafectación los bienes de uso público incluidos dentro del espacio público, los otros bienes que conforman el espacio no requieren desafectación. Finalmente, solicitó la revocatoria de la decisión y en el evento de que no prospere el recurso, se ordene el trámite de un incidente de liquidación de perjuicios a cargo del Municipio, teniendo en cuenta que es un poseedor de buena fe (fls 345 a 365 c.1).

b. El Municipio de Santiago de Cali reiteró los argumentos expuestos en etapas procesales anteriores y solicitó la revocatoria del fallo (fls 366 y 367 c.1).

V. Actuación de segunda instancia:

Después de admitido el recurso y rituada la instancia conforme a lo dispuesto en las normas procesales, se corrió traslado común a las partes y al señor Agente del Ministerio Público para la presentación de los escritos finales (fls 369, 380, y 382 c.1). Las partes guardaron silencio y el Ministerio Público rindió concepto (fol 549 c. ppal).

La Procuradora Segunda Delegada ante esta Corporación solicitó la confirmación del fallo; analizó los hechos exceptivos y arribó a las mismas conclusiones que adoptó el a quo; igualmente precisó que la naturaleza del lote de terreno no deja de ser de uso público porque no se haya materializado la destinación dada al bien; que por lo cual ese bien no podía ser enajenado sin autorización previa del Concejo del Municipio y no podía tampoco canjearse por otro de equivalentes características, en virtud de lo dispuesto en el artículo 6 ley 9 de 1989 (fls 384 a 398 c.1).

Se procede a decidir previas las siguientes,

IV.    CONSIDERACIONES :

Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación formulado por los demandados – Municipio de Cali y "COVIEMCALI Ltda" - contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, el día 19 de julio de 1996, mediante la cual se declaró la nulidad absoluta del contrato de permuta contenido en la escritura pública No. 4656 de 1986 y se ordenó la cancelación de la inscripción del contrato realizado en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Cali.

El estudio se abordará en el análisis de los siguientes puntos jurídicos:

1. Hechos que se imputaron como excepciones.
2. Bienes de uso público y su régimen jurídico.
3. Afectación y desafectación de esos bienes al uso público
4. Pruebas.
5. Estudio del caso concreto

A. Hechos propuestos como excepciones de fondo:

1.  Falta de Jurisdicción  para conocer del contrato de permuta celebrado entre el Municipio de Santiago de Cali y la Cooperativa de Vivienda de los Trabajadores de las Empresas Municipales de Cali "COVIEMCALI Ltda".

a. Los demandados consideraron, por una parte, que se trata de un contrato privado de la administración y sin cláusula de caducidad y, por otra, que fue celebrado en vigencia del decreto ley 222 de 1983 y por lo tanto el enjuiciamiento y definición debieron hacerse en la jurisdicción ordinaria.

b. La Sala una vez efectuado el estudio de las disposiciones relacionadas con la jurisdicción competente para conocer sobre los conflictos originados en contratos celebrados por entidades públicas, encuentra lo siguiente:

Recuerda que el hecho de falta de jurisdicción alegado a título de excepción, se encuentra previsto en la ley como causal de nulidad (artículos 165 del C.C.A. y 140 numeral 1 del C.P.C); que las normas sobre jurisdicción y competencia pertenecen a disposiciones procesales, las cuales son de aplicación inmediata, por mandato legal (arts  40 ley 153 de 1887; 162, 163 y 167 ley 446 1998 y 78 ley 80 1993). En efecto, el legislador estableció como norma general en relación con la aplicación de la ley procesal, su carácter inmediato; contempló como única excepción la de los actos, procedimientos o procesos en curso para la fecha de entrada en vigencia de la nueva norma, los cuales se deben sujetar a las normas vigentes al momento de su celebración o iniciación.

En el nuevo estatuto contractual, ley 80 de 1993, se dijo sobre esta materia que sus disposiciones regirían a partir del 1 de enero de 1994, pero que los contratos, los procedimientos de selección y los procesos judiciales en curso para la fecha de entrada en vigencia de dicha ley, continuarían rigiéndose por las normas vigentes para el momento de su celebración o iniciación (arts 78 y 81).

En el caso particular pareciera existir, aparentemente, un conflicto normativo en cuanto a la disposición jurídica aplicable en materia de la jurisdicción competente para conocer sobre un contrato privado de la administración sin cláusula de caducidad - teniendo en cuenta que tal negocio jurídico se celebró el día 1 de diciembre de 1989, bajo la vigencia del decreto ley 222 de 1983 - anterior estatuto contractual  –el cual indicó como jurisdicción competente para conocer de los conflictos originados en contratos como ese, privado de la Administración sin cláusula de caducidad es la jurisdicción ordinaria (art. 17) .Sin embargo, hay que tener en cuenta dos situaciones:

1. Que se demandó el día 13 de abril de 1994, bajo la vigencia de la ley 80 de 1993 que dispuso que esta jurisdicción, de lo Contencioso Administrativa, es la competente para conocer, por regla general, de todo contrato estatal, es decir cuando una de las partes sea estatal  (art 75).
2. Que para esa fecha de 13 de abril de 1994, de presentación de la presente demanda, no había vencido el término para acudir a estrados judiciales para enjuiciar ese contrato privado de la Administración (contrato de permuta) el cual según el Código Civil es de 20 años (arts  1742, 2.536 y 2.538).

Las situaciones jurídicas relatadas conducen a la Sala a la conclusión inequívoca que la norma aplicable en este asunto no es otra que el artículo 75 de la ley 80 de 1993, según la cual esta jurisdicción es la competente para conocer de la demanda de nulidad del contrato de permuta celebrado entre el Municipio de Cali y "COVIEMCALI S.A", debido a que una de las partes tiene la calidad de entidad estatal.

No es relevante para el presente estudio, el hecho de que el contrato en mención se hubiere celebrado bajo la vigencia del decreto ley 222 de 1983, porque lo que define la jurisdicción, es la norma procesal vigente al momento de demandar. No puede confundirse cuáles son las normas que debe tener el juez para definir la validez de un negocio jurídico, con las que se aplican sobre la jurisdicción para conocer del asunto. A propósito obsérvese el contenido de los siguientes artículos de la ley 153 de 1887:

Artículo 38. En todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración.

Exceptúase de esta disposición:

1º.  Las leyes concernientes al modo de reclamar en juicio los derechos que resulten del contrato; y

2º.  Las que se señalan penas para el caso de infracción de lo estipulado; la cual infracción será castigada con arreglo a la ley bajo la cual se hubiere cometido." (Destacado por fuera del texto original).

Artículo 40. Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir. Pero los términos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias que estuvieren iniciadas se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación.

Esas normas enseñan que las leyes concernientes al modo de reclamar en juicio son las vigentes al momento de reclamar en juicio contra uno contrato; que cuando el juicio ya se ha iniciado en vigencia de una norma, los términos que hubieren empezado a correr y las actuaciones y diligencias que estuvieren iniciadas se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación la nueva preceptiva entra a regir en forma inmediata; que el cambio de jurisdicción, porque al celebrarse el negocio fuere una y al momento de demandar sea por disposición legal sea otra, no implica ni la modificación de la naturaleza del contrato celebrado ni el cambio de las disposiciones sustanciales bajo las cuales fue celebrado. Lo anterior se explica respecto al entendimiento, que no se comparte, que le da a los hechos uno de los demandados, COVIEMCALI S.A".

En resumen se concluye que la falta de jurisdicción no es excepción de fondo, sino una causal insaneable de jurisdicción, y que tal hecho no se presente en este caso. Se comparte así la posición del Tribunal.

2. Caducidad de la acción: Antes de examinar particularmente los hechos, se resalta que objetivamente la caducidad es un hecho jurídico que opera cuando el término concedido por la ley para ejercitar la acción ha vencido; que se edifica sobre la conveniencia de señalar un plazo objetivo, independientemente de consideraciones que no sean el sólo transcurso del tiempo; que se encuentra calificada por la ley como una excepción de fondo, independientemente que en el proceso civil se pueda proponer como excepción previa; así se deduce del contenido del último inciso del artículo 97 del Código de Procedimiento Civil;   se reitera así la posición de la Sala expuesta en sentencias de fechas 14 de octubre de 1999 y 20 de septiembre de 2002, en las cuales se clarifica por qué la caducidad es una excepción de fondo (1).

a. La demanda interpuesta, en ejercicio de la acción de controversias contractuales, tiene como fundamentos de hecho y de derecho, la celebración de un contrato de permuta gratuito contra expresa prohibición legal, según se afirma, al haber recaído sobre un bien de uso público de carácter inajenable, imprescriptible e inalienable, contrariando la esencia onerosa de este tipo de contratos y sin previo avalúo de los bienes a permutar; el contrato se celebró el 1o de diciembre de 1989.

Para la fecha de celebración del contrato de permuta, como ya se vio, regían en las materias de competencia y de caducidad las normas contenidas en el Código Civil y en el anterior estatuto contractual, como son los artículos 1742, 2.536 y 2.538 del C.C y 32 del decreto ley  222 de 1983; según éstas las controversias surgidas de un contrato privado de la Administración (sin cláusula de caducidad) correspondían a la justicia ordinaria y el término para ejercer la acción ordinaria civil era de 20 años.

Cuando se demandó, 13 de abril de 1994, desde la celebración del contrato impugnado sólo habían transcurrido 5 años de los 20 previstos por la ley civil para ejercitar la acción ordinaria. El 1º de enero de 1994, antes de la interposición de la demanda, entró a regir el la ley 80 de 1993 - nuevo Estatuto de Contratación – que prevé que la jurisdicción de lo Contencioso Administrativa es a la cual corresponde conocer, por regla general, de todos los contratos en los que una entidad pública sea parte (art 75).

La Sala recientemente teniendo en cuenta la Constitución Política de 1991 se manifestó, respecto a caso similar que tiene que ver con el enjuiciamiento que recayó sobre un contrato sobre bien público de carácter imprescriptible e inajenable, que no puede aceptarse la existencia de término de caducidad porque lo contrario implicaría desatender la norma superior; en sentencia dictada el día 16 de febrero del 2001(2):

"( ) Sin embargo, en el presente asunto no opera ningún término de caducidad en razón de la materia litigiosa, toda vez que el actor funda su demanda en el hecho de que el bien, objeto de un contrato de arrendamiento, es de uso público, y por ende amparado por la característica constitucional de la imprescriptibilidad, según lo dispone el art. 63 Superior.

La Sala, al resolver sobre la excepción de caducidad alegada por la parte demandada frente a una demanda de nulidad de unos actos administrativos que habían autorizado la transferencia del dominio de la propiedad del subsuelo de los terrenos conocidos con el nombre de las Atalayas y Pueblo Viejo del Cusiana, dijo lo siguiente:

""Las acciones relativas al subsuelo, y es ésta una de ellas,  ni caducan,  ni los derechos vinculados a él prescriben, pues media un interés público.

Se dijo en el auto admisorio  que:

Mediante la acción propuesta la Nación busca directamente la declaración de que dichos actos son ineficaces o nulos por implicar la enajenación o el traspaso de bienes en principio inenajenables e imprescriptibles, como son el subsuelo y unas tierras supuestamente baldías e, implícitamente, la declaración de que estos bienes no han salido de su órbita o poder.." (f. 377)

Así, estima la Sala que el mero transcurso del tiempo no puede extinguir las acciones encaminadas a que se produzca declaración judicial sobre la propiedad del subsuelo.  De no ser así, el paso del tiempo volvería indirectamente enajenable o prescriptible un bien público carente de esas características.  Dicho en otras palabras, de aceptarse la tesis sobre la caducidad en casos como éste, los bienes de uso público podrían convertirse en patrimonio particular de quienes los detenten por espacio de 20 años.  ("3) (Se subraya)"".

Recogiendo esa tesis jurisprudencial, el art. 136 del C.C.A, modificado por el art. 44 de la ley 446 de 1998, prescribe:"Parágrafo 1°. Cuando el objeto del litigio lo constituyan bienes estatales imprescriptibles e inenajenables la acción no caducará ( )" (4)   

De acuerdo con analizado, la excepción propuesta – de caducidad – no está estaba llamada a prosperar porque tanto la Constitución de 1886 (arts. 4  y 202; C.C. arts. 674, 677,1.521 num 1º) en cuya vigencia se celebró el contrato, y la Carta Política de 1991 (art. 63), en cuya vigencia se demandó, los bienes de uso público son imprescriptibles e inenajenables lo que supone que no puede existir término de caducidad para reclamar en su favor; con posterioridad a la interposición de la demanda que se estudia el legislador indicó expresamente esa inexistencia de caducidad (art 44 ley 446 de 1998 que modificó el art.  136 C.C.A).

3. Ilegitimación material en la causa por activa:  La Sala encuentra que tal situación de existir en los procesos ordinarios, como lo ha explicado en otras oportunidades (5),no es constitutiva de excepción de fondo, en razón a que no está dirigida a la enervación de la pretensión procesal en su contenido, como si lo hace una excepción de fondo. Ha dicho que la excepción de fondo se caracteriza por la potencialidad que tiene, si se prueba el hecho modificativo o extintivo de la pretensión procesal, para extinguir, parcial o totalmente la súplica procesal. La excepción de fondo supone, en principio, el previo derecho del demandante que se recorta por un hecho nuevo probado – modificativo o extintivo del derecho constitutivo del demandante -  que enerva la prosperidad total o parcial de la pretensión.

La legitimación material en la causa, activa y pasiva, es una condición anterior y necesaria entre otras, para dictar sentencia de mérito favorable al demandante o al demandado. Nótese que el estar legitimado en la causa materialmente por activa o por pasiva, por si solo, no aparece el derecho a ganar o las pretensiones procesales o las excepciones; si la falta de legitimación recae en el demandante el demandado tiene derecho a ser absuelto pero no porque él haya probado un hecho nuevo que enerve el contenido material de las pretensiones sino porque quien lo atacó no es la persona que frente a la ley tiene el interés sustantivo para hacerlo – no el procesal - ; si la falta de legitimación en la causa es del demandado, de una parte al demandante se le negarán las pretensiones no porque los hechos en que se sustenten no le den el derecho sino porque a quien se las atribuyó no es el sujeto que debe responder; por eso, de otra parte,  el demandado debe ser absuelto, situación que se logra con la denegación de las súplicas del demandante.

En el caso particular la Sala observa que el actor sí estaba legitimado materialmente para pretender por vía judicial la declaratoria de la nulidad absoluta del contrato de permuta demandado. Para la fecha en la que se presentó la demanda, 13 de abril de 1994, regía en esta materia el artículo 45 de la ley 80 de 1993, según el cual la nulidad absoluta de un contrato puede ser alegada o por las partes, o por el agente del Ministerio Público y/ o por cualquier persona; además el juez puede declararla de oficio.  Posteriormente a la presentación de la demanda y a la entrada en vigencia de la ley 80 de 1993, la ley 446 de 1998 introdujo una modificación respecto a la posibilidad de los terceros para pretender la nulidad absoluta de los contratos estatales; exige que ellos sean terceros que acrediten "un interés directo" (art. 32 de la ley 446 de 1998 que modificó el art. 17 del decreto ley 2.304 de 1989, que a su vez modificó el artículo 87 original del C.C.A.).Por lo anterior no se comparte la argumentación de los apelantes.

Se colige por lo tanto, que ni la legitimación material en la causa es un medio de excepción procesal de fondo ni que en este caso el demandante está ilegitimado.

A continuación la Sala estudiará los recursos de apelación interpuesto por los demandados, que tiene como objetos revocar la sentencia y negar las pretensiones procesales, situación que implica el análisis total de las pretensiones.

B.  Celebración de contrato contra expresa prohibición constitucional y legal:

El demandante invocó jurídicamente para pretender en contra del contrato demandado, de una parte, la prohibición de carácter constitucional y legal para comercializar el bien sobre el cual recayó la permuta y, de otra, que el contrato se celebró con desconocimiento de tales preceptivas legales. Esas afirmaciones del demandante – imputaciones fácticas - exigen que ante el ordenamiento jurídico se averigüe sobre que son los bienes de uso público.

1.    Bien de uso público:  noción y características:

En el ordenamiento jurídico colombiano existen dos categorías genéricas de bienes, de dominio privado y de dominio público, los cuales a su vez se subclasifican y tienen regímenes jurídicos propios y por lo tanto distintos.

Por una parte se encuentran los bienes de carácter privado consagrados constitucionalmente (art 30 C.N de 1886 y 58 C.N de 1991), los cuales gozan de la protección de las autoridades, y sólo admiten limitaciones por motivos de interés público en casos señalados en forma específica por la ley y previo el adelantamiento de los procedimientos establecidos; tales bienes se encuentran sujetos a las leyes civiles y comerciales, las cuales contemplan su  libre comercialidad.

     

Por otra parte y dentro de la segunda categoría se encuentran: => los bienes  fiscales  cuyo titular es el Estado, destinados por lo general a la prestación de las funciones públicas o de los servicios públicos y sujetos al régimen ordinario del derecho privado, embargables, enajenables y por lo general son bienes del dominio privado del Estado dirigidos al cumplimiento de las distintas obligaciones a cargo del mismo; => los  bienes de uso público, sobre los cuales versará el presente estudio.

La Constitución (arts  4 y 202 de la C.N de 1886 y 63 C.N de 1991) señaló respecto a esta última clase de bienes que pertenecen a la Nación, gozan de características propias y se encuentran sujetos a un régimen jurídico distinto al aplicable a los demás bienes; no pueden ser vendidos, ni adquiridos por particulares a través de la prescripción, ni embargados.

La Carta Política de 1886 expresaba:

"Artículo 4.  El Territorio, con los bienes públicos que de él forman parte, pertenece únicamente a la Nación.

Artículo 202.  Pertenecen a la república de Colombia: 1) Los bines, rentas, fincas, valores, derechos y acciones que pertenecían a la Unión Colombiana en 15 de abril de 1886. 2) Los baldíos, minas y salinas que pertenecían a los Estados, cuyo dominio recobra la nación, sin perjuicio de los derechos constituidos a favor de terceros por dichos estados, o a favor de éstos por la Nación a título de indemnización. 3) Las minas de oro, de plata, de platino y de piedras preciosas ( )".

Por su parte, la Carta Fundamental de 1991 dispone::

"Artículo 63. Protección de los bienes de uso público, interés cultural, histórico y comunitario. Los bienes de uso público, los parques naturales, las tierras comunales de grupos étnicos, las tierras de resguardo, el patrimonio arqueológico de la Nación y los demás bienes que determine la ley, son inalienables, imprescriptibles e inembargables ".

Artículo  102. Dominio Fiscal. El territorio, con los bienes públicos que de él forman parte, pertenecen a la Nación".

La Norma Superior incluyó entre los bienes destinados al uso común el espacio público y obligó a las Autoridades propender por su integridad y su destinación común. En otro de sus artículos indicó:

"Artículo 82. Garantía del espacio público. Valorización. Utilización del suelo y espacio aéreo urbano. Es deber del Estado velar por la protección de la integridad del espacio público y por su destinación al uso común, el cual prevalece sobre el interés particular. Las entidades públicas participarán en la plusvalía que genere su acción urbanística y regularán la utilización del suelo y del espacio aéreo urbano en defensa del interés común".

Por su parte el Código Civil diferenció el bien de uso público del bien fiscal (también de propiedad del Estado) partiendo del aspecto relacionado a su uso o su afectación al dominio público, precisamente porque estos aspectos son lo que le otorgan el carácter de público a un bien o el que lo sujeta al régimen existente para la propiedad privada.

Legalmente, el Código Civil  enseña:

"Art. 674.- Se llaman bienes de la Unión aquellos cuyo dominio pertenece a la República.

Si además su uso pertenece a todos los habitantes de un territorio, como el de las calles, plazas, puentes y caminos, se llaman bienes de la unión de uso público o bienes públicos del territorio.

Los bienes de la Unión cuyo uso no pertenece generalmente a los habitantes, se llaman bienes de la Unión o bienes fiscales"

También el Código de Procedimiento Civil señala:

Artículo 684. Modificado D.E. 2282 de 1989, art 1, num 342. Bienes inembargables. Además de los bienes inembargables de conformidad con las leyes especiales, no podrán embargarse:

1.  Los de uso público.

2.  Los destinados a un servicio público ( )"

En relación con el espacio público resultante de la urbanización y construcción, resulta pertinente relacionar, para el presente análisis, las disposiciones contenidas en la ley 9ª expedida el 11 de enero de 1989 que prevé que la destinación de tales bienes puede ser variada, en condiciones especiales, y únicamente por disposición del Concejo Municipal; se destacan las siguientes normas:

"Artículo  2- Los Planes de desarrollo incluirán los siguientes aspectos:

1. Un plan y un reglamento de usos de suelo y cesiones obligatorias gratuitas, así como normas urbanísticas específicas ( )".

  

 "Artículo 5. Entiéndase por espacio público el conjunto de inmuebles públicos y los elementos arquitectónicos y naturales de los inmuebles privados, destinados por su naturaleza, por su uso o afectación, a la satisfacción de necesidades urbanas colectivas que trascienden, por tanto, los límites de los intereses individuales de los habitantes.

Así, constituyen el espacio público de la ciudad las áreas requeridas para la circulación, tanto peatonal como vehicular, las áreas para la recreación pública, activa o pasiva, para la seguridad y tranquilidad ciudadana, las franjas de retiro de las edificaciones sobre las vías, fuentes de agua, parques, plazas, zonas verdes y similares, las necesarias para la instalación y mantenimiento de los servicios públicos básicos ( ) y, en general, por todas las zonas existentes o debidamente proyectadas en las que el interés colectivo sea manifiesto y conveniente y que constituyen por consiguiente zonas para el uso o el disfrute colectivo ( )".

"Artículo 6. El destino de los bienes de uso público incluidos en el espacio público de las áreas urbanas y suburbanas no podrá ser variado sino por los Concejos, Juntas Metropolitanas o por el Concejo Intendencial por iniciativa del Alcalde o Intendente de San Andrés y Providencia(6), siempre y cuando sean canjeados por otras de características equivalentes.

El retiro del servicio de las vías públicas continuará rigiéndose por las disposiciones vigentes.

Los parques y zonas verdes que tengan el carácter de bienes de uso público, así como las vías públicas, no podrán ser encerrados en forma tal que priven a la ciudadanía de su uso, goce, disfrute visual y libre tránsito.

También el Código de Régimen Municipal vigente para la época de celebración del contrato en estudio, decreto ley 1.333 de 1986, dispuso que la administración y la disposición de los bienes inmuebles deberá sujetarse a las normas que dicten los Concejos Municipales; que le corresponde a esta corporación administrativa aprobar cualquier limitación un bien de uso público y calificó de imprescriptibles a los ejidos; señaló:

"Artículo  40 del decreto ley 1.333 de 1986.

Corresponde a los Concejos Municipales disponer lo conveniente sobre trazado, apertura, ensanche y arreglo de las calles de las poblaciones y caseríos; y conceder permiso para ocuparlas con canalizaciones subterráneas y postes para alambres y cables eléctricos, rieles para ferrocarriles, torres y otros aparatos para cables aéreos, y en general, con accesorios de empresas de interés municipal

Artículo 44. Son motivos de utilidad público o interés social para decretar la expropiación de predios urbanos, fuera de los determinados en las leyes vigentes, las obras de ornato, embellecimiento, seguridad, saneamiento, construcción, reconstrucción o modernización de barrios, apertura o ampliación de calles, edificaciones para mercados, plazas, parques y jardines públicos"

Artículo 167. La administración y disposición de bienes inmuebles municipales, incluyendo los ejidos, estarán sujetas a las normas que dicten los Concejos Municipales.

Artículo 169. Los terrenos situados en cualquier Municipio del país no están sujetos a la prescripción, por tratarse de bienes municipales de uso público o común".

Pasando a las normas locales  del Municipio de Cali sobre la materia que se analiza, merecen destacarse los siguientes Estatutos que fueron debidamente probados (art. 188 C.P.C).

1. El Decreto 157 del 13 de marzo de 1958 por medio del cual el Alcalde Municipal de Cali modificó el decreto 157 de 1958 en el sentido de exigir a cada urbanizador la cesión gratuita al Municipio de Cali del 8% de la superficie total del terreno por urbanizar como zona de uso público destinada por el Municipio exclusivamente a la construcción de parques, escuelas y demás servicios colectivos, más las áreas de terreno para vías públicas que determine el esquema básico suministrado por la Oficina del Plan Regulador al Urbanizador (fls 182 y 182 vuelto c.7)
2. El Código Fiscal contenido en decreto extraordinario 1091 de 1979 expedido por el Alcalde Municipal (fls. 40 c.ppal) reiteró las disposiciones legales anteriores; señaló en el artículo 12 que los bienes públicos que conforman el patrimonio o hacienda municipal se destinarán en forma permanente y regular a satisfacer las necesidades de interés colectivo.
3. El Código Urbano Municipal de Cali, decreto extraordinario 659 de 1986 expedido por el Alcalde Municipal (fls 109 c.7) que indicó:

.En el artículo 48 que "( ) toda urbanización y parcelación deberá ceder el favor del Municipio, a título gratuito y mediante escritura pública para zonas verdes y usos comunales el 15% y el 10% respectivamente, más las áreas de terreno para vías públicas ( )";  

. En el artículo 54 que le corresponde al Departamento Administrativo de Planeación Municipal fijar la destinación y usos de las zonas verdes para la construcción de parques de recreación activa, parques ornamentales y equipo comunitario y la autorización de usos –permanentes o transitorios- por parte de entidades o dependencias municipales.

En el artículo 56 que "( ) Para las zonas verdes ya cedidas al Municipio que se encuentren sin uso y en mal estado, el departamento Administrativo de Planeación Municipal adelantará el estudio correspondiente para definir su destinación y uso y lo comunicará a las entidades competentes, para que se hagan cargo de su implementación ( )".

Para definir la litis también es necesario referir a otros temas conexos cuales son:

2.  Afectación y desafectación del bien de uso público:

Sobre tales temas la jurisprudencia constitucional es ilustrativa, para la solución del presente asunto.

En la sentencia T-572 del 9 de diciembre de 1994  proferida por la Corte Constitucional  se expresó, basándose en el artículo 63 de la Carta Fundamental, que el dominio público es otra forma de propiedad que tiene el carácter de inalienable, imprescriptible e inembargable y por lo tanto en ese tipo de dominio la teoría de la comercialidad se rompe; dijo:

"a)  Inalienables: significa que no se pueden negociar, esto es, vender, donar, permutar, etc.

b) Inembargables: esta característica se desprende de la anterior, pues los bienes de las entidades administrativas no pueden ser objeto de gravámenes hipotecarios, embargos o apremios.

c) Imprescriptibles: la defensa de la integridad del dominio público frente a usurpaciones de los particulares, que, aplicándoles el régimen común, terminarían por imponerse por el transcurso del tiempo, se ha intentado encontrar, en todas las épocas, con la formulación del dogma de la imprescriptibilidad de tales bienes. Es contrario a la lógica que bienes que están destinados al uso público de los habitantes puedan ser asiento de derechos privados, es decir, que al lado del uso público pueda prosperar la propiedad alguno o algunos de los asociados ( )". (7).     

En relación con otro tema, el de la afectación, la Sala advierte del ordenamiento jurídico (arts 58 de la C.N, 17 decreto 855 de 1994, capítulo III Ley 9ª de 1989) que tal fenómeno se presenta cuando un bien de carácter privado es afectado al uso común por voluntad de la ley o de un acto administrativo,  o por un hecho de la Administración; a partir de la afectación ese bien queda sujeto al régimen especial del derecho público.

En el punto de la afectación, la jurisprudencia de la Corte Constitucional indica, en sentencia T-150/95 (8), que para que el fenómeno de la afectación sea posible, se requiere de la existencia de dos aspectos, claramente identificables: Un aspecto material referido a la existencia de un bien apto para el uso público y otro aspecto, intencional o subjetivo que atañe o la declaración de voluntad o al accionar de la entidad estatal que muestre, de manera directa, la manifestación de voluntad expresa del poder público para incorporar un bien al uso o goce de la comunidad. En esa misma sentencia se relacionan los requisitos que deben reunirse para que opere el cambio de régimen de un bien, privado a de uso público, que implica la afectación del bien al uso común, así:

La existencia de una manifestación de voluntad o de actitudes de la administración que permitan asegurar que el uso del bien se encuentre a disposición del público (adquirir inmueble por negociación directa y destinarlo al uso público, expropiar un bien que se requiere para ofrecerlo al uso público, inauguración de obra que se ofrece al público; arts 58 de la C.N, 17 decreto 855 de 1994, capítulo III Ley 9ª. De 1989);

La existencia de un título de dominio consistente en el título traslaticio de dominio (si se adquiere), sentencia judicial y acto administrativo que lo decrete (si se expropia), o la ley (si la ley es la que faculta al Estado para detentar el derecho real en forma directa v.g calles públicas).

La afectación debe ser real y efectiva es decir que el bien debe ser apto o idóneo para el uso público.

Igualmente en dicha jurisprudencia:

1. se precisó que así como LA AFECTACIÓN debe reunir ciertos requisitos su contrario, LA DESAFECTACIÓN, sólo puede efectuarse mediante actos o del legislador o de la Administración, según el caso; que en ningún evento el hecho de la Administración o el acto o hecho de un particular goza del poder jurídico para generar esa consecuencia jurídica;
2. se recordaron  sobre el fenómeno de desafectación las siguientes doctrinas: La primera de negativa a la desafectación respecto de los bienes de uso público con fundamento en el artículo 63 de la C.N y la segunda doctrina de aceptación de "desafectación" la cual concibe el bien como un concepto jurídico (Marienhoff) a cargo del legislador;
3. se advirtió que en la legislación colombiana existe normatividad que alude a los siguientes puntos: 1) De la negativa de desafectación de los bienes públicos, tal es el caso de los artículos 170 del decreto ley 1.333 de 1986 y 6º de la ley 9ª de 1989 que indican que las vías, puentes, acueductos públicos no podrán enajenarse, ni reducirse en ningún caso y que las calles no podrán ser encerradas de modo que se prive a la ciudadanía de su uso y a su vez; 2) De la aceptación de la desafectación del bien público, como la contenida en el artículo 719 del Código Civil que señala que el aumento que recibe la rivera de un río o lago por el lento e imperceptible retiro de las aguas puede dar origen a la adquisición de ese terreno y la prevista en la Ley 9ª de 1989 –artículo 6º- que permite la desafectación en relación con el bien de uso público situado en áreas urbanas y suburbanas, bajo condiciones especiales.

El Consejo de Estado, observa por su parte con todo lo visto, que el fenómeno de la desafectación del bien público no opera frente a toda clase de bienes de uso público, sólo puede declararlo el legislador o el funcionario facultado expresamente por la ley y requiere de un medio idóneo y del lleno de ciertos requisitos.

La ley confirió en relación con los bienes de uso público incluido el de espacio público de las áreas urbanas y suburbanas, como es el caso en estudio, expresa competencia a los Concejos Municipales para proceder a la desafectación, siempre y cuando el bien de uso público a desafectar fuere canjeado por otro de características equivalentes.

3.     Pruebas para el caso concreto:

a. Decreto No. 686 del 2 de agosto de 1988 por medio del cual el Alcalde de Santiago de Cali y en uso de las facultades conferidas en los decretos 1333 de 1986 y 1091 de 1979 –arts 106 y 285- delegó en el director del departamento ad. de valorización municipal de Cali, la facultad de celebrar contratos de arrendamiento de inmuebles y de enajenación por cesión gratuita de vías públicas, zonas verdes y usos comunales mediante escritura pública conforme a los Códigos Fiscal y Urbano del Municipio hasta por la máxima cuantía que el Alcalde puede contratar sin autorización del Concejo Municipal de Cali y de acuerdo a las normas legales vigentes sobre la materia. En la resolución se esgrimen como razones de la delegación conferida, las atinentes a que el Director del Departamento de Valorización Municipal es el funcionario quien conforme al artículo 14 decreto extraordinario 1733 de 1979 tiene la responsabilidad jurídica, financiera, administrativa y técnica de ese departamento, además de la dirección y administración de sus fondos rotatorios (fl 14 c. ppal).

b. Escritura No. 2.074 de 31 de mayo de 1961 otorgada en la Notaría Tercera de la ciudad de Cali, por medio de la cual los señores José Escobar Lince, Leonor Moncaleano, Sociedad Urbanizadora el Refugio Limitada, Victoria Theodoli de Assettati, Sociedad Erasmo Pacini e Hijos Ltdan y otros, transfirieron a título gratuito al Municipio de Cali un área de terreno de 16.873,75 m2, la cual destinará el Municipio como aparece en el plano para la construcción de Urbanización que se protocoliza, para parque. La cesión fue aceptada en el mismo acto por el Municipio de Cali. En la cláusula sexta de la escritura se indicó que la cesión gratuita efectuada al Municipio de Cali, de las áreas de terreno para vías públicas y zonas verdes de la Urbanización, es uno de los requisitos que debe cumplir el urbanizador, para que se autorice la iniciación de trabajos, en virtud de lo dispuesto en el decreto 157 de 1958 (fls 1 a 4 vuelto c. Ppal)   .

.

c.   Certificado de la Oficina Principal de Registro de Instrumentos Públicos de Cali, sobre la inscripción en el folio de matrícula inmobiliaria No. 370-0121899 (relativo al inmueble, lote, zona verde para parque, antiguo predio San Luis de 16.873,75 m2 que forma parte del lote B-1) de la cesión a título gratuito efectuada al Municipio de cali mediante escritura 2.074 de 1961; la inscripción fue hecha el 8 de julio de 1961 (folio de matrícula inmobiliaria en fotocopia autenticada; fl 24 c.ppal)  

d. Escritura No. 4656 de 1 de diciembre de 1989 otorgada por la Notaría Novena del Círculo de Cali, en la cual la Directora del Departamento Administrativo de Valorización Municipal, en ejercicio de la facultad delegada por el decreto municipal 686 de agosto de 1988.

Aclaró y adicionó la escritura pública No. 2.074 de 1961 debidamente registrada al folio de matrícula inmobiliaria No. 370-0121899 (zona verde) de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Cali, indicando que el globo de terreno propiedad del Municipio de Cali tiene un área real de 16.539.80 m2 está ubicado entre las carreras 1D y 1C con calles 56 y 58 y tiene la siguiente alinderación: Norte: del punto C al punto D, línea recta en distancia de 147.39 ml colindando con la carrera 1ª C; Oriente: del punto C al punto B, línea recta en distancia de 153.30 ml colindando con la calle 58. Sur: del punto B al punto A, línea recta en distancia de 62,40 ml, colindando con la carrera 1ª. D; Occidente: del punto A al punto D, línea quebrada pasando por el punto E en distancia de 176.84 ml. Colindando en parte con predio que es o fue de la Compañía Colombiana de Tabaco y en parte con la calle 56.  Se indicó asimismo que quedan vigente las demás cláusulas.

Dio en permuta a título gratuito a la Cooperativa de Vivienda de Emcali "COVIEMCALI Ltda. el anterior lote de terreno destinado inicialmente a zona verde. Se indicó asimismo que la Cooperativa de Vivienda deberá ceder el 15% de zona verde requerida al momento de urbanizar el inmueble que recibe en permuta.

Declaró de común acuerdo con "COVIEMCALI Ltda", que carece de valor la escritura pública No. 178 de la Notaría 6 de Cali del 6 de febrero de 1986  mediante la cual COVIEMCALI había cedido a favor del Municipio de Cali (Fondo Rotatorio de Tierras Urbanas), las vías públicas y zonas verdes correspondiente al Conjunto Residencial  los Abedules, proyecto de construcción presentado para aprobación ante el Departamento Administrativo de Planeación Municipal de Cali.

Entregó en permuta a título gratuito al Municipio de Cali (Fondo Rotatorio de Tierras Urbanas) para ser destinado a zona verde: a) un globo de terreno con un área de 15.000 m2 y b) un lote de terreno con extensión superficiaria de 1.959,3085 mts cuadrados, ubicados en la zona urbana de la ciudad de Cali (escritura No. 4656 de 1 de diciembre de 1989 en fotocopia simple. La anterior escritura fue registrada en el correspondiente folio de matrícula inmobiliaria del bien –No. 370-0121899-  el día 15 de diciembre de 1989 ( fls 5 a 8 vuelto y 24 c. ppal).

d.  Oficio No. 8593 del 27 de julio de 1989 por medio del cual el director del Departamento Administrativo de Planeación Municipal informó al director del Departamento Administrativo de Valorización Municipal que de acuerdo a reunión sostenida con el Alcalde y los miembros de la Junta Directiva de "COVIEMCALI" se llegó a la solución definitiva de aceptar el canje propuesto del área del terreno de 16.958,55 metros cuadrados ubicada en la Calle 69 entre carreras 5ª y 7ª de propiedad de la cooperativa, por un globo de terreno con área de 16.539,80 m2, situada en la calle 58 entre carreras 1C y 1D propiedad del Municipio de Cali de acuerdo a escritura pública 2.074 del 31 de mayo de 1991. Señaló asimismo que:

"Esta permuta se propuso como solución a la situación surgida con ocasión del proyecto de construcción que la cooperativa "COVIEMCALI" presentó para su aprobación ante este Departamento Administrativo en el año de 1985 y que se denominó "Conjunto Residencial los Abedules", construcción que fue impedida por determinación de la Escuela Militar de Aviación "Marco Fidel Suárez", debido a que el aeródromo había sido reclasificado como categoría A, situación que no fue comunicada a (sic) su debido momento a esta oficina, dado que con anterioridad fueron otorgados permisos por la misma Escuela de Aviación para construir en terrenos contiguos al de propiedad de la Cooperativa. Para realizar la permuta propuesta se escogió como solución el que "COVIEMCALI" procediera a anular las cesiones efectuadas por Escritura No. 178 de la Notaría 3 del 6 de febrero de 1986 al Municipio de Cali para zonas verdes y vías, y se realizará el canje mano a mano, es decir, que el Municipio haga entrega del globo de terreno con área bruta y lo propio lo efectué la cooperativa  ( )" (oficio No. 8593 del 27 de julio de 1989 en fotocopia simple; fls 288 y 289 c.ppal)

e. Resolución No 042 del 3 de junio de 1993 mediante la cual la Junta Directiva del Departamento Administrativo de valorización Municipal y en uso de la facultad conferida en el acuerdo 33 de 1979:

Ratificó la permuta celebrada entre el Municipio de Cali –Fondo Rotatorio de Tierras Urbanas- y la Cooperativa de Vivienda de los Trabajadores de Emcali "COVIEMCALI Ltda" celebrada mediante escritura No. 4.656 del 1 de diciembre de 1989 de la Notaría 9ª de Cali;

Desafectó la zona verde ubicada en las carreras 1ª D y 1ª C con calles 56 y 58 con un área de 16.539,80 m2 de propiedad del Municipio de Cali y

Autorizó a la dirección del Departamento Administrativo de Valorización Municipal para solicitar los avalúos administrativos especiales de los inmuebles materia de la permuta, para establecer su permanencia.

En las consideraciones efectuadas se coligió que tanto el Departamento Administrativo de Valorización como la División Jurídica de la Alcaldía manifestaron que la permuta celebrada es irregular, al no haberse establecido un precio mediante avalúo de peritos y desafectado previamente el inmueble como zona verde para luego someter el negocio a consideración de la Junta de Valorización en orden a su aprobación; por último indicó que a diciembre de 1991 se determinó un nuevo procedimiento en el sentido de reconocer que por acuerdo municipal, la Junta de Valorización, previo concepto de los departamentos administrativos de Planeación Municipal y Control Físico podía desafectar las zonas verdes que no estaban dadas al uso público y canjearlas por otras de iguales características. La decisión anterior fue revocada mediante resolución No. 050 del 29 de julio de 1993, debido a que se estaba adelantando proceso disciplinario por la negociación aludida (resoluciones Nos. 042 y 050 del 3 de junio y 29 de julio de 1993 en fotocopia simple; fls 197 a 202 c.1)

f. Memorando No. 12748 del 13 de octubre de 1988 remitido por el Jefe de División de Proyectos Urbanísticos y Parcelaciones al Jefe de la División Jurídica del departamento Administrativo de Planeación, donde le informa que una vez revisado el inventario de zonas verdes cedidas al Municipio, más no adecuadas, que pudiera servir para estudiar la posibilidad de una permuta con el globo de terreno del caso Abedules de área aproximada de 15.000 m2  se encontró una sola área en forma concentrada con estas condiciones, consistente en la zona verde ubicada en la Calle 58 entre Carreras 1D-1C, con área de 16.873.75 m2 según escritura de cesión No. 2.074 de mayo 31 de 1974 cedida al Municipio por concepto del Proyecto de la Urbanización Carrera 1 Calle 54. Se aclaró que la zona verde se encuentra sin adecuar, "( ) por efectos de planeamientos viales recientes (vías de mayor sección transversal) el área de zona verde puede haber variado, lo cual requeriría de un levantamiento, ubicación o replanteamiento del área de zona verde en terreno ()" (memorando 12748 del 13 de octubre de 1988 en fotocopia autenticada; fls  253 y 254 c.1)     

g.   Certificado de existencia y representación de la Cooperativa de Vivienda de los Trabajadores de las Empresas Municipales de Cali "COVIEMCALI Ltda" empresa asociativa sin ánimo de lucro –art 4 ley 79/88-  expedido por el Departamento Administrativo Nacional de Cooperativas (fl 148 c.1)

4.  Solución de la apelación:

De los medios de prueba indicados y de las normas jurídicas aplicables a las situaciones analizadas, se infiere lo siguiente:

En primer término:

1. Que el contrato de permuta celebrado entre el Municipio de Cali y la Cooperativa "COVIEMCALI Ltda" mediante escritura pública No. 4656 de1989, recayó sobre un bien de uso público.
2. Que el bien sobre el cual recayó la permuta, antes fue un bien particular de propiedad de Olga Toro de Galindo, Olga Escobar Lince, José Moncaleano de Moncaleano, Sociedad "Urbanizadora el Refugio Ltda" Theodoli de Assettati entre otras personas privadas.
3. Que dichos particulares cedieron ese inmueble al municipio de Cali, mediante escritura No. 2.074 del 31 de mayo de 1961, cumpliendo de esta forma con la obligación como urbanizador de ceder un porcentaje del terreno a urbanizar que se destinaría al uso común (ley 9 de 1989 y decreto 157 de 1958).

Como puede verse en relación con ese lote operó, por virtud de la cesión debidamente registrada en la oficina de registro de instrumentos públicos, el fenómeno jurídico de la afectación; dejó de ser un bien de dominio particular – embargable, negociable, prescriptible etc – para pasar a ser un bien de uso público sujeto a un régimen jurídico especial. En este punto es importante anotar que se cumplieron, en relación con dicho bien, los supuestos necesarios para el cambio del régimen jurídico aplicable; así:

- La manifestación de voluntad de la autoridad municipal expresada en el decreto 57 de 1958, mediante el cual se dispuso que el urbanizador tiene la obligación de ceder al Municipio el 8% del terreno a urbanizar y se indica que dichos bienes se destinarán al uso público o destinación común para la construcción de parques, escuelas y servicios colectivos.

- La existencia de un título traslaticio de dominio, en este caso la escritura de cesión debidamente registrada en la oficina de registro de instrumentos públicos.

La aptitud de afectación real.

El último requisito, como se insinuó, tiene que ver con la virtualidad del bien para ser apto para el uso público, como ocurre en el caso bajo juicio; no tiene que ver como lo entendieron las entidades demandadas, de que efectivamente en ese inmueble se hubiesen construido las obras públicas – parques, calles etc – sino que dicho inmueble esté afectado para el uso público. De admitir que no es la virtualidad de la afectación sino que es la realidad del parque o la calle los que otorgarían la calidad de bien de uso público al inmueble, como en este caso, sería dejar en manos de la Autoridad o de los particulares la catalogación del carácter de uso público de un bien, en contravía de las normas que les dan esa calidad y los hacen inenajenables, imprescriptibles e inembargables.

En segundo término:

Que de acuerdo con el régimen jurídico de los bienes dados por el Municipio en permuta –relativos al espacio resultante de la urbanización y construcción- los mismos eran imprescriptibles, inenajenables e inembargables y sólo podían ser desafectados del uso público mediante decisión del Concejo del Municipio y siempre y cuando fueran canjeados por otros de características equivalentes.

Advierte la Sala en  ese punto que a cambio del bien entregado por el Municipio a la Cooperativa a título de permuta, aquella cedió al ente territorial dos inmuebles de su propiedad, sometidos al régimen de propiedad privada; esos inmuebles son:  

1) Globo de terreno con un área de 15.000 metros cuadrados ubicado en el área urbana de la ciudad de Cali, el cual fue adquirido por dicha cooperativa por escritura pública No. 5.209 del 17 de octubre de 1985 de la notaría 10ª de Cali, debidamente registrada al folio de matrícula inmobiliaria No. 370-0236713 de la oficina de registro de instrumentos públicos del círculo de Cali y

2) Lote de terreno ubicado en el área urbana de la ciudad de Cali, con extensión superficiaria de 1.959,3085 metros cuadrados adquirido mediante escritura pública No. 1769 del 16 de julio de 1986 de la notaria 9ª de Cali, debidamente registrada en el folio de matrícula inmobiliaria No. 370-0236713 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Cali (fls 5 a 8 c. principal).

Es pertinente anotar, asimismo, que los inmuebles objeto de permuta no fueron estimados pecuniariamente ni en la escritura de permuta, ni en ningún otro acto anterior a la celebración de dicho negocio jurídico.

  

Por lo tanto, tampoco puede afirmarse en este caso que los bienes entregados como contraprestación del bien público, guarden equivalencia con éste porque de una parte se trata de bienes sujetos a un régimen jurídico distinto y además se desconoce por completo su valor económico.

No sobra advertir que aún en el evento de que se hubiera establecido que los bienes permutados eran de características similares, el contrato de permuta de todas formas adolecería del vicio de nulidad absoluta, por cuanto recayó sobre un bien público que no fue previamente desafectado.

En tercer término:

Que el contrato de permuta fue celebrado a nombre del municipio por la Directora del Departamento Administrativo de Valorización Municipal, en desarrollo de las facultades conferidas por el Alcalde mediante decreto No. 686 del 2 de agosto de 1988; que no existió en este caso acto del Concejo del Municipio mediante el cual desafectase el bien o permitiera su negociabilidad. En efecto: en el acto administrativo citado, el Alcalde delegó en el director del Departamento la facultad de celebrar contratos de enajenación por cesión gratuita de vías públicas, zonas verdes y usos comunales, pero el mismo decreto indicó expresamente que la delegación se efectuó en armonía con las normas legales vigentes sobre la materia; señaló además, y es por lo cual se puede generar la confusión, que la delegación se efectuaba hasta por la cuantía permitida al Alcalde para contratar sin autorización del Concejo Municipal de Cali. Por tanto, cuando en el acto administrativo se indicó que la delegación se hace en relación con la facultad que tiene el Alcalde de celebrar compromisos sin autorización del Concejo del Municipio, se está refiriendo únicamente al factor relacionado con la cuantía de dichos contratos, no a esas otras situaciones en las que dicha corporación administrativa debe intervenir en forma previa a la celebración de un determinado contrato.

Con fundamento en lo anterior es posible colegir que el contrato de permuta se celebró contra expresa prohibición legal y constitucional de enajenar bienes de uso público (arts 4 y 202 C.P. de 1886, 674 del C.C, 684 del C.P.C. 5 y 6 de la Ley 9 de 1989, 1769 del decreto 1333 de 1986, 12 del decreto extraordinario 1091 de 1979, decreto 157 de 1958) sin que mediara acto de desafectación expedido por el Concejo Municipal, porque los bienes estaban destinados a la satisfacción de necesidades colectivas.

Recuérdese que la desafectación de un bien sólo puede ser efectuada mediante el acto del legislador o de la administración (en este caso por el Concejo Municipal); que no es posible la desafectación mediante el hecho de la Administración o el acto o hecho del particular.

Por lo tanto las situaciones mencionadas por las entidades demandadas, según las cuales los hechos relativos a no haberse destinado realmente el bien al uso común y que los habitantes no hubieren hecho uso de él, carecen de virtualidad para producir la desafectación del bien, fenómeno eminentemente jurídico que sólo puede generarse si se reúnen los requisitos legales.

  

Se observa en este caso, de acuerdo con lo anterior, que no puede hablarse que el contrato de permuta se celebró con fundamento en un acto administrativo nulo, pues el Alcalde delegó, como se dijo, en el director del departamento administrativo de valorización municipal de Cali la facultad de enajenar bienes públicos pero dentro del marco jurídico vigente; es decir que dicha facultad debía haberse ejercido previa desafectación, al cual se encontraba igualmente sujeto, si es el Alcalde quien directamente cumple con la facultad delegada. En consecuencia tanto el delegante como el delegatario de la función contractual estaban obligados a solicitar y obtener la desafectación previa del bien público, para celebrar válidamente el contrato de permuta sobre dicho inmueble.  

Por consiguiente y al haberse configurado en este caso la causal de nulidad absoluta contenida en el literal b del artículo 78 del decreto ley 222 de 1983 (que corresponde en la actualidad al inciso 2 del art. 44 de la ley 80 de 1993), se confirmará la decisión impugnada, como lo solicitó el Procurador Delegado ante esta Corporación.

Debe señalarse asimismo que el contrato en mención está afectado de nulidad por objeto ilícito: en la tradición de cosas que no están en el comercio (arts. 1.521 y 1.741 del C.C.).

Aunque el demandante invocó como normas jurídicas contravenidas las de la ley 80 de 1993, el juez puede aplicar las que corresponde porque no tratándose este proceso de la impugnación de actos administrativos unilaterales debe aplicar el régimen jurídico pertinente, en virtud del principio iura novit curia.   

El Código Civil indica unas reglas para cuando la causal de nulidad que prospera es la por objeto ilícito, entre otros; dice:

"Art. 1746.- La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto o causa ilícito.

En las restituciones mutuas que hayan de hacerse los contratantes en virtud de este pronunciamiento, será cada cual responsable de la pérdida de las especies o de su deterioro, de los intereses y frutos, y del abono de las mejoras necesarias, útiles y voluptuarias, tomándose en consideración los casos fortuitos, y la posesión de buena o mala fe de las partes; todo ello según las reglas generales y sin perjuicio de lo dispuesto en el siguiente artículo.

Art. 1525.- No podrá repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa ilícita a sabiendas.   

Si bien en este caso el contrato se anulará también por presentarse el objeto ilícito, observa la Sala que no se demostró que las partes contratantes hubieren actuado de mala fe o a sabiendas de estar obrando en contra de la ley, motivo por el cual gozan del derecho a ser restituidas al estado anterior al de celebración del contrato.

La Corte Suprema de Justicia se ha pronunciado sobre los alcances de la expresión "a sabiendas":

"La nulidad cualquiera que sea su especie (absoluta o relativa) una vez declarada, consagra en pro de las partes contratantes el derecho de ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiere existido el acto o contrato nulo, cumpliéndose este objetivo a través de las restituciones mutuas. Sin embargo se registran algunos casos en que no hay lugar a tales prestaciones, como ocurre cuando la nulidad se ha originado en objeto o causa ilícita, habiendo actuado las partes o una de ella a sabiendas de la ilicitud.

 

 Esta excepción es de gran contenido ético, pues tiene por fuente el clásico principio in pari causa turpintudinem repetitio.

 

Es perfectamente explicable que si una persona a plena conciencia interviene en un acto contrario al ordenamiento jurídico, se le niegue toda acción y derecho, porque la ley no puede utilizarse para obtener ventajas que tiene como soporte la ilicitud. Sin embargo, como la sanción es grave en cuanto impide la restitución de lo entregado en razón del contrato nulo, el legislador sólo reprime al contratante que actúa 'a sabiendas' de la ilicitud.

 

 En ese orden de ideas, el adverbio 'a sabiendas', según el Diccionario de la real Academia de la Lengua, significa 'de modo cierto', 'ciencia segura', o, con otras palabras, a plena conciencia, a pleno conocimiento, con conocimiento inequívoco. Esto indica que se requiere un conocimiento objetivo o conocimiento realidad frente a determinado hecho. Y, a este categoría de conocimiento se refiere el artículo 1525 del Código Civil cuando utiliza la locución 'a sabiendas', expresión ésta empleada en otros artículos del Código Civil"(9)

 

El elemento "a sabiendas" no es pues presumible; debe estar plenamente probado. En tal sentido el Código Civil enseña que el dolo - o mala fe - salvo disposición expresa en contrario jamás se presume (arts. 1.515 y 1.516 del Código Civil).

Esta Sección del Consejo de Estado se ha pronunciado sobre los efectos de la declaratoria de nulidad de los negocios jurídicos según el ordenamiento jurídico: "Esta nulidad absoluta genera las restituciones mutuas a que se refiere el art. 1746 del CC y art. 48 de la ley 80/93, disposiciones que dan a las partes derecho par ser restituidas al mismo o equivalente estado en que se hallarían si no hubiese existido el contrato que ahora se anula" (10).

Particularmente, la comunidad probatoria indica que tanto el Municipio de Cali como COVIEMCALI LTDA actuaron con el convencimiento errado de que la Administración estaba plenamente facultada para disponer del bien público, en virtud de las facultades conferidas por el decreto 686 del 2 de agosto de 1988 expedido por el Alcalde. Al parecer ese error fue generado por uno de los apartes del acto de delegación, en el que se indicó que la delegación se efectuaba hasta por la cuantía permitida al Alcalde para contratar sin autorización del Concejo Municipal de Cali.

Aunque el acto administrativo en estudio se refería exclusivamente a la autorización que debe dar dicha corporación administrativa, en los casos en los que los contratos superan determinada cuantía, los contratantes la entendieron como todas aquellas situaciones en las que dicha corporación debe intervenir en forma previa a la celebración de un determinado contrato.

Con fundamento en lo anterior es posible colegir que las partes no celebraron el contrato de permuta a sabiendas de la ilicitud de su objeto, razón por la cual es procedente la restitución mutua de los contratantes al estado en que se hallaban de no haber existido el contrato. ¿Cuál es la consecuencia de la nulidad sustancial?.

La declaratoria de nulidad sustancial tiene carácter retroactivo, es decir al momento inicial de celebración del acto o contrato, regresando o por lo menos tratando de retornar las cosas al estado en el que se encontraban antes de la celebración del acto jurídico. En consecuencia, por regla general, toda declaratoria en tal sentido debe aparejar todas las demás declaraciones que se consideren necesarias para regresar las cosas al estado original.

La Corte Suprema de Justicia (Sala de Casación Civil)  en sentencia de 15 de junio de 1995  manifestó que en el punto de las prestaciones recíprocas a que puede haber lugar en las acciones reivindicatorias y de nulidad deben ser siempre consideradas en el fallo declaratorio de nulidad, hayan o no sido pedidas; lo anterior lo fundamente en razones de equidad, que procuran conjurar un enriquecimiento indebido:

"Por tal virtud, la sentencia de nulidad, ciertamente produce efectos retroactivos y, por consiguiente cada parte debe devolver a la otra lo que ha recibido como prestación del negocio jurídico anulado, o sea, las partes quedan obligadas a devolverse lo que recíprocamente se hubieren entregado en desarrollo de la relación jurídica declarada nula, razón por la cual dice el artículo 1746 del Código Civil, que ""en las restituciones que hayan de hacerse  los contratantes en virtud de este pronunciamiento, será cada cual responsable de la pérdida de las especies o su deterioro, de los intereses y frutos, y del abono de las mejoras necesarias, útiles o voluntarias, tomándose en consideración los casos fortuitos, y la posesión de buena o mala fe de las partes  ( )" (11).

Entonces de acuerdo con el objeto del contrato – de permuta -  y teniendo en cuenta que no se demostró que sus celebrantes hubieran edificado en dichos terrenos, o efectuado algún tipo de mejoras etc, a más de la declaratoria de nulidad habrá lugar a ordenar, porque no se demostró la mala fe de los contratantes a:

· La cancelación de la inscripción del contrato declarado nulo realizada en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Cali en los folios de matricula inmobiliaria de los inmuebles permutados, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 43 del decreto ley 1.250 de 1970 y a

· La cancelación de la escritura conforme lo indican los artículos 45 y 47 del decreto ley 960 de 20 de junio de 1970.

Respecto a la solicitud de "COVIEMCALI Ltda" se advierte que no tiene prosperidad; consiste en dado el caso de la no prosperidad del recurso de apelación se tramite un incidente de liquidación de perjuicios a cargo del Municipio, "( ) porque desde la aprobación del Conjunto Residencial Los Abedules no ha hecho sino causarle perjuicios económicos que hoy lo tienen al borde de la quiebra, pues nunca pudo realizar su objeto de entregarle vivienda a los trabajadores cooperados ( ) (fls 363 y 364 c.1)

Y no hay lugar a acceder a dicha solicitud, porque su peticionario COMVIEMCALI compareció al proceso en calidad del demandado y de quien afirma le causó daño es otro de los demandados. Esas dos situaciones dejan ver que de quien busca que lo indemnice, conforma con él el contradictorio necesario frente a la pretensión del demandante; por tanto en el evento hipotético que hubiese formulado demanda de reconvención no podría haberse admitido porque su contraparte fue el señor Luis Mario Duque y no el Municipio de Cali. Además esa misma petición no puede comprenderse dentro de lo denominado como "restituciones mutuas".

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A:

MODIFÍCASE la sentencia apelada proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del cauca el día  26 de agosto de 1996, la cual quedará así:

PRIMERO. Declarar no probadas las excepciones propuestas por los demandados.

SEGUNDO. Declarar la nulidad absoluta del contrato de permuta contenido en la escritura pública número 4.656 de diciembre 1 de 1989, otorgada en la Notaria 9ª del Círculo de Cali, celebrado entre el Municipio de Santiago de Cali y la Cooperativa de vivienda de los trabajadores de las Empresas Municipales de Cali y empresas similares  "COVIEMCALI Ltda.".

TERCERO.  Ordénase:

A. A la oficina de registro de instrumentos públicos del círculo de Cali cancelar la inscripción del contrato contenido en la escritura pública No. 4.656 del 1 de diciembre de 1989 de la Notaría 9ª del Círculo de Cali, efectuada en los folios de matrícula inmobiliaria Nos 370-0121899, 370-0236713, 370-0236713, respectivamente,  

B. Al Notario 9º del Circulo de Cali cancelar la escritura pública No. 4.656 del 1 de diciembre de 1989 y la nota de referencia que sobre ésta escritura se efectuó en la escritura pública No. 1.769 del 16 de julio de 1986.  

C. Al Notario 10 del Círculo de Cali cancelar la nota de referencia de la escritura No  4.656 del 1 de diciembre de 1989, efectuada sobre la escritura pública No. 5.209 del 17 de octubre de 1985.

Para tales efectos: El Tribunal librará los oficios correspondientes a la Oficina de Instrumentos Públicos de Cali y a las Notarías Novena y décima del Círculo de Cali para lo cual se tendrá en cuenta lo dispuesto en el artículo 47 del decreto ley 960 de 1970.

CUARTO.  Devuélvase por Secretaría al demandante el remanente, si existiere, del depósito ordenado en el auto admisorio de la demanda.

Cópiese, notifíquese, publíquese  y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

Alier Hernández Enríquez

Presidente de Sala

Jesús María Carrillo Ballesteros                María Elena Giraldo Gómez

                                                                                               

Ricardo Hoyos Duque                                    German Rodríquez Villamizar  

NOTAS DE PIE DE PAGINA

1 Sentencia del 14 de octubre de 1999. Exp No. 7861. Actor: Luis Antonio Hurtado Hurtado y Sentencia del 20 de septiembre de 2001. Exp No. 10.973. Actor: Sociedad "La Muriel Mining Corporation".

2   Sentencia del 16 de febrero de 2001. Exp No. 16.596. Actor: Personería de Bogotá D.C..

3 Sentencia de 13 de septiembre de 1999. Exp No.  6976 Actor: Ministerio de Minas.

4 Exo.  16596. Actor: Personería de Bogotá, D.C.

5 Sentencias del 19 de agosto de 1999, expediente 12.536, Actor: Gildardo Pérez; del 15 de junio de 2000, expediente 10.171, actor: Ana Cecilia Valencia Ángel y otro.

6 Las expresiones subrayadas quedaron insubsistentes a partir de la entrada en vigencia de la Constitución de 1991.

7 Sentencia T-572 del 9 de diciembre de 1994.

8 Sentencia T-150/95; exp. No. T-54186.

9 Sentencia de enero 22 de 1971. Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia.

10 Sentencia proferida por la Sección Tercera el 31 de enero de 1997.MP: Daniel Suárez Hernández. Expediente 10498.

11 Expediente No. 4398: M.P. Rafael Romero Sierra.