CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION TERCERA
RADICACIÓN No. : 52001-23-31-000-1993-5282-01(12722)
FECHA : Bogotá, D.C., trece (13) de septiembre de
dos mil uno (2001).
CONSEJERA PONENTE : MARIA ELENA GIRALDO GÓMEZ
ACTOR : JUAN FERNANDO GONGORA ARCINIEGAS
REFERENCIA : CONTRACTUAL
I. Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida, el día 14 de agosto de 1996, por el Tribunal Administrativo de Nariño mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda y se condenó en costas a la parte demandante.
II. Antecedentes procesales
A. Actuación de primera instancia.
1. Demanda:
Fue formulada por el apoderado del señor Juan Fernando Góngora Arciniegas, el día 26 de mayo de 1993, en ejercicio de la acción relativa a controversias contractuales.
a. Pretensiones:
Las súplicas se dirigieron contra la Empresa Nacional de TELECOMUNICACIONES, TELECOM, con el objeto de que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas:
PRIMERA. Que se declare que la EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES incumplió el contrato número C-0185-89 del 19 de octubre de 1.989, celebrado con JUAN FERNANDO GONGORA ARCINIEGAS, cuyo objeto fue el suministro por el sistema de precios unitarios reajustables, de los materiales y mano de obra necesarios para la construcción de la red telefónica externa de la Ciudad de Tumaco (Nariño).
SEGUNDA. Que se declare la nulidad de la resolución número 00010000-12336 del 22 de diciembre de 1.992, proferida por la Presidente de la EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES - TELECOM-, acto administrativo mediante el cual se declaró que el contratista JUAN FERNANDO GONGORA ARCINIEGAS incumplió el contrato No. C-0185-89 y se ordenó hacer efectiva en su contra la cláusula penal pecuniaria pactada en el contrato por valor de $36.785.222.20.
TERCERA. Que se declare la nulidad de la resolución número 00010000-1281 del 18 de febrero de 1.993, proferida por la Presidente de la EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES -TELECOM-, acto administrativo mediante el cual se adoptó la liquidación del Contrato No. 0185-89 de manera unilateral.
CUARTA. Que en el caso de haberse producido un desembolso en favor de la EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES por concepto de la sanción impuesta a JUAN FERNANDO GONGORA ARCINIEGAS mediante la resolución Número 00010000-12336 del 22 de diciembre de 1.992, con anterioridad a la sentencia, se condene a devolver con la respectiva corrección monetaria, e intereses.
QUINTA. Que como consecuencia de las declaraciones anteriores se condene a la Empresa Nacional de TELECOMUNICACIONES a pagar los perjuicios de todo orden que con su incumplimiento contractual y con la expedición de las referidas resoluciones ha causado a JUAN FERNANDO GONGORA ARCINIEGAS.
SEXTA. Que el monto indemnizatorio debe actualizarse o corregirse monetariamente con el fin de compensar al demandante los efectos de la pérdida de poder adquisitivo del dinero (inflación) entre la época de la causación del daño y la fecha del pago efectivo de la indemnización, y que deben aplicarse intereses moratorios sobre las sumas liquidadas adeudadas por la EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES por razón de la ejecución del contrato durante todo el periodo de la mora, a la tasa doblada del interés corriente.
PRETENSION SUBSIDIARIA A LA PRETENSION SEXTA.
En subsidio de esta pretensión solicito que el monto indemnizatorio se actualice o corrija monetariamente con el fin de compensar al demandante los efectos de la pérdida de poder adquisitivo del dinero (inflación) entre la época de causación del daño y la fecha de la sentencia que ponga fin al proceso y que adicionalmente se ordene pagar intereses puros o legales del 12% anual sobre tal monto de perjuicios ya actualizado y para el mismo período.
SEPTIMA Que la Empresa Nacional de TELECOMUNICACIONES -TELECOM- debe dar cumplimiento a la sentencia dentro del término de treinta (30) días, contados a partir de la fecha en que la providencia le sea notificada.
OCTAVA. Que la sentencia se comunique en los términos del artículo 177 del Código Contencioso Administrativo". (fols. 1 a 4, mayúsculas del texto subrayado del texto)
La demanda fue adicionada, dentro de la correspondiente oportunidad procesal para reformar aquella, el día 2 de julio de 1993, la actora agregó las siguientes pretensiones:
"SEPTIMA. Que se liquide judicialmente el contrato No. C-0185-89, del 19 de Octubre de 1.989 y a modo de condena, se incluya dentro de dicha liquidación, en favor de JUAN FERNANDO GONGORA ARCINIEGAS, el valor actualizado de las indemnizaciones a que tiene derecho como compensación integral de los perjuicios y sobrecostos sufridos en desarrollo del mismo contrato, bien por el incumplimiento de la EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES, bien por la ocurrencia de sucesos que alteraron su equilibrio económico, técnico y financiero.
OCTAVA. Que dentro de la liquidación del contrato se ordene a la EMPRESA NACIONAL también DE TELECOMUNICACIONES el recibo de los materiales que ya fueron recibidos a entera satisfacción de TELECOM según consta en el ACTA DE RECIBO DE MATERIALES de fecha 4 de octubre de 1.991, y el pago ajustado de dichos materiales a favor de JUAN FERNANDO GONGORA ARCINIEGAS." (Fol. 159 c. ppal).
b. Hechos:
1.- Entre TELECOM y FERNANDO GONGORA ARCINIEGAS se celebró el contrato No. C-0185-89, cuyo objeto fue el suministro por el sistema de precios unitarios reajustables, de los materiales y mano de obra necesarios para la construcción de la red telefónica externa de la ciudad de Tumaco (Nariño).
2.- Dentro de las disposiciones más importantes del contrato C-0185-89 a efectos de la presente demanda merecen citarse.
- Objeto.- El contrato tuvo como objeto el suministro por el sistema de precios unitarios reajustables de los materiales y mano de obra necesarios para la construcción de la red telefónica externa de la ciudad de Tumaco (Nariño).
- Valor.- Se estimó en la suma de CIENTO OCHENTA Y TRES MILLONES NOVECIENTOS VEINTISEIS MIL CIENTO ONCE PESOS ($183'.926.111.00). Pero se determinó que su valor real sería el que resultara de multiplicar las cantidades de obra realmente ejecutadas por los precios unitarios pactados.
- Forma de pago: El 25% del valor del contrato sería pagado en calidad de anticipo, y el 75% restante se pagaría a cuenta de entrega por actas mensuales de liquidación de obra ejecutada descontando de ellas un porcentaje igual al concedido como anticipo, como amortización del mismo.
- Plazo de entrega: Se pactó que el contratista entregaría las obras totalmente terminadas a satisfacción de TELECOM dentro de los doscientos once (211) días calendario contados a partir de la fecha de entrega del anticipo.
- Entrega de materiales: TELECOM se comprometió a entregar los materiales a EL CONTRATISTA de acuerdo con lo establecido en el pliego de Condiciones.
- Revisión de Precios: Se estableció que los precios del contrato estarían sujetos a revisión periódica sobre las cantidades de obra ejecutada y desde la fecha de cierre de la licitación hasta la terminación del contrato de acuerdo a la fórmula descrita en el Anexo No. 4 del Contrato.
- Cláusula Penal pecuniaria: Se determinó que TELECOM haría efectiva en contra del CONTRATISTA en caso de declaratoria de caducidad o de incumplimiento del contrato, una cláusula penal equivalente al veinte (20) por ciento - del valor del contrato, que se consideraría como pago parcial pero definitivo de los perjuicios causados a TELECOM.
3.- El contrato C-0185-89 fue perfeccionado el día 29 de Noviembre de 1.989, pero la entidad entregó el anticipo al CONTRATISTA hasta el día 27 de diciembre de 1.989.
El contratista solicitó el permiso para la ejecución de las obras desde el día 18 de Enero de 1.990, pero sólo obtuvo dicho permiso por parte del municipio hasta el día 14 de marzo de 1990. Como consecuencia de ello el acta de iniciación de obra fue suscrita el día 15 de marzo de 1.990.
Dado lo anterior el 5 de Julio de 1.990 las partes suscribieron el Contrato Adicional No. 1 al C. No. 0185/89, con el objeto de prorrogar el plazo de entrega de las obras por el término de 78 días calendario contados a partir del vencimiento del plazo del contrato principal, es decir a partir del 27 de julio de 1.990.
4.- Ante la imposibilidad de suministro nacional y la dificultad de importación de Alambres y Cables Cooper Weld, cuya utilización había sido prevista por la entidad contratante para la ejecución del objeto del contrato No. 18589 tanto en el pliego de condiciones de la licitación pública como en el Contrato el Contratista, mediante comunicación de fecha 9 de julio de 1.990, dirigida a Rafael Llano Caicedo Interventor del contrato, solicitó su autorización para utilizar alambre y cables de acero con revestimiento de aluminio (Aluminum-Clad Steel) en reemplazo del Cooper Weld.
El contratista anotó que este cambio de material del contrato por otro de mayores y mejores características físicas y químicas no implicaba una modificación del precio pactado en el Contrato No. C-0185-89 para los alambres y Cables Cooper Weld, ya que el seguía ofreciendo el mismo precio señalado en el citado documento.
Además, en ese momento resultaba imposible para el contratista ejecutar la obra con Cable Cooper Weld, por la carencia de este material en el mercado colombiano, tal y como se comprueba con la comunicación enviada al Contratista por la FERRETERIA METRO de fecha 24 de Mayo de 1.990.
5.- El 27 de Julio de 1.990, las partes suscribieron el Acta No 10 'de Suspensión del Contrato No. C-0185-89'. Allí se señaló:
b. Que de conformidad al literal anterior las obras debían estar terminadas el día 26 de julio de 1.990. (Numeral 4 del Acta de Suspensión).
c. Que en la cláusula quinta del contrato se pactó que la empresa entregaría al Contratista los materiales de acuerdo a lo establecido en el pliego de condiciones. (Numeral 5 del Acta de Suspensión.)
d. Que el pliego de condiciones de la licitación de obras Públicas No. 053-89 en lo atinente a la entrega de materiales de la Empresa, señalaba en su Anexo No. 1 'Descripción del Proyecto', ítem 2.00 Bienes y Servicios solicitados, literal 1, folio 0049: (Numeral 6 del Acta de Suspensión) que TELECOM entregaría al contratista los cables para la red, los alambres para la instalación de abonados y los aparatos telefónicos dentro de los dos (2) meses siguientes a la entrega del anticipo en las Bodegas de TELECOM de Tumaco.
e. Que así determinadas las condiciones para el plazo de entrega de los materiales de TELECOM a el Contratista, el día 25 de Febrero de 1.990 ha debido efectuarse dicha entrega por parte de TELECOM al contratista. (Numeral 7 del Acta de Suspensión).
f. Reconoció la entidad que el Programa de Inversión Mensual que rige el contrato C-0185-89 se había afectado determinantemente ya que TELECOM no había efectuado la entrega de los cables y alambres telefónicos al contratista en la fecha determinada en la cláusula quinta del contrato No. C-0185-89. Por lo tanto, y por las causas ya anotadas se hacía necesario suspender temporalmente el contrato. (Numeral 8 del Acta de Suspensión 2).
g. La entidad decidió que el Contrato C-0185-89, se prorrogaría por el mismo término de duración de la suspensión temporal del contrato (Numeral 12 del Acta de Suspensión).
El contrato estuvo suspendido cincuenta y cuatro (54) días, desde el 27 de Julio hasta el 19 de septiembre de 1.990, fecha en la cual TELECOM hizo entrega de los cables telefónicos al contratista, según consta en el Acta de Entrega de los cables telefónicos suscrita en la misma fecha, y en el Acta No. 11 de levantamiento de suspensión de obra en Tumaco (Nariño), también del 19 de septiembre de 1.990.
Se observa que en el Acta No. 10 (Numeral 8) la misma entidad reconoció que había incumplido con sus obligaciones contractuales, en lo referente a entrega de materiales al contratista, siendo esta la razón por la cual el contrato se suspendió durante 54 días.
6.- Como consecuencia del trámite y de los ensayos de laboratorio que demandaban la solicitud que habla realizado el CONTRATISTA relativa al cambio de especificaciones de los alambres y cables Cooper Weld, por alambres y cables de acero con revestimiento en aluminio, cambio que había sido motivado por la imposibilidad del suministro nacional de los cables y alambres COOPER - WELD y la disponibilidad en el país del Acero Aluminio el cual garantizaba las especificaciones de resistencia, tensión y corrosión, se produjeron cambios y demoras en la construcción de la Red Aérea en Tumaco (Nariño). Por esta razón, las partes suscribieron el Contrato adicional No. 2 al Contrato No. 185/89 de fecha 4 de Diciembre de 1.990, con el objeto de prorrogar el plazo del contrato por el término de 75 días calendario contados a partir del vencimiento del plazo del Contrato Adicional No. 1.
7.- Se hace indispensable recordar que el Contratista había solicitado autorización para utilizar alambres y cables de aluminio en la construcción de la red Telefónica de Tumaco, Nariño, en lugar del Cooper Weld, desde el 9 de julio de 1.990.
Sin embargo la entidad sólo aprobó el cambio de especificaciones de los cables Cooper Weld por Aluminum-Clad Steel hasta el 5 de marzo de 1.991, cuando el plazo para la ejecución del contrato se encontraba vencido desde el 18 de febrero de 1.991. Es decir que TELECOM dio aprobación al cambio de especificaciones, en una fecha en que el contrato ya se encontraba vencido.
Los siguientes hechos - que hacen referencia al cambio de especificaciones de los cables - deben ser destacados por su importancia:
- El 8 de noviembre de 1.990, en las Instalaciones de EMCOCABLES y en presencia del Ing. Adolfo Salcedo Luna representante de TELECOM, se realizaron ensayos físico-mecánicos sobre una muestra de cable aluminizado de calibre 7 No. 8 AWG - denominación de cable de acero aluminizado "AS" (Aluminun Clad Steel), de lo cual se dejó constancia en el "Acta No. 001". Allí se concluyó que dicho cable cumplía "con las especificaciones de las normas ICONTEC 2639 y 2473 para las características de paso diámetro elongación, carga de rotura, revestividad y espesor del aluminio, requeridas para su fabricación".
En las 'Pruebas realizadas a la muestra de cable de acero aluminizado' de fecha 11 de Enero de 1.991, efectuadas por el Ing. Eduardo Llano - lnterventor del Contrato se obtuvo que la cámara salina de dicho cable no presentaba corrosión ni variación en el recubrimiento de aluminio. Mientras que la cámara salina del Alambre Cooper Weld, si presentaba oxidacn sobre la superficie del cobre.
El Gerente Regional de TELECOM solicitó concepto a la Vicepresidencia Técnica de la entidad, para el cambio de especificaciones de los cables (Comunicación No. 04010011-0268 de fecha 30 de Enero de 1.991).. El Gerente Regional. hizo referencia a que el Interventor del contrato C-0185-89 una vez analizadas las pruebas, había conceptuado que era viable el. cambio de Aluminun Clad Steel por Cooper Weld en los alambres y cables a suministrar en Tumaco (Nar.), y que por lo tanto era aceptable para la entidad la solicitud que el contratista había realizado mediante comunicación del 9 de julio de 1.990, aceptándose el suministro del material Aluminun Clad Steel. bajo especificaciones iguales y superiores al Cooper Weld, según pruebas realizadas y sin incremento de los precios unitarios que habían sido pactados para el Cooper Weld.
Se desprende con toda claridad, que el 30 de Enero de 1.991, a 18 días del vencimiento del contrato la entidad aún no había autorizado al contratista para efectuar el cambio de especificaciones del cable Cooper Weld, por el Aluminun Clad Steel.
8.- Finalmente el 5 de marzo de 1.991 el Interventor del contrato con el visto bueno del Gerente Regional de TELECOM, le comunicó al contratista que el cambio que él había propuesto desde el 9 de julio de 1990, de los cables Cooper Weld por Aluminun Clad Steel- se encontraba aceptable para la Empresa, bajo las condiciones determinadas por la Vicepresidencia Técnica de TELECOM (mediante Comunicación No. 0401001 1-0587).
Parece ser que la misma entidad olvidó que el vencimiento del plazo contractual se había dado desde el 18 de febrero de 1.991 pues actuó como si dicho plazo se encontrara vigente.
El Jefe de la División Ingeniería Regional le comunicó al Contratista que se había programado la realización de las pruebas de aceptación y recibo final de la Red Externa Telefónica de Tumaco (Nariño) por parte del Interventor del contrato, a partir del 2 de abril de 1991 (Comunicación No. 04010501-166 del 11 de marzo de 1991). Y que por lo tanto le solicitaba disponer de todos los elementos necesarios para realizar dichas pruebas.
9.- JUAN FERNANDO GONGORA ARCINIEGAS atribuyó el incumplimiento del contrato No. C-0185-89 relacionado con la ampliación de la red telefónica externa de la ciudad de Tumaco, al hecho de haberse demorado la Empresa en conceptuar favorablemente el cambio de especificaciones de los cables Cooper Weld por Aluminum Clad Steel.
Así lo expresó en comunicación de fecha 22 de abril de 1991, dirigida al Dr. Francisco Sáenz Vicepresidente Técnico de TELECOM.
El interventor del Contrato manifestó al contratista que tal planteamiento lo consideraba inexacto, ya que la instalación de mensajero, riendas y cables aéreos del contrato C-0185-89 se había iniciado desde Enero de 1991, una vez le había sido comunicado telefónicamente a GONGORA ARCINIEGAS el cumplimiento de las pruebas físico químicas realizadas al cable de acero revestimiento en aluminio. Así mismo expresó el Interventor del contrato que independientemente del cambio de especificación de los cables el contratista había debido ejecutar obras que no tenían impedimento de ser ejecutadas y que no fueron realizadas. (Comunicación No. 00544000-0297 del 30 de mayo de 1991).
A este respecto cabe anotar que la ejecución de las obras se encontraba estrictamente ceñida a un programa de obra. El contratista, ante la demora de TELECOM en autorizar los cambios de especificaciones de los cables se vio obligado a trasladar nuevamente a Bogotá el personal necesario para la instalación de los cables, tales como empalmadores y cablistas por los sobrecostos por mayor permanencia en que estaba incurriendo al tener este personal disponible en la ciudad de Tumaco, pero imposibilitado para llevar a cabo las obras.
La actuación negligente de TELECOM, al demorar durante ocho meses la aprobación de un cambio de especificaciones de tipo técnico, produjo como consecuencia un desplazamiento en la ejecución de las actividades previstas en el programa de obra.
Para ejecutar la obra el contratista necesitaba contar con los materiales y la mano de obra necesarios, previstos en el contrato y en el pliego de condiciones de la licitación No. 053 de 1.989. El Acta de recibo de materiales contenida en el Anexo No. 4 del Acta de liquidación de fecha 4 de octubre de 1991, demuestra que el contratista contó con todos los materiales necesarios para acometer y cumplir con el objeto del contrario. También contó con la mano de obra disponible en la ciudad de Tumaco. Pero repito, fue la demora de TELECOM en aprobar el cambio de especificaciones, la que hizo que los empalmadores y los cablistas tuvieran que regresar a Bogotá pues era imposible para el contratista seguir incurriendo en sobrecostos por mayor permanencia del personal de obra.
10.- El contratista reiteró al interventor del contrato que no existía ninguna inexactitud en los planteamientos formulados a la entidad. Solicitó al Interventor que realizara una minuciosa revisión de la correspondencia cruzada en lo atinente al cambio de alambre de acero, para que verificara que desde el mes de Julio de 1.990 le había formulado su petición, la cual fue absuelta solo hasta el 5 de Marzo de 1.991 (Comunicación del 17 de Junio de 1991).
El contratista hizo énfasis en que el cambio de especificación de un material implicaba la aceptación escrita de la Empresa y mal podía aceptar una orden telefónica para adquirirlo cuando su valor total superaba la suma de $20 millones de pesos. Mi poderdante procedió a su negociación cuando recibió por parte de la entidad su escrito del 5 de marzo de 1.991.
Resaltó que las labores correspondientes a la construcción de la infraestructura de la red de distribución, las había venido desarrollando de conformidad al programa de obra. y a la aprobación que había solicitado desde julio de 1.990, hecho que se comprobaba con la acumulación de Actas de liquidaciones parciales de obra sin firmar por la Interventoría, lo cual era un motivo de incumplimiento de las obligaciones contractuales de TELECOM.
11.- Habiéndose vencido el plazo de ejecución del contrato la entidad, determinó que era procedente su liquidación. Para tal efecto la presidencia de TELECOM designó mediante resolución No. 00010000-7298 del 6 de Agosto de 1.991 como liquidador del contrato No. C-0185-89 sobre construcción de la red externa de Tumaco al Ingeniero HECTOR VALENCIA LOZANO, y le concedió dos (2) meses para que adelantara las gestiones correspondientes al trabajo de liquidación.
Los hechos que narro a continuación demuestran la adulteración presentada sobre el Acta de liquidación del contrato No. C-0185-89.
12.- Al comparar el contenido del Acta de liquidación final del contrato No. C-0185-89 enviada para la firma del contratista mediante comunicación . 04010431-1097 de fecha 9 de octubre de 1.991 suscrita por HECTOR VALENCIA LOZANO con el acta que le fue enviada también para suscripción, mediante comunicación No. 00600000-01700 de fecha 11 de noviembre de 1.992, se encuentran grandes diferencias, todas ellas en detrimento de los intereses de FERNANDO GONGORA ARCINIEGAS, y que pretenden desconocer acuerdos que ya habían sido efectuados por el contratista con la entidad.
13.- JUAN FERNANDO GONGORA remitió al Dr. FRANCISCO JAVIER NAVARRO, Presidente de TELECOM, el original del Acta de liquidación final del contrato, para su revisión y firma, a fin de continuar con los trámites necesarios para la liquidación según consta en la comunicación de fecha 17 de octubre de 1.991 que aparece con el sello de recibido por la Presidencia de TELECOM de fecha 18 de octubre de 1.991.
Dentro de los apartes más importantes de la referida acta encontramos:
a. Que TELECOM le adeudaba al contratista la suma de $12'.554.176.93 por concepto de obras ejecutadas por el contratista y no canceladas hasta la liquidación final. (Numeral DECIMO PRIMERO).
b. Que de acuerdo con el concepto jurídico emanado de la División de Estudios y Conceptos Jurídicos según oficio 00015100-00935 de septiembre 23/91, cuyo original aparece en Anexo No. 3 acerca de la factibilidadrecibirle algunos materiales al contratista siempre y cuando 'no fueran materiales sobrantes', se procedió a efectuar el correspondiente inventario en la ciudad de Tumaco a partir de septiembre 27/91.
La entidad constató que estos materiales fueron nuevos de primera calidad que estuvieran en buen estado y que cumplieran con las especificaciones exigidas por la empresa. (Numeral DECIMO SEGUNDO).
c. Que de acuerdo con el inventario de los materiales el cual consta en el Acta de recibo de los mismos de fecha Octubre 3/91, la EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES adeudaba al Contratista la suma de $27'.240.766.78. - La referida acta se encuentra en el Anexo No. 4 del acta de liquidación (Numeral DECIMO TERCERO).
d. El acta de liquidación aparece firmada el día 4 de octubre de 1.991 por HECTOR VALENCIA LOZANO, liquidador del contrato y FERNANDO GONGORA ARCINIEGAS bajo la siguiente salvedad.
'Firmo la presente liquidación por cuanto estoy de acuerdo en los valores básicos que en ella se establece. Sin embargo considero que el valor de los materiales a que hace relación el artículo décimo tercero debe pagárseme con reajuste y solicito igualmente a TELECOM considerar los perjuicios que sufrí en el desarrollo del contrato por no haber podido ejecutar dentro del plazo la totalidad de la obra prevista. Finalmente observamos que queda pendiente el reconocimiento y pago del reajuste correspondiente a la obra ejecutada no facturada anteriormente, cuyo valor a precios básicos se involucra en el acta de liquidación. Facturaremos el saldo a favor del contratista que aparece en el acta y el valor de los materiales que se devuelven, en espera de que TELECOM reconozca los valores pendientes según estas observaciones'.
Con el acta de liquidación final del contrato se incluyeron 5 anexos, que en su orden contenían:
- Anexo No. 1. Contiene el cuadro valorizado de materiales y mano de obra de fecha octubre 4 de 1.991.
- Anexo No. 2. Contiene el acta de entrega de cables telefónicos de fecha 9 de septiembre de 1.991, firmada por el liquidador del contrato, el Ingeniero residente del Contratista y el Jefe de Oficina IV. de TELECOM.
- Anexo No. 3. Contiene la constancia de que para la Empresa era procedente el recibo de materiales al contratista que no fueran sobrantes, ya que dichos materiales podían ser utilizados posteriormente en la continuación de la red externa de Tumaco. El Jefe de la División de Estudios y Conceptos jurídicos (E) de TELECOM, en oficio No. 00015100-00935 del 23 de septiembre de 1991 dirigido al liquidador del contrato, expresó que para la empresa era viable el recibo de tales materiales y que en el acta de liquidación se podría incluir que TELECOM recibía tales materiales y reconocería el valor de los mismos al contratista, descontando el valor de la instalación no realizada.
Anotó que sobre el valor de los materiales no existía posibilidad de reajuste ya que en este tipo de contratos los ajustes se pactaban únicamente para obras ejecutadas.
- Anexo No. 4. Contiene el acta de recibo de materiales de fecha 4 de octubre de 1.991 suscrita por HECTOR VALENCIA LOZANO, ORLANDO DEL RIO-INGENIERO RESIDENTE-, PEDRO NEL SANCHEZ ACOSTA Y ABRAHAM LANDAZURY. En el punto No. 7 de dicha acta se dejó constancia de que el valor de la liquidación de los materiales era de $27.240.766.78. (Este valor se encuentra desglosado y completamente aclarado en el anexo No. 1 en donde se hace la relación pormenorizado de cada Item, teniendo en cuenta los valores de los materiales de obra contratada).
Anexo No. 5. Contiene la comunicación de fecha 24 de septiembre de 1991 dirigida por el Interventor del Contrato al liquidador.
14.- En cuanto a la comunicación contenida en el Anexo No. 3 - del acta de liquidación final del contrato de que trata el numeral anterior, debemos anotar lo siguiente:
El contrato terminó sin que pudiera realizarse la totalidad de las obras contratadas, por culpa de la EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES. El contratista según el objeto del contrato No. C-0185-89 se obligó para con TELECOM al suministro por el sistema de precios unitarios reajustables, de los materiales y mano de obra necesarios para la construcción de la red telefónica externa de la ciudad de Tumaco (Nariño).
El contrato consistía esencialmente en dos tipos de suministro el de materiales y el de mano de obra necesaria para su instalación de modo que conformaran una red telefónica pagaderos tales suministros mediante el 'sistema de precios unitarios reajustables'. El contrato es tan claro a este respecto que establece precios unitarios independientes en cada caso para el suministro de los materiales y para el suministro de la mano de obra.
Cuando se estipula un sistema de reajuste de precios para mantener el equilibrio económico del contrato, se reajusta tanto la parte del precio que remunera el suministro de los materiales como la parte que remunera el suministro de la mano de obra.
En el presente caso nos encontramos con que el pago del suministro de unos materiales debe descontarse el valor de su mano de obra por cuanto no fue posible instalarlos. Por lo tanto, procede valorar el suministro de tales materiales por su precio contractual y debe tenerse en cuenta que según el contrato su pago debe hacerse según los precios unitarios reajustables establecidos en el mismo.
El contratista al presentar su propuesta, señaló para tales materiales los precios de mercado vigentes para la época de la licitación, y no los precios que pudieran existir posteriormente en la época de adquisición de tales materiales. Tampoco tuvo en cuenta la pérdida de poder adquisitivo del dinero hasta la época del pago de tales materiales por parte de TELECOM. Todo ello por la simple razón de que el contrato estipulaba una fórmula de reajuste de precios que mantendría el equilibrio económico a pesar del tiempo que transcurriera entre la época de fijación de los precios y la época de su pago. Esta circunstancia nada tiene que ver con el hecho de que los materiales se hayan o no instalado, de modo que no reajustar sus precios según la fórmula contractual equivale a pagar un precio menor que el precio convenido, con incumplimiento del contrato.
Por lo tanto, el hecho de no haber podido ejecutar los trabajos de instalación de los materiales por circunstancias ajenas a su responsabilidad representa de por sí un perjuicio para el contratista. Pagarle el suministro de materiales a los precios vigentes hace dos años y medio y no a los precios actuales representa no solo el incumplimiento del contrato, sino un enriquecimiento sin causa de TELECOM correspondido por un empobrecimiento injurídico del contratista.
En estricto cumplimiento de la ley y del contrato TELECOM debe pagar el precio de los materiales con su correspondiente reajuste.
15.- El 11 de noviembre de 1.992 el Vicepresidente de Telefonía Local Dr. JOSE FERNANDO RAMIREZ MARIN, envió al contratista el acta de liquidación final del contrato, con el fin de que se sirviera suscribirla en un plazo no mayor a los 7 días hábiles siguientes a su recibo (Comunicación No. 0060000-0 1700).
Al confrontar el contenido de dicha acta de liquidación final con el del acta de liquidación final del contrato a que hice referencia en el numeral 15 del presente escrito, las cuales aparecen firmadas el día 4 de octubre de 1.991 por HECTOR VALENCIA LOZANO como liquidador del contrato No. 0185 de 1.989, encontramos diferencias en sus contenidos.
En el acta de liquidación final del contrato enviada para la firma del contratista el 11 de noviembre de 1.992 se estableció:
a Que sobre el saldo a favor del contratista ($12.534.698.07) se habría de aplicar la fórmula de reajuste pactada con índices al mes programado de obra que corresponde al mes de Diciembre de 1.990, teniendo en cuenta que la última acta de liquidación de obra correspondería al período comprendido entre el 20 de diciembre de 1.990 y el 18 de febrero de 1.991. (Numeral DECIMO PRIMERO) .
b. Que teniendo en cuenta el concepto jurídico emanado de la División de Estudios y conceptos jurídicos según oficio No. 00015100-00935 de septiembre 23/91 del cual se anexa el original acerca de la factibilidad de recibirle algunos materiales al contratista 'siempre y cuando no fueran materiales sobrantes', se procedió a efectuar el correspondiente inventario en la ciudad de Tumaco a partir de septiembre 27/91.
Pero se anotó que, teniendo en cuenta el oficio 00015100-00041 de febrero 3 de 1992 emanado de la misma división el cual se informó que de acuerdo a la reunión sostenida con el Dr. Góngora en la Presidencia de la empresa, se procedería a la devolución de los materiales que no fueron puestos en obra y por consiguiente no se tendrían en cuenta en la presente liquidación. (Numeral DECIMO SEGUNDO).
Observamos que la fecha de suscripción del acta es de octubre 4 de 1991; sin embargo se está haciendo referencia a una comunicación de fecha 3 de febrero de 1992. Tal hecho resulta inconcebible. Es en este momento que la Empresa decide desconocer que en el acta de liquidación final del contrato que había sido suscrita por FERNANDO GONGORA el día 17 de octubre de 1991, la entidad había aceptado el recibo de los materiales (anexo No.4) por un valor de $27'.240.766.78.
Del análisis de las dos actas de liquidación del contrato a que hemos hecho referencia se deduce la adulteración de su contenido.
Más adelante, en la misma acta de liquidación final del contrato la entidad hizo referencia a que el contratista habla incumplido con lo pactado en la cláusula cuarta del contrato C-0185-89, relativa al plazo de entrega, ya que las obras no habían sido ejecutadas en su totalidad en el plazo establecido, que para este contrato era de 211 días aún teniendo en cuenta las prórrogas autorizadas. (Numeral DECIMO SEPTIMO del acta de liquidación).
Desconoció aquí la entidad que el contrato se mantuvo suspendido durante 57 días por el incumplimiento contractual de la entidad al no haber entregado al contratista los materiales a que se había comprometido según la cláusula quinta del contrato No. C-0185-89. Este incumplimiento de las obligaciones contractuales por parte de TELECOM se encuentra ampliamente relacionado en el numeral 5 del presente escrito.
16.- Por su importancia en el esclarecimiento de los hechos objeto de esta demanda, a continuación me permito transcribir apartes de la comunicación de fecha 1 de octubre de 1992, enviada por el contratista a la Dra. CLARA ELSA DE SANDOVAL Presidente de TELECOM.
'Nuevamente recurro a la instancia de la Presidencia de TELECOM para que de orden de cancelar al Contratista la suma de $82'.102.156.77 mas lo correspondiente al reajuste de precios pactados en el contrato C-0185-89.
La discriminación del saldo a mi favor se basa en:
1. Liquidación de obra final según el Acta de Liquidación Final del contrato C-0185-89, tramitada el 17 de octubre de 1991 con mi oficio X287-91.
Liquidación parcial de obra $ 37.431.936.40
Amortización del anticipo 9.482.984.10
Valor para aplicar ajuste de precios 28.448.953.30
2. Estado del anticipo otorgado al contratista:
Saldo del anticipo incluido amortización de la última liquidación de obra
$15.894.775.37
Ajuste del anticipo sin utilizar 2.543.164.06
Valor que adeuda el contratista por anticipo 18.437.939.43
3. Saldos a favor del contratista según el acta de liquidación final del contrato C-0185-89, tramitada el 17 de octubre de 1991 con mi oficio X287-91.
Ultima liquidación de obra $28.448.952.30
Liquidación de materiales $27.240.766.75
Total por concepto de obra y materiales $55.689.719.05
4. Ajuste de precios a junio de 1992, de conformidad al objeto y condiciones del contrato C-0185-89.
El contrato C-0185-89, determina en su objeto que el contratista suministrará materiales y mano de obra a precios reajustables para ello, da la siguiente fórmula matemática.
P = Po (0,01 + 099 (l/lo) ), donde: P : Valor ajustado
Po: Valor del acta sin reajuste de precios.
I: Indice del Grupo II del Boletín del Ministerio de Obras Públicas, correspondiente al mes anterior al pago de acta de liquidación de obra.
lo: Indice del Grupo II del Boletín del Ministerio de Obras Públicas correspondiente al mes del cierre de la licitación que dio (sic) origen al contrato C-0185-89.
Para este caso tenemos los siguientes parámetros:
Valor a someter al ajuste de precios (ítem 3):
Po = $55.689.719.0511
Indice del mes anterior al pago del acta de liquidación de obra (como a la fecha de tramitación de esta cuenta de cobro no se ha cancelado su valor, adoptamos el último índice certificado por el Ministerio de Obras Públicas correspondiente al mes dé junio de 1992).
I = 22.831.20
P = 55.689.719.05 (0.01 + 0,99* (22.831.20/12.589.60)).
P = 55.689.719.05 (0.01 + 0,99* (22.831.20/12.589.60)).
P = 55.689.719.05 (0.01 + 0,99* (1,813496855).
P = 55.689.719.05 (0.01 + 1,795361885).
P = $100.540.096,20
Valor de ajuste de precios:
$100.540.096.20 - $55.689.719.05 = $44.850.377.15
5. Saldos a favor de El Contratista:
Total por concepto de obra y materiales $55.689.719.05
Valor ajuste de precios hasta Julio/92 $44.850.377.15
Amortización saldos del anticipo 18.437.939.43
Saldo a favor del contratista a Julio/92 $82.102.156.77
17.- El 22 de diciembre de 1992, la Presidente de la Empresa Nacional de TELECOMUNICACIONES mediante resolución No. 00010000-12336 declaró que el Contratista JUAN FERNANDO GONGORA ARCINIEGAS había incumplido el contrato C-185-89 celebrado con TELECOM y como consecuencia de tal declaratoria ordenó - hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria pactada en el contrato, que asciende a $36.785.222.20 equivalente al 20% del valor del contrato.
Tal resolución se notificó por Edicto fijado en la Secretaría General de TELECOM el día 12 de enero de 1.993 y desfijado el día 26 de enero de 1.993.
Dentro de los considerandos de la referida resolución, encontramos:
a. Que el plazo pactado - cláusula cuarta del contrato - para la ejecución de la obra era de 211 días calendario, contados a partir de la entrega del anticipo (numeral 2 de la Resolución).
b. Que el anticipo había sido entregado al contratista el 27 de diciembre de 1989. (Numeral 3 de la resolución).
c. Que el plazo del contrato C-0185-89 había sido prorrogado mediante adicionales Nos. 1 y 2, en 78 y 75 días calendario respectivamente. (Numeral 4 de la Resolución).
d. Que el plazo para la ejecución del objeto contractual había vencido desde el 18 de febrero de 1991 (Numeral 5 de la Resolución).
e. Que el Ingeniero Héctor Valencia Lozano fue nombrado liquidador del contrato C-0185-89, mediante resolución No. 00010000-7298 de Agosto 6/91. (Numeral 7 de la Resolución).
f. Que el liquidador del contrato mediante oficio 040-04311097 de octubre 9 de 1991, sometió a consideración del contratista el proyecto de trabajo liquidatorio, el cual según se afirma en el oficio No. 00600000-1800 de Noviembre 27/92 de la Vicepresidencia de Telefonía Local no fue suscrito por el Contratista pero si fue objeto de sus observaciones al margen. (Numeral 8 de Resolución).
g.- Que el Vicepresidente de Telefonía Local planteó (según consta en el Oficio No. 00600000-1538) a la Dirección de la Oficina Jurídica de la Presidencia de la entidad la necesidad de imponer las sanciones a que hubiera lugar por incumplimiento del Contratista, ya que este había ejecutado solamente el 65.42% del total de la obra durante el plazo contractual. (Numeral 9 de la Resolución).
h. Que el Vicepresidente de Telefonía Local Oficio No. 006000 000-1633 del 23 de octubre de 1992 reiteró y concretó su petición a la Dirección de la Oficina Jurídica, y solicitó que se ordenara la efectividad de la cláusula penal pecuniaria con base en los hechos consignados en el Oficio No. 00600000-1538 del 15 de octubre de 1992, atrás citado.(Numeral 10 de la Resolución).
En cuanto al incumplimiento contractual de FERNANDO GONGORA ARCINIEGAS, declarado por la entidad mediante la expedición de la referida resolución, debemos mencionar los siguientes hechos con los cuales se desvirtúa tal 'incumplimiento' y por el contrario, se demuestra el incumplimiento del objeto contractual por parte de la entidad contratante.
18.- JUAN FERNANDO GONGORA ARCINIEGAS confirió poder especial al Dr. EDUARDO FONSECA PRADA, con el fin de que lo representara dentro del proceso de liquidación del contrato C-0185-89.
En cuanto al proyecto de acta de liquidación del contrato enviado por la entidad al contratista el 11 de noviembre de 1.992, al cual hice mención en el numeral 15 del presente escrito, el Dr. FONSECA PRADA manifestó su desacuerdo al Dr. JOSE FERNANDO RAMIREZ MARIN, Vicepresidente de Telefonía Local de TELECOM, ya que contravenía lo acordado por las partes dentro de las diligencias efectuadas para la mencionada liquidación acuerdo que las partes hicieron constar en el "ACTA DE LIQUIDACION FINAL de fecha OCTUBRE 4 DE 1991, suscrito por el liquidador de TELECOM, Ing. Héctor Valencia Lozano y por el representante del Contratista.
Recordemos que de conformidad con el acuerdo anterior, el contratista procedió a entregar A TELECOM los materiales que había adquirido para la ejecución de la obra y que no pudieron ser utilizados durante el desarrollo del contrato por causas imputables a TELECOM. El 4 de octubre de 1991 TELECOM recibió a entera satisfacción dichos materiales como consta en el Anexo 4 del acta de liquidación. Sobre esta materia las partes no realizaron ningún acuerdo posterior, que modificara lo anteriormente decidido.
A partir de la firma de la mencionada acta de liquidación, el contratista ha venido insistiendo ante la EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES y ha solicitado el pago del valor correspondiente a los materiales entregados de acuerdo a lo pactado en el contrato, en cuanto a precios y valor del ajuste. Así mismo ha solicitado el reajuste correspondiente a la obra liquidada, según lo dispuesto por el D. 222 de 1983 vale decir según los índices correspondientes al mes anterior al del pago. JUAN FERNANDO GONGORA ARCINIEGAS de acuerdo con los derechos legales que le asisten y de acuerdo con lo pactado con la entidad, no está dispuesto a modificar lo convenido en relación con la entrega de materiales puesto que estos materiales los adquirió exclusivamente para el desarrollo del contrato y no tienen ninguna utilidad para él, mientras que sí sirven a TELECOM para la ejecución de los trabajos que por su culpa no pudo ejecutar el contratista.
19.- El liquidador del contrato solicitó a JUAN FERNANDO GONGORA su presencia o la de un delegado suyo en las oficinas de TELECOM en Tumaco, con el fin de hacerle entrega de los materiales sobrantes no puestos en obra y que reposan actualmente en las instalaciones y bodegas a cargo de TELECOM.
Advirtió que a partir del 22 de enero de 1993, TELECOM no se responsabilizaría por la suerte de dichos materiales. (Comunicación de fecha 22 de enero de 1993).
20. EDUARDO FONSECA PRADA reiteró a HECTOR VALENCIA L. liquidador del contrato, que el contratista, no podía aceptar aquellas decisiones de TELECOM que contravienen lo ya acordado por las partes dentro de las diligencias efectuadas para la liquidación que constan en el 'ACTA DE LIQUIDACION FINAL' de fecha OCTUBRE 4 de 1991, suscrita por el liquidador de TELECOM y por el representante del contratista. (Comunicación de 1 de febrero de 1993).
Manifestó que TELECOM había venido desarrollando una verdadera persecución del contratista GONGORA ARCINIEGAS, sin tener en consideración sus propios y gravísimos incumplimientos que como en el caso del contrato en referencia, dieron lugar a que se venciera su plazo sin que TELECOM hubiera definido aspectos esenciales para su desarrollo. Además, que dentro de ese inocultable propósito la empresa había venido tomando decisiones de inmensa gravedad causando toda suerte de injustos perjuicios al contratista: había declarado su incumplimiento, no le había pagado obras ejecutadas, había desconocido la validez del - acto de liquidación suscrito por las partes, y ahora pretendía de modo insistente contravenir el acuerdo concluido sobre el recibo de los materiales.
Por lo tanto, el proceder de la entidad implicaba el abuso de autoridad por parte de los funcionarios comprometidos de TELECOM que los hace por lo menos incursos en responsabilidad disciplinaria.
21.- La EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES resolvió adoptar unilateralmente la liquidación del contrato C-0185-89 elaborada por el liquidador designado para el efecto - Ing. HECTOR VALENCIA LOZANO- de fecha enero 28 de 1.993- la cual arroja un saldo a favor de TELECOM por la suma de $21.149.4944
Tal decisión fue adoptada mediante resolución No. 00010000-1281 de fecha 18 de febrero de 1.993.
Tal resolución fue notificada personalmente, según consta en acta de fecha 1 de marzo de 1993.
Dentro de los considerandos de la referida resolución, encontramos:
a. Que el 28 de enero de 1993 el liquidador designado presentó a consideración de la empresa y del contratista el correspondiente trabajo liquidatorio. (Considerando No. 3).
b. Que el acta de liquidación final fue sometida a consideración del apoderado del contratista mediante oficio No. 00650000-103 del 9 de febrero de 1993 sin que dentro del plazo allí concedido se acercara a firmarla según consta en el oficio No. 00650000-145 de 1993 del Jefe de la División de Sistemas Locales. (Considerando No. 4).
c. Que por las razones anteriores se deduce que no existe acuerdo entre las partes para liquidar el contrato C-0185-89. (Considerando 5).
d. Que en el evento que el contratista se negare a suscribir el acta de liquidación del contrato de conformidad con lo establecido en el Artículo 288 del decreto 222 de 1983 deberá hacerlo por este el Interventor o quien haga sus veces razón por la cual el Interventor Sr. RAFAEL LLANO CAICEDO suscribió el acta de liquidación final del contrato.(Considerando No. 6).
e. Que de acuerdo con lo establecido por el artículo 289 del decreto 222 de 1983, cuando no hay acuerdo para liquidar, se tendrá por firme la liquidación presentada por la entidad contratante, la cual se expedirá mediante resolución motivada. (Considerando No. 7).
En el acta de liquidación final anexa a dicha resolución, se determinó:
- Que el porcentaje de la obra realizada por el contratista se calcula de acuerdo con los siguientes datos: (Numeral CUARTO del acta de liquidación).
Valor inicial del contrato: $183.926.111.00
Valor obra ejecutada: $120.327.530.59
Porcentaje de ejecución: 65.42%
11 Que la Presidencia de la Empresa había impartido instrucciones tras conversaciones sostenidas con el contratista a finales de enero de 1992 y teniendo en cuenta el oficio 00015100-00041 de la División de Estudios y Conceptos jurídicos en el sentido de que se procedería a la devolución de los materiales que no fueron puestos en obra y por consiguiente no se tendrían en cuenta en la presente liquidación (Numeral SEXTO del acta de liquidación).
- Que por consiguiente, y de acuerdo con las relaciones establecidas anteriormente en los numerales 11, 13, 14 y 15 del acta, el balance final a favor de TELECOM se calcula así (Numeral DECIMO SEXTO del acta de conciliación)
Saldo parcial a favor C/tista (Numeral ll): $12.534.698.97
Más reajuste liquidado (Num.13) 4.090.322.67
Menos mayor valor pagado en reajuste
(Numeral14) 989.293.98
Saldo parcial a favor del contratista $15.635.726.76
Menos aplicación cláusula penal pecuniaria $36.785.222.20
Saldo Total a favor de TELECOM $21.149.495.44
Cabe anotar que el porcentaje de ejecución de obra calculado por TELECOM en 65.42% teniendo en cuenta los materiales cuyo recibo y valor pretenden ser desconocidos por la entidad se acerca al 81%.
22.- El contrato terminó por vencimiento del plazo el 18 de febrero de 1991, sin que el contratista hubiese podido ejecutar aproximadamente el 20% de la obra contratada por los inconvenientes de que da cuenta esta demanda.
23.- A continuación se incluye un cuadro que contiene las actividades cuya ejecución quedó pendiente por el contratista, ya que dependían directamente de la aprobación por parte de la EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES del cambio de especificación del cable COOPERWELD por el de ALUMINUN CAD STEEL. Con su análisis se demuestra que no existió incumplimiento alguno por parte del contratista sobre el objeto contractual ya que se vió (sic) imposibilitado a ejecutar dichas obras por la demora de la entidad en autorizar el referido cambio de especificaciones:
| ACTIVIDAD | DURACIÓN | VALOR | |
| DIAS | MANO DE OBRA | MATERIALES | |
| TENDIDO DE CABLE PRIMARIO | 32 | $ 1.676.484 | |
| TENDIDO DE CABLES RED SECUNDARIA | 11 | 3.947.094 | |
| ELABORACIÓN DE EMPALMES CANALIZADOS RED DIRECTA | 15 | 1.126.719 | |
| COLOCACIÓN RIENDA MENSAJERO RED SECUNDARIA | 19 | 2.108.964 | |
| TENDIDO CABLE AEREO, MURAL, CAJAS Y STRIPS RED SECUNDARIA | 12 | 1.672.340 | 7.295.505 |
| ELABORACIÓN DE EMPALMES AEREDA Y MURALES RED DIRECTA | 29 | 829.911 | |
| ELABORACIÓN DE EMPALMES AEREDA Y MURALES RED SECUNDARIA | 19 | 487.990 | |
| ARMARIOS Y BLOQUES PRIMARIOS | 11 | 115.496 | 1.686.623 |
| ABONADOS | 30 | 11.155.227 | |
| BASTIDOR DE MUFLAS | 2 | 197.456 | |
| PUBLICIDAD | 724.893 | ||
| SUBTOTAL | $24.242.574 | $12.118.315 | |
| OBRA EJECUTADA | $120.324.462 | ||
| ACTA DE MATERIALES | 27.240.760 | ||
| SUBTOTAL | $147.565.222 | ||
| PORCENTAJE DE OBRA EJECUTADA | 81% | ||
| OBRA NO EJECUTADA MATERIALES | $12.118.315 | ||
| MANO DE OBRA | 24.242.574 | ||
| SUBTOTAL | $36.360.889 | ||
| PORCENTAJE DE OBRA NO EJECUTADA | 19% | ||
| TOTAL DE OBRA EJECUTADA Y NO EJECUTADA | $185.926.111 | ||
(fols. 160 a 190, mayúsculas, subrayado y negrillas del texto)
C. Concepto de la violación:
Con los actos acusados se vulneraron los artículos 2, 3 y 58 de la Constitución Política; 20 y 72 del decreto ley 222 de 1983; 1.495, 1.602, 1.603, 1.609, 1.613 y 1.615 del Código Civil; 870 y 871 del Código de Comercio; y las cláusulas cuarta y quinta del contrato 0185 de 1989, celebrado entre las partes.
Se explicó que TELECOM tuvo en cuenta para declarar el incumplimiento contractual la causal de no ejecución, por parte del contratista, de la totalidad de las obras pactadas y que este hecho a su vez tuvo por causa la demora de dicha entidad para dar aprobación al cambio de especificaciones para utilizar alambres y cables de aluminio en la construcción de la Red Telefónica de Tumaco en reemplazo del Cooper Weld; se precisó que esa solicitud se formuló el 9 de julio de 1990 y sólo fue concedida por la contratante el 5 de marzo de 1991, fecha en la cual el plazo para la ejecución del contrato C 0185 - 89 se encontraba vencido.
Se adujo que ese comportamiento de TELECOM se traduce en un verdadero incumplimiento contractual que trae consigo la obligación de resarcir los perjuicios causados con el mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.613 del Código Civil y que es también una violación de la ley para las partes, conforme lo prevé el artículo 1.602 ibídem.
De igual manera se invocó la excepción de contrato no cumplido, así:
"el artículo 1609 del Código Civil Colombiano consagra la 'exceptio non adim pleti contractus', según la cual en los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla por su parte, o no se allane a cumplirlo en la forma y tiempo debidos. Teniendo en cuenta que los contratos no solo obligan a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanen precisamente de la naturaleza de la obligación, celebrándolos y ejecutándolos de buena fe."
Se explicó que el incumplimiento de TELECOM así como la ocurrencia de factores externos son los causantes de la no ejecución de la totalidad del objeto contractual; se expusieron consideraciones relativas al rompimiento del equilibrio financiero del contrato y se precisó que el mismo se produjo por las demoras de TELECOM y por la ocurrencia de sucesos que motivaron las prórrogas al plazo original del contrato, que le generaron al contratista una serie de perjuicios económicos en virtud de la mayor permanencia que no le fueron compensados.
Se aseveró:
"Como si esto fuera poco TELECOM pretende, como consta en el acta de liquidación anexa a la resolución N° 00010000-1281, pagar al contratista el reajuste de los materiales a precios de Diciembre de 1990 no tomando el índice del mes anterior al pago, sino el del mes programado, sancionando al contratista de hecho, por un incumplimiento del que no era responsable y por lo cual no podía producirle efectos adversos. También pretende no cancelar al contratista el valor de los materiales que tuvo que adquirir para el desarrollo y ejecución de un contrato cuyo objeto no pudo ser cumplido por causas que no le son imputables.
Como se ve el equilibrio económico, pilar de la contratación administrativa, se rompió durante la ejecución del contrato, y TELECOM en lugar de buscar la forma de restablecer dicho equilibrio, a lo cual está obligada por la ley y el contrato, pretende ocultar su protuberante incumplimiento declarando incumplido al contratista, ordenando hacer efectiva en su contra una cláusula penal pecuniaria que asciende a la suma de $36.785.222,20 y adoptando unilateralmente un acta de liquidación del contrato que desconoce los derechos de Juan Fernando Góngora Arciniegas y que ignora el acuerdo que había suscrito con la Empresa Nacional de TELECOMUNICACIONES, relativo al recibo de los materiales que eran necesarios para la continuación de la construcción de la red externa de Tumaco." (Fols. 194 a 203 c. ppal).
2. Actuación procesal:
La demanda fue admitida el día 3 de junio de 1993 y su admisión fue notificada personalmente al demandado el día 17 siguiente (fols. 151 y 153 c. ppal). La parte actora, dentro de la oportunidad procesal, adicionó y corrigió la demanda el día 2 julio de 1993; la adición fue admitida el día 7 siguiente y al demandado se notificó en el mismo mes, el día 15 (fols. 155 a 213, 232 y 233 c. ppal).
TELECOM contestó oportunamente la demanda inicial y su adición; reconoció como ciertos algunos hechos, aclaró y negó el contenido de otros; se opuso a la prosperidad de las pretensiones y solicitó la practica de algunas pruebas (fols. 214 a 227, 235 a 254 c. ppal). Afirmó que profirió los actos acusados porque al vencimiento del plazo contractual el contratista no había ejecutado la totalidad de la obra; y en cuanto al desarrollo del contrato precisó que:
- se prorrogó plazo contractual en 78 días, mediante el contrato adicional N° 1, porque el Municipio de Tumaco demoró la aprobación de los permisos:
- se prorrogó por otros 75 días, mediante contrato adicional N° 2, frente a la imposibilidad del contratista para suministrar el cable Cooper Wad que ofreció;
- el plazo que tuvo TELECOM para suministrar el material a que estaba obligado vencía el 15 de mayo de 1990 y no el 25 de febrero de 1990;
- el 9 de julio de 1990 el contratista solicitó la autorización para el cambio de cable por la imposibilidad de adquirirlo;
- de conformidad con el programa de trabajo de la licitación pública, presentado por el contratista, los materiales para el tendido de cables aéreos, mural, mensajero, chapetas etc debían ser suministrados por el contratista en el término de 30 días, con un holgura de 20 días para un plazo máximo de 50 días, contados a partir del acta de iniciación de la obra, esto es, desde el 15 de marzo de 1990; no obstante lo cual el contratista sólo vino a manifestar la dificultad el 9 de julio del mismo año.
- TELECOM condicionó el cambio a la prueba técnica de que el nuevo cable cumplía con las especificaciones requeridas para la obra;
- las partes de común acuerdo suscribieron la suspensión del contrato el 27 de julio de 1990 por acta N° 10, mientras se solucionaba el problema relacionado con la adquisición del material; en este acto se reconocieron al contratista algunos valores por la suspensión;
- por acta N° 11 del 19 de septiembre de 1990, se levantó la suspensión;
- se iniciaron las pruebas del material propuesto con el objeto de autorizar el cambio; a finales de 1990 el interventor del contrato avisó telefónicamente al contratista que se autorizaba la utilización del nuevo material;
- el contratista utilizó el nuevo material desde el aviso telefónico conforme consta en el proyecto de acta N° 15, elaborado y refrendado por el contratista;
- el 19 de febrero de 1991 la Vicepresidencia de TELECOM aceptó el cambio de especificaciones del cable con el objeto de respaldar la autorización verbal dada al contratista;
- el oficio de aprobación del cambio de cable se expidió el 11 de marzo de 1991 porque fue necesaria la práctica de pruebas y exámenes de factibilidad al nuevo material propuesto. Sin embargo el contratista pudo terminar la obra con anterioridad al vencimiento del plazo, con fundamento en la autorización verbal que se le dio si hubiese ejecutado toda la obra civil que tenía pendiente;
- el contratista podría haber ejecutado otras obras que no dependían de la utilización del cable, respecto del cual se pidió el cambio, tales como: cruce de puentes en tubería galvanizada, acometidas de aposte y muro, tendido de cable canalizado, empalmes, armarios, subidas a poste y acometidas.
- en consideración a que el plazo contractual se venció sin que el contratista ejecutara la totalidad de la obra; TELECOM decidió declarar el incumplimiento del contrato;
- con fundamento en las mismas razones TELECOM decidió nombrar a un liquidador con miras a lograr la liquidación del contrato. El liquidador elaboró un proyecto en el que dejó sentada la posibilidad de recibir los materiales adquiridos por el contratista, con la salvedad de que estos no serían objeto de reajuste; así la liquidación arrojó un saldo a favor del contratista por $12'554.176,93, monto que incluía obras ejecutadas y no canceladas.
- ese proyecto de liquidación fue presentado al contratista quien lo firmó y dejó una constancia en la cual solicitó el reconocimiento de reajustes a los materiales;
- el presidente de TELECOM no firmó el acta de liquidación, conforme lo exige el art. 289 del decreto ley 222 de 1993, porque el contratista no estuvo dispuesto a entregar los materiales bajo las condiciones indicadas en el proyecto de liquidación del contrato.
- por lo anterior la Presidencia de TELECOM ordenó la devolución de los materiales no puestos en obra que habían sido recibidos, lo que condujo a la modificación del proyecto de acta de liquidación en lo pertinente;
- en la nueva acta de liquidación se excluye el valor de los materiales, se deduce el valor de la cláusula penal pecuniaria que se había hecho efectiva por el incumplimiento del contrato, y se le reconocen unos reajustes al contratista sobre obras ejecutadas dentro del período comprendido entre el 20 de diciembre de 1990 y el 18 de febrero de 1991, dando un saldo a favor de TELECOM por $21'149.495,44;
- el 23 de enero de 1993 se solicitó al contratista recoger en las instalaciones de TELECOM el material devuelto, hecho este que no ha ocurrido;
- TLECOM en el acto de liquidación unilateral demandado no reclamó al contratista el lucro cesante dejado de percibir a causa de su incumplimiento, estimado en $400'000.000, si se tiene en cuenta el número de abonados a instalar (2000) y el valor de la instalación.
- el contratista dejó un saldo del anticipo por amortizar por valor de $25'377.760,25.(fols. 214 a 222 c. ppal)
TELECOM señaló, en relación con los fundamentos jurídicos de la demanda, que los actos administrativos suyos no violaron las disposiciones legales invocadas por el demandante (fols. 222 y 223); propuso, en escrito separado, la excepción de Indebida acumulación de pretensiones; explicó que la de nulidad del acto de liquidación no es acumulable con las relativas a la declaratoria de incumplimiento, con la de nulidad del acto que declaró el incumplimiento y con las de condena, restitutivas e indemnizatorias; precisó que la pretensión de nulidad del acto de liquidación no es "viable acumularla con las anteriores dado que origina una situación diferente de la discutida en relación con el incumplimiento del contratista del citado contrato, para la ampliación de la red externa de la ciudad de Tumaco."
3. Sentencia apelada:
El Tribunal negó las pretensiones de la demanda porque encontró que el contratista incumplió el contrato; precisó que éste era de obra pública y no de suministro; refirió a los medios de prueba y dedujo que el contratista, dentro del plazo contractual, sólo ejecutó el 65.43% de la obra. Afirmó:
"( ) Durante los términos de las prórrogas y de la suspensión el Contratista habría podido adelantar algunos trabajos que no dependieran directamente de las causas de las prórrogas y la suspensión, lo que habría redundado en mayor cantidad de obra ejecutada.
( ) El hecho de que no prosperen las pretensiones de la demanda no implica que el Contratista y TELECOM no puedan llegar a acuerdos sobre situaciones que puedan ser objeto de conciliación como derivadas de la relación Contractual que existió entre dichas partes y según el acta de liquidación final.
( ) Tal como lo dice, además el Sr. Procurador 36 en lo Judicial en su concepto y lo ha analizado el Tribunal el demandante no aportó pruebas idóneas para demostrar que las Resoluciones atacadas carecieron de fundamento legal La conclusión por tanto es que el Demandante incumplió las obligaciones Contractuales, no ejecutó el Contrato en su totalidad en el término pactado, realizó únicamente el 65.42% de la obra pactada, debiéndose desechar las súplicas de la demanda" (fols. 568 y 569 c. ppal).
4. Recurso de apelación:
La actora lo interpuso con el objeto de que se revoque la sentencia y en su lugar se acceda a la totalidad de las pretensiones de la demanda, para lo cual afirmó que el Tribunal no valoró la totalidad de las pruebas y desconoció la existencia de los siguiente hechos, a saber:
- El incumplimiento contractual de TELECOM.
- - En lo que respecta al replanteo de la obra; porque habían pactado que la ejecución del contrato se iniciaría una vez que se hubiera logrado replanteo de la obra, que según lo estipulado en la cláusula séptima del contrato y en el anexo 3b del Pliego de Condiciones, debía realizarse dentro de los 30 días siguientes al perfeccionamiento del contrato.
- Con la entrega oportuna de los materiales al contratista; porque conforme a lo previsto en el pliego de condiciones y en la cláusula quinta del contrato, debió hacerlo dentro de los dos meses siguientes a la entrega del anticipo, esto es, el 25 de febrero de 1990, hecho que sólo se cumplió el 19 de septiembre de 1990, después de suspender el contrato por 54 días, desde el 27 de julio de 1990, como consta en el acta N° 10.
- Con la demora en la aprobación del cambio de alambres y cables; porque el contratista solicitó autorización para utilizar alambre Aluminum Clad Steel por el alambre Cooper Weld y la Administración demoró tanto su respuesta, que el 4 de diciembre de 1990 tuvo que firmarse el contrato adicional N° 2 mediante el cual se prorrogó el plazo por 75 días mas. La respuesta fue dada por la administración el 5 de marzo de 1991, cuando el plazo contractual se había vencido el 18 de febrero de 1991.
- El cumplimiento del contratista:
1- Reiteró lo dicho en la demanda y adujo que no obra medio de prueba que conduzca a concluir que el contratista incumplió sus obligaciones contractuales, toda vez que TELECOM no dejó constancia alguna al efecto en el libro de obra, ni en las actas suscritas en desarrollo del contrato, como tampoco en el acta final de liquidación del contrato.
2. El contrato ya se había liquidado de común acuerdo el día 4 de octubre de 1991.
- "Inexplicablemente el H. Tribunal en su sentencia, desconoce la existencia del acta final de liquidación del contrato No. C0185-89, a la que se refiere el numeral 13 y subsiguientes del Capítulo II de 'HECHOS' de la demanda, a pesar de que obra como prueba en el proceso.
En repetidas oportunidades el Tribunal manifiesta que el contratista no suscribió el acta final de liquidación de fecha 4 de octubre de 1991, coligiendo de allí que ésta no existe. De la lectura del documento referido, se establece que JUAN FERNANDO GONGORA ARCINIEGAS sí firmó el acta final de liquidación del contrato No. C-185-89, pero lo hizo luego de introducir en el documento una inscripción mediante la cual dejaba a salvo sus derechos para el reconocimiento de sobrecostos sufridos durante la ejecución del contrato.
El hecho de que el contratista no haya firmado dos veces el acta final de liquidación, una vez antes de realizar la salvedad mencionada y, otra vez después de su inclusión, no quiere decir de ninguna manera que no se haya suscrito el documento de liquidación. La ley no exige que el contratista firme dos veces el acta de liquidación cuando pretenda salvar sus derechos al reconocimiento de sobrecostos." (fls. 585 a 588) (fol. 591 c. ppal).
La ilegalidad de las resoluciones demandadas.
- - Recabó lo dicho en la demanda sobre las dos liquidaciones.
Adujo igualmente que la providencia apelada carece de fundamentos fácticos y legales, y contiene consideraciones que no fueron materia de la litis; explicó:
"Desconoce el Tribunal que en el Derecho Colombiano nadie está obligado a lo imposible y, en el caso concreto, no puede considerarse que JUAN FERNANDO GONGORA ARCINIEGAS incumplió las obligaciones surgidas del contrato C-185-89 cuando su cumplimiento dependía de una decisión de la administración que ésta adoptó una vez vencido el contrato, momento en el cual era imposible ejecutar la prestación ( ).
Adicionalmente, sostiene el Tribunal que durante los períodos de prórroga y de suspensión el contratista habría podido adelantar algunos trabajos que no estuvieran relacionados con los motivos que afectaban el normal desarrollo del contrato a fin de obtener una mayor cantidad de obra ejecutada, afirmación que resulta ser fruto de especulaciones y conjeturas que realiza el juzgador sin fundamento alguno y que en nada ayuda a desatar la controversia que se le planteaba." (fols. 596 a 598 c. ppal).
5. Actuación en segunda instancia:
La apelación se admitió el día 31 de enero de 1997 y luego el día 15 de mayo siguiente se dispuso el traslado para la presentación de alegaciones finales y concepto de fondo (fol. 601, 603 c. ppal); sólo el Ministerio Público guardó silencio.
La parte demandante reiteró la posición que adoptó al proponer la apelación; indicó los hechos que consideró probados y que, a su juicio, dan lugar a la prosperidad de sus peticiones, relativos: al incumplimiento de TELECOM, el desconocimiento del acta final de liquidación del contrato suscrita el 4 de octubre de 1991 y la ilegalidad de los actos administrativos demandados, contenidos en las resoluciones 12336 del 22 de diciembre de 1992 y 1281 del 18 de febrero de 1993 (fols. 620 a 626 c. ppal).
La parte demandada recalcó lo afirmado en otras oportunidades procesales; afirmó que ni siquiera vencido el término contractual y el de sus prórrogas, es decir después del 18 de febrero de 1991 el contratista pretendió dar cumplimiento a sus obligaciones; y que una vez que TELECOM decidió proceder a la liquidación del contrato por vencimiento del plazo, asumió una actitud pasiva, no efectuó reclamación alguna con respecto a los compromisos adquiridos y, por el contrario, expresó su consentimiento respecto de la necesidad de liquidar el contrato. En relación con el valor de los materiales no utilizados que reclama el contratista, precisó tal pedimento no es procedente porque los mismos no forman parte de la obra ejecutada y en lo que atañe con las sumas pagadas y debidas por el contratista presentó el siguiente resumen:
"Valor adeudado al contratista $12.534.698.07
Valor del reajuste 4.090.322.67
Total adeudado $16.625.020.74
Valor sobrepagos liquidaciones parciales 989.293.98 (-)
Valor cláusula penal pecuniaria 36.785.222.20 (-)
Saldo a favor de TELECOM $21.149.495.44
"(fols. 605 a 618 c.ppal).
Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado y no se observa reparo alguno en la legitimación en la causa, tanto por activa como por pasiva, se procede a decidir previas las siguientes,
III. CONSIDERACIONES:
Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, el día 14 de agosto de 1996.
Como el actor no compartió el fallo de primera instancia, se estudiará en primer término la excepción de contrato no cumplido la cual propuso en contra de la Administración demandada – TELECOM – de la cual, si prospera, se pretende derivar la declaratoria judicial de incumplimiento contractual de la mencionada entidad, entre otros.
A. Excepción de contrato no cumplido:
1. El contratista fundó sus pretensiones en que los actos administrativos demandados, de declaratoria de incumplimiento del contratista y liquidación, carecen de sustento toda vez que el incumplimiento del contratista que invocó la entidad contratante no se presentó, ya que la inejecución de una parte de las obras contratadas se presentó a causa del comportamiento irregular contractual de TELECOM.
Adujo que fue TELECOM quien incumplió las obligaciones contractuales propias al no suministrar los materiales a su cargo en oportunidad y al no atender en tiempo la solicitud que le formuló para que aprobase el cambio del cable Cooper Weld por el cable de aluminio, en consideración a que el primero no podía conseguirse en el mercado.
2. Tales afirmaciones permiten a la Sala advertir que el contratista - demandante invocó la excepción de contrato no cumplido para justificar su comportamiento; por tanto se hace indispensable aludir a los alcances de esa figura jurídica.
La exceptio non adimpleti contractus es una regla legal y de equidad que orienta los contratos que son fuente de obligaciones correlativas o sinalagmáticas; está prevista así en el Código Civil: "En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos." (art. 1609).
3. Por virtud de la excepción de contrato no cumplido la parte contratista está legitimada, legalmente, para no ejecutar sus obligaciones mientras su co contratante no ejecute las propias (1). La aplicación de esta figura legal respecto de las relaciones jurídicas derivadas de los contratos estatales fue acogida por la jurisprudencia luego de un importante proceso evolutivo en el cual existían posiciones encontradas. Esta Corporación determinó su procedencia condicionada al cumplimiento de requisitos particulares, dispuestos en consideración a la especial naturaleza de los contratos del Estado, en los cuales prima la protección del interés público respecto del interés particular. De esta manera la Sala se pronunció así:
- En sentencia proferida el día 16 de febrero de 1984,
"Es que la excepción de contrato no cumplido, regulada en el artículo 1609, tiene una exacta aplicación, como medida de defensa sustancial, y, por ende, procesal cuando se lleva a plano de controversia judicial, cuando los contratantes han incumplido los deberes de la esencia o de la naturaleza del negocio jurídico. Corresponde cotejar las obligaciones, graduar sus alcances alrededor de la causa negocial, para que, luego, de esa confrontación, se pueda encontrar el camino recto de la excepción. Por eso, resultaría inadmisible que frente a una obligación esencial se pueda asumir una defensa con la alegación de un deber intrascendente.
Y en aras de lograr esa armonía contractual, una respuesta a la simetría prestacional, se acude a la excepción de contrato no cumplido, que ha de venir cuando se persigue la sanción del contratante que ha faltado a sus deberes, mediante la resolución, con indemnización de perjuicios. Empero, cuando son las partes vinculadas a un contrato bilateral, las que incumplen, es decir, la imputabilidad negocial es de ambos, no se puede obligar que se imponga la sanción pecuniaria que emana de la indemnización por perjuicios. En ese sentido es expresivo el artículo 1610, cuando en el numeral 3º permite al acreedor de una obligación de hacer junto con la indemnización de la mora, exigir la reparación de los perjuicios resultantes de la infracción del contrato.
La excepción de contrato no cumplido debe ser entendida como un recurso dilatorio y temporal, que impide, frente al incumplimiento de recíprocas obligaciones, las consecuencias sustanciales del negocio, en su producción prestacional. Sin embargo, la inobservancia de un contratante de un deber, que es primero en el tiempo, no le puede conceder el medio defensivo de la excepción de incumplimiento, puesto que su conducta la rechaza, por ser contrario a la bona fides in solvendo." (2)
- En sentencia proferida el 31 de enero de 1991, expediente 4739:
"No obstante la perspectiva jurídica anterior, la Sala se inclina por la tesis de quienes predican que la exceptio non adim pleti contractus sí tiene cabida en la contratación administrativa, pero no con la amplitud que es de recibo en el derecho civil, pues se impone dejar a salvo el principio de interés público que informa el contrato administrativo. El contratista, en principio, está obligado a cumplir con su obligación, en los términos pactados, a no ser que por las consecuencias económicas que se desprenden del incumplimiento de la administración se genere una RAZONABLE IMPOSIBILIDAD DE CUMPLIR para la parte que se allanare a cumplir, pues un principio universal de derecho enseña que a lo imposible nadie está obligado. No basta, pues, que se registre un incumplimiento cualquiera, para que la persona que ha contratado con la administración por sí y ante sí deje de cumplir con sus deberes jurídicos. Así, y por vía de ejemplo, si la administración está obligada a poner a disposición del contratista el terreno donde se ha de levantar la obra y no lo hace, o no paga el anticipo, cómo pretender obligar a la parte que con esa conducta se ve afectada a que cumpla, así sea pagando por anticipado el precio de su ruina ? A estos extremos no se puede llegar, pues los principios generales que informan la contratación administrativa, tales como el de la buena fe, la justicia, etc., lo impiden. Será el juez, en cada caso concreto, el que valorará las circunstancias particulares del caso para definir si la parte que puso en marcha la exceptio non adimpleti contractus se movió dentro del marco de la lógica de lo razonable o no." (3)
De lo anterior se infiere que la excepción de contrato no cumplido respecto de los contratos estatales desarrolla los principios de equidad y de buena fe que orientan las relaciones jurídicas que de estos se derivan; también se deduce que su aplicación está condicionada al cumplimiento de los siguientes supuestos:
a) Que exista un contrato sinalagmático, esto es, fuente de obligaciones recíprocas, correspondientes o correlativas; condición esta que se justifica porque "La esencia de los contratos sinalagmáticos es la interdependencia de las obligaciones recíprocas. Esto es, 'la obligación asumida por uno de los contratantes constituye la causa de la obligación impuesta al otro contratante, de donde se deduce que uno está obligado con el otro porque éste está obligado con el primero'. Y es la existencia de obligaciones recíprocas e interdependientes la que permite contemplar sanciones distintas de la condena a daños y perjuicios en caso de inejecución de sus obligaciones por uno de los contratantes. 'Admitir que uno de los contratantes está obligado a ejecutar, mientras que el otro no ejecuta, sería romper la interdependencia de las obligaciones que es la esencia del contrato sinalagmático' y por ello se autoriza la aplicación de prerrogativas como la de la resolución del contrato o la Exceptio non adimpleti contractus(4)."(5)
b) Que el no cumplimiento sea cierto y real de obligaciones a cargo de las dos partes contratantes, porque a nadie le es permitido escudarse en la excepción de contrato no cumplido con base en el supuesto de que la otra parte, posible o eventualmente, le va a incumplir en el futuro, si se tiene en cuenta que esta forma de incumplimiento conduce a un daño futuro meramente hipotético y por ende, no indemnizable. (6)
c) Que el incumplimiento de la Administración sea grave, determinante y de gran significación; debe traducirse en una razonable imposibilidad de cumplir para el contratista.(7). Al respecto ha dicho el Consejo de Estado que "es legalmente procedente que el contratista alegue la excepción de contrato no cumplido y suspenda el cumplimiento de sus obligaciones, siempre y cuando se configuren hechos graves imputables a la administración que le impidan razonablemente la ejecución del contrato. La doctrina ha considerado que estos casos pueden darse cuando no se paga oportunamente el anticipo al contratista para la iniciación de los trabajos, o se presenta un retardo injustificado y serio en el pago de las cuentas, o no se entregan los terrenos o materiales necesarios para ejecutar los trabajos. En cada caso concreto se deben valorar las circunstancias particulares para determinar si el contratista tiene derecho a suspender el cumplimiento de sus obligaciones y si su conducta se ajusta al principio general de la buena fe (art. 83 Constitución Política), atendiendo la naturaleza de las obligaciones recíprocas y la incidencia de la falta de la administración en la posibilidad de ejecutar el objeto contractual (8).
d) Que quien invoca la excepción no haya tenido a su cargo el cumplimiento de una prestación que debió ejecutarse primero en el tiempo, puesto que no se le puede conceder el medio defensivo de la excepción de incumplimiento cuando su conducta la rechaza, por ser contrario a la bona fides in solvendo. (9).
4. La excepción de contrato no cumplido en relación con el ejercicio de los poderes exorbitantes de la administración. La Administración tiene la facultad de ejercitar los poderes exorbitantes que le concede la ley, cuando se cumplen los supuestos previstos al efecto; el incumplimiento del contratista es supuesto del ejercicio de unos de esos poderes.
En el evento de que se prueben las condiciones que configuran la excepción de contrato no cumplido a favor del contratista, se desdibuja el incumplimiento del contratista que justifica el ejercicio de algunos de los poderes exorbitantes, como lo son la declaratoria de incumplimiento, la caducidad del contrato, la imposición de multas, etc; toda vez que, conforme lo establece el artículo 1609 del C.C., el contratista no está obligado a ejecutar sus prestaciones cuando la otra parte incumplió las propias.
Se tiene entonces que cuando se cumplen los supuestos de hecho que representan la existencia real de la excepción de contrato no cumplido, y se concluye que el contratista no estaba obligado a cumplir la prestación que pendía de un comportamiento contractual de la Administración, ésta pierde la facultad de declarar el incumplimiento del contrato o la caducidad del mismo, si el motivo determinante de esta decisión lo era precisamente el incumplimiento del contratista (10).
Al efecto resulta ilustrativo referir lo explicado por la Sala en sentencia proferida el 6 de febrero de 1992, expediente 6030: "Frente al incumplimiento bilateral, la Administración no podía hacer uso ni de la cláusula de caducidad, ni de su facultad de sancionar con multas el incumplimiento del contratista, por prohibírselo el artículo 1609 del C. C., pues encontrándose ambas partes en incumplimiento, ninguna puede imputar mora al otro. En el sub lite el Fondo no podía declarar el incumplimiento del contrato, ni hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria pactada, porque en el momento en que lo hizo, había incumplido buena parte de sus deberes jurídicos, y había abonado, con su comportamiento, la conducta del contratista."
Partiendo de esos antecedentes legales estudiados por la jurisprudencia, se procederá al análisis de los hechos y las pruebas procesales a efecto de determinar la procedencia de la excepción de contrato no cumplido que invocó el actor.
5. Caso concreto: Está probado que las partes celebraron un contrato de obra pública, en el que se pactó el suministro de materiales por el sistema de precios unitarios, sometido a las disposiciones del decreto ley 222 de 1983, norma de su celebración (Documento público en copia auténtica, fols. 1 a 11 c. 3).
El contratista – actor afirmó, en la demanda y al sustentar la alzada, que había sido la entidad pública contratante (TELECOM) la que incumplió varias obligaciones derivadas del contrato c - 185 - 89, y que fueron esas circunstancias las que produjeron a su vez la inejecución de una parte de sus obligaciones referidas a la ejecución de las obras contratadas.
Partiendo de esas imputaciones se continuará con el estudio de los incumplimientos alegados a efecto de establecer si los mismos se presentaron y si fueron, en verdad, los que determinaron el incumplimiento del contratista.
5.1. Entrega extemporánea de los materiales a cargo de TELECOM.
Está acreditado que TELECOM se obligó a suministrar algunos materiales necesarios para la ejecución de las obras contratadas, tales como los cables para la red, los alambres para la instalación de abonados y los aparatos telefónicos (pág. 49 del pliego de condiciones; cuaderno 5); se probó también que TELECOM no realizó la entrega en la oportunidad correspondiente, esto es el día 15 de mayo de 1990.
No obstante lo anterior la Sala encuentra que esta situación quedó solucionada por las partes mediante la suspensión del contrato, que se realizó desde el 27 de julio de 1990 (acta N° 10, fol. 171 a 173 c. ppal) hasta el día 19 de septiembre de 1990 (acta n° 11, fols. 174 a 176). En esta oportunidad contratante y contratista acordaron prorrogar el plazo contractual en consideración al retardo en que incurrió TELECOM para suministrar los materiales a que estaba obligado; y que TELECOM se obligó a pagar al contratista a razón de $55.2999,01 por cada uno de los días que duró la suspensión del contrato, en desarrollo de lo dispuesto en el pliego de condiciones (capítulo III, literal c.) y de conformidad con los valores indicados por el contratista en su oferta.
También se averiguó que TELECOM entregó los materiales los días 24, 27 y 28 de agosto de 1990 (fol. 4 c. 5).
Se tiene entonces que los inconvenientes generados por la demora de TELECOM en entregar los materiales a su cargo, fueron solucionados a satisfacción por las mismas partes contratantes, toda vez que se prorrogó el plazo contractual y se reconocieron los costos que demandó para el contratista esta demora, de conformidad con lo acordado en el contrato.
No sirve entonces el incumplimiento en que incurrió TELECOM por ese aspecto para justificar el incumplimiento del contratista de que tratan los actos demandados, pues a más de que sobre dicho incumplimiento las partes adoptaron conductas a voluntad para solucionarlo y remediarlo, dentro de su autonomía de voluntad, no demostró que tal incumplimiento tuvo incidencia en la inejecución parcial de las obras.
Otro de los incumplimientos achacados a TELECOM para deducir la aplicación de la excepción de contrato no cumplido a favor del contratista es el siguiente:
5.2. No respondió oportunamente la solicitud del contratista sobre utilización de cable Aluminum Clad en reemplazo del cable Cooper Weld.
En relación con esta circunstancia conviene analizar los siguientes hechos; se probó que:
a. En el pliego de condiciones se exigió la construcción de la red aérea con cable Cooper Weld de 1.5 toneladas de trabajo y las riendas con cable wooper weld de 3 toneladas de trabajo (págs. 50 y 51 del pliego de condiciones, cuaderno 5).
b. En el mismo pliego se dispuso que el contratista tenía a su cargo la adquisición, transporte, almacenamiento, utilización, etc. de maquinaria, equipos, herramientas y demás elementos necesarios para la realización de la obra (con la salvedad de los elementos que TELECOM se obligó a suministrar) (fol. 31 pliego, c.5).
c. En relación con el cambio de especificaciones durante la ejecución de la obra se indicó, también en el citado pliego, que el contratista debía formular la correspondiente solicitud por intermedio del interventor y con la presentación de los correspondientes anexos técnicos (fol. 20 del pliego, c.5).
d. Por su parte, el contratista en su propuesta manifestó que conocía y aceptaba todas las exigencias del pliego de condiciones, dentro de las cuales estaban incorporadas las planteadas respecto de la construcción de la red aérea y de las riendas mediante la utilización de cable Cooper Weld (fols. 6 a 29 de la propuesta; documento privado con constancia de recibo, fol. 329 c. oferta)
e. En el diagrama gantt para la construcción de la red externa, incluido por el contratista en su propuesta, se indicó que el suministro de herrajes y accesorios para cables aéreos y murales se haría en el primer mes del plazo contractual (fol. 502 de la propuesta; documento privado con constancia de recibo, fol. 329 c. oferta).
f. El contratista ofreció, en el plan de inversión del anticipo, invertir en la compra de los materiales a su cargo: el 28% del anticipo durante el primer mes y el 28.07% del mismo durante el segundo mes (fol. 329 oferta; documento privado con constancia de recibo, fol. 329 c. oferta).
g. El día 24 de mayo de 1990 una ferretería le manifestó al contratista que no existía en el mercado nacional cables Cooper Weld; y que los mismos podían ser reemplazados por cables aluminum clad.
h. El día 9 de julio de 1990 el contratista formuló petición escrita a TELECOM para que autorizara la utilización de cable aluminum clad en lugar del cable Cooper Weld (Documentos privado, con constancia de recibo, y público en copia auténtica; fols. 137, 138 y 29 c. 5).
i. El día 10 de agosto de 1990, TELECOM manifestó al contratista que la aprobación del cambio de material estaba condicionada a que anexara pruebas respecto de su idoneidad, emitidas por una entidad reconocida (fol. 24 c. 5).
j. El día 5 de marzo de 1991, TELECOM informó al contratista que aprobaba la utilización del cable Aluminum Clad en lugar del cable Cooper Weld (Documento público en original, fol. 256 y 257 c. ppal).
k. El 24 de septiembre de 1991 el interventor del contrato informó que el contratista había instalado cable mensajero y retenidas con anterioridad al 5 de marzo de 1991, y que no había ejecutado obras que no requerían de la utilización de cable, tales como cruce de puentes en tubería galvanizada, acometidas a poste y muro, subidas a poste y muro, instalación de cables canalizados y empalmes de cables canalizados (fols. 87 y 88 c. ppal)
Del análisis de los anteriores medios de convicción la Sala concluye lo siguiente:
- Que el contratista no fue diligente y previsivo en relación con la obligación de suministrar los cables Cooper Weld exigidos para la construcción de la red aérea y las riendas, conforme a lo acordado en el contrato.
En efecto, el contratista debió estudiar la existencia de este material en el mercado antes de aceptar su utilización, si se tiene en cuenta que conoció con antelación la correspondiente exigencia formulada en el pliego de condiciones; debió al menos reservar su adquisición desde que el contrato le fue adjudicado, en consideración a que propuso suministrar este material dentro del primer mes de ejecución del contrato; debió adquirir el material dentro del primer mes siguiente al pago del anticipo, que se efectuó el 27 de diciembre de 1989, de conformidad con el programa de inversión del anticipo que presentó; o adquirirlo dentro del primer mes de la ejecución de la obra, que se inició el 15 de marzo de 1990, de conformidad con el diagrama de gantt (fols. 179).
Así lo señaló también el interventor en varios informes, en los cuales precisó que el contratista debió tener el cable en la obra, según la programación de su oferta, antes del 15 de abril de 1990 (fols. 182 a 192 c.5).
De igual manera, la Sala considera que el contratista debió: *) formular su petición a la entidad con mayor antelación, si se tiene en cuenta que fue desde el mes de mayo que una ferretería le manifestó que el mismo no se conseguía en el mercado nacional; y *) adjuntar a su petición pruebas contundentes respecto de la viabilidad del cambio de material, tales como certificaciones de entidades reconocidas, pues en el pliego de condiciones, que forma parte integral del contrato C 185 – 89 – según cláusula, se indicó:
"Capítulo III
Condiciones económicas y financieras (…)
3.01 Sí durante la ejecución de la obra:
a. Se presentaren cambios de especificaciones u obra adicional, el contratista deberá solicitar a TELECOM por intermedio del interventor su aprobación presentando los correspondientes anexos técnicos (análisis de precios unitarios sí éstos no estuvieren contemplados en el contrato, cantidades de obra, etc.) necesarios para la elaboración del contrato o el acta de modificación respectiva" (fol. 020 c. pliego) (…).
Para la Sala, llama su atención la circunstancia de que la única prueba que obra en el expediente en relación con la inexistencia de ese material en el mercado nacional, sea una simple comunicación, no verificada, remitida al contratista por una ferretería. Este documento, a juicio de la Sala, no resulta suficientemente demostrativo de la imposibilidad que alegó el contratista para no suministrarlo, si se tiene en cuenta que se desconocen las actuaciones o procedimientos que adelantó para obtenerlo frente a otros distribuidores nacionales o extranjeros. Demostraciones como esa, meramente aparentes, si se aceptara siempre simbolizarían peligro en el terreno de la realidad, porque puede ocurrir que no sea cierta y de esa manera bajo la apariencia de la buena fe podría el contratista invocar una situación externa como impeditivo para poder lograr la ejecución de sus obligaciones.
Se tiene entonces que la circunstancia de que el contratista no hubiese adquirido y suministrado oportunamente el cable Cooper Weld necesario para la ejecución de algunas de las obras contratadas, no puede imputársele a la entidad contratante a título de hechos que impedían el cumplimiento de sus obligaciones. Si bien es cierto que la Administración se demoró en responder la solicitud del contratista que solicitaba autorización para el cambio de las especificaciones del cable, lo cierto es que tal demora tuvo su causa en el hecho relativo a que el propio contratista en la mencionada solicitud no cumplió con el requisito de remisión de los anexos técnicos – como lo exigía el pliego de condiciones como parte integrante del contrato (cláusula primera, parágrafo 1º) – con los cuales en forma rápida la Administración podría haber resuelto. Como esos anexos faltaron la administración se vio obligada a efectuar averiguaciones que le correspondían al contratista. Los anteriores comportamientos del contratista, en relación con el suministro del cable, son indicativos de que fueron las omisiones del contratista las que impidieron su consecución.
También está probado:
- Que el contratista no cumplió con los correspondientes requisitos para que fuese aprobado oportunamente el cambio de material, si se tiene en cuenta que el día 10 de agosto de 1990, TELECOM le comunicó al contratista que la aprobación del cambio estaba condicionada a que acreditara la idoneidad del nuevo material, mediante certificación autorizada por una entidad reconocida (fol. 24 c. 5), y que este requisito no fue cumplido previamente por el contratista, como tampoco los procedimientos y actuaciones tendientes a la verificación rápida y oportuna de las condiciones del nuevo material; cabe concluir que en la aprobación tardía del cambio de material tuvo incidencia el comportamiento del contratista, porque TELECOM debió adelantar directamente los procedimientos para establecer la idoneidad del material, ante la ausencia de la mentada certificación.
También está probado:
- Que el contratista no solicitó una nueva prórroga del plazo contractual antes del vencimiento del mismo –como lo hizo en oportunidades anteriores - sobre todo si se tiene en cuenta el buen ánimo de la entidad la cual mediante contrato adicional N° 2, aceptó prorrogar el plazo contractual por 75 días calendario, en consideración a las demoras presentadas respecto del suministro del cable.
- Que el contratista no acreditó que todas las obras que dejó de ejecutar requerían la utilización del cable Cooper Weld. Al respecto cabe señalar que TELECOM, al proferir el acto mediante el cual declaró el incumplimiento del contratista, tuvo en cuenta entre otras circunstancias, que todas las obras dejadas de ejecutar por el contratista no requerían del cable Cooper Weld; por tanto, correspondía al contratista probar que las mismas obras si requerían de la utilización del mentado cable y que se paralizaron por la ausencia del referido material.
Así mismo conviene considerar hechos demostrativos de que el contratista había retrasado la ejecución del contrato sin que tal circunstancia tuviese relación alguna con la utilización de cable Cooper Weld. Estos hechos se constatan mediante la comparación de las cantidades de obra ejecutada dentro de cada período, que constan en las actas de liquidaciones parciales de obra, con la cantidad de obra programada para los mismos períodos; proceso este que permite inferir que el contratista no ajustó el desarrollo del contrato a la programación del mismo. A igual conclusión llegó el interventor del contrato, quien afirmó que el contratista dejó de ejecutar el 6% de la obra contratada, en la primera liquidación; el 58%, en la segunda; el 64%, en la tercera; el 70%, en la cuarta y el 57.0% en la quinta; al punto que hasta la sexta liquidación parcial del contrato, que se realizó el 18 de enero de 1991, había retrasado el 50% de la obra programada para esos períodos. Sobre tales hechos existen las siguientes pruebas:
. En el cuadro de Cálculo de Ajuste de Precios del contrato C - 0185 - 89, anexo al acta de liquidación del contrato consta que el valor neto ejecutado por cada una las actas de liquidación parcial de obra: la primera, segunda, tercera, cuarta, y quinta, es inferior en cada una de ellas al valor neto del programa de inversión del contrato (Documento público en copia auténtica, fol. 5 c. 5).
. El día 24 de septiembre de 1991 el interventor del contrato 0185-89 manifestó al liquidador del mismo que mediante oficio del 5 de marzo de 1991, se había comunicado por escrito al contratista la aprobación del cambio de especificaciones solicitado; que el término del contrato había vencido el 18 de febrero de 1991; y que a pesar de lo anterior el contratista no había realizado las obras que hubiera podido ejecutar porque no requerían la utilización del cable, tales como: cruce de puentes en tubería galvanizada, acometidas a poste y muro, subidas a poste y muro, instalación de cables canalizados, empalmes de cables canalizados. Precisó también el interventor que: "adicionalmente el contratista si instaló cable mensajero y retenidas antes del 5 de marzo de 1991, según consta en el acta de liquidación N° 15 firmada por el contratista." En el mismo documento el interventor también manifestó lo siguiente: "Informo a usted que en las cuentas canceladas al contratista por concepto de reajustes del contrato C-0185-89, existe una diferencia a favor de TELECOM por valor de $989.293,98 según cuadro anexo al oficio 04010501-604 (…)" (Documento público en copia auténtica, fols. 87 y 88 c. ppal).
. En informe dirigido al Tribunal Contencioso Administrativo de Nariño, el Interventor del Contrato C-0185-89 manifestó lo siguiente:
"La ejecución real de las obras por parte del Contratista, comparada con las que debió ejecutar según oferta del mismo, fue así:
| LIQUIDACIÓN | OBRA EJECUTADA Sin descontar Anticipo ($) | OBRA PROGRAMADA Sin descontar Anticipo ($) |
| Primera (Acta #2) | 19.638.441.47 | 20.912.398.82 |
| Segunda (Acta #3) | 17.339.009.41 | 41.015.522.75 |
| Tercera (Acta #5) | 13.653.721.47 | 37.557.711.87 |
| Cuarta (Acta #8) | 12.471.476.22 | 41.769.619.81 |
| Quinta (Acta #11) | 7.387.804.83 | 17.160.306.16 |
| Sexta (Acta #13) | 11.924.619.65 | 6.161.524.72 |
| SUMA | $82.415.073.05 | $164.577.084.13 |
| LIQUIDACIÓN | OBRA EJECUTADA Descontando Anticipo ($) | OBRA PROGRAMADA Descontando Anticipo ($) |
| Primera (Acta #2) | 14.728.831.10 | 15.684.299 |
| Segunda (Acta #3) | 13.004.257.06 | 30.761.642 |
| Tercera (Acta #5) | 10.240.291.10 | 28.168.284 |
| Cuarta (Acta #8) | 9.353.607.16 | 31.327.215 |
| Quinta (Acta #11) | 5.540.853.62 | 12.870.230 |
| Sexta (Acta #13) | 8.943.464.73 | 4.621.144 |
| SUMA | $61.811.304.77 | $123.432.84.00 |
Lo anterior demuestra que el Contratista no cumplió con la Ejecución de la Obra programada en la oferta y así pactada en el Contrato, dado que en la primera liquidación dejó de ejecutar el 6.0%; durante la segunda liquidación el 58.0%; durante la tercera liquidación el 64.0%; en la cuarta liquidación el 70.0%; durante la quinta 57.0% y durante la sexta finalmente cumplió. En total hasta la sexta acta, incumplió el 50.0% del Contrato, no se contabiliza aquí la séptima y última liquidación por haberse incluido esta en el acta de liquidación del contrato.
Considerando el atraso ocasionado en la iniciación de las obras, por demoras en los permisos del municipio, TELECOM tramitó el Contrato Adicional No. 1, firmándose el 5 de Julio de 1990, y prorrogándose el plazo de entrega inicialmente pactado en el Contrato en 78 días calendario.
Dadas las circunstancias de fuerza mayor que impidieron la entrega oportuna de cables telefónicos por parte de TELECOM, la interventoría tramitó la suspensión del Contrato, con el fin de evitar traumatismos a su desarrollo; fue así como el 27 de Julio de 1990 se suscribió el Acta No. 10 mediante la cual se suspendió el Contrato, determinándose que TELECOM. reconocía los costos de suspensión que se ocasionaran, el valor de las prórrogas de las Garantías y que el plazo contractual se prorrogaría por el término que durara la suspensión. El término de la suspensión y prórroga del Contrato fue de 54 días.
Cabe anotar, que la no entrega de los cables por parte de TELECOM., no impedía al contratista ejecutar las obras civiles, las cuales quedaron inconclusas y no le afectaba el cumplimiento del programa de trabajo, dado que la instalación de cables estaba prevista a partir del cuarto mes.
El contratista en el desarrollo del Contrato, solicitó el cambio de especificaciones de algunos materiales (cables y alambres Cooper Weld), ofrecidos y establecidos en la oferta como de procedencia local. El pliego de Condiciones de la Licitación 053-89, en el numeral 1.26, daba la posibilidad del cambio de especificaciones, por lo cual el contratista pudo en su oferta haber comunicado oportunamente, la imposibilidad de adquirir el material solicitado y plantear la alternativa.
El contratista debió tener en la obra, según programación de su oferta, el cable mensajero dentro de los treinta (30) días de iniciada la misma, es decir, antes del 15 de abril de 1990. Pero tan solo el 9 de julio de 1990, solicita el cambio de especificaciones del citado material; TELECOM, manifiesta que no encuentra objeción al cambio de especificaciones, pero dado que no se tenía experiencia del comportamiento del material ofrecido, solicitó al contratista realizar las pruebas físico - químicas, las cuales finalmente fueron asumidas por TELECOM, tratando de no dilatar la ejecución de los trabajos, por cuanto que el Contratista no las adelantó oportunamente. Sin embargo, TELECOM. tramitó el Contrato Adicional No. 2, cuyo objeto era la prórroga del plazo contractual en 75 días, debido al cambio de especificaciones del cable Cooper Weld, y una vez se obtuvieron las pruebas de laboratorio el cable ofrecido por el contratista (Aluminum Clad-Steel), se procedió a comunicarle al contratista telefónicamente el resultado de las mismas, a fin de ser adquirido e instalado, como en efecto sucedió, despachándose e instalándose el cable en diciembre de 1990, según consta en las Actas Nro. 15 y 16, firmadas por el contratista y no refrendadas por la interventoría, dado el incumplimiento que presentaba el contrato.
La autorización para la utilización del cable, fue posteriormente corroborada por la Administración central y Gerencia Regional de TELECOM. en Cali, mediante oficios Nros. 005000000-00486 del 19 de Febrero de 1991 y 04010011-0587 del 05 de marzo de 1991, respectivamente.
Como conclusión informo que no hay razón para responsabilizar a TELECOM por el incumplimiento del Contrato. Por el contrario, considero responsable al Contratista por haber dejado de ejecutar obras que no tenían impedimento realizarlas, tales como obras civiles, cruces de puentes, tendido de cables y empalmes canalizado, acometidas, armarios, etc.
La red aérea que por razones de cambio de especificaciones del cable para mensajero y riendas (imputable al contratista), no pudieron realizarse antes del mes de diciembre de 1990, hubieran podido ejecutarse antes del 18 de febrero de 1991, si el contratista hubiera desarrollado las obras como estaban programadas en la oferta, por lo tanto, aún con los inconvenientes del cambio de especificación del cable Cooper Weld, el contratista disponía del tiempo y el oportuno pago de las cuentas de cobro, por parte de TELECOM., para cumplir con el Contrato.(…)" (Documento privado en original; fls. 189 a 192 – c. 5).
Todo lo anterior sumado a la circunstancia de que el contratista no demostró que el porcentaje de ejecución de la obra dejado de ejecutar era inferior al señalado por la Empresa en los actos demandados y que la falta de ejecución de la porción de obra restante, tuvo por única causa la ausencia del mentado material, o lo que es lo mismo, que le era imposible ejecutar más obra sin el referido cable, permite concluir que el contratista incumplió el contrato de obra pública N° C 185 - 89 y que no obstante que TELECOM retardó la respuesta a la petición del contratista, este comportamiento no determinó el incumplimiento del contratista.
Además cabe tener en cuenta que obra en el expediente un documento denominado acta de liquidación N° 15, suscrita por el contratista y la contraloría, en el que consta que las obras liquidadas corresponden al período comprendido entre el 20 de diciembre de 1990 y el 19 de enero de 1991, y describe como obras ejecutadas: "Tendido cable canalizado", "Tendido cable Tae - Enchapet", "Tendido cable TMU - Clavado" y "Tendido Cable Soportado"; las cuales, según lo afirmado por el interventor y de conformidad con lo descrito en el correspondiente pliego de condiciones, requirieron de la utilización de cable Cooper Weld, o del cable propuesto en su reemplazo (Documento público en copia auténtica, fols. 87 y 88 c. ppal).
Esa circunstancia permitió a TELECOM manifestar que el contratista había utilizado cable Aluminium Clad Steel antes del día 5 de marzo de 1991, en atención a que antes se dio autorización verbal desde el mes de diciembre de 1990. Con fundamento en el mismo hecho, el interventor concluyó que el contratista, así como ejecutó esas obras relacionadas en el acta N° 15 , había podido ejecutar todas las restantes.
Es relevante también apreciar la comunicación que envió el contratista a TELECOM el día 27 de junio de 1991, en la que le solicitó liquidar el contrato en el estado en que se encontraba, ante la imposibilidad de ejecutar las obras faltantes. En esta oportunidad el contratista no afirmó que la inejecución de las obras tuviese por causa la falta del cable Cooper Weld, o la extemporánea respuesta de TELECOM; adujo hecho distinto referente a que estaba imposibilitado para continuar por una epidemia de cólera en la región y por el índice tenido en cuenta para el reajuste del valor de los materiales.
Por consiguiente, se infiere de todo lo visto que el contratista no acreditó los supuestos que prevé la ley, analizados por la jurisprudencia, para que opere la excepción de contrato no cumplido, pues no demostró el incumplimiento grave de la contratante, como tampoco que tal incumplimiento le hubiese generado una 'razonable imposibilidad de cumplir' sus propias obligaciones.
Contrario a lo manifestado por el actor, en el proceso se acreditó que TELECOM atendió oportunamente las dificultades que se presentaron en desarrollo del contrato, como sucedió con la demora que se presentó en la obtención del permiso del municipio de Tumaco para iniciar las obras; y que fue diligente y oportuno en el pago del anticipo y de las cuentas parciales de obra.
Como no prosperará la excepción de contrato no cumplido que propuso el demandante habrá lugar como lo concluyó el a quo, a negar las pretensiones por virtud de las cuales se pretendía, de una parte, la declaratoria de incumplimiento contractual de TELECOM y, de otra, la nulidad del acto por medio del cual declaró el incumplimiento del contrato y dispuso la efectividad de la cláusula penal pecuniaria. La presunción de legalidad que cobija este acto imponía al demandante la carga de probar su ilegalidad, y no se demostró.
En segundo término, la Sala estudiará otro de los motivos de impugnación del fallo de primera instancia el cual versa sobre lo siguiente:
B. Nulidad del acto administrativo de liquidación del contrato.
La parte actora también aseveró en varias oportunidades procesales que TELECOM profirió los actos administrativos demandados, de declaratoria de incumplimiento y de liquidación, a pesar de que las partes ya habían liquidado bilateralmente el contrato.
Los medios de convicción que obran en este juicio dan cuenta de lo siguiente:
- Que el 6 de agosto de 1991 TELECOM, mediante la resolución 7298, ordenó la liquidación del contrato y designó al señor Hector Valencia como liquidador (Documento público en copia auténtica, fols. 180 y 181c. ppal; 56 y 57 c. 5).
- Que el día 9 de octubre de 1991 el liquidador del contrato remitió al contratista el acta de liquidación final del contrato que tenía fecha 4 de octubre y sus anexos, a efecto de que lo revisara y firmara (Documento público en copia auténtica, fol. 228 ss, c. ppal).
- Que un primer proyecto de acta de liquidación del contrato fue suscrito por el contratista en octubre de 1991 ((Documento público en copia auténtica; fols. 229 a 232; c. ppal), con salvedades respecto del reconocimiento de indemnización de perjuicios y del valor de los materiales que iban a ser adquiridos por TELECOM; porque mientras el contratista exigía su precio actualizado, TELECOM ofreció pagarlos sin reajuste, en consideración a que los mismos no fueron usados en la ejecución del contrato. Por esta circunstancia TELECOM decidió no firmar el acta a pesar de que ya había sido firmada por el contratista y el liquidador.
- Que el 28 de enero de 1993, TELECOM suscribió un proyecto de acta de liquidación del contrato que puso a consideración del contratista, el 9 de febrero de 1993, sin que este la hubiera firmado dentro del término correspondiente; este documento registra una fecha inicial de elaboración: 4 de octubre de 1991 y como fecha en que se terminó de elaborar; el 28 de enero de 1993 (Documento público en copia auténtica, fols. 68 a 74 c. ppal).
- Que en el expediente obran copias auténticas de otros proyectos de acta de liquidación del contrato que no fueron suscritas por el contratista (fols. 59 a 66, 68 a 74, 211 a 218 c. ppal).
De lo anterior se infiere que era procedente la liquidación unilateral del contrato como en efecto se hizo, toda vez que, contrario a lo afirmado por el demandante, el contrato no había sido liquidado por las dos partes, pese a los intentos que se hicieron. No sobra advertir que el acto de liquidación unilateral fue proferido en oportunidad si se tiene en cuenta que el plazo contractual se había cumplido el 18 febrero de 1991 y el mismo se profirió el 18 de febrero de 1993.
Se tiene entonces que el contratista tampoco desvirtuó la legalidad que se presume respecto del acto administrativo por medio del cual TELECOM liquidó unilateralmente el contrato.
C. Otros argumentos del demandante-apelante:
Expresó se rompió el equilibrio financiero del contrato por causa del incumplimiento de TELECOM y por la ocurrencia de factores externos que motivaron las prórrogas al plazo original del contrato, que le generaron una serie de perjuicios económicos en virtud de la mayor permanencia que no fueron compensados al contratista.
Al respecto cabe señalar que la Sala ha precisado que el restablecimiento el equilibrio financiero del contrato clama aplicación en los llamados contratos "conmutativos" y, con mayor razón en aquellos que deben ser ejecutados en plazos más o menos largos, dado que cualquier variación en la economía de estos durante su vigencia rompe el equilibrio convenido (11); ha explicado también que el equilibrio económico del contrato puede verse alterado durante su ejecución, por las siguientes causas: 1º. Por actos o hechos de la administración contratante, 2º. Por actos de la administración como Estado; y, 3º. Por factores exógenos a las partes del negocio jurídico.
En el presente caso el contratista invocó, someramente, el rompimiento de la ecuación financiera del contrato por causa de los incumplimientos de TELECOM y por la ocurrencia de factores externos:
- En cuanto a lo primero, la Sala se remite a lo explicado en acápite anterior, en el que mediante la valoración de los hechos probados en el proceso se concluyó que TELECOM no incumplió sus obligaciones contractuales, que cuando demoró la entrega de los materiales asumió los costos que demandó la suspensión del contrato y que el incumplimiento del contratista no tuvo por causa el comportamiento contractual de TELECOM.
- En cuanto a la segunda causa que adujo el actor, la Sala precisa que la existencia de los factores externos a que aludió no fueron acreditados en el proceso, como tampoco la alegada incidencia que los mismos pudieron tener en el desarrollo del contrato.
En relación con los índices tomados en cuenta para los reajustes de las actas parciales de obra y de los valores liquidados, la Sala encuentra que el contratista no demostró que los factores y los cálculos realizados por TELECOM estuviesen errados. Y en lo que respecta a la alegada incidencia que respecto de los costos de materiales y mano de obra, pudieran tener las prórrogas del plazo contractual acordado por las partes, cabe anotar que los costos que demandó la suspensión del contrato originada por la demora de TELECOM en la entrega de los materiales a su cargo, fueron pagados oportunamente por la Empresa, como se indicó, y el contratista no demostró la existencia de nuevos y diferentes sobrecostos que se hubieran generado por el mayor plazo que resultó para el contrato; los cuales no necesariamente serían imputables a TELECOM, si se tiene en cuenta que las otras prórrogas del plazo tuvieron por causa demoras imputables al mismo contratista, como lo fue la tramitación del permiso para iniciar las obras y los procedimientos relacionados con el cambio del cable.
De lo anterior se infiere que el contratista no demostró el desequilibrio financiero del contrato estatal, razón por la cual lo pretendido con fundamento en esta figura también habrá de denegarse.
D. Costas.
Como para el momento en que se dicta este fallo la ley 446 de 1998 indica, en el artículo 55, que sólo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes haya actuado temerariamente, y ninguna de aquellas actuó de esa forma, se revocará la condena impuesta por el Tribunal. La ley 446 de 1998 es norma procesal y por tanto de aplicación inmediata. Por lo tanto la revocación de esa condena tiene su causa en la nueva normatividad y no en equivocación del juzgador de primera instancia, pues cuando él impuso la referida condena lo hizo de acuerdo con lo previsto en el artículo 171 original del C.C.A, es decir antes de la reforma introducida por la citada ley. (12).
Con fundamento en todo lo anterior se confirmará lo decidido por el Tribunal en cuanto negó las pretensiones de la demanda y se revocará la decisión de condena en costas.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
FALLA:
PRIMERO. CONFÍRMASE el numeral primero de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, el día 14 de agosto de 1996, por medio de la cual se negaron las súplicas de la demanda.
SEGUNDO. REVÓCASE el numeral segundo de dicha providencia, por virtud de la cual se condenó en costas a la parte actora.
Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase.
Alier Hernández Enríquez
Presidente
Jesús María Carrillo Ballesteros María Elena Giraldo Gómez
Germán Rodríguez Villamizar Ricardo Hoyos Duque
NOTAS DE PIE DE PAGINA
1 Christian LARROUMET Teoría General del contrato. Bogotá, Edit. Temis, 1993. Vol. II página 138.
2 Expediente 2509. Actor: Cadavid Herrera Limitada.
3 En igual sentido se pronunció en las sentencias de 15 de septiembre de 1983, expediente 3244; 25 de junio de 1987, exp. 4994. Posteriormente mantuvo la misma posición, ver sentencias del 15 de mayo de 1992, exp. 5950 y 17 de enero de 1996, exp. 8356.
4 CFR. CHRISTIAN LARROUMET, op. Cit. Pag.137.
5 Sentencia del 13 de abril de 1999, Exp. 10.131.
6 Así lo precisó la Sala en sentencia proferida el 21 de febrero de 1992, expediente 5857.
7 A este supuesto se refirió la Sala en sentencia del 17 de octubre de 1995, exp. 8790.
8 Sentencia proferida el 14 de septiembre de 2000, expediente 13530.
9 Así lo precisó la Sala en sentencia proferida el 16 de febrero de 1984, expediente 2509. Actor: Cadavid Herrera Limitada.
10 En igual sentido se pronunció la Sala en sentencia proferida el 15 de marzo de 2001; expediente 13415; actor: Hernán Ruiz Bermúdez.
11 En este sentido se pronunció la Sala en sentencia proferida el 29 de abril de 1999; expediente 14855.
12 A este respecto puede consultarse la sentencia proferida por la Sala el 18 de febrero de 1999; expediente 10.775.
