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EXPEDIENTE No. 12393
EMPRESA COLOMBIANA DE RECURSOS PARA LA SALUD "ECOSALUD S.A."
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION TERCERA
FECHA: Bogotá, D.C., octubre diecinueve (19) de dos mil (2000).
CONSEJERO PONENTE: Doctor ALIER EDUARDO HERNANDEZ ENRIQUEZ
REF.: EXPEDIENTE No. 12393
ACTOR: GASPAR CABALLERO SIERRA
DEMANDADA: EMPRESA COLOMBIANA DE RECURSOS PARA LA SALUD "ECOSALUD"
Como la Sala, en sesión de agosto 24 del presente año, aceptó la solicitud del actor para que este asunto se resolviera con prelación, dando aplicación al art. 18 de la ley 446 de 1998, en atención a la trascendencia social del tema debatido, se procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, el 9 de mayo de 1996, mediante la cual resolvió lo siguiente:
"1o. Declarar inhibida a la sala para decidir sobre la anulación del decreto 271 del 25 de enero de 1991.
"2o. Declarar la nulidad de los estatutos Sociales de la Empresa Colombiana de Recursos para la Salud Ecosalud S. A., contenidos en la escritura pública No. 1408 del 7 de diciembre de 1990, otorgada en la Notaría 28 de Bogotá.
"3o. Ordenar la disolución de la sociedad referida.
"4o. Negar la excepción propuesta.
"5o. Ordenar la inscripción de la sentencia.
"6o. Si no fuere apelada consúltese con el H. Consejo de Estado." (fls. 304 y 305, c. 1).
El 24 de febrero de 1994, el doctor GASPAR CABALLERO SIERRA, en ejercicio de la acción de prevista en el art. 84 del C.C.A., presentó demanda ante el Consejo de Estado, en contra de la Nación-Ministerio de Salud Pública y Empresa Colombiana de Recursos para la Salud "Ecosalud S.A.", para que se declarara la nulidad de los siguientes actos:
"1. Los Estatutos Sociales de la Empresa Colombiana de Recursos para la Salud ECOSALUD S. A., contenidos en la escritura pública No. 1408 del 7 de diciembre de 1990, otorgada en la Notaría 28 de Bogotá.
"2. El Decreto Ejecutivo No. 271 de 1991, del 25 de enero de ese mismo año, "por el cual se aprueban los estatutos de la Empresa Colombiana de Recursos para la Salud ECOSALUD S. A.", expedido por el señor Presidente de la República de Colombia "en uso de sus facultades legales, y en especial las conferidas por el artículo 52 de los estatutos internos de ECOSALUD S. A. contenidos en la escritura pública No. 1408 de diciembre 7 de 1990 de la Notaría 28 del Circuito de Bogota". (fl. 86, c. 1).
Los fundamentos fácticos de la petición fueron sintetizados por el Tribunal así:
"1. El artículo 43 de la ley 10 de 1990 autorizó la creación de una sociedad de capital público, al decir:
"Sociedad Especial de capital público.
"Autorízase la constitución y organización de una sociedad de capital público, de la cual, serán socios la Nación y las entidades territoriales, o sus entidades descentralizadas, titulares de los monopolios rentísticos de las loterías existentes, y cuyo objeto sea la explotación y administración del monopolio rentístico creado mediante el artículo 42 de la presente ley"
"2. El 24 de octubre de 1990 se hizo una asamblea extraordinaria de la empresa pública Coljuegos Ltda., en la que se decidió admitir como nuevos socios a los departamentos de Atlántico, Caldas, Cauca Santander y a la Lotería de Bogotá. Ya lo eran el Ministerio de Salud y el Departamento de Risaralda.
"3. El 21 de noviembre de 1991 en una nueva asamblea extraordinaria, con ausencia del departamento del Atlántico, decidieron transformar la primera sociedad en otra anónima, cambiarle su nombre por el de Ecosalud S. A. y aprobar los estatutos.
"4. Esta última decisión se protocolizó por escritura pública No. 1.408 de diciembre 7 de 1990, de la Notaría Veintiocho de Santafé de Bogotá, (folios 5 a 20 del cuaderno 1), registrada en la Cámara de Comercio de Bogotá, según aparece al folio 83 del cuaderno 1.
"5. El gobierno nacional aprobó los citados estatutos por decreto 271 de 1991.
"6. Un ciudadano demandó la acción pública de nulidad, ante el Consejo de Estado -Sección Primera-, el decreto 271 de 1996, por considerar que se trataba de los estatutos básicos, que en su sentir sólo podían ser expedidos por el Congreso de la República.
"7. El Consejo de Estado negó las pretensiones distinguiendo, tres clases de estatutos:
"1) Los 'estatutos básicos' que están conformados por las normas de carácter legal aplicables a las diferentes clases de entidades descentralizadas y que se encuentran contenidas fundamentalmente en los decretos leyes 1050 y 3130 de 1968 y 130 de 1976 para las entidades del orden nacional, el Código de Régimen Departamental y el Código de Régimen Municipal para las entidades del orden nacional y local, así como en el Bódigo de Comercio para las entidades que se constituyen por acuerdo de voluntades.
"2) Los 'estatutos orgánicos' que son los conformados por las normas de categoría legal que crean, autorizan la creación o reforman cada entidad descentralizada.
"3) Los 'estatutos internos' que son los conformados por las normas que al interior de cada entidad desarrollan los estatutos básicos y organánicos (sic) y que constituyen la reglamentación de la organización y funcionamiento de la entidad, los cuales deben respetar el marco y contenido de los estatutos anteriormente citados." (fls. 275 y 276, c. 1).
Estima el actor que los actos acusados se encuentran viciados de nulidad, por los siguientes motivos:
1. Siendo "Ecosalud" una sociedad anónima, sus estatutos deben adecuarse a lo prescrito en los arts. 110, 187, 379, num. 1o. y 419 del C.Co.; "la asamblea de general (sic) de accionistas resulta de indudable e inexorable existencia, como que es allí donde los accionistas deben ejercer sus derechos fundamentales, como el de participar en las deliberaciones y votar en ella (art. 379, un. 1 C. de Co.)."
De allí que la cláusula del art. 7o. de los estatutos es ilegal por cuanto dispone que el Consejo Directivo hará las veces de asamblea general de accionistas.
2. El art. 13 de los estatutos contraría el art. 110, num. 6o. en concordancia con el art. 420 del C.Co., "puesto que todas las decisiones societarias se las atribuye a un simple órgano de administración, como lo es el consejo directivo, en detrimento de aquellas funciones que son privativas de la asamblea general de accionistas, y por consiguiente indelegables .."
3. El art. 22 de los estatutos viola los arts. 381, 382 y 383 del C.Co., al establecer que el consejo directivo tiene "facultad de crear acciones privilegiadas y establecer series especiales para ellas, cuando según los textos legales en referencia esa es una atribución propia y exclusiva del máximo órgano social, como es la asamblea general de accionistas."
4. El art. 23 de los estatutos contradice el art. 379 del C.Co. porque cercena los derechos que confieren las acciones a sus propietarios, "al limitarlos solamente para su negociación y al de (sic) inspección de los libros y papeles sociales, omitiendo los restantes que consagra la referida disposición del estatuto mercantil, y que son por otro lado derechos esenciales del accionista y que no pueden desconocerse por el pacto social."
5. El art. 33 viola los arts. 110, 122 y 373 del C.Co. al estatuir que el patrimonio de la sociedad se conforma con los aportes de los accionistas, lo que constituye en realidad el capital social que es un concepto distinto del patrimonio, el cual hace referencia al conjunto de bienes y de obligaciones.
6. "Los estatutos Ecosalud S.A. son contrarios también al Código de Comercio puesto que omiten las reservas que deben hacerse, según exigencia del art. 110 (num. 8). Por su parte el art. 452 del referido estatuto legal señala de manera imperativa que las sociedades anónimas constituirán una reserva legal que ascenderá por lo menos al cincuenta por ciento del capital suscrito, formada con el diez por ciento de las utilidades líquidas de cada ejercicio."
7. Los arts. 34 y 35 de los estatutos son contrarios a los arts. 187, 379, 420 y 446 del C.Co., al atribuir al consejo directivo la facultad de aprobar o improbar el balance de fin de cada ejercicio y las cuentas que deben rendir los administradores; esta función corresponde a la asamblea general de accionistas.
8. El art. 46 de los estatutos vulnera el art. 457 del C.Co., por cuanto limita las causales de disolución a las contempladas en el art. 218 del C.Co. sin tener en cuenta que para las sociedades anónimas existen otras causales.
9. Los arts. 8o a 13 de los estatutos son ilegales "como quiera que le dan un origen completamente espúreo a dicho órgano administrativo (consejo directivo), ya que es sabido que la junta directiva o consejo directivo siempre tiene su génesis en la asamblea general de accionistas."
10. Los estatutos violan el art. 110, num.7 del C.Co., el cual "requiere que en aquellos se señalen la época y forma de convocar y constituir la asamblea, y la manera de deliberar y tomar los acuerdos en los asuntos de su competencia."
11. Los arts. 14 y 49 de los estatutos son ilegales, por cuanto disponen que el representante legal de la sociedad es agente del Presidente de la República, de su libre nombramiento y remoción, y que ante él tomará posesión. El art. 440 del C.Co. dispone que es a la junta directiva a quien corresponde designar dicho representante legal.
12. Los estatutos son contrarios a los arts. 110, num. 13 y 203 del C.Co. por cuanto nada dicen sobre las facultades y obligaciones del revisor fiscal.
Concluyó el demandante: "Por lo anteriormente expresado los estatutos de Ecosalud S.A. deben declararse nulos en su totalidad, y no parcialmente, en cuanto concierne al quebranto del art. 1501 del Código Civil antes citado, o sea, por lo que respecta al desconocimiento de los elementos esenciales del contrato societario." (fls. 89 a 101, c. 1).
La demanda fue presentada ante la Sección Primera del Consejo de Estado estimando que se trataba de una acción de nulidad simple; sin embargo, y en vista de que se estaba ejerciendo una acción contractual por medio de la cual se buscaba la declaración de nulidad absoluta del contrato de sociedad, se remitió a esta Sección. Mediante auto de Sala Unitaria de abril 22 de 1994, el expediente fue enviado al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, obedeciendo lo dispuesto por los arts. 131 y 132 del C.C.A., por cuanto "Pese a que en la demanda se dice actuar "en ejercicio de la acción de nulidad, consagrada en el art. 84 del C.C.A., modificado por el art. 14 del decreto 2303 de 1989 ..", de las pretensiones formuladas y de los hechos que se invocan como causa de las mismas se deduce que su propósito es lograr la nulidad absoluta del contrato, petición típicamente contractual." (fl. 124, c. 1).
Contra esta decisión, el actor interpuso recurso ordinario de súplica fundado en que no se trataba de una acción contractual, sino de una simple nulidad de carácter objetivo, "puesto que lo que pretende es la defensa del orden jurídico y de la legalidad en general, ya que la sociedad entre entidades públicas -no mixta- debe cumplir y obedecer a la normatividad jurídica, aún cuando ésta sea de derecho privado. Además, las precisas disposiciones que se invocan como violadas, pertenecientes al Código de Comercio, son normas de orden público, no susceptibles de derogarse por la simple voluntad de las partes." (fl. 126).
Por auto de mayo 19 de 1994, se confirmó el auto suplicado dando por establecido que lo que en realidad se pretende es la nulidad del contrato de sociedad; "los dos actos demandados se conjugan, como si fueran uno sólo, para de manera compleja hacer nacer a la vida jurídica un nuevo ente social." (fl. 136).
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, mediante auto de julio 21 de 1994, admitió la demanda y ordenó adelantar los trámites de rigor. Igualmente, ordenó, en forma oficiosa, notificar a todos los socios de "Ecosalud S.A.", a saber: los Departamentos de Risaralda, Caldas, Cauca, Santander y Atlántico.
Luego, a petición de la parte actora, se ordenó la notificación del auto admisorio de la demanda a la Empresa Colombiana de Recursos para la Salud "ECOSALUD".
El Abogado ISAÍAS CHAVEZ VELA fue aceptado como coadyuvante de la parte actora. Afirmó el coadyuvante que los estatutos violan el Preámbulo de la Carta Política, puesto que, en forma inequitativa y antidemocrática, reserva 3 de los 5 cupos para uno solo de los accionistas, la Nación, quien solo tiene una acción sobre un total de 17 suscritas, con lo cual está en capacidad para imponer su voluntad, pese a su condición de accionista minoritario. Por esta razón, se violan, además de las normas señaladas por el actor, los arts. 1o., 287 y 288 de la Carta, que reconocen la autonomía de las administraciones territoriales en el manejo de sus propios recursos y los arts. 188 y 190 del C.Co. que prescriben que la mayoría de los socios no puede tomar decisiones discriminatorias contra los socios ausentes o disidentes, o interferir en los asuntos propios de determinada categoría de accionistas o de las minorías.
Por último, sostuvo que el art. 12 de los estatutos contradicen el art. 421 del C.Co. "al no exigir que para la aprobación de reformas estatutarias previstas en el art. 9o num. 3 (sic), y del reglamento para la elección de los representantes de los accionistas al Consejo Directivo previsto en el art. 8o, que tiene indudablemente la misma jerarquía de norma estatutaria, se requiere una mayoría especial superior a la ordinaria o común de la simple mayoría o mitad más uno de los presentes, mayoría especial que el citado art. 421 del Código de Comercio establece en el setenta por ciento (70%) de los votos representados en la reunión. Y tal exigencia no se reemplaza con la de requerir la inclusión del voto afirmativo del Presidente del Consejo en dicha mayoría, como lo hace la norma acusada." (fl. 252, c. 1).
"Ecosalud" se opuso a las pretensiones de la demanda, puesto que, en su criterio, los estatutos internos fueron expedidos atendiendo al principio de autonomía de la voluntad de los entes públicos asociados, e incluyendo "todos los aspectos enumerados en el art. 110 del Código de Comercio." Además, dichos estatutos fueron aprobados por el decreto 271 de 1991, declarado ajustado a la ley por el Consejo de Estado en septiembre 17 de 1993, razón por la cual no puede intentarse una "nueva demanda sobre dicho estatuto orgánico, pues ello contraría el principio de cosa juzgada, uno de los pilares de nuestro estado de derecho."
Agregó además, que los estatutos acusados no violan los arts. 110, 187 y 419 del C.Co., por los siguientes motivos:
".. el numeral 6o. del artículo 110 del Código de Comercio establece que "La forma de administrar los negocios sociales, con indicación de las atribuciones y facultades de los administradores y de las que se reserven los asociados, las asambleas y las juntas de socios (sic), conforme a la regulación legal de cada tipo de sociedad" (subrayo). La regulación legal de las sociedades de capital público está consagrada de los decretos ley 1050 y 3130 de 1968 y en especial en el decreto ley 130 de 1976. Así lo dispone el artículo 2o. de los estatutos."
El art. 4o. del decreto 130 de 1976 deja abierta la posibilidad para que, en los estatutos de las sociedades públicas, se pueda disponer que un mismo órgano pueda hacer las veces de asamblea de accionistas o junta de socios o de junta directiva.
En relación con las utilidades de la empresa, "el propio legislador ordinario, al expedir la ley 10 de 1990, estableció los límites sobre el producto de la sociedad, en ningún caso superior al 15% de las ventas, límite al cual quedó circunscrito el desarrollo social de ECOSALUD S.A. Con los límites impuestos por la ley 10 de 1990, desarrollados en el artículo 38 de los estatutos, tan sólo correspondió a los accionistas prever en tales estatutos sobre sus derechos en la forma en que se hizo en el artículo 23 de los estatutos." Y concluyó:
"1. No hay violación de normas del código de comercio.
"2. Los motivos y fundamentos de los estatutos y del decreto acusados se amparan en normas de categoría legal (Decretos 1050 y 3130 de 1968 y 130 de 1976).
"3. El legislador autorizó de manera clara la constitución de la sociedad por mí representada y ésta en cumplimiento de imperativos legales, dictó sus estatutos internos y los sometió a la aprobación del gobierno nacional.
"4. Las presunciones legales que cobijan a los estatutos y al decreto demandados no fueron desvirtuados y no se probaron los supuestos de hecho de los cargos formulados en su contra.
"5. Los estatutos internos y el decreto 271 de 1991 están en perfecta armonía con el ordenamiento jurídico y constituyen la consecuencia necesaria directa, primero de la Ley 10 de 1990, y lógicamente de los estatutos básicos que regulan la materia y que constituyen leyes en sentido material con paso obligado por la expresión libre de la autonomía de la voluntad de los entes públicos que concurrieron a la formación del ente cuyos estatutos aprobó el decreto 271 de 1991.
"6. Los juegos de suerte y azar son un monopolio de la Nación que se administra y explota a través de una sociedad entre entes públicos de las previstas en el decreto 130 de 1976 y que se denomina Empresa Colombiana de Recursos para la Salud S. A.
"7. Los estatutos internos aprobados por el Decreto 271 de 1991, constituyen el efecto de lo dispuesto por la Ley 10 de 1990 y por las normas orgánicas que rigen este tipo de sociedades ( Decretos 3130 y 1050 de 1968 y 130 de 1976) (fls. 234 y 235, c. 1).
El Tribunal, para tomar la decisión impugnada reflexionó en estos términos:
Lo primero que dedujo el Tribunal fue la naturaleza de la acción, puesto que si bien "el actor inicialmente entendió que pretendía una acción de nulidad de las previstas en el art. 84 del Código Contencioso Administrativo, en la medida en que procuraba la declaración de nulidad de los estatutos de una sociedad, la acción debe considerarse entre las contractuales (fl. 281).
Entró luego a estudiar el fondo del litigio; consideró que "Ecosalud S.A." es una persona jurídica mercantil, constituida por entidades del sector salud de los órdenes nacional y territorial, "sometida a las normas sobre sociedades y a las que regulan las empresas industriales y comerciales del Estado, porque su capital es enteramente público.
"En la medida en que ella se constituyó adoptando la forma societaria, ellas deben entenderse concordantes con las propias de las sociedades mercantiles y con las de las sociedades anónimas, modalidad a través de la cual se formó. De todo ello se sigue que al conformarse como anónima y como sociedad mercantil es de obligatorio (sic) respecto en lo pertinente, las normas de la materia comercial, de naturaleza imperativa que regulan tal tipo de personas."
Sobre esa base, el Tribunal procedió a confrontar los estatutos acusados con las disposiciones que se dicen infringidas, encontrando lo siguiente:
1o. El art. 7o. de los estatutos contraría el art. 4o. del decreto 130 de 1976 y los arts. 110 num. 6o., 419, 187 y 379 num. 1o. del C. Co., en tanto dispone que la dirección y administración de la sociedad estará a cargo del consejo directivo que hará las veces de asamblea general; esta disposición vulnera el derecho de participación de los asociados en el manejo de la persona jurídica. "Las facultades de la asamblea se califican como necesarias, en la medida en que son indelegables." Dichas facultades son las que prevé el art. 187 del C.Co. Además, es de la esencia de las sociedades la existencia de una asamblea. Por lo anterior, estos postulados no admiten excepciones. "Si tal no fuera el sentir y el ánimo de quienes la constituyen, no se acudiría a dicha figura, sino al mecanismo legal de la empresa industrial o comercial."
Igualmente, se violan los arts. 188 y 421 del C.Co. El primero dispone que las decisiones que se tomen en una reunión que no tenga carácter general, es decir, cuando no se convoca a todos los socios, es inoponible a los ausentes o disidentes; el segundo, señala como función privativa de la asamblea la reforma de los estatutos.
2o. Por las mismas razones, son igualmente nulos los arts. 8o, 9o, 10, 11 y 12 de los estatutos que se refieren a la integración del consejo directivo, con la participación privativa de algunos de los rocios.
Así mismo, son ilegales los arts. 13 y 22 de los estatutos al asignarle al consejo directivo las funciones que la ley ha radicado, exclusivamente, en cabeza de la asamblea.
3o. Es ilegal el art. 23 de los estatutos al no consagrar dentro de los derechos de los accionistas, la posibilidad de participar en las deliberaciones de la asamblea de accionistas, con lo cual se contradice el art. 379 del C.Co.
4o. Los arts. 34 y 35 de los estatutos son violatorios de los arts. 420, num. 7o., 187 num. 2o. y 446 del C.Co., que asignan privativamente a la asamblea la función de aprobar el balance al final de cada ejercicio social, o por lo menos una vez al año. Los estatutos impugnados impiden su ejercicio.
5o. Los arts. 14 y 49 de los estatutos contradicen lo prescrito en los arts. 287 y 288 de la Carta Política y 440 del C.Co., por cuanto privan a los departamentos socios de participar en la asamblea de la sociedad en la cual tienen participación; también los violan al imponer que el representante legal debe ser nombrado por el Presidente de la República. Dicha posibilidad es válida en las empresas con capital enteramente nacional, pero no cuando participan entes departamentales que no pueden ceder la administración de sus recursos.
Concluyó el Tribunal que la gravedad de los cargos probados generan la nulidad de la totalidad de los estatutos por existir objeto ilícito; tal determinación implica que se ordene oficiosamente la disolución de la sociedad y la liquidación de sus negocios en la forma prevista en el pacto estatutario.
En relación con el decreto aprobatorio de los estatutos, igualmente acusado, el a quo se declaró inhibido para decidir, por cuanto se trata de un acto administrativo de alcance nacional, cuya nulidad es ajena a la competencia del Tribunal y, además, porque se trata de una acción contractual "donde se demanda la reglamentación social y no se pretende contra acto unilateral administrativo donde es posible reclamar nulidad pública (sic). Ello no significa en manera alguna, que la sentencia resulta inane, pues anulados aquellos, el decreto aprobatorio que les quiso dar fuerza queda vacío y sin ningún efecto, pues lo aprobado por él, por vía de la decisión judicial desapareció del mundo jurídico." (fls. 274 a 305, c. 1).
La demandada "Ecosalud S.A.", expresó su inconformidad con la decisión del Tribunal razonando en los términos que, en seguida, sinteriza la Sala::
En primer lugar, existe una contradicción sustancial por cuanto el a quo se inhibió de resolver sobre la nulidad del decreto que aprobó los estatutos y declaró la nulidad de los mismos, lo que significa que dicho decreto continúa vigente.
En segundo lugar, los estatutos acusados no son ilegales por cuanto el régimen aplicable a "Ecosalud S.A." es el de las empresas industriales y comerciales del Estado, es decir, los decretos 3130 y 1050 de 1968 y 130 de 1976, por los siguientes motivos:
1o. El art. 4o. del decreto 130 de 1976 establece que están sometidas al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades cuyo aporte de la Nación fuere igual o superior al 90%.
2o. "Ecosalud S.A." no es una sociedad "como otra cualquiera, sometida a las normas del código de comercio, que, a contrario sensu y en vista de sus especiales características, como el hecho de ser una entidad pública del orden nacional, goza de ciertas prerrogativas y por ese hecho esta sometida a un régimen especial."
El Tribunal acepta parcialmente normas del C.Co., pero no acepta el art. 379 sobre el derecho a recibir la parte proporcional de los activos sociales y "aquí si aduce el carácter público de la entidad"; este carácter lo rechaza en relación a la conformación del consejo directivo, característico de las empresas industriales y comerciales del Estado.
3o. El art. 7o. de los estatutos no quebranta la ley, por cuanto la asamblea de socios puede ser reemplazada por un consejo directivo en aplicación del art. 16 del decreto 3130 de 1968, en concordancia con el art. 25 del decreto 1050 de 1968.
4o. En cuanto a la constitución y organización, "Ecosalud" se somete a un régimen especial; sin embargo, sus actos desarrollados en cumplimiento de su función industrial y comercial se someten a las normas del derecho privado, entre ellas las del derecho comercial.
5o. Erróneamente se considera a la empresa como sociedad anónima, siendo que se encuentra sometida al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado, por lo cual su representante legal es agente del Presidente de la República y por ello es nombrado por éste.
6o. Los estatutos fueron expedidos en ejercicio de la libre voluntad de los socios, quienes aunaron intereses para recaudar dineros destinados al sector salud, función social que ha sido cumplida a cabalidad.
7o. Como la sentencia del Consejo de Estado que declaró ajustado a la ley el decreto que aprobó los estatutos acusados, hizo referencia a éstos, se deben tomar en cuenta dichas argumentaciones.
8o. La disolución de la entidad atenta contra el Estado social de derecho por cuanto "conlleva grandes consecuencias, algunas de ellas el desempleo que genera y el truncar una entidad que está en avance, que cumple su objeto social, que hace transferencias al sector salud .." (fls. 331 a 356, c. 1).
En el período de alegatos la parte actora, la recurrente y el coadyuvante reiteraron sus argumentaciones. El Ministerio Público guardó silencio.
1. LA ACCION EJERCIDA Y LA LEGITIMACIÓN PARA DEMANDAR LA NULIDAD ABSOLUTA DE UN CONTRATO ESTATAL
La nulidad absoluta, total o parcial, del contrato estatal, sin que se trate de una figura introducida por la ley 80 de 1993, se encuentra hoy regulada por ella en sus aspectos fundamentales; se hace esta precisión inicial porque para la época de la presentación de la demanda (24 de febrero de 1994), esta norma estaba vigente y, en consecuencia, es menester seguir sus mandatos.
En la ley 80 se determinan, entre otras cosas, las causales de nulidad absoluta de los contratos estatales, que serán las previstas en el derecho común (arts. 1741 del C.C. y art. 899 del C.Co), y las que figuran en su art. 44, así como las circunstancias que legitiman al actor para hacer una solicitud de esta naturaleza ante la autoridad judicial.
Lo primero que se debe despejar para la solución de esta controversia es la naturaleza de la acción que sirvió para desencadenarla.
El doctor GASPAR CABALLERO SIERRA, invocando la acción consagrada en el art. 84 del C.C.A., pidió la nulidad absoluta de los estatutos sociales que fueron aprobados el 21 de noviembre de 1990, en asamblea extraordinaria, por la sociedad "Coljuegos Ltda.", constituida por los siguientes socios: la Nación, los Departamentos de Risaralda, Caldas, Cauca, Santander y la Lotería de Bogota, quienes decidieron transformar dicha sociedad de responsabilidad limitada en sociedad anónima con el nombre de "Empresa Colombiana de Recursos para la Salud S.A.-Ecosalud S.A.", y cuya transformación y la aprobación de sus nuevos estatutos se protocolizó mediante Escritura Pública No. 1408 de diciembre 7 de 1990 de la Notaría 28 de Bogotá (fls. 6 a 23 y 83 a 85, c. 1).
Igualmente, el actor demandó la nulidad del decreto No. 271 de enero 25 de 1991, mediante el cual el Gobierno Nacional aprobó los estatutos precitados.
La Sección Primera de esta Corporación, en donde fue radicada inicialmente la demanda, dispuso su envío a la Sección Tercera por estimar que "no obstante que se está haciendo uso de la acción de nulidad consagrada en el artículo 84 del C.C.A., sin embargo se trata de la declaratoria de nulidad de un contrato de sociedad celebrado entre entidades públicas y del acto administrativo que permite su ejecución o vigencia (..) lo cual conduce a la conclusión de que realmente la acción procedente es la contractual consagrada en el artículo 87 del C.C.A." (fls. 118 y 119, c.1).
El ponente estimó que, tratándose del ejercicio de una acción típicamente contractual, se debía enviar el expediente al Tribunal Administrativo de Cundinamarca obedeciendo las reglas de competencia previstas en los arts. 131 y 132 del C.C.A. (fl. 124, c.1).
Esta última decisión fue confirmada por la Sala mediante auto de mayo 19 de 1994, que resolvió el recurso de súplica interpuesto por el actor (fls. 130 a 143, c. 1).
Finalmente, el Tribunal, al dictar el fallo impugnado, dejó preliminarmente establecido que se trata de una acción contractual, puesto que "Es innegable que la existencia de la persona jurídica, y su participación comunitaria posterior se desprenden de la relación contractual, formando una institución. Ella tiene causa en la confluencia de ánimos, con intereses no contrapuestos pero sí divergentes, manteniendo su condición contractual. De tal condición se desprende como consecuencia la clasificación de las acciones que contra ella corresponden." (fl. 282)
En consecuencia, a esta altura del proceso no se discute que, pese a la denominación que le dio el actor, se trata de una acción contractual, mediante la cual, en interés del orden jurídico, se solicita la nulidad absoluta de un contrato societario celebrado entre varias entidades públicas, sin que el petitum se extienda a asuntos atinentes a la responsabilidad de las partes y a la indemnización de perjuicios, lo cual tampoco podría hacerlo atendiendo al interés general que lo anima para el ejercicio de la acción.
En reciente pronunciamiento la Sala reiteró la tesis anterior, la cual había sido expuesta en sentencia de septiembre 4 de 1997, Exp. 10065, así:
"La nulidad absoluta del contrato está establecida en interés del orden jurídico. De allí que la única consecuencia de su declaratoria sea la de volver a las partes a su estado anterior (artículo 48 de la ley 80 de 1993). Pero si es un tercero el que intenta la acción de nulidad absoluta de un contrato de la administración pública, no podrá pretender consecuencias indemnizatorias de la prosperidad de su pretensión.")
Además, la circunstancia de que la demanda se dirija igualmente contra el acto administrativo mediante el cual el Gobierno Nacional aprobó los estatutos sociales, no altera la naturaleza de la acción que siempre será la contractual prevista en el art. 87 del C.C.A., por cuanto uno y otros mantienen una estrecha relación jurídica, así el decreto aprobatorio provenga de una autoridad administrativa distinta de los socios, toda vez que, por mandato legal, la validez de los estatutos está sujeta a la posterior aprobación del Gobierno Nacional (art. 26, lit. b) del decreto ley 1050 de 1968); dicha decisión hace posible que el contrato estatal quede perfeccionado y pueda producir efectos.
Aunque se podría discutir si dicho acto pertenece a la especie de actos administrativos separables del contrato o a la de los actos "contractuales propiamente dichos", el hecho de que, con antelación a este proceso, se haya impugnado el decreto en mención con prescindencia del contrato que aprueba, ello no impide que acto y contrato se cuestionen conjuntamente, a través de la acción contractual, como ocurre con muchos de los actos que se profieren en el procedimiento de contratación del Estado. Esta reflexión conduce a concluir que las razones que adujo el a quo para inhibirse de decidir la petición anulatoria del decreto, mediante el cual se aprobaron los estatutos sociales, no son de recibo.
Un segundo punto a dilucidar es el interés jurídico necesario para demandar la nulidad absoluta de un contrato estatal. Una adecuada comprensión del tema requiere recordar que bajo la vigencia del decreto 222 de 1983 y del art. 17 del decreto 2304 de 1989, que subrogó el art. 87 del C.C.A., se requería que el actor, para pretender la nulidad absoluta del contrato, total o parcial, o bien fuese parte en el contrato, o bien fuese un tercero que acreditara un interés directo.
A salvo quedaban las facultades del Ministerio Público para demandar la nulidad absoluta por virtud de los arts. 78 del decreto 222 de 1983 y 1742 del C.C.).
Este panorama normativo varió sustancialmente con la expedición de la ley 80 de 1993; en efecto, su art. 45 dispuso: "La nulidad absoluta podrá ser alegada por las partes, por el agente del ministerio público, y por cualquier persona o declarada de oficio, y no es susceptible de saneamiento por ratificación." (se destaca), de lo cual se deduce que existió un indiscutible y sano acercamiento entre la acción popular prevista en el art. 84 del C.C.A. para pedir la nulidad simple de los actos administrativos y esta acción contractual a través de la cual toda persona queda legitimada para pedir la nulidad absoluta del contrato, animada con el único propósito de preservar el orden jurídico. Se trata de dos formulaciones procesales que, para dos distintas manifestaciones de la función administrativa (el acto administrativo unilateral y el contrato estatal), prevén el denominado "contencioso objetivo" o de legalidad.
Aunque no tiene repercusiones para este caso, por razones de claridad, la Sala advierte que la ley 446 de 1998 introdujo, sobre este tema, disposiciones como éstas:
"Artículo 32. De las controversias contractuales. El artículo 87 del Código Contencioso Administrativo quedará así:
(..)
"El Ministerio Público o cualquier tercero que acredite un interés directo podrá pedir que se declare su nulidad absoluta. El Juez Administrativo queda facultado para declararla de oficio cuando esté plenamente demostrada en el proceso. En todo caso, dicha declaración sólo podrá hacerse siempre que en él intervengan las partes contratantes o sus causahabientes." ( Subraya y destaca la Sala).
"Artículo 44. Caducidad de las acciones: El artículo 136 del Código Contencioso Administrativo quedará así:
(..)
"e) La nulidad absoluta del contrato podrá ser alegada por las partes contratantes, por el Ministerio Público o cualquier persona interesada, dentro de los dos (2) años siguientes a su perfeccionamiento." (Subraya y destaca la Sala).
Sobre esta materia, el profesor Carlos Betancur Jaramillo señala:
"Partes legitimadas: En el régimen anterior, gobernado por la ley 80 y por el artículo 87 del C.C.A., antes de la reforma que le introdujo la ley 446, estaban legitimados para pedir esa nulidad absoluta las partes contratantes o sus causahabientes, y cualquier persona en interés del orden jurídico. Ahora, con el nuevo art. 87 del C.C.A. se mantiene la legitimación en los antecitados, pero ya no podrá hacerlo cualquier persona, sino sólo aquélla "que acredite un interés directo".
"Se modificó en este extremo la ley 80 (art. 45) que la había convertido en acción pública de legalidad, para facilitar así el control, a instancias de cualquier persona, de la contratación estatal; y se regresó al sistema del código administrativo y del dec. 222 de 1983.
"La reforma tiene su sentido porque ese interés simple o común de legalidad, que se presume en todas las personas, no puede confundirse con el particularizado o concreto, de sentido o incidencia económica, requerido y justificado para pedir la nulidad absoluta del contrato. Además, los principios rectores de la contratación estatal, como son los de transparencia y publicidad en la operación (art. 24 de la citada ley 80), no quedan desprotegidos porque se salvaguardan también, adecuada y eficazmente, con la acción de simple nulidad que se le otorga a cualquier persona contra los actos previos y con la intervención del ministerio público en defensa del orden jurídico.")
Los cierto es que, para el momento en que se presentó la demanda, el actor estaba facultado –por el ordenamiento de la ley 80 de 1993- para solicitar la nulidad absoluta del contrato social y del acto aprobatorio de sus estatutos, sin necesidad de ser parte en el mismo ni acreditar interés distinto del que se presume existente en toda persona para la defensa del orden jurídico.
2. CADUCIDAD DE LA ACCION PARA DEMANDAR LA NULIDAD ABSOLUTA DE UN CONTRATO
Consta en el expediente que el contrato estatal acusado de nulidad, se protocolizó mediante Escritura Pública No. 1408 de diciembre 7 de 1990 y se aprobó mediante decreto No. 271 de enero 25 de 1991, expedido por el Gobierno Nacional, el cual fue publicado en el Diario Oficial No. 39.648 de enero 28 de 1991.
Dicho decreto perfeccionó el contrato, según se deduce del art. 26, lit. b) del decreto ley 1050 de 1968, y como el art. 2o. del decreto impugnado dispone que "rige a partir de la fecha de su publicación", la acción contractual debió haber sido instaurada dentro de los dos años siguientes a la fecha de perfeccionamiento del contrato estatal, esto es hasta el 28 de enero de 1993. Sin embargo, a folio 115 rev. del cuaderno No. 1 del expediente consta que la demanda fue presentada el 15 de febrero de 1994, esto es, cuando la acción estaba caducada.
En efecto, si bien la ley 80 de 1993, vigente en la época de la presentación de la demanda, no señala un término dentro del cual puede demandarse la nulidad absoluta de un contrato estatal, como sí se infiere del art. 46 respecto de la nulidad relativa, al estipular, que los vicios "pueden sanearse por ratificación expresa de los interesados o por el transcurso de dos (2) años contados a partir de la ocurrencia del hecho generador del vicio", la Sala ha reiterado que, en estos casos, se debe aplicar la regla general de caducidad prevista por el art. 136 del C.C.A., igualmente vigente para la época de la demanda (subrogado por el decreto 2304 de 1989, art. 23), que disponía que "Las (acciones) relativas a contratos caducarán en dos (2) años de ocurridos los motivos de hecho o de derecho que le sirvan de fundamento."
En auto de octubre 9 de 1997, dijo la Sala:
"La ley 80 de 1993 al señalar la posibilidad de demandar la nulidad absoluta de un contrato, no indicó un término para el efecto. Frente a la ausencia de disposición en tal sentido debe acudirse a la regla del art. 136 del C.C.A., que señala en dos años el término para intentar la acción contractual.")
De igual manera, en auto de mayo 29 de 1997, la Sala expresó:
"También la jurisprudencia reiterada ha precisado que la acción de nulidad absoluta de los contratos estará sometida, en cuanto su oportunidad, a la caducidad de los dos años, contados desde el perfeccionamiento del mismo, esté vigente o no el convenio.
"Este enunciado muestra que el término de caducidad es, en principio, uniforme, pero que no los son las distintas hipótesis que se presentan en la práctica para el cómputo de dicho bienio. Así, la nulidad absoluta deberá formularse dentro de los dos años siguientes al perfeccionamiento del contrato; la relativa, desde la ocurrencia del hecho generador del vicio (ley 80/93, art. 46); la que gira en torno a un acto contractual, desde su ejecutoria, et. etc.") (Destaca la Sala).
Quizás pueda surgir alguna duda por cuanto el art. 55 de la ley 80 dispuso:
"De la prescripción de las acciones de responsabilidad contractual. La acción civil derivada de las acciones y omisiones a que se refieren los artículos 50, 51, 52 y 53 de esta ley prescribirá en el término de veinte (20) años, contados a partir de la ocurrencia de los mismos. La acción disciplinaria prescribirá en diez (10) años. La acción penal prescribirá en veinte (20) años."
Sobre este particular precisa la Sala que, efectivamente, la ley 80 introdujo la figura de la "prescripción de la acción" para ciertas controversias contractuales y fijó su término en 20 años, siempre y cuando el asunto debatido dijese relación con la responsabilidad patrimonial de las partes o la civil de los servidores públicos.
En otros términos, en tanto las controversias contractuales girasen en torno a la responsabilidad de las partes en el contrato (responsabilidad patrimonial), las acciones respectivas se podían intentar dentro del término de veinte (20) años.
Las demás acciones fundadas en los contratos del Estado, vale decir, aquéllas que no comprometen la responsabilidad patrimonial de las partes, como es el caso de la nulidad absoluta intentada por un tercero ajeno al contrato, continuaron sujetas a la regla general de los dos (2) años prevista en el art. 136 del C.C.A.
Vale precisar que el art. 44 de la ley 446 de 1998 recogió, parcialmente, la tradición jurisprudencial del Consejo de Estado al prescribir, sobre la caducidad de la acción contractual para impetrar la nulidad absoluta del contrato estatal, lo siguiente:
"e) La nulidad absoluta del contrato podrá ser alegada por las partes contratantes, por el Ministerio Público o cualquier persona interesada, dentro de los dos (2) años siguientes a su perfeccionamiento." (Destaca la Sala).
En conclusión, se impone la revocatoria de la sentencia apelada y la declaratoria oficiosa del fenómeno de caducidad de la acción.
Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
REVÓCASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, el 9 de mayo de 1996, y en su lugar,
NIÉGANSE las súplicas de la demanda por caducidad de la acción.
COPIESE, NOTIFIQUESE, DEVUELVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN Y PUBLIQUESE EN LOS ANALES DEL CONSEJO DE ESTADO.
JESUS MARIA CARRILLO BALLESTEROS
ALIER E. HERNANDEZ ENRIQUEZ
RICARDO HOYOS DUQUE
GERMAN RODRIGUEZ VILLAMIZAR
Sentencia de septiembre 7 de 2000, Exp. 12856, Ponente: Dr. Ricardo Hoyos Duque.
CARLOS BETANCUR JARAMILLO. Derecho Procesal Administrativo. Medellín, Editorial Señal editora, 1999, 5ª edición. P. 545 Y 546.
Auto de octubre 9 de 1997, Exp. 13907, Ponente: Dr. Daniel Suárez Hernández.
Auto de mayo 29 de 1997, Exp. 13013, Ponente: Dr. Carlos Betancur Jaramillo.
