CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION TERCERA
RADICACIÓN No. : 12383
FECHA : Bogotá, D.C., ocho (8) de febrero de dos mil uno (2001)
CONSEJERO PONENTE : ALIER EDUARDO HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ
ACTOR : CEREALES DEL LLANO S.A.
Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 6 de octubre de 1994, proferida por el Tribunal Administrativo del Meta, mediante la cual se decidió lo siguiente:
"1o) Decretar la nulidad de los oficios Nos. DFC-0817-90 del 3 de octubre de 1990 y G-DFC-0858 del 22 de octubre del mismo año.
"2o) Como consecuencia de lo anterior, exonerar a la sociedad Cereales del Llano S.A. del pago del mayor valor de la facturación del servicio de energía cuyo monto asciende a la suma de veintidós millones cuatrocientos treinta y seis mil cuatrocientos cincuenta y cinco pesos ($22.436.455.oo) moneda corriente.
3o) Declarar sin valor jurídico el convenio suscrito entre las partes de este proceso fechado el 20 de noviembre de 1990.
4o) Ordenar a la Electrificadora del Meta S.A. la cancelación de los dineros pagados por Cereales del Llano S.A., junto con sus intereses, correspondientes al reajuste que de manera retroactiva efectuó del valor de los servicios de energía eléctrica durante el lapso comprendido entre octubre de 1988 hasta septiembre de 1990".
1. Mediante demanda presentada el 19 de febrero de 1991, la sociedad Cereales del Llano S.A., obrando a través de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó que se declararan nulos los actos administrativos contenidos en los oficios Nos. DFC-0817-90 del 3 de octubre de 1990 y G-DFC-0858-90 del 22 de octubre del mismo año, expedidos por la Electrificadora del Meta S.A.
Como consecuencia de lo anterior, solicitó, a título de restablecimiento del derecho, por una parte, que se la exonerara del pago "del mayor valor de la facturación del servicio de energía ocasionado por el error de la ELECTRIFICADORA DEL META S.A.", o sea, de la suma de $22.436.455.oo, y por otra, que se declarara sin valor ni efecto el convenio suscrito entre la demandante y la citada electrificadora, en Villavicencio, el 20 de noviembre de 1990, por el cual se estableció la forma de pago de la suma exigida en los actos acusados, por concepto de capital e intereses, y que se ordenara a ésta última la devolución de los dineros pagados por Cereales del Llano S.A., por capital e intereses, "correspondientes al ajuste retroactivo del valor de los servicios de energía eléctrica con su corrección monetaria, junto con sus intereses comerciales, desde el momento de su pago hasta el día en el cual se haga efectivamente la devolución de los mismos". (folios 46 a 56).
En apoyo de sus pretensiones, la sociedad demandante narró los siguientes hechos:
"1o. La sociedad CEREALES DEL LLANO S.A., sociedad industrial y comercial, dedicada entre otras actividades al procesamiento de arroz... recibió el día 10 de octubre de 1990, el oficio No. DFC-0817-90, fechado el 3 de octubre de ese mismo año, emanado de la empresa ELECTRIFICADORA DEL META S.A., en el cual se le exige el pago de la suma de... $22.436.455.oo, por un presunto mayor valor en la facturación del servicio de energía dejado de cobrar desde octubre de 1988, debido a un error de la misma ELECTRIFICADORA DEL META S.A., detectado en visita técnica practicada el 19 de septiembre de 1990. En el oficio mencionado se aclara que tal error no es imputable a la sociedad CEREALES DEL LLANO S.A., sino a la misma electrificadora. El error, según lo expresa el mencionado oficio, consiste en que el factor de multiplicación utilizado por la Electrificadora para la facturación, no corresponde a la relación de transformación.
En otras palabras, la Electrificadora, alegando su propia culpa o error, pretende cobrar después de 2 años, esto es retroactivamente, un mayor valor sobre las facturas canceladas oportunamente por mi mandante.
2o. Mediante escrito S.G. No. 789 de fecha 10 de octubre de 1990, la sociedad CEREALES DEL LLANO S.A. solicitó la reconsideración de tan absurda exigencia, esto es la revocación del primero de los actos administrativos acusados, sustentando esta petición no sólo en la ilegalidad de la medida sino en los perjuicios económicos causados por el hecho de que la energía eléctrica es una materia prima dentro de los procesos industriales que esta empresa desarrolla. Por tratarse de situaciones ya consolidadas en el tiempo, resulta a todas luces imposible para ella refacturar los productos ya vendidos, cuyos precios de venta se calcularon con un determinado costo por energía, el que obviamente no incluye el sobrecosto que ahora se pretende cobrar, y lo mismo ocurre con los impuestos y las utilidades ya pagadas los cuales se determinaron con un componente de costos diferente.
3o. Con fecha 22 de octubre de 1990, la ELECTRIFICADORA DEL META S.A., mediante oficio G-DFC-0858-90 negó la revocatoria solicitada sin sustentar legalmente su negativa, e impuso un término de cinco (5) días para acordar la forma de pago. Este oficio fue recibido el día 24 de octubre de 1990.
4o. El día13 de noviembre de 1990, y no obstante encontrarse a paz y salvo por los pagos correspondientes al servicio de energía según consta en los recibos anexos como prueba, la ELECTRIFICADORA cortó el servicio de energía por espacio de diecinueve (19) horas causando graves perjuicios para mi representada, por cuanto se dañaron trescientas (300) toneladas de arroz Paddy que se encontraban en proceso de secamiento, según consta en las entradas de almacén Nos. 07130 a 071138, 07146 a 07155, 07156 a 07163, 07164, 07165, 07166, 07167 y 07168, 071173.
5o. Ante estas graves dificultades y tan grandes presiones la sociedad CEREALES DEL LLANO S.A., el día 20 de noviembre de 1990, convino con la ELECTRIFICADOA DEL META S.A. un plan de pagos, de la suma cobrada por la electrificadora en los actos acusados, a 30 meses de plazo, pero sin renunciar al ejercicio de las acciones judiciales pertinentes, tal y como (sic) se convino y pactó en forma expresa de la cláusula 3ª de dicho documento".
El apoderado de la sociedad demandante consideró violados los artículos 16 y 30 de la Constitución Política, 3, 28, 34, 35, 69, 73, 74 y 84 del Código Contencioso Administrativo y 5o de la Ley 58 de 1982, y expuso, en la siguiente forma, el concepto de la violación:
"Los actos contenidos en cada una de las facturas expedidas por la Electrificadora del Meta S.A. son actos administrativos de carácter particular y concreto que configuran en cabeza de su titular una situación jurídica individual y concreta que no puede ser desconocida ni vulnerada por la misma entidad sin el consentimiento expreso y escrito del titular, vale decir, de mi poderdante.
No obstante la meridiana claridad de las normas legales que contienen el principio enunciado de que tratan los artículos 69, 74 y 75 del C.C.A., la Electrificadora del Meta S.A. mediante los actos acusados modificó unilateralmente, en forma ilegal, las actuaciones de esa misma entidad, contenidas en cada una de las facturas de cobro mensuales del servicio de energía, a partir del mes de octubre de 1988 y hasta el mes de septiembre de 1990, reajustando retroactivamente lo ya cobrado y pagado por mi mandante, sin obtener su consentimiento en la forma ordenada en la ley, y causándole con ello un gravísimo detrimento patrimonial..., quebrantando en forma ostensible y manifiesta los artículos 69, 73 y 74 del Código Contencioso Administrativo.
De análoga manera, los actos acusados quebrantaron los artículos 28, 34 y 35 del C.C.A, los cuales señalan el procedimiento a seguir en los casos de revocatoria de actos administrativos generadores de situaciones jurídicas individuales y concretas, por cuanto la Electrificadora omitió el procedimiento previsto en ellos, y por las mismas razones en forma indirecta fueron infringidos los artículos 5o de la Ley 58 de 1982 y 3o del C.C.A.
Los actos que aquí se demandan también quebrantaron el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo por haber incurrido la Electrificadora, al expedir los actos acusados en abuso de poder o incompetencia, por cuanto, de una parte omitió los procedimientos legales y desconoció las normas fundamentales que sustentan el estado de derecho... y por otra parte, por cuanto ninguna norma legal inviste de competencia o faculta a la Electrificadora para reajustar lo cobrado, en forma retroactiva e ilimitada.
Finalmente, con las ilegales actuaciones... la Electrificadora ocasiona gravísimos perjuicios a mi mandante, ya que de mantenerse este injusto cobro, se le genera una importante pérdida patrimonial, por cuanto la energía eléctrica es una materia prima para dicha empresa..., cuyos costos fueron determinantes para fijar el precio de venta de sus servicios, distribución de utilidades y la determinación de los tributos pagados, sin que le sea dado, refacturarle a su clientela, ni solicitar la devolución de los impuestos y dividendos pagados, por lo cual, con las actuaciones aludidas, también se han quebrantado los artículos 16 y 30 de la Carta".
2. La Electrificadora del Meta S.A. dio contestación a la demanda, por medio de apoderado (folios 75, 76), oponiéndose a todas las pretensiones formuladas. Manifestó que es una sociedad anónima, clasificada legalmente como una sociedad de economía mixta del orden nacional, con más del 90% de capital estatal, vinculada al sector administrativo del Ministerio de Minas y Energía, por lo cual se somete al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado.
Explicó que la electrificadora dejó de facturar y cobrar al molino Cereales del Llano, a partir del mes de octubre de 1988, la suma de $22.436.455.oo. Esta situación fue detectada una vez efectuadas las pruebas de rigor, en presencia de funcionarios de dicha empresa, encontrándose que el factor de multiplicación utilizado para la facturación no correspondía a la relación de transformación. Así, la electrificadora está cobrando energía dejada de facturar, pero recibida y consumida por la empresa demandante. Agregó que la prestación del servicio de energía por parte de la Electrificadora del Meta S.A. está definida por parámetros tarifarios legales en la compra y venta de energía, que exigen un cabal y estricto cumplimiento, lo que no le permite a la empresa renunciar o condonar ningún tipo de deuda, como si fuera un particular.
Finalmente, manifestó que su actuación tiene sustento en lo establecido en el artículo 6o del Decreto 1973 de 1985, norma que se refiere concreta y expresamente a los servicios residenciales, y dado que no es posible hacerla extensiva a otras situaciones, es evidente que el usuario Cereales del Llano S.A. no está cobijado por ella, ya que el servicio que se le presta no es de carácter residencial. Citó, adicionalmente, el concepto JEF: J.N.T. 026 de la Junta Nacional de Tarifas, mediante el cual se precisó el alcance de la comunicación JEF: J.N.T. 316.
3. El a quo decretó pruebas mediante auto del 11 de abril de 1991 (folios 82, 83).
4. Vencido el período probatorio, se corrió traslado para alegar de conclusión (folio 105). Las partes guardaron silencio y el representante del Ministerio Público rindió concepto, expresando lo siguiente (folios 112 a 115):
Los actos administrativos cuya anulación se solicita no son producto de la revocatoria directa de las facturas inicialmente cobradas y pagadas, pues por medio de ellos se facturó un consumo de energía no cancelado por el usuario del servicio, de manera que corresponden a una facturación adicional.
El cargo por consumo es una contraprestación por el servicio de energía, por lo cual corresponde a una tasa, cuyo valor o tarifa es aprobado por la Junta Nacional de Tarifas de Servicios Públicos. De otra parte, el artículo 10 del Decreto 2545 de 1984 establece que "Toda persona natural o jurídica que se beneficie del servicio de energía eléctrica deberá pagar la totalidad de los cargos que se le facturen por concepto de la prestación del servicio, de acuerdo con las tarifas correspondientes a cada uno de ellos".
Existe prohibición de facturar consumos omitidos por error en la facturación por períodos anteriores, respecto de los servicios residenciales, pero tal prohibición no cobija el caso de la sociedad demandante. Así, la demandada no incurrió en desviación de poder, dado que el cobro se produjo de acuerdo con las facultades consagradas en el régimen legal respectivo, y conforme al principio de equilibrio financiero. No ha sido desvirtuada, entonces, la presunción de legalidad de los actos acusados, por lo cual deben negarse las pretensiones de la demanda.
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA:
Mediante sentencia del 6 de octubre de 1994, el Tribunal Administrativo del Meta resolvió acceder parcialmente a las pretensiones de la parte demandante, en la forma indicada en la parte inicial de esta providencia. Fundó su decisión en los siguientes argumentos (folios 123 a 142):
En primer lugar, precisó que la jurisdicción contencioso administrativa es competente para conocer este proceso, teniendo en cuenta que "nos hallamos frente a una típica operación administrativa".
De otra parte, manifestó que las sumas cobradas por concepto del servicio público de energía eléctrica constituyen tasas y no impuestos, y concluyó que, en este caso concreto, sí se expidieron actos que crearon una situación particular y concreta en relación con la sociedad demandante, de manera que no podían ser revocados sin su consentimiento. En efecto, conforme a lo dispuesto en el artículo 6o del Decreto 1973 de 1985, sólo podían modificarse las facturas de cobro por la prestación de servicios residenciales, dentro de los seis meses siguientes a la fecha de dichas facturas o recibos, de manera que no existe autorización legal para modificar facturas correspondientes al cobro de servicios de otra naturaleza. Se evidencia, entonces, que la entidad demandada actuó con abuso de poder.
Agregó que nadie puede alegar su propia torpeza, por lo cual no puede admitirse que la entidad demandada, fundada en su propia negligencia y descuido, al leer los contadores de electricidad, pretenda modificar situaciones particulares y concretas debidamente consolidadas, causando perjuicios correlativos al usuario del servicio.
Salvaron su voto dos de los cinco magistrados que suscribieron la providencia, los doctores Álvaro Antonio Iregui Murcia y Eduardo Salinas Escobar. El primero acogió totalmente el concepto presentado por el agente del Ministerio Público, y el segundo expresó lo siguiente (folios 143 a 154):
En primer lugar, para efectos de determinar la jurisdicción competente, en este caso, es intrascendente si la demandada es una entidad pública o no, dado que se trata del cumplimiento de una función administrativa, y las controversias originadas en el desarrollo de esa actividad, conforme al artículo 82 del C.C.A., son competencia de la jurisdicción contencioso administrativa.
De otra parte, los oficios acusados no constituyen actos administrativos, ya que no contienen una decisión unilateral de la administración. El primer oficio citado en la demanda simplemente invita a la actora a convenir una forma de pago, y el segundo podría contener una decisión en su parte final, en la medida en que se niega a "reconsiderar su solicitud", pero dado que dicha solicitud no obra dentro del proceso, no se conoce la causa de la negación, lo que imposibilita el análisis del juzgador, "por estar incompleto el acto que de ese texto se puede deducir".
Adicionalmente, las facturas o recibos tampoco son actos administrativos. Son documentos que presentan una declaración de recibido, entrega o consumo de determinado elemento, en este caso energía, pero no contienen una manifestación de voluntad de la administración que constituya una decisión en cualquier sentido; por esta razón, no puede dárseles el tratamiento propuesto en la demanda. Y si se tratara de una operación administrativa, como lo considera la mayoría de la Sala, la acción procedente sería la de reparación directa.
III. ACTUACIÓN POSTERIOR A LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA:
Mediante oficios del 25 de noviembre de 1994, recibidos el día 30 siguiente, la Secretaría del Tribunal comunicó a la Procuradora 49 Judicial y al gerente de la Electrificadora del Meta S.A. que dentro del proceso, se profirió sentencia de primera instancia el 6 de octubre del mismo año, y se adjuntó a dichos oficios copia auténtica de la misma (folios 156, 157).
De acuerdo con la constancia que obra a folio 154 vuelto, dicha providencia se notificó mediante edicto fijado el 11 de octubre de 1994 y desfijado el 13 de octubre siguiente. El término de ejecutoria comenzó a correr el 14 de octubre de 1994 y venció el 19 de octubre del mismo año (folio 155).
El 15 de mayo de 1995, el señor Ramiro Gómez Espinosa, quien dijo actuar como apoderado de la entidad demandada, presentó un memorial ante el Tribunal, por el cual manifestó que no había obligación de dar cumplimiento a la sentencia de primera instancia, teniendo en cuenta lo siguiente:
"Si la sentencia se dictó el 6 de octubre de 1994, debió notificarse personalmente dentro de los tres días siguientes a su fecha, es decir hasta el 11 de octubre de 1994; al no poderse hacer, debió notificarse por edicto a partir del 12 de octubre de 1994, el cual vencía su fijación (sic) el 14 de octubre del mismo año, quedando ejecutoriado el 20 de octubre de 1994 por ser festivo el 17 del mismo año, por consiguiente se cercenaron los términos, violándose así el derecho a la defensa o al debido proceso.
Solicitó, en consecuencia, que se diera aplicación al artículo 140, inciso 2o, del C.P.C., y se ordenara practicar en legal forma la notificación de la sentencia.
El 2 de junio de 1995, el apoderado de la parte actora se opuso a la solicitud de la demandada, por considerar que la sentencia fue notificada debidamente y que, en todo caso, operó la notificación por conducta concluyente (folios 167 a 171).
El 9 de junio de 1995, el Tribunal negó la petición formulada por el señor Gómez Espinosa, teniendo en cuenta que quien le confirió poder para actuar no demostró la legitimidad para hacerlo (folios 175 a 177).
El 16 de junio de 1995, el doctor Ramiro Gómez Espinosa interpuso recurso de reposición contra la decisión anterior, y subsidiariamente el de apelación (folios 178, 179). Expresó que, en su momento, acompañó a la petición citada el acta de la reunión en la que se designó al doctor Efraín Mojica Rubio como gerente de la Electrificadora del Meta S.A., y copia del acta de posesión. Sin embargo, teniendo en cuenta que el Tribunal no consideró suficientes estos documentos, adjuntó en esta nueva oportunidad el correspondiente certificado de existencia y representación legal, expedido por la Cámara de Comercio. Solicitó que se revocara el auto del 9 de junio de 1995, y que, previo el reconocimiento de su personería para actuar, se ordenara a la Secretaría del Tribunal notificar la sentencia del 6 de octubre de 1994, en legal forma, y en caso de que ninguna de las partes interpusiera apelación, enviar el expediente al Consejo de Estado, para que se surtiera el grado de consulta.
Mediante auto del 17 de julio de 1995, el Tribunal reconoció personería para actuar al apoderado de la entidad demandada (folio 188), y el 11 de septiembre siguiente, decidió no reponer el auto recurrido y conceder la apelación interpuesta subsidiariamente (folios 190 a 200).
El 1o de diciembre de 1995, el doctor Rodrigo Ramírez González, Magistrado de la Sección Primera del Consejo de Estado, resolvió declarar la nulidad de todo lo actuado en el proceso, con posterioridad a la sentencia de primera instancia, desde el edicto de fecha 11 de octubre de 1994, inclusive, y ordenó devolver el expediente al Tribunal, para dar cumplimiento a la decisión. Consideró que la sentencia citada debe ser consultada ante el superior, en caso de no ser apelada, dado que establece una obligación a cargo de una entidad pública (ver cuaderno 2).
En cumplimiento de esta decisión, el Tribunal fijó nuevamente edicto, para notificar el fallo de primera instancia (folios 205, 206).
Mediante escrito presentado dentro del término de ejecutoria, el apoderado de la entidad demandada interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, el cual sustentó con fundamento en los argumentos planteados por los doctores Eduardo Salinas Escobar y Álvaro Antonio Iregui, al salvar su voto.
Expresó, sin embargo, que si bien el Magistrado Salinas concluye que las facturas expedidas para el cobro del servicio de energía no son actos administrativos, el apelante considera que sí tienen tal carácter, y si el Tribunal consideró que "era una apelación (sic) administrativa, debió solicitarse la nulidad de las facturas donde aparecen registrados el consumo y cobro del suministro de energía más los oficios... y por tanto no podía resolverse la acción de nulidad y restablecimiento del derecho por no haber demandado en su totalidad la operación administrativa" (folios 207 a 214).
La apelación fue concedida mediante auto del 24 de abril de 1996 (folio 217).
V. ACTUACIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA:
El expediente fue remitido a la Sección Primera del Consejo de Estado y allí fue repartido al doctor Juan Alberto Polo Figueroa, quien admitió el recurso, mediante auto del 7 de junio de 1996 (folio 224 del cuaderno 3).
El 28 de junio de 1996, se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público, para presentar alegatos de conclusión y rendir concepto, respectivamente (folio 227 del cuaderno 3). Las partes guardaron silencio y la Procuradora 9ª Delegada en lo Contencioso Administrativo expresó lo siguiente (folios 228 a 238 del cuaderno 3):
En primer lugar, manifestó que la sentencia recurrida no fue aprobada por la mayoría de los miembros que integran el Tribunal, ya que fue firmada por cuatro magistrados, uno de los cuales salvó su voto y el otro, si bien dijo aclararlo, realmente se deduce del contenido de su escrito que "discrepa de la sentencia, incluso considera que la decisión debió ser inhibitoria". Solicitó, en consecuencia, dar aplicación al artículo 358 del C.P.C., en concordancia con el 372 del mismo código.
Por otra parte, en relación con los actos de facturación, expresó que tienen carácter de actos administrativos. Citó, al respecto, la sentencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, del 25 de noviembre de 1994. Agregó que son actos administrativos creadores de situaciones particulares y concretas, individuales y subjetivas, dado que aplicada la decisión que contienen, desaparece su objeto, de manera que, en relación con ellos, opera la prohibición contenida en el artículo 73 del C.C.A., según el cual no pueden ser revocados sin el consentimiento expreso y escrito del titular del derecho o la situación respectivos.
En relación con el artículo 6o del Decreto 1973 de 1985, consideró que debe interpretarse en el sentido de que las empresas de servicios públicos sólo estaban autorizadas para cobrar los valores omitidos por errores en la facturación, dentro de los seis meses siguientes, cuando se tratara de servicios residenciales. Respecto de los demás servicios, debía aplicarse la norma general, que establece la prohibición aludida. No puede aceptarse la interpretación propuesta por la entidad demandada, ya que ella conduce a aceptar que las autoridades públicas pueden ejercer funciones distintas a las previstas en la Constitución y la ley, en contra de lo dispuesto en los artículos 121 y 122 de la primera.
Finalmente, con el fin de aportar más elementos de juicio, citó algunas normas expedidas con posterioridad a los hechos del proceso, esto es, el Decreto 1842 de 1991 y la Ley 142 de 1994, que establecen, en sus artículos 17 y 150, respectivamente, que las empresas de servicios públicos no podrán cobrar valores no facturados por error u omisión en la facturación, excepto en los casos en que se compruebe fraude o adulteración.
Solicitó, en consecuencia, que se confirmara el fallo apelado.
Mediante auto del 9 de agosto de 1996, el Consejero Juan Alberto Polo Figueroa resolvió remitir el proceso a la Sección Tercera de la Corporación, por considerarla competente para resolver el recurso interpuesto.
En efecto, concluyó que el asunto tiene por causa situaciones jurídicas surgidas en desarrollo de un contrato de servicios públicos, celebrado entre las partes, y uno de los actos objeto de la acción es un convenio que las mismas suscribieron, en relación con el pago del precio en disputa, correspondiente al consumo de energía eléctrica.
Citó los artículos 128 a 131 de la Ley 142 de 1994, y el artículo 31 de la Ley 80 de 1993, y concluyó que tales disposiciones permiten concluir que la naturaleza de la relación jurídica que se traba entre las empresas prestadoras u oferentes de servicios públicos y quienes usan o consumen los bienes o servicios que aquéllas ofrecen, es de naturaleza contractual, por lo cual su conocimiento compete a la Sección Tercera del Consejo de Estado, atendiendo lo dispuesto en el artículo 1o del Acuerdo 39 de 1990, expedido por la Sala Plena de dicha corporación (folios 240 a 242 del cuaderno 3).
En primer lugar, la Sala advierte que no le asiste razón a la representante del Ministerio Público, en cuanto afirma que la sentencia recurrida no fue aprobada por la mayoría de los miembros que integran el Tribunal, y que fue firmada por cuatro magistrados, uno de los cuales salvó su voto y el otro, si bien dijo aclararlo, realmente se deduce del contenido de su escrito que "discrepa de la sentencia, incluso considera que la decisión debió ser inhibitoria".
Revisada la actuación, se observa que la citada providencia fue suscrita por los doctores Alfredo Vargas Morales, Miguel Flórez Landazábal, Álvaro Antonio Iregui Murcia, Eduardo Salinas Escobar y Jairo Alfonso Uribe Domínguez, los cuatro primeros en su condición de miembros del Tribunal Administrativo del Meta, y el último como conjuez de la misma Corporación, designado para el caso concreto mediante sorteo efectuado el 24 de junio de 1994 (folio 118).
Por lo demás, como se explicó anteriormente, sólo los doctores Iregui y Salinas manifestaron su inconformidad con la decisión de la mayoría de la Sala, salvando su voto. Así las cosas, es claro que la decisión de primera instancia fue aprobada por tres de los cinco magistrados que la suscribieron, que constituyen mayoría.
Aclarado lo anterior, se tiene que con fundamento en las pruebas que obran en el proceso, se encuentran demostrados los siguientes hechos:
1. Mediante oficio DFC-0817-90 del 3 de octubre de 1990, suscrito por los jefes del Departamento de Facturación y Cobranzas y de la Unidad de Pérdidas de la Electrificadora del Meta S.A., con el visto bueno del Gerente de la misma entidad, se informó a la sociedad "Molino Cereales del Llano" lo siguiente:
"En visita realizada a sus instalaciones por parte de a Unidad de Pérdidas y el Departamento de facturación; y una vez efectuadas las pruebas de rigor en presencia de funcionarios de su empresa se encontró que el factor de multiplicación actualmente utilizado para la facturación no corresponde a la relación de transformación.
Por lo anterior nos permitimos comunicarle que a partir del mes de octubre de 1988, la Electrificadora del Meta dejó de facturar y cobrar la suma de veintidós millones cuatrocientos treinta y seis mil cuatrocientos cincuenta y cinco pesos cte (sic) ($22.436.455.oo).
Adjunto anexamos (sic) una copia de las lecturas, consumo en kwh, tarifas del período y diferencia en pesos no facturados.
Queremos resaltar que la situación encontrada no es imputable al molino por lo cual no se tiene en cuenta el concepto de recargo (intereses) y respetuosamente les solicitamos acercarse al Dpto. de Facturación y Cobranzas a convenir forma de pago".
Se adjuntó al oficio citado, una relación de las lecturas corregidas, correspondientes a los meses de abril de 1989 a agosto de 1990, que dan lugar al cobro de una suma total de $48.324.550.oo. Allí mismo se indica el valor cobrado anteriormente ($25.888.095.oo)) y la diferencia debida, equivalente a $22.436.455.oo.
Se advierte que estas correcciones se refieren a los períodos mensuales comprendidos entre abril de 1989 y agosto de 1990, y no se incluyen períodos anteriores, a pesar de que en el oficio se expresa que desde el mes de octubre de 1988 se han dejado de facturar y cobrar algunas sumas debidas.
Este oficio fue recibido en las oficinas de Cereales del Llano S.A. el 10 de octubre de 1990, según consta en el sello impreso en el cuerpo del mismo (folios 9 a 14).
2. Mediante oficio G-DFC-0858-90, del 22 de octubre de 1990, suscrito por los jefes del Departamento de Facturación y de la División Financiera de la Electrificadora del Meta S.A., con visto bueno del Gerente de la misma entidad, se informó a Cereales del Llano, lo siguiente:
"en relación a (sic) su comunicación SG-789 del año en curso, en la que plantea algunas inquietudes por el cobro de consumos de energía eléctrica efectuados y no facturados, nos permitimos aclararle lo siguiente:
3. Si respetuosamente no se señala a su empresa como responsable directo, esto no descarta la posibilidad de que conocieron el hecho lo cual es objeto de investigación nuestra.
4. La prestación del servicio está dada por una empresa industrial y comercial del estado a la cual nos definen (sic) parámetros tarifarios legales en la compra y venta de energía para atender a los usuarios y de igual manera nos exigen el cobro en debida forma, contando para ello con la revisoría por parte de la Contraloría General de la República.
5. En razón a que se ratificaron unos consumos anteriormente mencionados según las pruebas de rigor, que a su vez afectaron los estados financieros de la Electrificadora del Meta se hace necesario el cobro omitido.
Por lo anterior, no es posible reconsiderar su solicitud (sic) y una vez más les solicitamos acercarse a nuestras oficinas en el término de cinco (5) días para acordar la forma de pago".
Este oficio fue recibido en las oficinas de Cereales del Llano S.A. el 24 de octubre de 1990, según consta en el sello impreso en el cuerpo del mismo (folios 19, 20).
3. En folios 67 a 69, obran fotocopias de las actas levantadas por la Unidad de Pérdidas de la Electrificadora del Meta S.A., el 8 y el 11 de abril de 1989, y el 19 de septiembre de 1990. En la primera fecha, se retiró un reloj de conmutación Mitsubishi de 120/220 - 15 amp. En el acta respectiva, se lee: "Este equipo se retiró por remodelación de la subestación de 13.200 volt. del Molino. Se incluyen lecturas para efectos de facturación". En la segunda, se instala un reloj Mitsubishi de 120 v. – 15 amp, "el cual se adelanta cuando se va el fluido y se energiza de nuevo". En el acta se lee: "Para las futuras facturaciones, a partir de las lecturas consignadas en la presente hoja de control, el factor cambia porque se modificó la relación de transformación en los transformadores de corriente de 30/5 a 60/5". En la tercera, se efectuó una revisión. En el acta se dejó constancia de los siguientes resultados: "En el análisis de los recibos de facturación que recibe el usuario, figura un factor de 660 que en realidad es 1320 para activa y 120 para reactiva".
4. El 20 de noviembre de 1990, la Electrificadora del Meta S.A. y la sociedad Cereales del Llano S.A. celebraron un convenio en cuya cláusula primera se expresó que la segunda debe a la primera la suma de $22.436.455.oo, "por concepto de consumo de energía dejado de facturar en sus instalaciones, ubicadas en el kilómetro 4 vía a Acacías en el municipio de Villavicencio". En la cláusula segunda, se acordó que la Electrificadora del Meta S.A. acepta dividir la deuda en 30 contados, pagaderos con un interés del "2% de financiación sobre saldo". En la cláusula tercera se advirtió que dicho convenio no implicaba que Cereales del Llano S.A. no pudiera acudir "a la acción jurídica que la ley le otorga, sujetándose las partes al fallo judicial correspondiente", y en la cláusula sexta se convino que dicha sociedad suscribiría un pagaré, en respaldo de la deuda, el cual haría parte integrante del convenio (folios 16 a 18). El citado título valor obra a folio 15 del expediente.
5. En folios 21 a 45 obran 25 facturas de cobro del servicio de energía prestado a Cereales del Llano, en la Vía Acacías Km. 3, correspondientes a los meses de septiembre de 1988 a septiembre de 1990. En ninguna de estas facturas se hace referencia a algún valor en mora.
6. Mediante oficio JEF:JNT:316, enviado el 22 de noviembre de 1990, el Secretario Ejecutivo de la Junta Nacional de Tarifas de Servicios Públicos expresó lo siguiente al jefe del Departamento de Facturación de la Electrificadora del Meta S.A. (folio 78):
"En atención a su comunicación DEC-0852-90, por la cual solicita colaboración con relación a los valores omitidos por error en la facturación, me permito precisarle:
6. El artículo 6o del Decreto 1973 de 1985, por el cual se fijan pautas acerca de la facturación, cobro y reclamación en los servicios públicos de energía eléctrica, acueducto, alcantarillado, teléfonos y aseo, las empresas no podrán cobrar valores omitidos por error en la facturación cuando éstos tengan más de seis (6) meses de antigüedad.
7. Lo anterior indica que la empresa no puede cobrar los valores omitidos por error en la facturación cuando tengan una antigüedad superior a seis (6) meses.
Ejemplo: Si en noviembre 1o se detecta la omisión puede cobrar los valores facturados del 1o de mayo al 1o de noviembre. Se deben excluir los meses anteriores a mayo.
En caso de haberse efectuado cobros anteriores al mencionado plazo, deben reconocérsele al usuario...".
7. Mediante oficio JEF:JNT:026 del 17 de enero de 1991, dirigido al Gerente de la Electrificadora del Meta S.A., el Secretario Ejecutivo de la Junta Nacional de Tarifas de Servicios Públicos precisó el alcance del oficio citado en el numeral anterior, indicando, en relación con el artículo 6o del Decreto 1973 de 1985, que "la disposición no es aplicable a los usuarios no residenciales" (folio 77).
8. En folio 104, obra un formato de orden especial de corte, diligenciado el 13 de noviembre de 1990, por la Sección de Cartera, en relación con el servicio prestado a Cereales del Llano, en la Vía a Acacías, por no pago de una deuda pendiente.
Con fundamento en lo anterior, considera la Sala demostrado que, mediante facturas expedidas mensualmente, entre los meses de mayo de 1989 y septiembre de 1990, la Electrificadora del Meta S.A. cobró a Cereales del Llano S.A. las siguientes sumas de dinero, por concepto de la prestación del servicio de energía eléctrica:
a. Factura de cobro consumo abril/89: $1.208.124.oo
b. Factura de cobro consumo mayo/89: $1.258.479.oo
c. Factura de cobro consumo junio/89: $1.350.074.oo
d. Factura de cobro consumo julio/89: $1.241.491.oo
f. Factura de cobro consumo agosto/89: $1.868.330.oo
g. Factura de cobro consumo septiembre/89: $3.072.215.oo
h. Factura de cobro consumo octubre/89: $2.136.882.oo
i. Factura de cobro consumo noviembre/89: $1.958.138.oo
j. Factura de cobro consumo diciembre/89: $1.427.351.oo
k. Factura de cobro consumo enero/90: $1.472.919.oo
l. Factura de cobro consumo febrero/90: $1.539.153.oo
m. Factura de cobro consumo marzo/90: $ 982.748.oo
n. Factura de cobro consumo abril/90: $ 610.450.oo
ñ. Factura de cobro consumo mayo/90: $ 736.310.oo
o. Factura de cobro consumo junio/90: $ 837.113.oo
p. Factura de cobro consumo julio/90: $1.737.450.oo
q. Factura de cobro consumo agosto/90: $2.480.868.oo
En cada una de estas facturas consta que la lectura correspondiente se hizo el último día del mes cuyo consumo se cobra.
La fecha de vencimiento del pago oportuno indicada en todas ellas se encuentra dentro de los primeros diecisiete días del mes siguiente al del consumo, y no se anota en dichas facturas valor alguno por concepto de mora. La misma observación se hace respecto de la factura expedida en el mes de octubre de 1990, correspondiente al consumo del mes de septiembre anterior. Por esta razón, se concluye que las facturas citadas fueron canceladas oportunamente por el usuario.
De otra parte, se tiene que mediante oficio DFC-0817-90 del 3 de octubre de 1990, la Electrificadora del Meta S.A. informó a Cereales del Llano S.A. que, debido a un error en el procedimiento de facturación, imputable a la misma electrificadora, dejó de cobrarle, a partir del mes de octubre de 1988, la suma de $22.436.455.oo, por concepto del consumo de energía eléctrica, y le solicitó a sus administradores acercarse al Departamento de Facturación y Cobranzas, a fin de convenir la forma de pago de dicha suma.
Se anexó a esta comunicación copia de las planillas donde constan las lecturas corregidas, correspondientes a los períodos comprendidos entre los meses de abril de 1989 y agosto de 1990, con indicación del consumo en Kwh, las tarifas, el valor total del consumo real, el valor cobrado en fechas anteriores por el mismo concepto y la diferencia respectiva. Estos tres últimos rubros se indicaron en la siguiente forma:
| MES FACTURADO | VR. CONSUMO | VR ANT. | DIFER. |
Abril/89 | $1.489.274.oo | $1.208.124.oo | $281.150.oo |
Mayo/89 | $1.258.826.oo | $1.258.479.oo | $347.oo |
Junio/89 | $1.392.615.oo | $1.350.074.oo | $42.541.oo |
Julio/89 | $2.482.983.oo | $1.241.491.oo | $1.241.492.oo |
Agosto/89 | $3.440.752.oo | $1.868.330.oo | $1.602.422.oo |
Septiembre/89 | $6.144.432.oo | $3.072.215.oo | $3.072.217.oo |
Octubre/89 | $4.581.687.oo | $2.136.882.oo | $2.444.805.oo |
Noviembre/89 | $3.916.276.oo | $1.958.138.oo | $1.958.138.oo |
Diciembre/89 | $2.854.702.oo | $1.427.351.oo | $1.427.351.oo |
Enero/90 | $2.945.838.oo | $1.472.919.oo | $1.472.919 |
| Febrero/90 | $3.078.306.oo | $1.539.153.oo | $1.539.153.oo |
| Marzo/90 | $1.965.496.oo | $ 982.748.oo | $982.748.oo |
| Abril/90 | $1.220.900.oo | $ 610.450.oo | $610.450.oo |
| Mayo/90 | $1.472.623.oo | $ 736.310.oo | $736.313.oo |
Junio/90 | $1.727.272.oo | $ 837.113.oo | $890.159.oo |
Julio/90 | $3.390.832.oo | $1.737.450.oo | $1.653.382.oo |
Agosto/90 | $4.961.736.oo | $2.480.868.oo | $2.480.868.oo |
TOTALES | $48.324.550.oo | $25.888.095.oo | $22.436.455.oo |
En respuesta a una comunicación de Cereales del Llano S.A., la Electrificadora del Meta le manifestó, mediante oficio G-DFC-0858-90 del 22 de octubre de 1990, que estaba obligada a cobrar las sumas dejadas de facturar, y le reiteró a sus administradores la solicitud de acercarse a sus oficinas, para acordar una forma de pago.
Así las cosas, se concluye que, por medio del primer oficio citado, la Electrificadora del Meta S.A. efectuó un cobro a la sociedad Cereales del Llano S.A., por concepto del consumo de energía durante los meses de abril de 1989 a agosto de 1990. Y dado que, en la oportunidad respectiva, se había cobrado el consumo correspondiente a los mismos meses, resulta claro que las facturas presentadas mensualmente, durante el período indicado, resultaron modificadas. En todas ellas, por lo demás, se había cobrado un valor inferior al indicado en el mencionado oficio, por lo cual, respecto de cada mes, se presentó una diferencia a cargo de la empresa usuaria del servicio y a favor de la electrificadora.
Con el fin de determinar si eran aplicables, en el presente caso, las disposiciones contenidas en los artículos 69, 73 y 74 del Código Contencioso Administrativo, así como las demás normas que considera violadas el demandante, se ha discutido en el curso del proceso si las facturas aludidas tienen o no el carácter de actos administrativos.
Al respecto, debe tenerse en cuenta, en primer lugar, que tanto las facturas como los oficios mencionados fueron expedidos con anterioridad a la Constitución Política de 1991, por la Electrificadora del Meta S.A., sociedad de economía mixta del orden nacional, vinculada al Ministerio de Minas y Energía, a la cual le era aplicable el régimen jurídico de las empresas industriales y comerciales del Estado, por tener una participación del Estado superior al 90% en su capital. Así, para establecer el régimen aplicable a sus actos, debía tenerse en cuenta lo dispuesto en el artículo 31 del Decreto 3130 de 1968, según el cual:
"Los actos y hechos que las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta realicen para el desarrollo de sus actividades industriales y comerciales, están sujetos a las reglas del derecho privado y a la jurisdicción ordinaria, conforme a las normas de competencia sobre la materia. Aquellos que realicen para el cumplimiento de las funciones administrativas que les haya confiado la ley, son actos administrativos".
A fin de interpretar esta norma en debida forma, debe tenerse en cuenta, en cada caso, cuál es la naturaleza de la función o actividad realizada por la respectiva empresa o sociedad. De esta manera, puede determinarse, además, cuál es la jurisdicción competente para conocer de los conflictos que se susciten con ocasión de sus actos y hechos.
Al respecto esta Sala hizo las siguientes precisiones, al establecer la naturaleza de la función desarrollada por el Instituto de los Seguros Sociales, con posterioridad a su transformación de establecimiento público a empresa comercial e industrial del Estado:
"...la función administrativa tiene como uno de sus objetivos el cumplimiento de los fines del Estado, los cuales fueron señalados por el artículo 2o de la Carta Política...
(...)
La atención de la salud es uno de los fines que debe cumplir el Estado, habida cuenta de que (sic) está consagrado en la Constitución Nacional, como un deber a cargo del mismo".
Y luego de citar el artículo 49 de la Constitución Política, concluyó:
"La interpretación de las normas hasta aquí transcritas permite concluir que la prestación del servicio de salud es uno de los fines del Estado, consagrado en la Constitución Nacional como un servicio público a su cargo y la prestación de ese servicio se hace a través del ejercicio de la función administrativa, por cuanto mediante esa función se da cumplimiento a los fines de aquél.
Desde su creación por la Ley 90 de 1946, el ISS tuvo como objeto la prestación del servicio público de seguridad social, y así se reiteró en el Decreto 433 de 1971...
El Decreto 2148 de 1992, mediante el cual se cambió la naturaleza jurídica del ISS, mantuvo intacto su objeto...
(...)
La variación de la naturaleza jurídica de establecimiento público a empresa industrial y comercial del Estado no implica que en forma automática una función que era administrativa (prestación del servicio de asistencia social) se convierta en industrial y comercial. El objeto de la institución permaneció inmutable, a pesar del cambio de su naturaleza jurídica, en consecuencia, siguió cumpliendo una función administrativa y las controversias que se presenten con ocasión de la prestación del servicio público de salud, por parte de una entidad de derecho público, denomínese Estado colombiano, entidad territorial, establecimiento público o empresa industrial y comercial del Estado, corresponde dirimirlas a la jurisdicción contencioso – administrativa" (1)
Sin duda, algo similar puede decirse en relación con la función de prestación de servicios públicos domiciliarios, sobre todo con anterioridad a la expedición de la Constitución Política de 1991, época en la que tal función era prestada por entidades estatales, por regla general, y sólo excepcionalmente por particulares, en este caso a título de mera colaboración, lo que suponía la entrega de potestades estatales y la asunción de funciones públicas.
Debe concluirse, entonces, que los actos expedidos por las sociedades de economía mixta encargadas de prestar servicios públicos domiciliarios, en desarrollo de dicha función, debían considerarse actos administrativos, cuyo control de legalidad correspondía a la jurisdicción contencioso administrativa.
Por lo demás, a partir de la expedición de la Carta de 1991 y, especialmente, luego de la entrada en vigencia de la Ley 142 de 1994, a pesar de la consagración expresa del Estado social de derecho y las connotaciones que ello tiene respecto de la distinción entre lo público y lo privado, se han producido diferentes pronunciamientos, tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado, en los cuales se precisa que la prestación de servicios públicos domiciliarios constituye una función administrativa, y que ciertos actos expedidos por las empresas encargadas de dicha prestación tienen el carácter de actos administrativos, entre ellos los mencionados en el artículo 154 de dicha ley, donde se incluyen los actos de facturación. Así, en sentencia C-263 del 13 de junio de 1996, la Corte Constitucional expresó lo siguiente:
"...Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado, y si bien su prestación no constituye un deber ineludible y exclusivo de éste, es su responsabilidad asegurar su funcionamiento continuo, permanente y eficiente.
Si bien inicialmente se consideró que el único prestador de servicios públicos era el Estado, la Constitución haciendo eco a la evolución de la noción en la doctrina y la jurisprudencia hizo viable su gestión no sólo por el Estado, directa o indirectamente, sino por comunidades organizadas y aun por particulares (C.P. art. 365), según lo aconsejan las conveniencias sociales y las características técnicas y económicas del servicio.
Las características específicas del servicio y la naturaleza pública o privada del sujeto que lo presta, determinan el régimen jurídico aplicable en cada caso, el cual nunca será puro, es decir, exclusivamente de derecho público o derecho privado, sino más bien un derecho mixto que participa de la naturaleza de ambos, sin descartar, dada la calidad de dicho sujeto, que se pueda dar una prevalencia de uno de estos derechos sobre el otro.
La concepción social del Estado de Derecho ha determinado una penetración de la sociedad en su actividad, hasta el punto de que no sólo reconoce, fomenta y hace efectiva la participación dela comunidad en la adopción de las decisiones que pueden afectarla y en la vigilancia de su gestión, sino que posibilita la intervención directa de sectores importantes y representativos de aquélla en la prestación de determinados servicios o en la realización de actividades estatales, o en fin, de tareas o labores de utilidad o interés públicos que tienden a hacer realidad sus finalidades sociales.
(...)
Diferentes disposiciones de la Ley 142 de 1994, con miras a asegurar la organización, el funcionamiento, la continuidad, la eficiencia y la eficacia del servicio, otorgan a las empresas de servicios públicos domiciliarios una serie de derechos, privilegios y prerrogativas que son propias del poder público, vgr., la calificación como esenciales de los servicios públicos domiciliarios y, por consiguiente, la prohibición de la huelga en ellos, la posibilidad de adelantar expropiaciones de inmuebles, o la facultad de imponer servidumbres, hacer ocupaciones temporales de inmuebles o remover cultivos u obstáculos que se encuentren en los mismos, para asegurar la organización y el funcionamiento del servicio, en los términos de la Ley 56 de 1981, así como la potestad de ejercer la autotutela, propia de las autoridades administrativas, cuando pueden a través de decisiones unilaterales o actos administrativos, definir una controversia frente al usuario y, por consiguiente, declarar lo que es derecho en un caso concreto, e incluso decidir el recurso de reposición contra dichas decisiones (arts. 4o, 56, 57, 106 a 114, 117, 119, 152 a 159).
Consecuentemente con lo dicho, si la ley le ha otorgado a las empresas el repertorio de derechos, prerrogativas y privilegios que se han mencionado, que son propios de las autoridades públicas, también pueden serle aplicables los mecanismos del control de legalidad que se han establecido para los actos administrativos que profieren las autoridades administrativas, pues al lado de la prerrogativa pública el derecho igualmente regula los mecanismos para la protección de los derechos de los administrados...".
Y agregó, refiriéndose a las relaciones jurídicas que se establecen entre los usuarios y las empresas prestatarias de servicios públicos domiciliarios:
"...dicha relación jurídica no sólo se gobierna por las estipulaciones contractuales y el derecho privado, sino por el derecho público...
La relación estatutaria o reglamentaria que aparte de la contractual rige las relaciones usuario – empresa tiene especial significación cuando la Ley 142 en los artículos 152 a 159, regula los mecanismos de defensa de los usuarios en sede de las empresas, entre los cuales se encuentra el derecho de petición y los recursos de reposición y apelación, así como los requisitos y la oportunidad para hacer uso de éstos, su trámite y los órganos competentes para absolverlos...".
En fallo reciente, por el cual se declaró inexequible el artículo 37 del Decreto 266 de 2000, relacionado con el control fiscal de las empresas de servicios públicos de carácter mixto y las de carácter privado en cuyo capital participa la Nación, las entidades territoriales o las entidades descentralizadas de ésta o aquéllas, expresó la misma Corporación:
"...no puede concebirse una separación entre las órbitas pública y privada en relación con las actividades que interesan y afectan a la sociedad en general, de ahí que si los particulares se encuentran asumiendo la prestación de servicios públicos, están sujetos a los controles y, además, a las responsabilidades propias del desempeño de funciones públicas...".(2)
Por su parte, el Consejo de Estado ha expresado lo siguiente, en relación, concretamente, con los actos de facturación expedidos por las empresas encargadas de la prestación de servicios públicos:
"...la parte demandante, aunque da a entender que los actos de facturación expedidos por la Empresa de Teléfonos de Bogotá causaron perjuicios materiales a un número plural de suscriptores, los hace de lado para formular una acción de reparación directa, como si los citados actos no tuvieran el carácter de administrativos y fueran simples hechos productores de daños.
La errónea escogencia de la acción salta a la vista. Esos actos de facturación son administrativos. Y si al expedirlos se les cobró a los suscriptores sumas mayores a las que debían pagar, éstos podían impugnarlos...
(...)
No le asiste razón a la Sra. Magistrada que salvó el voto cuando afirma que la facturación implica sólo una actuación material "consistente en incluir en la respectiva cuenta de cobro unos valores que provienen de otra actuación material, cual es la lectura del contado o el cálculo aproximado del consumo", porque de aceptarse esta simplista presentación del problema la liquidación prácticamente de todos los impuestos y de todos los servicios no se haría mediante estos actos administrativos, sino a través de actos materiales, no susceptibles cuando estuvieran mal liquidados, ni de recursos gubernativos, ni de la acción de impugnación tendiente a obtener una liquidación diferente, menor o una exención total...".(3)
"...El art. 32 ("régimen de derecho privado para los actos de las empresas") consagra directamente, sin las sinuosidades del art. 31, el derecho privado como apropiado exclusivamente para la constitución y los actos de todas las empresas de servicios públicos domiciliarios así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, pero olvida que con esa advertencia entra en contradicción con otros principios de la misma ley que muestran un régimen jurídico diferente con predominio del derecho público, aplicable a ciertas decisiones que afectan la prestación del servicio o ejecución del contrato, como son los actos administrativos de negativa del contrato, suspensión, terminación, corte y facturación dictados por dichas empresas.
(...)
En síntesis, puede aceptarse que pese a la insistencia de la ley en el sentido de que los actos y contratos de todas las empresas de servicios públicos domiciliarios están sometidos al derecho privado, la realidad que muestra la interpretación armónica de la ley en concordancia con la Carta es otra, porque:
a) El régimen jurídico del contrato de servicios públicos... nunca será puro, sino más bien de derecho mixto...
b) ...las empresas de servicios públicos, fuera de expedir actos privados, pueden expedir también actos administrativos, así sean particulares..., como son los enunciados en el inc. 1o del art. 154 de la misma ley.
(...)
En suma, los actos de las empresas de servicios públicos domiciliarios que decidan la negativa a contratar, la suspensión, terminación, corte y facturación, es decir, los actos que niegan o afectan la prestación del servicio o la ejecución del contrato, son administrativos, susceptibles tanto de los recursos previstos en el art. 154 de la ley 142..., como de las acciones contencioso administrativas correspondientes...
(...)
...sea cual fuere el régimen que los gobierne o la persona pública o privada que los preste, la titularidad de los servicios públicos domiciliarios permanecerá siempre en cabeza del Estado, debido a que es función inherente a su propia naturaleza, y no se pierde esa titularidad porque una ley le entregue su ejercicio o gestión a entidades o personas privadas...".(4)
Así las cosas, se concluye que los actos de facturación, expedidos por la Electrificadora del Llano S.A., así como los oficios objeto del presente proceso, por los cuales se modificó el valor cobrado por medio de aquéllas, constituyen actos administrativos. Adicionalmente, dichas facturas crearon una situación jurídica de carácter particular y concreto respecto del usuario del servicio afectado con el cobro respectivo, esto es, la empresa Cereales del Llano S.A., de manera que, al expedirlos, debió darse cumplimiento a los artículos 69, 73 y 74 del Código Contencioso Administrativo. En efecto, definieron el valor de la obligación a cargo de ésta última y a favor de la citada electrificadora, respecto de cada uno de los meses facturados entre abril de 1989 y agosto de 1990, por concepto del servicio de energía eléctrica.
Conforme al artículo 73, cuando un acto administrativo haya creado o modificado una situación jurídica de carácter particular y concreto o reconocido un derecho de igual categoría, no podrá ser revocado sin el consentimiento expreso y escrito del respectivo titular, salvo que se trate de la corrección de simples errores aritméticos, o de hecho que no incidan en el sentido de la decisión.
Considera la Sala que ninguna de dichas circunstancias excepcionales se presentaba en este caso. Es evidente que no se trataba de la corrección de un simple error aritmético, sino de la modificación del valor facturado, con fundamento en la aplicación de un procedimiento de liquidación diferente. Así se desprende del oficio DFC-0817-90 del 3 de octubre de 1990, por el cual se informó a la actora que "el factor de multiplicación... utilizado para la facturación no corresponde a la relación de transformación", por lo cual la electrificadora dejó de cobrar la suma de $22.436.455.oo, durante el período indicado. Y mucho menos se trataba de corregir errores de hecho que no incidieran en el sentido de la decisión.
Así las cosas, para proceder a la revocación de las facturas expedidas para el cobro del servicio de energía eléctrica prestado entre los meses de abril de 1989 y agosto de 1990 a Cereales del Llano S.A., la Electrificadora del Meta S.A. debió adelantar el procedimiento previsto en los artículos 28 y concordantes del Código Contencioso Administrativo, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 74 del mismo, a fin de obtener el consentimiento expreso y escrito de la primera sociedad mencionada.
Son estas las normas generales que rigen el procedimiento que debe seguirse en los casos de revocatoria de actos administrativos que crean situaciones particulares y concretas. Estas normas eran aplicables, en el presente caso, dada la ausencia de una norma especial que autorizara a la entidad demandada a modificar las facturas aludidas, sin el consentimiento del usuario del servicio. Debe aclararse, al respecto, que no era aplicable lo dispuesto en el artículo 6o del Decreto 1973 de 1985, según el cual:
"En el caso de los servicios residenciales de energía eléctrica, acueducto, alcantarillado, teléfonos y aseo, las empresas no podrán cobrar valores omitidos por error en la facturación, cuando éstos tengan más de seis (6) meses de antigüedad".
Pretende la electrificadora demandada derivar, de esta norma, una prohibición especial, e interpretar, en consecuencia, que en los casos diferentes a los regulados en ella, las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios se encontraban autorizadas para cobrar valores omitidos por error, en facturas anteriores, sin limitación alguna. Sin embargo, conforme a lo expresado anteriormente en relación con la naturaleza de la función desarrollada por estas entidades, es evidente que los actos de facturación tienen carácter administrativo y deben expedirse, por lo tanto, de conformidad con lo dispuesto en el Código Contencioso Administrativo, salvo que exista alguna reglamentación especial, como la anterior, que, evidentemente, no era aplicable al caso de Cereales del Llano S.A.. En efecto, el servicio prestado a dicha sociedad no tenía carácter residencial, definido en al artículo 5o del mismo decreto, como aquél que "se presta a apartamentos, casas de habitación y pequeños establecimientos comerciales anexos a las mismas, que tengan una carga instalada inferior o igual a tres kilowatios (3 KW)".
Se concluye, en consecuencia, que la Electrificadora del Llano S.A., al expedir los oficios DFC-0817-90 del 3 de octubre de 1990 y G-DFC-0858-90 del 22 de octubre del mismo año, incurrió en violación de lo dispuesto en los artículos 73 y 74 del Código Contencioso Administrativo, así como en los artículos 28, 34 y 25 del mismo código. Por la misma razón, incurrió en abuso de poder, al expedirlos con desviación de sus atribuciones legales. Se confirmará, entonces, el fallo apelado, en cuanto declaró nulos dichos actos.
Como consecuencia de lo anterior, es claro que Cereales del Llano S.A. no estaba obligada a pagar a la electrificadora la suma de dinero cobrada en virtud de los citados oficios, esto es, $22.436.455.oo, cuya forma de cancelación constituye el objeto del convenio suscrito entre dichas sociedades el 20 de noviembre de 1990, por lo cual éste último carece de causa y, por lo tanto, de validez. Se confirmará, igualmente, entonces, el fallo apelado, en cuanto exoneró a la demandante de pagar la suma aludida y declaró sin valor jurídico el mencionado convenio.
Por la misma razón, se confirmará la decisión de primera instancia, en cuanto ordenó a la Electrificadora del Meta S.A., cancelar a Cereales del Llano S.A. los dineros pagados por ésta última, en cumplimiento del acuerdo mencionado. Se advierte que el a quo condenó a la demandada al pago de intereses sobre tales dineros, sin indicar la tasa de liquidación de los mismos. Se precisará, en consecuencia, que para el pago de dichos intereses, la Electrificadora del Meta S.A. deberá establecer su valor año por año, teniendo en cuenta las sumas canceladas por Cereales del Llano S.A. en cada período, aplicando la tasa equivalente al doble del interés legal, previsto en el artículo 1617 del Código Civil, esto es, el 12% anual, sobre el valor histórico actualizado, tasa que resulta aplicable en este caso, conforme al criterio desarrollado por esta Sala en otras oportunidades, aun para casos regulados por las normas anteriores a la Ley 80 de 1993, que contiene, en su artículo 4o, una previsión expresa en tal sentido.(5)
Debe advertirse, finalmente, que, contrario a lo expresado por el Tribunal, en el presente caso no se pretende la indemnización de perjuicios causados por una operación administrativa. Al respecto, ha precisado esta Sala lo siguiente:
"De allí que si el daño alegado tiene como causa un acto administrativo, la acción no podrá ser sino de nulidad y restablecimiento; como no podrá ser sino de reparación directa cuando la lesión devenga de un hecho, de una omisión o de una operación administrativa; y como no podrá ser sino contractual cuando el perjuicio tenga como causa el contrato mismo, los hechos de ejecución o cumplimiento de su objeto contractual o los actos administrativos dictados por la entidad pública contratante con motivo u ocasión de la actividad contractual.
(...)
Quizás la confusión que se observa en estos asuntos se derive de la errónea interpretación que se le está dando a la figura de la operación administrativa, la cual en el derecho colombiano, en unas hipótesis, se tiene como el conjunto de hechos de ejecución de un acto o decisión administrativa, que permite o justifica, cuando causa daños, una acción de reparación directa; y en otras, que compartan un acto administrativo, y que admiten el ejercicio de una acción de nulidad y restablecimiento.
(...)
Y no es posible la confusión porque "operación administrativa", para los efectos del... artículo 86, no es otra cosa que un conjunto de actuaciones materiales o hechos tendientes a la ejecución de una decisión administrativa. Excepcionalmente la doctrina ha aceptado también la figura de la "operación" frente a actuaciones administrativas fallidas o que se dejan sin culminación. V. gr. El procedimiento de adquisición de un bien rural que el Incora, luego de haber logrado la entrega anticipada del predio, deja inconcluso con perjuicio para el dueño del mismo... Así mismo puede darse la misma figura cuando la administración, por ejemplo, luego de iniciar una etapa licitatoria o de concurso no la culmina por las vías legales, cuales son el auto de adjudicación o la declaratoria de deserción.
En la actualidad, pues, subsiste la noción de operación en los sentidos anotados, los cuales aparecían ya en la Ley 167 de 1941. Y es tan cierto este alcance multicomprensivo que el Decreto 2304 de 1989 de 1989 subrogó el artículo 83 del Código Contencioso Administrativo que establecía la equivalencia entre operación administrativa y acto administrativo, por no corresponder ni a realidad ni a los alcances que la doctrina le había dado a dicha figura...".(6)
En el presente caso, se solicitó la declaratoria de nulidad de dos actos administrativos expedidos por la Electrificadora del Meta S.A., en desarrollo de la ejecución del contrato de prestación de servicios públicos domiciliarios celebrado con la sociedad demandante, y se pidió, adicionalmente, que se declarara sin valor y efecto un convenio suscrito entre aquélla y ésta, en la medida en que contiene una fórmula para dar cumplimiento a dichos actos, y que se indemnizaran los perjuicios causados. La causa del perjuicio se encuentra, sin lugar a dudas, en los actos dictados por la entidad pública demandada, con ocasión de su actividad contractual, por lo cual la acción procedente es la consagrada en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo. No es procedente, entonces, la acción de reparación directa y tampoco la de nulidad y restablecimiento del derecho, invocada por el apoderado de la actora.
De cualquier modo, la Sala considera necesario advertir que, a pesar de haberse formulado la acción equivocada, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 228 de la Constitución Política y a fin de garantizar la prevalencia del derecho sustancial, el Tribunal y esta Sala están autorizados para decidir de fondo el asunto planteado, teniendo en cuenta que tanto la acción de nulidad y restablecimiento del derecho como la contractual dan lugar al seguimiento del mismo trámite procesal, esto es, del procedimiento ordinario, previsto en los artículos 206 y siguientes del Código Contencioso Administrativo.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
CONFÍRMANSE los numerales primero, segundo y tercero de la parte resolutiva de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Meta, el 6 de octubre de 1994, dentro del presente proceso.
MODIFÍCASE el numeral cuarto de la parte resolutiva de la misma providencia, en el sentido de precisar que, para efectos del cálculo de los intereses debidos, la Electrificadora del Meta S.A. establecerá su valor año por año, teniendo en cuenta las sumas canceladas por Cereales del Llano S.A. en cada período, y aplicará la tasa equivalente al doble del interés legal, previsto en el artículo 1617 del Código Civil, esto es, el 12% anual, sobre el valor histórico actualizado.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
MARÍA ELENA GIRALDO GÓMEZ
Presidenta de la Sala
ALIER E. HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ
RICARDO HOYOS DUQUE
GERMÁN RODRÍGUEZ VILLAMIZAR
JESÚS MARÍA CARRILLO BALLESTEROS
1 Auto del 20 de febrero de 1996, expediente 11312.
2 Sentencia C-1191 del 13 de septiembre de 2000.
3 Sección Tercera, auto del 25 de noviembre de 1994, expediente 9575.
Debe anotarse que este auto fue revisado por la Sala Plena de la Corporación, al decidir un recurso de súplica extraordinaria, que no prosperó, mediante providencia del 14 de junio de 1995, expediente S-465.
4 Sala Plena, sentencia del 23 de septiembre de 1997, expediente S-701
5 Ver, entre otras, sentencia del 17 de agosto de 2000, expediente 12.341. Actor: S.P. Explanaciones Ltda.
6 Sentencia del 12 de diciembre de 1996, expediente 12456.
