CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIONSO ADMINISTRATIVO
SECCION TERCERA
RADICACIÓN No. : 12161
FECHA : Bogotá, D.C., Dieciséis (16) de febrero de
dos mil uno (2001).
CONSEJERO PONENTE : JESÚS MARÍA CARRILLO BALLESTEROS
ACTOR : ALVARO PENAGOS MOJICA Y OTROS
TEMA : APELACIÓN SENTENCIA INDEMNIZATORIA
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 22 de abril de 1996, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, que negó las pretensiones de la demanda.
El 15 de junio de 1995, los señores ALVARO PENAGOS MOJICA y RUBIELA DIAZ CORTES, actuando a nombre propio y en representación de sus menores hijos LUIS ALBERTO, LUIS CARLOS, LUZ MARINA y VICTOR ALFONSO PENAGOS DIAZ, en ejercicio de la acción de reparación directa, demandaron al DEPARTAMENTO DEL TOLIMA - SECRETARIA DE OBRAS PUBLICAS (hoy de Tránsito y Transportes) y al MUNICIPIO DE MARIQUITA (Tolima) para que se les declare administrativamente responsables de los perjuicios morales y materiales causados a los demandantes, por fallas de la administración Departamental y Municipal, que ocasionaron la muerte de la menor OLGA LUCIA PENAGOS DIAZ, el día 30 de junio de 1.993, "al conducir el señor SAUL NAVARRO la motoniveladora de la Secretaría de Obras Públicas Departamentales imprudentemente cuando estaba arreglando una calle del barrio Honorio Moreno de Mariquita, máquina que había sido facilitada a éste municipio."
"2.- Condenar en consecuencia al Dpto del Tolima-Secretaría de Obras Públicas Dptales.- hoy de tránsito y transportes y al MUNICIPIO DE MARIQUITA TOLIMA, a pagar a ALVARO PENAGOS MOJICA, RUBIELA DIAZ CORTES y a sus menores hijos LUIS ALBERTO, LUIS CARLOS, LUZ MARINA y VICTOR ALFONSO PENAGOS DIAZ, quienes actúan como demandantes y están representados por mis poderdantes, o a quien represente sus derechos, como reparación del daño ocasionado, los perjuicios de orden material y moral, objetivados y subjetivados, actuales y futuros, los cuales estiman en la suma de CIENTO CINCUENTA MILLONES DE PESOS ($150.000.000,oo).
" 3.- La condena respectiva será actualizada de conformidad con lo previsto en el Art. 178 del C.C.A. y se reconocerán los intereses legales desde la fecha de ocurrencia de los hechos hasta cuanco (sic) se le de cabal cumplimiento a la sentencia que ponga fin al proceso..".
Fundamenta la demanda en los hechos que se resumen a continuación:
1.- En la mañana del 30 de junio de 1993, el señor SAUL NAVARRO TOBON conductor de la Secretaría de Obras Públicas del Departamento del Tolima operando la Motoniveladora marca Fiat, N° 5 que esa Secretaría había facilitado al Municipio de Mariquita, para arreglos de una calle, en la loma del Barrio "Honorio Moreno" de dicha localidad, no se percató de la presencia de personas en la parte baja y hacia donde rodaban los materiales, lo cual ocasionó la muerte de la menor OLGA LUCIA PENÁGOS DIAZ, con el impacto de una piedra en su humanidad.
2.- El operario no tomó las debidas precauciones, tampoco el Municipio de Mariquita tuvo la diligencia y cuidado para alertar a los moradores del sector del peligro que implicaba el desplazamiento de tierra y rocas de gran tamaño desde la parte alta y requería un correcto desalojo de la parte baja y sus ocupantes. Que estas omisiones, además de cegar la vida de la niña OLGA LUCIA, pusieron en serio peligro la de su menor hermana LUZ MARINA, quien al ver agonizante a la primera y sentir su ausencia sufrió un impacto psicológico que le perturbó en sus facultades mentales sin que haya podido recuperarse.
3.- La menor OLGA LUCIA PENAGOS DIAZ falleció en el hospital de Ibagué. Al registrar su defunción en la Notaría 1ª de dicha ciudad, el 2 de julio de 1993, quedó inscrito erróneamente su segundo apellido quedando como OLGA LUCIA PENAGOS LOAIZA, igualmente se invirtieron los apellidos de su progenitora RUBIELA DIAS CORTES, por CORTES DIAZ, razón por la cual sus padres ALVARO PENAGOS MOJICA y RUBIELA DIAZ CORTES hicieron la correspondiente aclaración mediante la escritura 718 del 13 de junio de 1995 en la Notaría Única de Mariquita, Tolima (fol. 12-13).
El Tribunal dedujo falta de legitimación en la causa por activa, en primer lugar porque no se acreditó la paternidad de los actores Alvaro Penagos Mojica y Rubiela Díaz Cortés, ni su vínculo material respecto a la víctima, y en segundo lugar porque no se probó la representación legal de los menores demandantes, Luis Alberto, Luis Carlos, Luz Marina y Víctor Alfonso Penagos Díaz.
Argumenta que las copias de los registros civiles que obran a folios 4-8 del cuaderno No. 1, sirven para probar el hecho del nacimiento de dichos menores (la víctima y los demandantes), pero no demuestran la calidad de hijos extramatrimoniales o legítimos o porque el estado civil solamente puede acreditarse con la copia de la correspondiente partida o folio, o con certificados expedidos con base en los mismos, de conformidad con el artículo 105 del Decreto 1260 de 1970 (fols 80 y 81).
Así mismo transcribe la parte pertinente de varias sentencias del Consejo de Estado relativas a la prueba del estado civil y del reconocimiento de hijos extramatrimoniales.
Como segundo motivo para la improsperidad de las pretensiones alude falta de prueba del elemento relación de causalidad. Al respecto consideró:
"Está probado que la menor falleció el 30 de junio de 1993 y según se lee en el texto del registro de defunción, lo fue por contusiones y laceraciones cerebrales, pero en ninguna parte del proceso se tiene la prueba para llegar a la plena convicción de que lo fue por la falla del servicio cuando una máquina pesada de propiedad del Departamento del Tolima efectuaba unas obras en el Municipio de Mariquita.
Las declaraciones no arrojan certeza sobre ello y es así como Raúl Enrique Navarro, operador de ese aparato, afirma no saber nada por estar lejos de donde ocurrió el hecho y solamente después se dio cuenta que se había rodado una piedra pero sin saber si fue por causa de los muchachos o cual hubiese sido, agregando que no estaban en labores de movimiento de materiales. (fol 82 y 83)...".
Aún dándose por probado que en efecto fue una piedra la causante de la muerte de la niña Olga Lucía en la fecha mencionada por la demanda y los documentos anexos y que lo fue en el sitio, día y hora en que la máquina estaba siendo accionada para atender labores de construcción o mantenimiento de la vía, esto por si solo no nos conduciría a la relación de causalidad y en este sentido la prueba es incompleta por no llevar al juez a la convicción de ese supuesto y por ende no se tiene por acreditada la imputabilidad del daño ni el hecho generador pues la caída de ese elemento no necesariamente ha podido ser causada por la tarea que estaba realizando el operario con la máquina" (fol 83).
Aduce el recurrente que en la sentencia de primera instancia se presentó una desacertada contemplación jurídica de la prueba y su valoración porque no se tuvo en cuenta que los menores hijos de ALVARO PENAGOS Y RUBIELA DIAZ, fueron inscritos en el registro de nacimiento conforme a las solemnidades requeridas en el artículo 53 del Decreto 1260 de 1970 y 1º de la Ley 75 de 1968, en concordancia con el artículo 6º del Decreto 2158 de 1970, por ello todos y cada uno de los menores aparecen en los correspondientes registros de nacimiento como Penagos Díaz, hijos de ALVARO PENAGOS y RUBIELA DIAZ, como consecuencia del reconocimiento de sus progenitores tal como consta en los registros de nacimiento aportados al proceso, expedidos por funcionario público dando fe conforme al artículo 105 del decreto 1260/70.
Solicita que se tenga en cuenta la copia de la escritura N° 718 de la Notaría Única de Mariquita del 13 de junio de 1995, aludida en los hechos de la demanda, por la cual Alvaro Penagos Mojica y Rubiela Díaz Cortés, hacen la corrección al registro civil de defunción de su hija Olga Lucía (fols.100 y 101).
Destaca que en este proceso no se discute el estado civil de la víctima y de sus hermanos, para que se deba allegar la prueba del registro civil con todos los datos adicionales relativos a éstos.
Respecto al elemento relación de causalidad argumenta el recurrente que se invirtió la carga de la prueba que debía aportar la demandada y que por tratarse de una actividad peligrosa a ella correspondía dicha carga.
Agrega que en el proceso se demostró la presencia de la motoniveladora, en la fecha día y hora, "esto es, junio 30 de 1993" conducida por Saúl Navarro, arreglando una calle en loma del barrio "Honorio Moreno" de la población de Mariquita. Que con las declaraciones del propio conductor de la máquina y las testigos María Ubelia Sánchez Gutiérrez y Nidia Esperanza García se demostró la falla del servicio.
Que en la inspección judicial practicada por el Cuerpo Técnico de la Fiscalía, se constató que la calle donde estaba trabajando la motoniveladora es pendiente y en el carreteable hay señales antiguas de haber sido nivelado con máquina y presenta piedras en su extensión y los costados. Que las fotografías tomadas indican el declive del terreno hacia donde se encontraba la menor (fol.105).
5. Trámite en la segunda instancia.
En segunda instancia el apoderado del Departamento del Tolima presentó alegatos, en los cuales reitera su posición en cuanto dicha entidad no debe ser responsabilizada por los perjuicios reclamados, y en todo caso solicita confirmar la sentencia recurrida, por considerar evidente la falta de legitimación de los demandantes.
El Ministerio Público guardó silencio.
Según los hechos, en momentos en que se ejecutaba una obra Municipal en una de las calles de Mariquita (Tolima), por la acción de la motoniveladora que allí se operaba rodó una roca que impactó en la humanidad de la niña OLGA LUCIA PENAGOS DIAZ, causándole su muerte.
La anterior precisión es importante, por cuanto, como lo ha sostenido el Consejo de Estado(1), cuando se demuestre una acción u omisión constitutiva de la falla de servicio imputable a una entidad oficial, determina que el asunto se maneje por las reglas del sistema de falla probada del servicio, así los hechos puedan situarse dentro de un régimen de presunción de falla (presunción juris tamtum) o, incluso dentro de uno de presunción de responsabilidad.
La mayoría de las pruebas practicadas dentro del proceso (a las cuales se referirá más adelante la Sala), dejan inferir que la entidad ejecutora de la actividad de mantenimiento omitió sin justificación alguna, situar en la zona de los trabajos la señalización adecuada que previniera a la comunidad en general y en particular a la residente en la zona, sobre los peligros generados con ella, circunstancia que permite imputarle a la administración la FALLA DEL SERVICIO, pues adicionalmente no se implementó ninguna medida que impidiera la presencia de personas en el área de esos trabajos.
Para el estudio del caso se aludirá a los siguientes aspectos: 1) La legitimación en la causa; 2) La falla del servicio; 3) El daño y los perjuicios, 4) De la existencia del nexo causal y 5) De la tasación y de la indemnización.
1.- Legitimación en la causa.
a.- Por activa.
La Sala ha reiterado que la legitimación en la causa por activa es la identidad del demandante con la persona a quien la ley le otorga la vocación jurídica para reclamar la titularidad de un derecho y por pasiva la identidad del demandado, con aquél a quien se le puede exigir la obligación correlativa que se deriva del primero.
El Tribunal de primera instancia adujo falta de legitimación en la causa por activa, porque a su juicio las copias de los registros civiles de nacimiento de los menores OLGA LUCIA (víctima) y demandantes LUIS ALBERTO, LUIS CARLOS, LUZ MARINA y VICTOR ALFONSO PENAGOS DIAZ, no reúnen los requisitos exigidos por el artículo 105 del decreto 1260 de 1970 por no haberse complementado con el registro de matrimonio de sus padres Alvaro Penagos y Rubiela Díaz, y por tanto no sirven como prueba de parentesco para efectos de la reclamación de perjuicios por la muerte de Olga Lucía y para ejercer los dos últimos, la representación legal de los menores demandantes. (flios 5 a 8, C.1),
Al respecto precisa la Sala que el carácter de damnificado no solamente lo tienen los parientes de la víctima, sino toda persona que se encuentre vinculada en forma permanente y afectiva con ésta. Por consiguiente los demandantes, en el presente caso, no están obligados a demostrar lazos de parentesco con la occisa.
El Decreto 1260 de 1970 ( Estatuto del Registro del Estado Civil de las Personas) dispone en los artículos 102, 103, 105 y 115:
Art. 102- La inscripción en el registro del estado civil serán valida, siempre que se haga con el lleno de los requisitos de ley.
Art. 103-Se presume la autenticidad y pureza de las inscripciones hechas en debida forma en el registro del estado civil. No obstante podrán rechazarse, probando la falta de identidad personal, eso es, el hecho de no ser una misma la persona a que se refieren la inspección o los documentos en que esta fundó y la persona a quien se pretende aplicar.
" Art. 105. Prueba del estado civil. "Los hechos y actos relacionados con el estado civil de las personas, ocurrido con posterioridad a la vigencia de la ley 92 de 1938, se probarán con copia de la correspondiente partida o folio, o con certificados expedidos con base en los mismos.
"Art. 115.- Las copias y los certificados de las actas, partidas y folios del registro de nacimiento se reducirán a la expresión del nombre, el sexo y el lugar y la fecha del nacimiento.
Las copias y certificados que consignen el nombre de los progenitores y la calidad de la filiación, solamente podrán expedirse en los casos en que sea necesario demostrar el parentesco y con esa sola finalidad, previa indicación del propósito y bajo recibo, con identificación del interesado.
La expedición y la detentación injustificadas de copias o certificados de folios de registro de nacimiento con expresión de los datos específicos mencionados en el artículo 52, y la divulgación de su contenido sin motivo legítimo, se considerarán atentados contra el derecho a la intimidad y serán sancionadas como contravenciones, en los términos de los artículos 53 a 56 del decreto-ley 1118 de 1970."
Conforme a lo anterior no solamente la copia de la correspondiente partida o folio, es el documento idóneo para demostrar el estado civil, porque también tienen tal calidad los certificados expedidos con base en los primeros. Además en las copias y los certificados de dichas partidas, folios y actas de nacimiento, únicamente se indicará el nombre, el sexo y el lugar y fecha de nacimiento de la persona, sin mencionar el nombre de los progenitores y la calidad de la filiación, salvo que se expidan para demostrar el parentesco.
Revisadas las copias de los registros civiles de nacimiento de los menores demandantes se deduce que los mismos reúnen los requisitos exigidos en los artículos 105 y 115 ibídem, para acreditar la paternidad de los señores PENAGOS y DIAZ, y por ende su calidad de representantes legales. Además dichos documentos tienen la nota de haber sido expedidos "PARA ACREDITAR PARENTESCO, Y CON ESA SOLA FINALIDAD ART. 115 DECRETO LEY 1260 DE 1970", por consiguiente a términos de lo preceptuado en el artículo 103 ibídem, se presume su autenticidad y pureza, hasta tanto no sean rechazados en la forma allí prevista.
| b.- Por pasiva.
Aunque el tema no se trató en la sentencia apelada pero fue objeto de consideración por parte de la Procuraduría, al punto la Sala anota lo siguiente:
La doctrina y jurisprudencia extranjera han sostenido que la administración será responsable por los perjuicios con ocasión de los daños causados con vehículos, "...salvo que resulte que el accidente no es imputable al vehículo, sino a un defecto de organización de la obra. En este supuesto, la causalidad del accidente corresponde a la obra pública y, entonces, la ley queda descartada"(2).
En el caso bajo estudio, el Departamento del Tolima prestó al Municipio de Mariquita una motoniveladora marca Fiat, N° 5, para ser operada por un maquinista suyo, como quedó demostrado con el oficio 2563 del 7 de noviembre de 1995 suscrito por el Secretario de Transporte del Departamento del Tolima (fl. 49 c. número 2), en el cual se dijo:
"c.- Revisados por archivos de la Secretaría, específicamente los del Distrito Norte, no se encontró orden escrita para el desplazamiento de la máquina de parte de algún superior inmediato. Para este caso es muy usual que las máquinas se desplacen a solicitud verbal de los alcaldes con el fin de cumplir trabajos de emergencias del municipio, comprometiéndose la alcaldía a cubrir los gastos del operador, repuestos y consumo de combustibles".
De los hechos, suficientemente explicados a través del presente fallo, se descarta cualquier falla o vicio oculto que hubiera concurrido a la producción del daño, pues éste, como quedó demostrado, se debió a la omisión del municipio.
Aunque dicho operador dependía laboralmente del Departamento del Tolima, conforme lo reconoció el mismo conductor en su declaración (fls. 5 a 8 del c. n° 2) y se probó con la Resolución 340 de abril 10 de 1992 del Secretario de Obras Públicas del Departamento del Tolima (fls. 28 a 41 c. n°2) y la constancia del Ingeniero (fl. 44 ib.), la doctrina ha expuesto que no importa que el conductor que cause el daño dependa laboralmente de la entidad prestante, pues se supone que al momento de causarlo actuaba a nombre de otra persona, diferente a la de su patrono habitual (3).
En este sentido, el mismo conductor, SAUL EGNER NAVARRO TOBON, expuso en su declaración que "... a mi por ejemplo me ordenaba el Alcalde vaya a tal barrio y haga un trabajo... Yo había ido allá en condiciones de laborar un aparato, a mi me mandó el Ingeniero Antonio Guzmán a que me pusiera a órdenes de la Alcaldía directamente al Alcalde William, no recuerdo el apellido, él me dijo que coordinara con la Junta del barrio el arreglo de un tramo de la carretera" (fl. 5 c. 2) (se resaltó).
Para el caso, la sola propiedad del vehículo involucrado en la causación del daño y de los perjuicios de él derivados y la relación laboral con el conductor del mismo, no son determinantes de la responsabilidad patrimonial del Departamento del Tolima, entidad que queda excluida como sujeto pasivo de la demanda, por lo atrás dicho.
2.- La falla del servicio.- El régimen que se aplica en este caso es el de la falla probada del servicio, concepto que en el entendimiento de la Sala consiste en una disfunción de la administración, que a través de sus agentes provoca un resultado distinto del que regularmente produce en ejercicio de su misión pública. Como en el presente caso el actor probó la ocurrencia de la falla y por lo demás la administración no estableció eximente alguna de responsabilidad, como el hecho de un tercero, el caso fortuito, la fuerza mayor o la culpa exclusiva de la víctima, habrá de condenarse con fundamento en este régimen, aunque por la actividad desplegada por la demandada fuere posible la aplicación de un régimen que privilegie al actor en la carga probatoria.
Del análisis de los elementos probatorios allegados al informativo se establece la responsabilidad de la Administración Municipal, originada en la falla del servicio por omisión, mientras se adelantaban obras públicas de mantenimiento, adecuación y nivelación de un carreteable en el Municipio de Mariquita (Tolima), el 30 de junio de 1993, en las horas de la mañana.
En efecto se encuentra acreditado en el proceso que la menor OLGA LUCIA PENAGOS DIAZ, murió el 30 de junio de 1993, cuando jugaba con otros niños en un lugar del Barrio "Honorio Moreno", como consecuencia del golpe sufrido en la cabeza con una piedra que rodó por el efecto de la remoción de material rocoso.
Al proceso se allegaron las siguientes pruebas trasladadas de las diligencias adelantadas por el Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía General de la Nación, dentro de la investigación preliminar por la muerte de la menor, las cuales se incorporaron a este proceso oportunamente y no fueron desconocidas por las partes:
En la diligencia de inspección judicial practicada por el Jefe del Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía General - HONDA TOLIMA-, el 15 de marzo de 1995, se describió el lugar del accidente y se dejó constancia que:
"El piso es de material arenoso, rojizo y con piedras…El sitio donde se trajo la niña a la carretera es ++de 8 a 10 metros y a la casa donde se le prestó los primeros auxilios 15 metros….La carretera tiene señales antiguas de haber sido nivelada con máquina, posee algunas piedras protuberantes a lo largo de la misma, a los lados igualmente se observan pedruscos y algunos también en el sitio donde fue levantada la niña (occisa). Se toman fotografías de conjunto y de detalle de la carretera y los sitios que se han dejado descritos. Así como del lugar en que se dice fue levantada la niña después del accidente, igualmente de la ubicación de la señora NIDIA DE ARBOLEDA quien manifiesta y señala que la motoniveladora quedó detenida en la curva del camino y que el ayudante de la misma fue quien trajo en sus brazos a la occisa apareciendo por un árbol al lado del camino y señala quedando plasmado en el plano y la fotografía. Se efectué por el suscrito una labor de vecindario que arrojó como resultado lo siguiente: como ya se dijo en la casa No. 9 habita la señora UMBELINA SANCHEZ GUTIERREZ a quien se le tomará una declaración…." (fls. 114-115 Cdno. 2).
La señora MARIA UMBELINA SANCHEZ GUTIERREZ, en la declaración rendida el 15 de marzo de 1995, día de la diligencia de inspección judicial, declara:
"No recuerdo el día, la máquina estaba trabajando desde las siete de la mañana bajando el barranco de al frente, como al medio día o por la mañana dijeron que la máquina había matado a una niña y cuando yo me asomé ya la descargaban acá en seguida o sea donde vivía la señora que se fue para los Llanos, y era la niña de don ALVARO pero no se como se llamaba, que tenía por ahí unos 3 o 4 años de edad, cuando gritaron y me asomé la tenían en el piso y le estaban echando agüita en la boquita y un señor la cogió en los brazos y se la llevaron para el hospital en una moto y de ahí no se más hasta el otro día que la trajeron ya muerta allá para el ranchito.". A la pregunta sobre cuanto tiempo llevaba dicha máquina laborando en el sector. Contestó: "Ese día fue el primer día de trabajo y eso quedó así no volvió a trabajar." (fol.116, C.2)
La declarante NIDIA ESPERANZA GARCIA LOMBANA, expone:
"Pues yo realmente no me acuerdo a que horas llegó la máquina pero eso fue en el año 1993, en vacaciones, ellos dijeron que venían de la Alcaldía pero según supimos nosotros ahí ellos venían de Líbano a limpiar, venían en comisión, porque estaba la carretera en mal estado, como los muchachos estaban en vacaciones toda esa montonera de muchachos salieron detrás de la máquina, bueno la máquina trabajó un rato y yo me acuerdo que el ayudante le dijo a los muchachos que por favor se retiraran, como yo tengo niños, pues los entré, cuando yo cerré la puerta escuché a los niños que gritaban y salí al borde de la casa porque como queda alta y desde ahí vi al ayudante que traía la niña en los brazos, venía de abajo de la parte de abajo de la cañada, la trajo y la descargó en el andén de la casa No. 10 y pues nosotros los vecinos nos vinimos detrás del ayudante y le dimos agüita a la niña, entonces nosotros corrimos y llamamos desde el borde a la mamá de la niña, pero ella no se percató, entonces el ayudante la cogió otra vez en los brazos y cogió hacía abajo, hacia el plan con ella que da hacia el pueblo y el operador paró la maquina después de la curva, el ayudante se fue con la niña para el Hospital porque como la familia no apareció….Nosotros pensamos que simplemente era escalabrada, pensamos que era algún otro niño que la había escalabrado, tenía la herida atrás en la cabeza porque cuando la descargaron en el andén dejó la mancha ahí….Pues nosotros la veíamos respirar y tenía los ojitos abiertos pero en ningún momento habló para decir que estaba conciente…" (fol.117, C.2).
Dentro de la etapa probatoria el a quo practicó las siguientes pruebas:
La declaración del señor RAUL NAVARRO TOBON, operador de la motoniveladora, en la cual expuso:
"Yo no sé, vi estando lejos de donde ocurrieron los hechos, que bajaron con alguien cargado, un niño cargado, ya me di cuenta después que se había rodado un piedra pero no sé como sería, si se rodó por causa de los muchachos o que, supe que fue una piedra que se rodó pero no se como, eso fue en Mariquita en el barrio cuyo nombre no recuerdo, yo estaba haciendo la conservación de una variante que va de Mariquita hacia la parte del San Juan,"
Agrega que estaba realizando trabajos de conservación de una calle en el Municipio de Mariquita, consistentes en nivelación, pero trabajo lo ordenaba el señor Alcalde verbalmente y daba los combustibles para la máquina "el aparato era del Departamento", y su jefe inmediato era el ingeniero Guzmán pero esta clase de obra no iba. Que como ayudante en el momento estaba el presidente de la Junta del barrio. Cuando se le preguntó sobre si personalmente o por intermedio de otra persona, tomó algunas medidas de prevención para advertir a los moradores sobre riesgos o peligros, contestó que no había casas, tampoco había peligro de rodamiento de piedras, además él tenía el cuidado de no atropellar a nadie (fol.7-8).
El Ingeniero ANTONIO GUZMAN ROMERO, manifiesta que ya no trabaja con el Departamento del Tolima. Que se elaboraron unas programaciones para prestarle servicios a los municipios que era el fin de la maquinaria. "Cuando son como en el caso de ese trabajo que se encontraba realizando la máquina en Mariquita, estaba por cuenta del Alcalde de Mariquita, quien estaba interesado en conservar vías urbanas, eso lo pluralizaron todos los alcaldes". (fol.9, C.2).
Los declarantes ALFONSO URQUIJO MACHADO y LUIS ORLANDO BECERRA, manifiestan tener conocimiento del accidente en el cual perdió la vida la niña OLGA INES PENAGOS, pero no les consta personalmente la forma como ocurrieron los hechos. (fls. 71-72 y 88).
Las pruebas referidas permiten inferir que el MUNICIPIO DE MARIQUITA omitió en forma injustificada, instalar en un número razonable y en forma visible, señales preventivas del inminente peligro que representaba la ejecución de trabajos públicos en una calle aledaña a terrenos pendientes, y a cuyo alrededor residía un buen número de ciudadanos, entre los que se encontraban niños, como la que finalmente fue alcanzada por una roca desprendida por la acción de la motoniveladora.
3.- El daño: existencia y prueba. Establecida como quedó la falla del servicio, prosigue la Sala en el estudio del daño y de su prueba.
El daño es la lesión consistente en un quebranto económico, patrimonial o en la integridad personal de la víctima. En este caso quien experimentó el daño fue la menor fallecida y los demandantes reclaman los perjuicios derivados de dicho daño, señalándolos como de orden material y de orden moral.
La producción del daño está suficientemente acreditada con los elementos probatorios: a) Acta de atención de urgencias, expedida por el Jefe de la Unidad Local del Hospital San José de Mariquita (Tolima), según la cual la paciente fue llevada inconsciente a dicho centro de atención médica, el 30 de junio de 1993 a la hora de la 11.00, con "trauma craneano con piedra", por el señor Carlos Guzmán (particular), quien refiere que fue golpeada por piedra a la hora de la 10+50 "están trabajando los del Municipio". Sitio de ocurrencia del accidente, Barrio "Honorio Moreno". Fue remitida el mismo día a las 14.45 al Hospital Federico Lleras de Ibagué. (fol.132). b) Copia del acta de examen del cadáver de dicha menor, efectuado por el Perito Forense a solicitud del Fiscal 24 Permanente C.T.I. El examen externo del cráneo de la menor, halló "herida oblicua abierta de 1 cms en unión parieto-occipital media, de bordes excoriados: equimosis de leve intensidad y edema en región temporal izquierda". En el examen interno observó "hematomas epicraneales difusas en temporal y parietales…" (fls. 126-131 Cdno. 2). c) Acta de levantamiento de cadáver de la misma fecha, hora 4.45 pm. "Descripción de heridas: HERIDA DE APROXIMADAMENTE 1 CM DE BORDES REGULARES EN FORMA DE V SOBRE LINEA INTERPARIETAL EN SU TERCIO POSTERIOR; HUNDIMIENTO OSEO EN REGION PARIETAL POSTERIOR DERECHA…" (fol.123 C.2).
No se probaron perjuicios de carácter material y por ello habrá de negarse dicho rubro. Los actores, padres y hermanos de la víctima, reclaman perjuicios morales consistentes en el dolor y la aflicción que les causó la pérdida de un ser querido. La jurisprudencia ha aceptado indemnizar por este concepto y ante la dificultad de la prueba derivada de su naturaleza, optó por presumirlos, al menos respecto de determinado grado de parentesco. No obstante dicha presunción admite prueba en contrario, la cual no se advierte en el proceso, y en cambio sí aparece acreditado el parentesco entre la víctima y los padres y hermanos actores, que se benefician con la presunción.
4. El nexo causal.- La vinculación entre la falla administrativa y el daño y los perjuicios por los que se demanda, es un lazo de carácter lógico, de causa-efecto que permite vincular al agente con los resultados de su conducta. El vínculo causal ata al demandado a un hecho que le es imputable y que determina los daños que se le reclaman. Así, la administración demandada responde por los hechos que ella ha provocado.
En el caso presente quedó acreditado que la causa del deceso de la menor OLGA LUCIA PENAGOS DIAZ fue el desprendimiento de material, ocasionado por la acción de una motoniveladora al servicio de la Administración Municipal. Y los perjuicios por los cuales se demanda son consecuencia directa del hecho dañino anotado.
Así, quedaron demostrados los vínculos causales entre la acción de la administración y la muerte de la menor, del mismo modo que por virtud de la presunción, la existencia de los perjuicios morales, pero sobre la prueba de los presupuestos fácticos (parentesco) que permiten aplicar la presunción.
Un caso semejante dio lugar a una sentencia del Consejo de Estado Francés (Responsabilidad sin culpa. París, Dalloz, 1994, números 94 y ss.), que por cierto se falló con fundamento en la teoría del riesgo excepcional, para hechos consistentes en el desprendimiento de la parte alta de una montaña que había sido atravesada por una vía pública, para lo cual los agentes del Estado habían modificado el estado natural del terreno y como consecuencia directa de ello ocurrió el derrumbe posterior que causó el daño.
En el mismo sentido el Consejo de Estado de Colombia, el 31 de octubre de 1991 estimó favorablemente las pretensiones en que la demanda tuvo como supuesto fáctico el desprendimiento de material de una montaña sobre la cual se habían realizado trabajos públicos, y en ese sentido se dio por sentado el nexo causal y con él se legitimó el título de imputación. Concretó la Corporación en esa sentencia que "Fácilmente se comprende que los ciudadanos que transitan por las vías públicas no tienen porqué soportar ningún detrimento patrimonial por el hecho de hacerlo. La sola circunstancia de que una piedra se desprenda de las alturas, y cause un daño al peregrino que pasa, permite afirmar que se ha registrado una ANTIJURIDICIDAD OBJETIVA..."(4).
5.- Perjuicios y su tasación.- Como se dijo al referirse al daño, la Sala no encontró probado ningún perjuicio de carácter material, por lo que la condena se limitará al reconocimiento de perjuicios por concepto de daño moral.
Ha reafirmado la doctrina y la jurisprudencia que la muerte es la primera forma en que se expresa el daño moral, lo cual no es de extrañar en la medida en que ella produce pena y aflicción para las personas cercanas al fallecido(5), aunque no se requiere indefectiblemente que esa relación sea consanguínea, pues en varias ocasiones se ha indemnizado el daño moral sufrido por los padres de crianza (6), el hijo adoptado o de crianza(7), nada obsta para que pudiera reconocerse este tipo de perjuicios por la muerte de un amigo.
Todo depende de las pruebas sobre la calidad de damnificados de quienes concurran como demandantes, cuestión que en el capítulo donde se trató la legitimación por activa quedó suficientemente clarificada dentro del proceso, y por tanto se reconocerá perjuicios morales a los demandantes, para lo cual se tendrán en cuenta los criterios acogidos jurisprudencialmente por la Corporación.
Entonces, a ALVARO PENAGOS MOJICA y RUBIELA DIAZ CORTES, padres de la víctima, les corresponderá a título de indemnización por perjuicios morales, el equivalente a UN MIL (1.000) GRAMOS DE ORO para cada uno de ellos; mientras a LUIS ALBERTO, LUIS CARLOS, LUZ MARINA y VICTOR ALFONSO PENAGOS DIAZ, hermanos de la víctima, se les reconocerá por el mismo concepto el equivalente a QUINIENTOS (500) GRAMOS DE ORO, para cada uno de ellos.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
REVOCASE la sentencia calendada el 22 de abril de 1996, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, que negó las pretensiones de la demanda y, en su lugar, SE DISPONE:
PRIMERO: Declárase administrativa y patrimonialmente responsable al Municipio de Mariquita (Tolima) por los perjuicios causados con ocasión de la muerte de la menor OLGA LUCIA PENAGOS DIAZ, ocurrida el 30 de junio de 1993.
SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaración, condenase al Municipio de Mariquita (Tolima), a pagar por concepto de perjuicios morales las siguientes cantidades:
Para los demandantes ALVARO PENAGOS MOJICA Y RUBIELA DIAZ CORTES, el equivalente a un mil gramos de oro para cada uno, para cada uno de ellos.
Para LUIS ALBERTO, LUIS CARLOS, LUZ MARINA y VICTOR ALFONSO PENAGOS DIAZ, el equivalente a quinientos gramos de oro para cada uno.
El precio del referido metal será el que certifique el Banco de la República a la fecha de ejecutoria de esta sentencia.
TERCERO: Absuélvase al Departamento del Tolima de las pretensiones de la demanda.
CUARTO: Deniéganse las demás pretensiones de la demanda.
QUINTO: Expídanse copias de la sentencia con destino a los interesados y por conducto del apoderado que ha llevado la representación de los demandantes dentro del proceso, precisando cuál de ellas presta mérito ejecutivo, teniendo en cuenta lo dispuesto en el Decreto No. 359 del 22 de febrero de 1995, reglamentario de la ley 179 de 1994.
SEXTO: Ejecutoriada la presente providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.
ALIER E. HERNANDEZ ENRIQUEZ
Presidente de Sala
JESÚS MARIA CARRILLO BALLESTEROS
MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ
RICARDO HOYOS DUQUE
GERMAN RODRIGUEZ VILLAMIZAR
1 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 13 de julio de 1993, expediente 8163.
2 VEDEL, George: Derecho Administrativo –Traducción de la 6ª. edición francesa por Juan Rincón Jurado-, Madrid, Aguilar, 1980, p. 287.
3 GHESTIN-VINEY: Traité de droit civil. Las conditions de la responsabilité civile, citado por TAMAYO JARAMILLO, Javier en su obra: La responsabilidad del Estado, Temis, Bogotá, 1997.
4Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 31 de octubre de 1991, expediente 6515, M.P.: Dr. Julio César Uribe Acosta.
5 HENAO, Juan Carlos: El daño, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1998, p. 237.
6 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 12 de septiembre de 1996, exp.: 10.872, M.P.: Dr. Daniel Suárez Hernández.
7 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 25 de octubre de 1995, expediente 11.115, M.P.: Dr. Jesús María Carrillo Ballesteros.
