CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION TERCERA
Santafé de Bogotá, D.C., junio veintiocho (28) de mil novecientos noventa y nueve (1999).
CONSEJERO PONENTE. DOCTOR DANIEL SUAREZ HERNANDEZ
REFERENCIA: Expediente No. 12-085
ACTOR: INVERSIONES CORDOBA LTDA.
DEMANDADO: DEPARTAMENTO DE CORDOBA.
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba, el 22 de abril de 1996, mediante la cual se dispuso:
"Declárase el Tribunal inhibido para fallar de mérito por caducidad de la acción, falta agotamiento de la vía gubernativa y carencia de demanda en forma por ineptitud sustantiva".
En escrito presentado ante el Tribunal Administrativo de Córdoba, el 11 de agosto de 1993, por medio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción contractual consagrada en el art. 87 del C.C.A., la sociedad Inversiones Córdoba Ltda, formuló demanda en contra del Departamento de Córdoba, para que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas:
PRIMERA.- Que el Departamento de Córdoba incumplió el contrato de concesión para la Producción, Introducción y Venta de licores y vinos espumosos y de alcohol, sus productos y subproductos, celebrado entre la sociedad "INVERSIONES CORDOBA LTDA", y el Departamento de Córdoba, el 20 de septiembre de 1989, modificado unilateralmente en su cláusula sexta, mediante Resolución No. 000695 e interpretado unilateralmente en sus cláusulas primera y cuarta por medio de la Resolución No. 00694, expedidas ambas por el Gobernador del Departamento de Córdoba el 23 de abril de 1991, por permitir el Departamento de Córdoba que John Restrepo A. y Cía. Ltda., distribuidor distinto de INVERSIONES CORDOBA LTDA., introduzca, distribuya y venda en el Departamento de Córdoba todos los licores destilados producidos por la Fábrica de Licores y Alcoholes de Antioquia, no obstante que en la cláusula sexta el contrato aludido se estableció que la Introducción, Distribución y Venta de licores destilados fabricados por otros Departamentos la realizaría el contratista concesionario INVERSIONES CORDOBA LTDA., previo contrato y que la administración del monopolio tanto para la producción, como para introducción, distribución y venta de licores foráneos, le fue cedida a INVERSIONES CORDOBA LTDA., por el Departamento de Córdoba, tal como se estipula en las cláusulas primera y séptima del contrato en mención.
"SEGUNDA.- Que, así mismo, el Departamento de Córdoba incumplió el contrato de concesión celebrado con INVERSIONES CORDOBA LTDA., mencionado en la petición anterior, por haber permitido que el Departamento de Antioquia escogiera a Jhon Restrepo A y Cía. Ltda., como distribuidor oficial de los licores producidos pro la Fábrica de Licores y Alcoholes de Antioquia, en el Departamento de Córdoba, no obstante que en el convenio celebrado entre el Departamento de Córdoba y el Departamento de Antioquia, para Introducción, Distribución y Venta de licores de Antioquia, en el Departamento de Córdoba, suscrito el 4 de julio de 1992, se incorporó en su cláusula Décima Sexta, como parte integral del mismo, el contrato de concesión de distribución y venta de licores celebrado con INVERSIONES CORDOBA LTDA, el 20 de septiembre de 1989, incorporación que no tiene sentido diferente al de reconocer a INVERSIONES CORDOBA LTDA., su derecho a introducir, en el Departamento de Córdoba, los licores producidos por otros Departamentos y poner de manifiesto la obligación de ambos Departamentos de no desconocer el contrato aludido en lo pertinente a los derechos que de él emanan en favor de INVERSIONES CORDOBA LTDA.
"TERCERA. Que, en virtud de las declaraciones anteriores, se condene al Departamento de Córdoba a pagar a la Sociedad INVERSIONES CORDOBA LTDA., el valor de los perjuicios materiales entre el Departamento de Córdoba e INVERSIONES CORDOBA LTDA., el 20 de septiembre de 1989, perjuicios correspondientes al vencimiento del término de su duración, pactado. La discriminación de tales perjuicios es como sigue:
"1.- daño emergente.- a). Utilidad de percibir por INVERSIONES CORDOBA LTDA., entre el día primero (1o) de Junio de 1993, fecha en que comenzó a ejecutarse por John Restrepo A. Cía. Ltda., el contrato de distribución en el Departamento de Córdoba de los licores producidos por la Fábrica de Licores y Alcoholes de Antioquia y el día 20 de marzo del año 2009 fecha de terminación del contrato de concesión celebrado entre el Departamento de Córdoba e INVERSIONES CORDOBA LTDA:, y que estimo en la suma de Veintiocho Mil Cuatrocientos Sesenta y Nueve Millones de Pesos ($ 28.469'000.000.oo) utilidad que se obtiene así:...
"b). Valor de la actualización de la suma anterior, actualización que se logrará aplicando para ello los sistemas, criterios y procedimientos adoptados por el Consejo de Estado y que buscan obtener la corrección monetaria que compense la pérdida del poder adquisitivo contractual y la fecha probable en que se efectúe el pago de los perjuicios, o, en su defecto, mediante la aplicación de cualquier otro procedimiento técnico que conduzca a idéntico fin.
2.- Lucro cesante. El valor del lucro cesante de la cantidad actualizada conforme al literal (b) del punto anterior, cuyo monto estimo en la suma de $ 14.792.260.000 para el período comprendido entre la fecha de ocurrencia del daño y la fecha en que se paguen los perjuicios. Si el monto del lucro cesante no pudiere ser establecido durante el término probatorio del proceso, se compensará con el reconocimiento de intereses a la tasa del seis por ciento (6%) anual, o su equivalente mensual, cálculo que se hará aplicando la mencionada tasa de interés a la cantidad ya actualizada para el período comprendido entre la fecha en que comenzó a ejecutarse por John Restrepo A. Cía. Ltda., el contrato de distribución en Córdoba de los Licores producidos por el Departamento de Antioquia - Fábrica de licores y Alcoholes de Antioquia y la fecha en que termine el contrato de concesión celebrado entre el departamento de Córdoba e INVERSIONES CORDOBA LTDA. (marzo 20 del año 2009).
"A la tercera principal:
Que el Departamento de Córdoba está obligado a cumplir el contrato celebrado con INVERSIONES CORDOBA LTDA., el 20 de septiembre de 1989, y en consecuencia debe impedir que los licores destilados producidos por la Fábrica de Licores de Antioquia sean distribuidos en el territorio correspondiente al Departamento de Córdoba por John Restrepo A. Cía. Ltda. O por cualquier otra persona diferente del contratista concesionario INVERSIONES CORDOBA LTDA.
"Que en virtud de las declaraciones anteriores, se condene al Departamento de Córdoba a pagar a la sociedad INVERSIONES CORDOBA LTDA., el valor de los perjuicios materiales ocasionados por el incumplimiento parcial del contrato celebrado entre el Departamento de córdoba e INVERSIONES CORDOBA LTDA., el día 20 de septiembre de 1989, durante todo el tiempo que subsista el incumplimiento, o sea por todo el tiempo de duración del contrato celebrado por John Restrepo A. y Cía. Ltda. Con el Departamento de Antioquia, o hasta cuando se suspenda su ejecución, perjuicios cuya discriminación es como sigue:
"1). Daño Emergente:
"a). Utilidad dejada de percibir por INVERSIONES CORDOBA LTDA., entre el día 1o de junio de 1993 fecha en que comenzó a ejecutarse por John Restrepo A. y Cía. Ltda. El contrato de distribución en el Departamento de Córdoba de los licores producidos por la Fábrica de Licores y Alcoholes de Antioquia y el día 1o de junio de 1997 fecha de terminación del contrato celebrado por Jhon Restrepo A. y Cía Ltda., y el Departamento de Antioquia, fecha de terminación del contrato de distribución de los licores de Antioquia en Córdoba, o el día en que cese su ejecución, utilidad que estimo en la suma de Seis Mil Novecientos Setenta y Dos millones de pesos ($ 6.972.000.000).
"b). Valor de la actualización de la suma anterior, actualización que se logrará aplicando para ello los sistemas, criterios y procedimientos adoptados por el Consejo de Estado y que buscan obtener la corrección monetaria que compense la pérdida del poder adquisitivo delpeso colombiano, ocurrida entre la fecha del incumplimiento contractual y la fecha probable en que se efectúe el pago de los perjuicios, o en su defecto, mediante la aplicación de cualquier otro procedimiento técnico que conduzca a idéntico fin.
"2). Lucro cesante. El valor del lucro cesante de la cantidad actualizada conforme al literal (b) del punto anterior, cuyo monto estimado en la suma de $ 1.045.800.000 para el período comprendido entre la fecha de ocurrencia del daño y la fecha en que se paguen los perjuicios. Si el monto del lucro cesante no pudiere ser establecido durante el término probatorio del proceso, se compensará con el reconocimiento de intereses a la tasa del seis (6%) anual o su equivalente mensual, cálculo que se hará aplicando la mencionada tasa de interés a la cantidad ya actualizada para el período comrpendido entre el 1o de junio de 1993, fecha en que comenzó a ejecutarse por John Restrepo A. y Cía. Ltda., el contrato de distribución en Córdoba de licores producidos por el Departamento de Antioquia - Fábrica de licores y alcoholes de Antioquia y el día 1o de junio de 1997 de terminación del contrato celebrado por John Restrepo A. y Cía. Ltda, y el Departamento de Antioquia, fecha de terminación del contrato de distribución de los licores de Antioquia en Córdoba, o el día en que cese su ejecución.
"CUARTA. Que el Departamento de Córdoba dé cumplimiento a la sentencia en el término que en ella se señale, conforme lo dispone la ley. En caso de que así no lo hiciere, que se condene al departamento de Córdoba a pagar intereses moratorios correspondientes al interés doblado, sobre las sumas debidas a partir de la fecha desde la cual se produzca la mora.
Como fundamento de las pretensiones invocó el demandante que el Departamento de Córdoba autorizado mediante ordenanza No. 01 de 12 de julio de 1989 celebró con la Sociedad Inversiones Córdoba Ltda. El 20 de septiembre de 1989, un contrato que tuvo por objeto a cargo del contratista "construir en terrenos propios, montar y poner en funcionamiento una empresa industrial con destino a la producción, introducción y venta de licores y vinos espumosos; así como la producción, distribución y venta de alcohol, sus productos y subproductos. Y, a revertir tal empresa o fábrica al Departamento de Córdoba al término del contrato sin costo alguno para éste, o sea, en forma gratuita", negocio jurídico por virtud del cual el contratista concesionario sería el encargado, previo contrato, de realizar la introducción y venta de licores producidos por otros departamentos.
Sostiene el demandante que mediante decreto No. 667 de 10 de julio de 1989 el departamento demandado cedió el monopolio sobre la producción, distribución y venta de licores destilados y estableció la obligación del departamento de prohibir la introducción y venta de licores foráneos, salvo que, entre los contratantes, se llegare a otros acuerdos, como el de realizar dicha introducción por parte del contratista concesionarios.
Igualmente sostiene que de una interpretación conjunta del clausulado del negocio celebrado se infiere la clara intención del departamento demandado de concederle al demandante el derecho de administrar el monopolio de los licores fabricados por otros departamentos en el evento de que ello fuere necesario.
Relata el actor que el 22 de abril de 1991 el departamento demandado interpretó unilateralmente las cláusulas primera y cuarta del contrato y modificó la sexta, excluyendo la prohibición de introducción de licores producidos por otros departamentos, defiriendo tal circunstancia a lo que dispusiere la ley, actuaciones éstas en que consintió la sociedad Inversiones Córdoba Ltda; interpretación y modificación que dieron lugar a las resoluciones No. 694 y 695 de 23 de abril de 1991, proferidas por el departamento demandado, lo cual en sentir del actor dejó intacto el derecho de Inversiones Córdoba Ltda, de introducir y vender licores foráneos en el departamento demandado.
Dice el actor que el 4 de julio de 1992 entre los Departamentos de Córdoba y de Antioquia se celebró convenio para autorizar la introducción en el departamento demandado de todos los licores destilados producidos por la Fábrica de licores de Antioquia, así como la libre circulación y venta, convenio del cual hace parte el contrato de concesión suscrito entre el demandante y el Departamento de Córdoba.
El Departamento de Antioquia adjudicó a la sociedad John Restrepo A. & Cía. Ltda, un contrato para la distribución y venta en el Departamento de córdoba de los licores producidos por la Fábrica de Licores de Antioquia, acto éste que, según el demandante, configura el incumplimiento del departamento demandado, toda vez que, contraviene lo pactado en la cláusula décima sexta del convenio suscrito entre los departamentos mencionados y, a su turno, vulnera los derechos derivados del contrato celebrado entre Inversiones Córdoba Ltda y el departamento demandado, hechos éstos que causaron graves perjuicios a la sociedad demandante consistentes en la privación de la ganancia o utilidad que le reportaría esa actividad comercial, los cuales solicita le sean reconocidos.
Admitida la demanda fue contestada por el departamento demandado quien se opuso a las pretensiones, hizo un pronunciamiento expreso sobre cada una de ellas, precisando las condiciones del objeto del contrato y señaló que el manejo y/o administración del monopolio rentístico se pactó en condiciones que exigían la celebración de un contrato a propósito y bajo la condición temporal contenida en el parágrafo de la cláusula sexta, esto es, "mientras se inicia el funcionamiento o producción de la fábrica", lo cual según el demandado, aconteció a finales del año de 1990, esto es, a partir de allí la administración del monopolio rentístico de los licores estaba en cabeza del departamento demandado, quien podía y debía realizar convenios de comercialización con otros departamentos, sin tener que contar con "intermediarios" forzosos", tal cual lo pretende el actor.
De otra parte, sostuvo que ante las controversias que se suscitaron en la opinión pública por la suscripción del contrato de concesión, el departamento demandado, el 22 de abril de 1991, interpretó y modificó las cláusulas primera, cuarta y sexta, dejando en claro que, ningún privilegio se había creado en beneficio de inversiones Córdoba Ltda., y mucho menos de exclusividad en la administración del monopolio, por lo cual ningún incumplimiento es imputable al demandado por haber celebrado convenios con otros departamentos en relación con la introducción y distribución de licores foráneos en el Departamento de Córdoba.
Manifiesta el demandado que, la circunstancia de haber incluido el contrato suscrito con Inversiones Córdoba Ltda., como parte integral del convenio suscrito entre los Departamentos de Antioquia y Córdoba, no da lugar a ningún argumento de incumplimiento, pues en la cláusula décimo sexta del convenio suscrito con el Departamento de Antioquia, también se incluyó el acta de 22 de abril de 1991, en donde constan las modificaciones e interpretaciones de que fue objeto el contrato suscrito con Inversiones Córdoba Ltda.
Como excepciones propuso la de pleito pendiente, fundamentada en la existencia de dos procesos en los cuales se demandó la nulidad del contrato celebrado entre Inversiones Córdoba Ltda y el Departamento de Córdoba de una parte y, de otra, la nulidad de la ordenanza mediante la cual se autorizó al gobernador para contratar la construcción de la fábrica destinada a la actividad industrial de introducción, producción y venta de licores, procesos de que conoce la jurisdicción contencioso administrativa. También propuso la de caducidad de la acción fundamentada en la omisión en que habría incurrida el actor al no haber impugnado las resoluciones 694 y 695 de 23 de abril de 1991, mediante las cuales, se interpretó y modificó el contrato y por lo cual el departamento demandado quedó en libertad para contratar con cualquiera otra firma la introducción de licores de otros departamentos, actos administrativos éstos, que quedaron en firme, por ausencia de impugnación.
Propuso igualmente la excepción de falta de integración del litis consorcio necesario, sobre la base de la falta de demanda en contra de todas las personas que tienen contratos con el Departamento de Córdoba para la introducción, distribución y venta de licores.
Como tercero interesado, la sociedad John Restrepo A, & Cía. Ltda. Contestó la demanda, oponiéndose a las pretensiones, hizo pronunciamiento detallado sobre cada uno de los hechos, sosteniendo en líneas generales que la pretendida exclusividad del demandante, con relación a la administración del monopolio rentístico, fue objeto de variación, mediante los actos de interpretación y modificación del contrato.
Sostiene que de conformidad con el texto de las cláusulas, específicamente la sexta, la introducción, distribución y venta de licores producidos por otros departamentos, estaba condicionada al inicio del funcionamiento de la fábrica y solamente podría realizarse mediante contrato a propósito.
Como excepciones propuso la de inepta demanda por falta de impugnación de las resoluciones 694 y 695 de 23 de abril de 1991; la de caducidad por el transcurso de dos años contados a partir de la vigencia de los actos administrativos no demandados; la de falta de legitimación en la causa por activa por haber operado la condición resolutoria que otorgaba a la empresa demandante la exclusividad en la introducción, distribución y venta de los licores producidos en otros departamentos, y la de prejudicialidad pro la existencia de los dos procesos de que conoce la jurisdicción contencioso administrativa enderezados ala declaratoria de nulidad del contrato de concesión y de la ordenanza que autorizó su celebración.
También se propuso la de falta de presupuesto legal para demandar sobre la base de que la cláusula sexta del contrato de concesión contenía una condición potestativa que exigía que Inversiones Córdoba tuviera suscrito contrato con el Departamento de Antioquia como presupuesto para solicitar el incumplimiento.
Practicadas las pruebas y fracasada la audiencia de conciliación se corrió traslado para alegar, derecho del que hicieron uso las partes así:
El actor para reiterar que de conformidad con el objeto contractual pactado, el demandante ejercía la administración del monopolio exclusivamente y, por lo mismo, la suscripción del convenio con el Departamento de Antioquia para la introducción de licores producidos en dicho departamento constituyó un acto de incumplimiento. Sostuvo que el acto de modificación y de interpretación, no tiene la virtud de introducir cambios sustanciales en el negocio original, pues dichas facultades de la administración son limitadas y por lo mismo no puede predicarse que pro virtud de ellas haya desaparecido la administración del monopolio que en el contrato originalmente pactado se otorgaba al demandante.
Con relación a la caducidad de la acción, manifestó que las resoluciones 694 y 695 no fueron impugnadas porque la sociedad demandante las compartió en todo momento. Sostiene que, el inicio del cómputo de la caducidad viene determinado por la época en que se inició la ejecución del contrato con la sociedad John Restrepo A. & Cía Ltda., hecho éste determinante del incumplimiento. También manifestó que la excepción de pleito pendiente no debe prosperar porque el contrato tiene plena validez en tanto la justicia no lo anule.
Jhon Restrepo A & Cía Ltda., reiteró los planteamientos manifestados en la contestación de la demanda en lo relacionado con la ineptitud de ella y con las excepciones de caducidad y falta de legitimidad en la causa del actor. Solicitó la declaración oficiosa de la nulidad del contrato por objeto ilícito de conformidad con el art. 78 del decreto 222 de 1983.
El Departamento demandado reiteró los planteamientos de la contestación de la demanda y, en lo esencial, sostuvo que para 1991 la sociedad Inversiones Córdoba Ltda. Ya había superado la etapa de construcción y montaje de la empresa y, por lo mismo, el contenido negocial expresado en las cláusulas sexta y séptima del contrato había dejado de tener "operatividad" y, por lo mismo, el departamento demandado tenía plena libertad para suscribir contratos con otros departamentos en lo relacionado con la introducción, distribución y venta de licores.
Reiteró lo atinente a la caducidad y manifestó que ante las declaratorias de nulidad por objeto ilícito del contrato y nulidad de la ordenanza que autorizó su celebración, proferidas por el Tribunal Administrativo de Córdoba mediante sentencias de marzo 2 y noviembre 28 de 1994, es improcedente cualquier declaratoria de incumplimiento, pues todo lo que emane de dicho contrato está afectado por la declaratoria de nulidad.
El Tribunal de instancia consideró que se configuró la excepción de caducidad, toda vez que las cláusulas en que se funda el incumplimiento fueron modificadas e interpretadas mediante las resoluciones 694 y 695 de abril 23 de 1991 y la demanda fue presentada el 11 de agosto de 1993, cuando ya había prescrito el término de dos años para su ejercicio, actos administrativos éstos, a los que otorgó carácter contractual y por lo mismo, según su apreciación, han debido ser demandados.
Consideró igualmente, que no se configuró el presupuesto demanda en forma falta de impugnación de los actos administrativos precitados, lo que lo llevó a declararse inhibido para fallar de mérito, también por falta de agotamiento de la vía gubernativa en contra de los actos administrativos de modificación e interpretación.
Inconforme el demandante con la decisión adoptada la impugnó mediante la interposición del recurso de apelación el que fundamentó en el hecho de que con la interpretación y modificación del contrato, si bien desapareció la prohibición de introducir al Departamento de Córdoba, licores producidos en otros departamentos, ello no excluyó de la administración del monopolio por parte del contratista, interpretación que encuentra además fundamento, en la consideración de la cláusula primera, que según el impugnante, le otorgó a la sociedad demandante dicha posibilidad de manera exclusiva o "total".
Reiteró en su impugnación, que las resoluciones de interpretación y modificación no las impugnó por cuanto compartió su contenido y, que el incumplimiento demandado se originó a partir del 1o de junio de 1993, fecha en que habría empezado a ejecutarse por Jhon Restrepo A. & cía Ltda. El contrato de distribución en el departamento de Córdoba de los licores producidos por la Fábrica de Licores y Alcoholes de Antioquia y, por lo mismo para la fecha de presentación de la demanda la acción no estaba caducada.
6- La actuación en esta instancia.
El Ministerio Público consideró que la pretensión sometida a conocimiento de la jurisdicción contencioso administrativa contenida en la demanda que inició el presente proceso, está enderezada a controvertir la modificación introducida por el Departamento de Córdoba en la cláusula sexta del contrato celebrado con el demandante. Se aparta del argumento sostenido por el demandante, en el sentido de que el incumplimiento se habría iniciado a partir del 1o de junio de 1993, pues en su sentir, los actos administrativos, de modificación e interpretación, han debido ser demandados, pues ellos son el origen de la controversia.
II- CONSIDERACIONES DE LA SALA.
La sentencia objeto de impugnación habrá de ser revocada para decidir de fondo la controversia planteada, negando las pretensiones, toda vez que, en sentir de la Sala, no se configura la excepción de caducidad de la acción y tampoco la de inepta demanda, como lo sostuvo el Tribunal de instancia.
Sea lo primero manifestar que, en lo relacionado con el fenómeno de la caducidad, la demanda con que se inició el presente proceso, determinó claramente el hecho constitutivo del incumplimiento, que en sentir del actor, lo fue la permisión por parte del departamento demandado, de la introducción de licores producidos en el Departamento de Antioquia, por parte de la Sociedad Jhon Restrepo A. & Cía. Ltda.
Así las cosas, el punto de partida para el cómputo del término de caducidad, de conformidad con la pretensión formulada por el actor, lo es el hecho del incumplimiento invocado como causa de pedir, el que, so pretexto de interpretación del libelo, no puede ser alterado por el juzgador de instancia, como no sea con la inobservancia del principio dispositivo que debe aplicarse para el acto de demanda, como acto procesal por excelencia, que demarca uno de los extremos de la litis y, de contera, delimita la competencia del juzgador, dentro de los sistemas procesales fundamentados en el principio de jurisdicción rogada.
En otras palabras, habiendo el actor fundamentado sus pretensiones declarativas y de condena, en un hecho concreto de incumplimiento, es a partir de allí que empieza a computarse la caducidad de la acción contractual y, no es aceptable que, el juzgador de instancia, luego de la interpretación que realizó del contenido del negocio, particularmente de los actos de modificación e interpretación del mismo, estime, luego de tramitada toda la instancia, que la demanda ha debido orientarse en contra de dichos actos administrativos, pues pese a que, ello hubiera podido ser viable, el actor consideró desde un inicio, que el perjuicio experimentado durante la ejecución de la relación negocial tuvo origen en un hecho concreto que califica de incumplimiento, siendo del resorte exclusivo del demandante la determinación de los hechos base de sus pretensiones.
En el caso concreto, si bien es cierto que, la entidad demandada modificó e interpretó el contenido negocial, esa circunstancia por sí sola, no dio origen a la causación de los perjuicios alegados, pues obvio resulta que, la indemnización perseguida, se originó, con la conducta de la entidad demandada, que se concretó en haber permitido que terceros, ajenos al contrato de concesión, explotaran el monopolio de licores en el Departamento de Córdoba y ese el sentido que le imprimió el actor a su demanda.
Por las anteriores razones, la Sala no comparte el razonamiento expuesto por el Tribunal de instancia y, encuentra por el contrario que, un análisis objetivo de la demanda, impide predicar la caducidad de la acción.
En lo que respecta al presupuesto procesal de demanda en forma, echado de menos por el Tribunal de instancia, la Sala también se aparta del razonamiento expuesto por aquel, por la mismas razones expuesta y, adicionalmente, por el hecho objetivo de que el actor no demandó los actos de modificación e interpretación, por cuanto los compartió íntegramente y, si bien es cierto que, dicha actitud de asentimiento expreso al contenido de dichos actos administrativos, será una de las razones que impiden la prosperidad de las pretensiones, ello no autoriza ni por asomo, al juzgador, para sostener, a última hora y luego de tramitada toda una larga instancia, que nos e configura un presupuesto procesal, que obviamente ha debido ser controlado al inicio del proceso, máxime si como viene de decirse y lo afirma expresa en inequívocamente el demandante, la sociedad actora estuvo en un todo de acuerdo con el contenido de dichos actos.
En lo relacionado con el punto de fondo, esto es, con el estudio de los supuestos de hecho sobre los que viene edificada la pretensión de responsabilidad por incumplimiento de obligaciones originadas en el negocio jurídico concluido entre la sociedad Inversiones Córdoba Ltda. Y el departamento demandado, es necesario advertir, que esta Corporación, en sentencia de abril 18 de 1996(1) declaró la nulidad de la ordenanza 01 de 1989 y el decreto 667 del mismo año, entre otros, ordenanza y decreto, mediante los cuales se autorizó la celebración del contrato objeto de la presente controversia y se reglamentó el contenido de aquella, respectivamente.
Igualmente, mediante, providencia de 31 de enero de 1997, la Sala declaró la nulidad absoluta del contrato suscrito entre Inversiones Córdoba Ltda,. Y el Departamento de córdoba habiéndose ordenado las restituciones mutuas, como consecuencia de la nulidad declarada.
La causal sobre la que se fundamentó la declaratoria de nulidad consistió en que el contrato objeto de controversia debió celebrarse mediante licitación pública y no de manera directa, tal cual se acreditó en esa ocasión(2).
Teniendo en cuenta estos antecedentes, la Sala analizará la prueba recaudada, comenzando por lo atinente al contenido de las cláusulas del contrato de concesión, para determinar, si en virtud de los pactos concluidos por las partes del presente proceso, es cierto o no, que a la parte demandante le correspondía un derecho de exclusividad en lo relacionado con la producción, introducción y venta de licores de otros departamentos, fundamento esencial de la declaratoria de incumplimiento del negocio:
De conformidad con la minuta de contrato, se tiene que el objeto del negocio consistió en lo siguiente:
"El Departamento de Córdoba autoriza, y el contratista concesionario se obliga por su cuenta y riesgo a: construir en terrenos propios, montar y poner en funcionamiento una empresa industrial con destino a la producción, introducción y venta de licores y vinos espumosos; así como a la producción, distribución y venta de alcohol, sus productos y subproductos. Y, a revertir tal empresa o fábrica al Departamento de Córdoba al término del contrato sin costo alguno para éste, o sea, en forma gratuita". (Cfr. fl. 98 cuaderno principal).
Por su parte la cláusula sexta de dicho negocio, en su redacción original, previó lo siguiente:
"El Departamento se obliga una vez se inicie la ejecución del contrato a prohibir la introducción, distribución y venta de licores destilados fabricados por otros departamentos.
Parágrafo: En todo caso cuando las circunstancias lo exijan; por cualquier evento, mientras se inicia el funcionamiento o producción de la fábrica, el contratista concesionario será el encargado, previo contrato, de realizar la introducción, distribución y venta de los licores producidos por otros departamentos". (Cfr. fl. 99 cuaderno principal) (negrillas fuera de texto).
La cláusula séptima, que también se refería al punto, dispuso lo siguiente:
"En caso que la introducción, distribución y venta de licores producidos por otros departamentos se lleve a cabo por parte del contratista concesionario, éste se obliga a garantizar y pagar los impuestos legales respectivos (consumo), impuestos que formarán parte de la renta fiscal que cada mes calendario debe pagar el contratista concesionario al departamento. PARAGRAFO. El departamento autoriza en su territorio la introducción y venta de los licores producidos por las industrias licoreras de otros departamentos con los cuales el contratista concesionario celebre los respectivos contratos o convenios de introducción o intercambio". (Cfr. fl.99 cuaderno principal).
Con relación al contenido de las anteriores estipulaciones contractuales, la Sala observa que, en principio, la obligación asumida por el departamento que pudiera dar lugar a una interpretación tendiente ala constitución de un beneficio para el contratista concesionario, lo es la contenida en la cláusula sexta, toda vez que, por virtud de ella, el departamento demandado se obligó a prohibir la introducción, distribución y venta de licores destilados fabricados por otros departamentos, disposición negocial ésta que, habida consideración del parágrafo, le permitía al contratista concesionario ser el encargado, bajo precisas condiciones, de realizar dicha introducción, distribución y venta de los licores producidos por otros departamentos.
Más sin embargo, del contenido negocial que surge de las disposiciones precitadas, interpretadas en conjunto y con el propósito de inferir la voluntad común y concreta que tuvieron los estipulantes al momento de concluir el negocio, la Sala considera que, el sentido y alcance de la obligación asumida por el departamento era prohibir la introducción, distribución y venta de licores fabricados por otros departamentos, por regla general, habiendo previsto sí, que ante precisas circunstancias y mientras se iniciaba el funcionamiento o producción de la fábrica, el contratista concesionario, recibiría el encargo, previo contrato, de realizar la introducción de licores producidos por otros departamentos, no pudiéndose afirmar que dichas disposiciones otorgaron al contratista concesionario un verdadero derecho de exclusividad, pues que las partes en momento alguno lo expresaron unívocamente, lo cual habría supuesto, en un orden lógico, el que el departamento hubiera asumido expresa e inequívocamente, la obligación de no contratar con otros sujetos, la actividad de la introducción, distribución y venta de licores producidos por otros departamentos, hecho éste que no sucedió, no obstante que de la obligación de prohibir la introducción y de la excepción consagrada en el parágrafo de la cláusula sexta, pudiera concluirse que, en aquellos precisos eventos en que fuese necesario introducir licores de otros departamentos, el encargo recibido por el concesionario, en la práctica, se traducía en una exclusividad, entendiendo por ésta, aquella prerrogativa que le permite al titular de la misma, exigir del cocontratante una prestación negativa o de no hacer cuyo objeto consiste precisamente en la abstención de contratar dichos servicios con otros sujetos diferentes al contratista.
Ahora bien, lo que la Sala interpreta de dicho contenido negocial, es que, el departamento tuvo la intención de evitar la introducción de otros licores tal cual lo expresaron inequívocamente en la cláusula sexta, pero consideró que de manera excepcional y además temporal, el contratista sería el encargado de realizar la introducción de los licores producidos por otros departamentos, si las circunstancias lo exigían. Quiere ello decir que, aún aceptando que dicho parágrafo otorgaba un beneficio contractual para el contratista concesionario - el de la supuesta exclusividad - el mismo estuvo condicionado temporalmente, pues ha de notarse que las partes previeron que podría ser necesario eventualmente introducir licores de otros departamentos, para lo cual se ocuparon del encargo de dicha actividad "mientras se inicia el funcionamiento o producción de la fábrica", motivación ésta que, en sana interpretación, justificó al momento de la conclusión del negocio, el pacto contractual, por el cual el concesionario podría realizar dicha introducción.
Desaparecidas las condiciones pactadas para la introducción de licores producidos por otros departamentos, esto es, una vez iniciado el funcionamiento o producción de la fábrica, el beneficio contractual, del concesionario, se habría agotado por consumación de la condición a la cual estaba sujeto.
No está demás observar, que el encargo que surgía para el concesionario de dicha estipulación negocial, se pactó sin mención alguna de exclusividad para él, circunstancia ésta que, en acatamiento de la carga de claridad y precisión, era de necesaria estipulación, como que el derecho que surgía del contrato, sería en este orden de ideas, el de exigir del departamento demandado, la concreción del encargo, si hubiere lugar a él, dentro de los límites temporales y modales allí pactados, esto es, se reitera, mientras entraba en funcionamiento la fábrica de licores, objeto principal del negocio jurídico celebrado.
Por si fuera poco lo anterior y para disipar cualquiera duda que hubiera podido suscitar el contenido negocial en comento, a los 22 días del mes de abril de 1991 las partes del contrato, procedieron a interpretar la cláusula primera y cuarta del contrato y a modificar la cláusula sexta, tal cual consta en acta No. 01, suscrita por el gobernador del departamento demandado y compartido su contenido íntegramente por la entidad demandante.
Se dejó constancia en dicho documento de lo siguiente, previa advertencia de que la reunión tenía por objeto precisar los alcances tanto del objeto del contrato como modificar lo estipulado inicialmente en la cláusula sexta.
Dice el acta en lo pertinente:
"En relación con la cláusula primera (1a). El criterio del departamento es que el contrato no creó ningún privilegio a favor del contratista, simplemente - pro el contrato aludido - el contratista asume la administración total de la introducción, distribución y venta de los licores destilados, vinos espumosos y alcohol y además, adelanta las operaciones materiales y jurídicas tendientes al buen funcionamiento y explotación del monopolio que por ley pertenece al departamento y del cual no puede desprenderse" (Cfr. fl. 108 cuaderno principal ) negrillas fuera de texto).
Lo relacionado con la modificación introducida al contrato inicial, esto es, la supresión dela prohibición contenida en la cláusula sexta, fue expresado en los siguientes términos:
"Respecto de la cláusula sexta (6a) expuso el gobernador: el departamento viene cediendo la introducción de licores destilados, al departamento, una forma de ejercer el monopolio como arbitrio rentístico en los términos de los artículos 31 de la Constitución y 61 y 63 de la Ley 14 de 983, cuyo destino es la satisfacción de necesidades de la comunidad, constituyendo una renta fiscal, el interés público, indica que el departamento no se puede obligar a prohibir la introducción, distribución y venta de licores destilados fabricados en otros departamentos. En consecuencia, como el departamento considera desmesura (sic) la obligación que le impone la cláusula sexta (6a) objeto de crítica, propone a el contratista su modificación en el sentido de que el departamento no está obligado a prohibir la introducción, distribución y venta de licores destilados producidos por otros departamentos. La introducción y venta de licores destilados producidos por otros departamentos serán (sic) regulados conforme lo dispone la ley". (Cfr. fl. 108 cuaderno principal ) (negrillas fuera de texto).
Así las cosas, y sin perjuicio de la interpretación expuesta en relación con el alcance del contenido negocial tal cual lo pactaron las partes inicialmente, con la modificación introducida a la cláusula sexta, la razón de ser del eventual beneficio que a título de encargo, podría recibir el contratista concesionario, en lo que respecta a la introducción, distribución y venta de licores producidos en otros departamentos, quedó sin fundamento alguno, con la modificación introducida en punto de prohibición por parte del departamento.
A ello debe agregarse que en el momento en que el departamento demandado propuso la modificación de la cláusula sexta, el contratista manifestó expresa e inequívocamente lo siguiente:
"Que a nombre de Inversiones Córdoba Ltda. Y de sus socios, manifiesta que no tiene objeciones que hacerle a la interpretación que hace el departamento de las cláusulas primera (1a) y cuarta (4a) y la modificación de la sexta (6a), pertenecientes al contrato a que acaba de referirse, pues, tanto los socios individual como colectivamente siempre entendieron que el monopolio sobre los licores pertenece por la constitución y la ley a los departamentos como arbitrio rentístico y que la empresa solo sería una administradora del mismo por el tiempo necesario para sacar la inversión y obtener una legítima utilidad por ella. Que las discrepancias más eran aparentes que reales y que ellas tomaron cuerpo, en la opinión pública debido a las tergiversiones (sic) de la cláusula sexta (6a), tampoco formuló reparos, habida cuenta que, el departamento no puede adoptar sin respaldo en la ley, la conducta prohibitoria a que se obliga en la cláusula cuya modificación se propone. Es todo señor gobernador". (Cfr. fl. 109 cuaderno Principal) (Negrillas fuera de texto).
En este orden de ideas, ha de tenerse presente que al modificarse la esencia de la cláusula sexta desapareció, sin ninguna duda la prohibición y por lo mismo, no puede predicarse derechamente, que el encargo que surgía del parágrafo de dicha cláusula, consistente en que el contratista previo contrato podría realizar la introducción de los licores foráneos, haya seguido teniendo eficacia vinculante entre las partes y se hubiese proyectado a futuro sobre la relación negocial en curso.
En efecto, ya se observó que en encargo que derivaba el contratista concesionario de dicho texto, estaba condicionado a la iniciación del funcionamiento o producción de la fábrica, hecho éste que según la prueba recaudada durante la instancia, habría tenido ocurrencia el 20 de marzo de 1991, fecha en la cual las partes celebraron el inventario previsto en la cláusula décima sexta del contrato, que preveía la realización del mismo una vez instalada y puesta en funcionamiento la fábrica de licores, y así las cosas, después de dicha fecha, el eventual derecho derivado del parágrafo en comento, dejó de tener eficacia entre las partes contratantes, por haberlo así previsto expresamente en el contrato (Cfr. fl. 184 y 185 del cuaderno de pruebas).
De otra parte, tampoco comparte la Sala, el argumento enderezado a pretender sustentar un derecho de exclusividad en el gestionamiento de la introducción, distribución y venta de licores foráneos, de lo pactado en la cláusula séptima arriba transcrita, toda vez que, si bien en ella, se previó la posibilidad del adelantamiento de dichas actividades, "por parte del contratista concesionario", ello en manera alguna comportaba, se reitera, un derecho de exclusividad, en dicha labor por parte del contratista, aún teniendo en cuenta que en el parágrafo de dicha disposición negocial, se previó que el departamento demandado autorizaría la introducción de licores al departamento de Córdoba, con los cuales el contratista concesionario hubiera celebrado convenio o contrato (Cfr. fl. 99 cuaderno principal).
Tiénese de todo lo anterior que, el contenido negocial, permitía la introducción de licores foráneos, para lo cual se reclamaba autorización del departamento y celebración de contrato con ese propósito. De allí a sostener que, el contratista concesionario era titular de un derecho de exclusividad respecto de dichas actividades, hay una distancia enorme con relación a lo expresado por las partes, máxime si se tiene presente que, cualquiera duda que hubiera podido suscitarse, fue disipada con la interpretación de la cláusula primera y particularmente con la modificación introducida a la sexta. En conclusión, de conformidad con las disposiciones contractuales analizadas, el contratista concesionario no tenía derecho de exclusividad, como que en parte alguna el departamento demandado se obligó en esas condiciones para con aquel y, muy por el contrario, precisó que estaba en libertad de permitir la introducción de licores, al haber modificado la prohibición que inicialmente pactó.
No puede olvidarse que, en este punto, la característica esencial de la denominada cláusula de exclusividad, también llamada "cláusula de exclusiva", consiste, como lo ha sostenido la doctrina en lo siguiente:
"El pacto o cláusula de exclusiva es la obligación asumida por una parte de contratar solamente con la otra en orden a la prestación de un bien o de un servicio determinado"(3)
Así las cosas, comportando dicha estipulación, una verdadera obligación negativa o de no hacer y, a la vez, sirviendo de medio jurídico para restringir la libertad contractual del estipulante, resulta indispensable considerar la validez de un pacto de tal naturaleza en un contrato estatal, como el que ha originado el presente proceso, pues si bien es cierto que, las autoridades públicas a quienes se extiende el ámbito de aplicación de la ley 80 de 1993, pueden, en ejercicio de su autonomía privada, celebrar actos jurídicos que impliquen disposición de intereses - negocios jurídicos - y en esa medida, gozan de una relativa amplitud en la determinación del contenido del negocio, no lo es menos que, el pacto de exclusividad, por los efectos trascendentales que comporta para quien asume la obligación, esto es, por la limitación de su libertad contractual, puede devenir inválido o ineficaz, si dicha exclusividad, conlleva la vulneración del régimen de contratación, o de algún procedimiento previsto en él, al cual se encuentren sujetas las autoridades públicas.
En el caso concreto, al margen de los argumentos expuestos en la presente providencia, desea la Sala manifestar, que no habiéndose concluido el negocio jurídico con el demandante con el objeto de que este fuera beneficiario con exclusividad, en tanto mandatario o representante del departamento demandado en el gestionamiento de la introducción de los licores, si no más bien, habiéndose celebrado dicho negocio con un objeto diferente, no sería de recibo, que por la vía de la estipulación accidental se incluyese una cláusula de exclusividad que implicara para el departamento la limitación de su posibilidad de contratar en el futuro con personas diferentes, pues una cláusula en ese sentido y con esos alcances, permitiría en la práctica, la derogación, vía estipulación accidental, del régimen de contratación pública, que como se sabe, es de orden público y de obligatorio cumplimiento en muchos de sus aspectos.
En efecto, obsérvese que, de predicarse la validez y eficacia de una cláusula de exclusividad en un contrato estatal concluido con otro propósito, como lo ponen de presente las pruebas recaudadas durante la instancia, sería tanto como permitir que el contratista concesionario, con quien se contrató la construcción de la fábrica de licores y la actividad de producción de aquellos, pudiera, gracias a la cláusula de exclusiva, exigir la conclusión de un sinnúmero de contratos con otros departamentos, que habida consideración de la cuantía y objeto, indudablemente reclamarían la observancia de los requisitos de la licitación pública, procedimiento de selección éste último, que por ser público, excluye automáticamente el fundamento de la exclusividad.
En otras palabras, la administración pública, no puede, so pretexto de la cláusula de exclusividad, limitar su libertad contractual de tal suerte que, resulte obligada a concluir un sinnúmero de negocios jurídicos con un solo contratista inicial, si los mismos suponen, la observancia de los requisitos de selección que excluyen la esencia de la exclusividad, pues una cláusula accidental de tal naturaleza esta afectada de invalidez por ir en contra de normas imperativas y es función del juez del contrato proceder a la depuración del contenido negocial en todos aquellos eventos en los cuales las estipulaciones de las partes, vayan más allá de los límites de autorregulación de intereses o de capacidad dispositiva, en una sola palabra, cuando se contravengan los límites de la autonomía privada.
Lo anterior no implica que en determinados negocios jurídicos de carácter estatal atendida la naturaleza y función práctica de los mismos, la administración pública no pueda conceder exclusividad en la prestación de un servicio o en el suministro de unos bienes a un contratista. Ello es posible, siempre y cuando, con la pretendida exclusividad no se vulneren normas de orden pública y por supuesto no se comprometa el principio de igualdad en la selección de los contratistas.
Por estas razones, estima la Sala, que el contenido negocial de una pretendida cláusula de exclusividad, en un contrato de las características del que ha originado el presente proceso, estaría afectada de nulidad por ir contra norma de orden público imperativa.
Desde otra perspectiva, la Sala observa que las pretensiones encaminadas a la declaratoria de incumplimiento y reconocimiento de daño experimentado por privación de las eventuales utilidades que la realización de las actividades de introducción, distribución y venta de licores podían generarle al contratista concesionario, no tienen sustento alguno, cuando lo primero porque no existiendo derecho de exclusividad para el contratista, no puede fundamentarse una reclamación con base en un inexistente derecho contractual.
Adicionalmente, de aceptarse otra interpretación tendríase que, el actor habría debido acreditar la celebración de un convenio con ese propósito y ello necesariamente ha debido ocurrir dentro del período de construcción y puesta en funcionamiento de la fábrica, pues más allá de dicho límite temporal, el encargo para tal menester, había dejado de tener eficacia negocial por estar sujeto a una condición resolutoria, cual era, precisamente, el que se construyera y pusiera en funcionamiento la fábrica de licores.
Por último, la Sala no pasa por alto, la particular situación que presenta el caso concreto, en atención a los antecedentes relacionados al inicio de la presente providencia, consistentes en las declaratorias de nulidad por parte de la jurisdicción contenciosa, tanto de la ordenanza que autorizó la celebración directa del contrato, como la del contrato mismo, que como se observó, tienen incidencia en relación con la pretensión de incumplimiento solicitada en el presente proceso.
En efecto, ha de sostenerse que, si bien es cierto, la declaratoria de nulidad, según el sentido del art. 48 de la ley 80 de 1993, en los contratos de ejecución sucesiva, no impide el reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas hasta el momento de la declaratoria, dicho dispositivo legal, no permite, identificar plenamente el supuesto de hecho allí disciplinado con el que da cuenta el presente proceso.
Si, por mandato legal, el juez está habilitado para el reconocimiento y pago de prestaciones ejecutadas, ello no permite sostener que, cuando el negocio jurídico esté afectado por un vicio congénito de invalidez, declarado a posteriori, se pueda solicitar el reconocimiento de un eventual incumplimiento, verificado antes de la declaratoria de nulidad, pues entre ambas hipótesis media una diferencia sustancial, como que la ejecución de prestaciones que encuentran su causa justificativa en el negocio aún no declarado nulo, puede adquirir relevancia jurídica, en la medida en que, por razones de equidad o por la necesidad de tutelar variados intereses, haya lugar a su reconocimiento, más sin embargo, ello no significa que, ante un vicio congénito de invalidez, se pueda concebir un estado de incumplimiento de las obligaciones surgidas del negocio.
En efecto, la doctrina más autorizada ha sostenido en punto de ineficacia, que dicho concepto, presupuestas las condiciones que lo configuran, no impide per se, que las partes del negocio le hayan podido dar ejecución material al mismo, hablándose por ello, de una excepcional "eficacia" del negocio nulo, que se justifica, en aras de la protección de otros intereses, pero repítese aquí, dicha eficacia es desde luego de carácter excepcionalísimo, como que la regla general es la ineficacia total del acto por la presencia de anomalías estructurales que le impiden de suyo modificar la realidad jurídica.
Se ha sostenido en relación con la figura de nulidad lo siguiente:
"El diseño que se acaba de trazar de las principales hipótesis de nulidad del negocio permite afirmar (así solo sea en términos de tendencia) que dicha categoría de invalidez presupone un vicio tan radical como para operar automáticamente y privar de relevancia, por regla general, a las iniciativas de las partes dirigidas a prescindir de dicha anomalía (o dirigidas a recuperar "el acto"). Ya a primera vista se puede decir que las finalidades perseguidas por el ordenamiento con la previsión de la nulidad del negocio, aún cuando no adquieran relevancia al punto de hacer necesaria la intervención activa del ordenamiento sobre el negocio concreto: no son disponibles por parte (o por las partes), pueden concernir a la tutela de intereses de terceros y dela colectividad; y en últimas privan de valor jurídico efectual - y sin límite de tiempo - al acto de autonomía privada (conforme a la conocida máxima quod nullum est nullum producit effectum).(4)
En punto de la relevancia autónoma que pueden adquirir los comportamientos de las partes del negocio inválido - bien en la especie nulidad absoluta o en la relativa - y dicho como está que, la ineficacia, como resultado del juicio de disvalor que para el ordenamiento merece la presencia de las patologías que la producen, no impide necesariamente que en el nivel de ejecución se realicen determinados comportamientos con relevancia jurídica, se ha sostenido que la razón de ser de dicha relevancia es la siguiente:
"En general, se puede decir que la relevancia autónoma atribuida a la actividad de ejecución responde a una directriz más amplia del ordenamiento, consistente en tomar en cuenta las situaciones (no inusitadamente de naturaleza "posesoria") que se producen, de hecho y por voluntad espontánea de los interesados, y en dotarlas - por exigencias a menudo justificables - de una tutela más o menos intensa con el transcurso del tiempo y con el concurso de otros requisitos. De otra parte, el hecho de que la nulidad del negocio no sea suficiente para privar de toda relevancia a la actividad de ejecución ha sido considerado como indicio de la relevancia jurídica, así sea solo indirecta, del supuesto de hecho nulo( 5)". (negrillas fuera de texto).
Visto como está que de manera excepcional la ineficacia por invalidez, no impide automáticamente, que los sujetos en la práctica hayan recorrido contenidos prestacionales, los cuales eventualmente adquieren relevancia autónoma o validez práctico - jurídica - utile per inutile non vitatur-, la cual es reconocida en atención a la tutela de otros intereses y, porqué no decirlo se producen estos, en aplicación del principio de conservación del negocio, no es menos cierto que, estas "relaciones contractuales de hecho", no pueden identificarse con el acto de incumplimiento, pues para predicar la existencia de éste como se sabe, es indispensable, por razones lógicas y jurídicas, que el negocio jurídico despliegue sus efectos compromisarios y vinculantes entre las partes, esto es, que el negocio produzca eficacia y que su contenido no adolezca de patologías invalidantes, para presupuestos dichos requisitos de validez, poder comparar el comportamiento de los sujetos del negocio con el débito prestacional convenido.
En otras palabras, el carácter vinculante y obligatorio del contrato será presupuesto indispensable para abordar el juicio de valor que tienda a configurar el acto de cumplimiento, de incumplimiento o de no cumplimiento y, sin dicho presupuesto de eficacia, inútil predicar el juicio de incumplimiento, toda vez que, ante la existencia de la causal de invalidez no podría sostenerse consistente y fundadamente que el deudor se ha separado del contenido prestacional del negocio, pues precisamente, dicho contenido - total o parcialmente - al estar afectado de un vicio congénito de invalidez, produce la ineficacia entre las partes y resultaría un contrasentido, según lo dicho, sostener que una de los contratantes se separó del débito prestacional, pues éste no desplegaría efectos vinculantes y finales, se repite por la existencia de la patología de ineficacia.
En el caso concreto, no podría desde la perspectiva expuesta abrirse paso la pretensión de incumplimiento, habida consideración de la declaratoria de nulidad absoluta del contrato, que ha originado el presente proceso.
En mérito de lo expuesto, el consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
REVOCASE la sentencia apelada, esto es, la proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba el 22 de abril de 1996 y en su lugar se dispone.
DENIEGANSE, la totalidad de las pretensiones de la demanda.
COPIESE, NOTIFIQUESE, CUMPLASE Y DEVUELVASE.
Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de fecha junio veintiocho (28) de mil novecientos noventa y nueve (1.999).
GERMAN RODRIGUEZ VILLAMIZAR
JESUS MARIA CARRILLO BALLESTEROS
Presidente de la Sala
JUAN DE DIOS MONTES
HERNANDEZ DANIEL SUAREZ HERNANDEZ
Ausente con excusa
RICARDO HOYOS DUQUE
Con salvamento de voto
CARLOS ALBERTO CORRALES
Secretario
Providencia de Fecha junio 28 de 1999.
No comparto la decisión mayoritaria de la Sala en cuanto revocó la sentencia apelada y denegó las pretensiones de la demanda, ya que considero que ha debido confirmarse salvo en lo relativo a la falta de agotamiento de la vía gubernativa.
1.- La pretensión primera de la demanda fue formulada en los siguientes términos:
"PRIMERA: Que el Departamento de Córdoba incumplió el contrato de concesión para la producción, Introducción y venta de licores y vinos espumosos y de alcohol, sus productos y subproductos, celebrado entre la sociedad "INVERSIONES CORDOBA LTDA" y el Departamento de Córdoba, el 20 de septiembre de 1989, modificado unilateralmente en su cláusula sexta, mediante Resolución No. 000695 e interpretado unilateralmente en sus cláusulas primera y cuarta por medio de la Resolución No. 00694, expedidas ambas por el Gobernador del Departamento de Córdoba el 23 de abril de 1991, por permitir el Departamento de Córdoba que Jhon Restrepo A. y Cía. Ltda. Distribuidor distinto de INVERSIONES CORDOBA LTDA., introduzca, distribuya y venda en el departamento de Córdoba todos los licores destilados producidos por la Fábrica de Licores y Alcoholes de Antioquia, no obstante en la cláusula sexta del contrato aludido se estableció que la Introducción, distribución y venta de licores destilados fabricados por otros Departamentos la realizaría el Contratista concesionario. INVERSIONES CORDOBA LTDA., previo contrato, y que la administración del monopolio tanto para la producción, como para la introducción, distribución y venta de licores foráneos, le fue cedida a INVERSIONES CORDOBA LTDA., por el Departamento de Córdoba, tal como se estipula en las cláusulas primera y séptima del contrato en mención". (subrayo).
La cláusula sexta del contrato celebrado entre las partes, señalaba:
"El Departamento se obliga una vez se inicie la ejecución del contrato a prohibir la introducción, distribución y venta de licores destilados fabricados por otros Departamentos".
Mediante resolución No. 000695 del 23 de abril de 1991 el gobernador del departamento de Córdoba modificó en forma unilateral la cláusula anterior, en los siguientes términos:
"Declarar la modificación unilateral de la Cláusula Sexta del contrato celebrado con la firma Comercial Inversiones Córdoba Ltda., en el sentido de que el Departamento no está obligado a prohibir la introducción, distribución y venta de licores destilados fabricados por otros Departamentos. La introducción y venta de licores destilados producidos en otros Departamentos serán regulados conforme lo dispone la Ley." Claramente se advierte que el incumplimiento del contrato alegado por el demandante y en particular de la cláusula sexta, tiene su origen en el ejercicio de la potestad exorbitante de modificación unilateral que el ordenamiento jurídico le otorga a la administración en la ejecución del contrato.
Esa decisión le fue notificada al representante legal de la sociedad comercial "Inversiones Córdoba Ltda" el día 23 de abril de 1991 (fl. 164), lo cual significa que la sociedad demandante tenía la carga de accionar en ejercicio de la acción contractual dentro de los dos (2) años siguientes a su notificación, de conformidad con el art. 136 del C.C.A.
Al no haberse impugnado dentro de la oportunidad legal, la acción para controvertir dicho acto se encuentra caducada y no puede ahora so pretexto de la declaratoria de incumplimiento del contrato, revivirse la oportunidad para su cuestionamiento toda vez que al no solicitarse previamente su nulidad, la demanda es inepta.
II.- No anduvo acertado el tribunal al considerar que para agotar la vía gubernativa frente a los actos de modificación e interpretación unilateral debía interponerse el recurso de reposición, por cuanto el art. 51 del C.C.A. in fine señala que dicho recurso no es obligatorio, norma que resulta aplicable en el procedimiento especial de contratación por expresa remisión del art. 1o ibídem, en cuanto se trata de un aspecto que no regulaba el Decreto Ley 222 de 1983 que resulta plenamente compatible.
RICARDO HOYOS DUQUE
Santafé de Bogotá, D.C., julio nueve (9) de
mil novecientos noventa y nueve (1.999)
1 En lo esencial, la declaratoria de nulidad se produjo porque la ordenanza otorgó una autorización genérica al gobernador del Departamento de Córdoba, sin determinar el tipo de contrato, condiciones y términos de duración y fundamentalmente, porque se vulneró el ordenamiento, al haberse ordenado la contratación directa, cuando lo procedente era la licitación pública; lo que la hizo incursa en violación del Código Fiscal Departamental y en normas del decreto 222 de 1983. El decreto 667, reglamentario de la ordenanza, también fue anulado. Cfr. Expediente 9899, Actor: Edgar Vergara Figueroa "Casa Córdoba" contra Departamento de Córdoba, Consejero Ponente: Dr. Carlos Betancur Jaramillo.
2 La autorización que la asamblea departamental dio al gobernador para contratar directamente, no sanea el procedimiento que antecedió a la celebración de este contrato, habida cuenta de que tal ordenanza fue anulada por esta misma sección en sentencia de 18 de abril de 1996, ya citada atrás; esa decisión trae como consecuencia la ilegalidad de la contratación directa". Cfr. Expediente No. 10.498, Actor: Procuraduría General de la Nación, Demandado: Departamento de Córdoba y Sociedad Inversiones Córdoba Ltda., Consejero Ponente Dr. Daniel Suárez Hernández. Providencia adicionada mediante sentencia de febrero 27 de 1997.
3 Cfr. REZZONICO, Juan Carlos, en Contratos con Cláusulas predispuestas, Condiciones Negociables Generales, De. Astrea, Buenos Aires 1987, pág. 547.
4 Cfr. Hechos y actos Jurídicos, en Derecho Civil, tomo I., Vol. II, BIGLIAZZI GERI, Lina y otros, Traducción de Fernando Hinestrosa, Universidad Externado de Colombia, pág. 1.032 y s.s.
5 Cfr. Hchos y Actos Jurídicos, en Derecho Vivil, Ob. Cit. Pág. 1.035.
