CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION CUARTA
RADICACIÓN No. : 25000-23-27-000-1997-2347-01(12083)
FECHA : Bogotá, D.C., Veinticuatro (24) de Agosto
de dos mil uno (2001)
CONSEJERA PONENTE : LIGIA LÓPEZ DÍAZ
ACTOR : AQUACULTIVOS DEL CARIBE S.A.
TEMA : APELACIÓN SENTENCIA
Se decide el recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial de la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES- parte demandada- contra la sentencia de noviembre 29 de 2000 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, estimatoria de las súplicas de la demanda en el contencioso de nulidad y restablecimiento del derecho incoado contra la actuación administrativa mediante la cual se impuso sanción por no enviar información de que trata el artículo 631 del Estatuto Tributario, año gravable 1993.
ANTECEDENTES
El 14 de mayo de 1996 la Administración de Personas Jurídicas de Santafé de Bogotá profirió el pliego de cargos 000257 a la sociedad AQUACULTIVOS DEL CARIBE S.A., por el no envío de la información de que trata el artículo 631 del Estatuto Tributario, año gravable 1993, proponiendo la imposición de una sanción por valor de $113.800.000, acto que fue notificado a la carrera 9A No. 74 -62. (fls.13 y 14 cdo. antec.).
El 7 de junio de 1996 la sociedad dio respuesta al pliego de cargos (fl.25 cdo.antec.) manifestando anexar copia de la comunicación de junio 29 de 1994 radicada con el No. 03306981 (fl.27) con la cual se remitió la información requerida por la Resolución 2807 de diciembre 22 de 1993.
Mediante resolución 000271 de junio 27 de 1996 la administración impuso la sanción propuesta en el pliego de cargos (fls 15 y 16), argumentando que la sociedad no cumplió oportunamente con la obligación de presentar la información de que trata el literal e) del artículo 631 del Estatuto Tributario ya que según Resolución 2807 de diciembre 22 de 1993 y el Decreto reglamentario 2511 de 1993, el plazo previsto para ello vencía el día 31 de mayo de cada año. Dicha resolución fue notificada a la carrera 9A No. 74-62.
El 15 de julio de 1996 la sociedad interpuso recurso de reconsideración contra la resolución sancionatoria (fl.31) manifestando haber cumplido oportunamente con la obligación de suministrar la información, de conformidad con la Resolución 1585 de abril 25 de 1994 por la cual se modificó la Resolución 2807 de 1993 señalando como plazo para el efecto, el 29 de junio de cada año.
Con la resolución 00070 de abril 18 de 1997 se resolvió el recurso de reconsideración confirmando el acto recurrido. (fl.53), y para efectos de su notificación personal remitió la administración la comunicación 00121 (fl.45), a la carrera 9 A No.74-62.
Al no haber atendido la sociedad la citada comunicación, procedió la Administración a notificar la resolución decisioria del recurso, mediante edicto fijado el 6 de mayo de 1997 y desfijado el 20 de mayo siguiente. (fl.44).
Con escrito radicado ante la administración el 12 de septiembre de 1997 (fl.71) solicitó la sociedad se notificara en debida forma la resolución que decidió el recurso de reconsideración, aduciendo que la citación para la notificación personal debía enviarse a la carrera 9 No. 74-62 que era la dirección informada en las declaraciones de renta de 1993, 1994 y 1995.
La anterior solicitud fue negada por la administración mediante resolución 0006 de septiembre 17 de 1997, por considerar que de las actuaciones surtidas en el proceso de determinación, la sociedad había tenido pleno conocimiento y por no haber observado la suficiente diligencia informando tal anomalía.
El 3 de octubre de 1997 la actora interpuso recurso de reconsideración contra la anterior resolución (fl.100), el cual fue resuelto por resolución 0086 de marzo 26 de 1998 (fl.111) notificada por edicto desfijado el 14 de abril de 1998, previa citación para su notificación personal (fl.106) remitida a la carrera 9 No.74-62, revocando el acto recurrido y ordenando la restitución de términos para efectos de notificar la resolución 00070 de abril 18 de 1997.
LA DEMANDA
En la demanda presentada el 19 de septiembre de 1997 ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la actora formuló las siguientes pretensiones: se declare la nulidad de la resolución 00070 de abril 18 de 1997 y a título de restablecimiento del derecho se acepte que la notificación por conducta concluyente de tal resolución, conlleva a que se declare el silencio administrativo positivo y en consecuencia se levante la sanción allí impuesta; subsidiariamente, se decrete la anulación de las resoluciones 00070 de abril 18 de 1997 y 00271 de junio 27 de 1996 y como restablecimiento del derecho se declare que la sociedad suministró la información tributaria correspondiente al año gravable 1993 y se levante la sanción por no tipificarse ninguna de las causales establecidas en el artículo 651 para su aplicación.
Los cargos de la demanda se resumen así:
1. La resolución 00070 de abril 18 de 1997 por la cual se decidió el recurso de reconsideración interpuesto contra la resolución que impuso la sanción por no enviar información, no fue notificada en debida forma, toda vez que la citación para la notificación personal fue dirigida a la carrera 9A No.74-62, y no a la dirección suministrada por la sociedad en la última declaración de renta presentada con anterioridad a la citación, que corresponde al año gravable de 1995, esto es la carrera 9 No.74-62 y teniendo en cuenta que durante el proceso sancionatorio la sociedad no informó ni expresa ni tácitamente dirección alguna para efectos de notificaciones. En consecuencia se violaron los artículos 563, 564, 566, 565, 569 del Estatuto Tributario, según los cuales debe agotarse en primer término la posibilidad de notificar personalmente la resolución que decide el recurso, antes de proceder a su notificación por edicto.
2. Invalidez de la sustentación de la resolución 0006 de septiembre 17 de 1997 por la cual se negó la solicitud de notificación en debida forma de la resolución que puso fin a la vía gubernativa, porque en primer término la administración está aceptando expresamente que los actos proferidos en el proceso sancionatorio, que culminaron con la resolución 00070, fueron notificados a una dirección equivocada, y por haber pretendido notificarla por edicto desfijado el 20 de mayo de 1997.
En segundo lugar, porque es responsabilidad de la administración notificar cada acto administrativo a la dirección válida para el efecto, y el hecho de que en forma reincidente haya incurrido en error y la contribuyente haya tenido conocimiento de los actos administrativos por conducta concluyente, no significa que haya aceptado que la dirección a la cual se enviaban tales actos sea la correcta, ya que ésta se determina de acuerdo con las normas legales y no por comportamientos que equivocadamente se interpreten.
En tercer lugar, el hecho de haberse notificado la sociedad por conducta concluyente del pliego de cargos y de la resolución sancionatoria, actos enviados a dirección errada, no puede concluirse que aceptó tácitamente la notificación de la resolución que puso fin a la vía gubernativa, porque ello no significa que tuviera "pleno conocimiento" del error de dirección comentado. Al respecto se solicita observar que la notificación por conducta concluyente regulada por el artículo 330 del Código de Procedimiento Civil se predica de cada acto, no se deduce de la notificación de otros actos, y que es principio de derecho el que no se pueda alegar el propio error en perjuicio de terceros.
3. Como consecuencia de lo anteriormente expuesto, se violaron los artículos 732, 734 del Estatuto Tributario, en consideración a que la resolución 00070 no fue notificada de acuerdo con la ley, y por estar demostrado que el 18 de septiembre de 1997 la sociedad recibió copia auténtica de la mencionada resolución, es decir que en tal fecha tuvo conocimiento de la misma.
Como quiera que el recurso de reconsideración se interpuso el 15 de julio de 1996, éste debía ser resuelto dentro del año siguiente, es decir, el 15 de julio de 1997 y como la resolución que decidió el mismo fue notificada el 18 de septiembre de 1997 por conducta concluyente, tal resolución es extemporánea, por lo que el recurso se entiende fallado a favor de la sociedad, es decir se produce el silencio administrativo positivo. Como la resolución 00070 falló en forma desfavorable, se viola el artículo 734 del Estatuto Tributario al no haberse declarado el silencio positivo.
4. Incurren las resoluciones 00271 de junio 28 de 1996 y 00070 de abril 18 de 1997 en violación del artículo 651 del Estatuto Tributario, toda vez que la conducta sancionada, esto es "no enviar información por el año gravable" 1993 no se encuentra tipificada en al caso bajo análisis, porque la sociedad si cumplió con la obligación de suministrar la información contenida en el literal e) del artículo 631 del Estatuto Tributario mediante disquete que acompañó con memorial remisor radicado bajo el No. 027818 de junio 29 de 1994, cuya existencia está demostrada en el proceso. Además, porque la información fue presentada dentro del plazo señalado en la Resolución 1585 de abril 25 de 1994, y dirigida a la División de Métodos y Procedimientos de la Subdirección de Informática y Sistemas de la DIAN, aunque ella se hubiera presentado ante la División Central de Documentación y Sistemas.
Por otra parte, en el memorial remisor se describían las características técnicas del disquete y los archivos enviados, precisando que se atendía la Resolución 2807 de 1993, así que se presume la buena fe del contribuyente, y mientras no se localice y se revise el disquete, se debe presumir que el mismo cumple los requisitos allí establecidos.
5. Es inconstitucional la sanción impuesta por responsabilidad objetiva, de acuerdo con los artículos 1º, 29 y 83 de la Constitución Política, tal como lo ilustra la Corte Constitucional en las sentencias T-145 del 21 de abril de 1993 y C-690/96 de diciembre 5 de 1996.
OPOSICIÓN
El apoderado judicial de la Nación contestó la demanda, proponiendo en primer término la excepción de inepta demanda por indebido agotamiento de la vía gubernativa, exponiendo al efecto en resumen lo siguiente:
Cuando la sociedad acudió a la jurisdicción lo hizo respecto de la resolución 00070 de abril 18 de 1997, cuya notificación en su sentir se hizo mediante entrega de la copia de dicho acto, poniendo fin a dicha vía.
Presentada la demanda el 19 de septiembre de 1997, la actora interpuso recurso de reconsideración el 3 de octubre de 1997, contra la resolución 0006 de septiembre 17 de 1997, por la cual se había negado la restitución de términos pedida por ella respecto de la notificación de la resolución 00070 de abril 18 de 1997. Como este último recurso, es prácticamente simultáneo con la interposición de la demanda, debería entenderse que carece de toda lógica que la contribuyente pretenda actuar respecto de unos mismos actos tanto en vía gubernativa como ante lo contencioso, ya que en este evento, la persistencia o posterior actuación administrativa implica su mantenimiento, y por ende que no se ha agotado la vía gubernativa en debida forma.
Debe destacarse que la notificación de los actos acusados por conducta concluyente, sanea la pretendida nulidad, ya que si la demandante en su pretensión de restablecimiento del derecho solicita se declare que la resolución 00070 de abril 18 de 1997 no fue notificada de acuerdo con las normas legales, y se acepte su notificación por conducta concluyente el 18 de septiembre de 1997, es decir con posterioridad al término legal para decidir, no puede tenerse como válido tal hecho, porque la misma contribuyente con memorial radicado el 3 de octubre de 1997, interpuso recurso de reconsideración contra la resolución 0006 de septiembre 17 de 1997, que había negado la petición de restitución de términos, recurso respecto del cual se profirió el auto admisorio 219 de octubre 27 de 1997 y posteriormente la resolución 00086 de marzo de 1998, que revocó la anterior y ordenó la restitución de términos pedida y el envío de la citación para notificar.
Es decir que la contribuyente había iniciado el 19 de septiembre de 1997 una acción de nulidad y restablecimiento del derecho respecto de las resoluciones 0271 de junio 27 de 1996 y 00070 de abril 18 de 1997, en tanto que interponía el 3 de octubre de 1997 en la vía gubernativa, recurso de reconsideración contra la resolución 0006 de septiembre 17 de 1997.
En cuanto a la notificación de la resolución 00070 de 1997, se tiene que, remitida la citación para su notificación personal sin que se hubiera presentado la contribuyente, ésta se produjo por edicto desfijado el 19 de mayo de 1997, es decir que, cuando la actora presenta su demanda ante la jurisdicción el 19 de septiembre de 1997, día en que se estaban cumpliendo los cuatro meses del término de caducidad, coincidencia que confirma que la actora sí se había notificado de la citada Resolución..
Es preciso tener en cuenta que en la resolución 0086 de marzo 26 de 1998, por la cual se corrige la actuación errada de la administración, se revoca la resolución 006 de septiembre 17 de 1997, se concede la restitución de términos pedida y se ordena el envío de la citación para notificar. Todo lo cual demuestra que la administración continuaba con el proceso de la vía gubernativa y que la contribuyente no podía aprovecharse de la situación por ella generada, para de un lado pedir restitución de términos y por otro iniciar una acción respecto de los mismos hechos.
En cuanto al fondo del asunto debatido señaló que contrario a lo manifestado por la demandante, las resoluciones 2807 y 2808 de 1992 y 1585 de 194, si se aplicaron en su integridad. Primero, respecto de la ausencia de comprobación por parte de la actora del envío oportuno de la información, y segundo, por la manera informal utilizada por ella para remitir, presuntamente por segunda vez, la susodicha información.
LA SENTENCIA APELADA.
Mediante la sentencia apelada decidió el Tribunal de instancia declarar no probada la excepción propuesta por la parte demandada; declarar la ocurrencia del silencio administrativo previsto en el artículo 734 del Estatuto Tributario; anular los actos demandados y declarar que la sociedad actora no está obligada a pagar suma alguna por concepto de la sanción en ellos impuesta.
Las consideraciones expuestas por el a quo se resumen así:
Si bien el agotamiento de la vía gubernativa es requisito para acudir ante la jurisdicción en demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra actores administrativos de carácter particular, según el artículo 135 del Código Contencioso Administrativo, esta disposición debe entenderse en concordancia con los artículos 62 y 63 ib, sobre la firmeza de los actos.
La demandante dio cumplimiento a las anteriores disposiciones, toda vez que contra la resolución 00271 de junio 27 de 1996 mediante la cual se impuso sanción por no enviar información, interpuso recurso de reconsideración el 15 de julio de 1996, el cual fue decidido a través de la resolución 00070 de abril 18 de 1997. En consecuencia no prospera la excepción.
En cuanto a la indebida notificación de la resolución 00070 de abril 18 de 1997, se observa que la sociedad en la declaración de renta de 1993 informó como dirección la carrera 9ª No.74-62, que es la misma informada en las declaraciones de renta presentadas por los años gravables 1994 y 1995 el 5 de junio de 1995, y el 4 de junio de 1996, respectivamente.
El 14 de mayo de 1996 se profirió el pliego de cargos, al cual dio respuesta la sociedad el 7 de junio siguiente, y el 27 de junio del mismo año se expidió la resolución 0271 por la cual se impuso la sanción propuesta en el pliego de cargos.
La sociedad interpuso el 15 de julio de 1996 recurso de reconsideración contra la resolución sanción, la cual fue confirmada a través de la resolución 00070 de abril 18 de 1997, notificada por edicto desfijado el 20 de mayo de 1997, previa citación para notificación personal enviada a la carrera 9 A No.74-62. El 17 de septiembre de 1997 la sociedad solicitó a la administración copia de la citación y de la resolución 00070, la cual recibió el 18 de septiembre de 1997.
La administración estaba obligada a citar a la sociedad para su notificación personal de la resolución 00070 a la dirección informada en la declaración de renta de 1995, y como quiera que el aviso de citación se envío a una dirección equivocada, la diligencia fue ineficaz y así la notificación por edicto no es válida. De donde se desprende que la notificación se surtió por conducta concluyente el 18 de septiembre de 1997, fecha en que recibió copia de la misma, esto es por fuera del termino previsto en el artículo 734 del Estatuto Tributario.
La sociedad interpuso el recurso de reconsideración contra la resolución sanción el 15 de julio de 1996, luego el término para resolverlo y notificarlo vencía el 15 de julio de 1997, y como la notificación se hizo por conducta concluyente el 18 de septiembre de 1997, fue extemporánea y en consecuencia ocurrió el silencio administrativo positivo.
Lo anterior no se desvirtúa por la restitución de términos de que da cuenta la resolución 00086 de 26 de marzo de 1998, notificada por edicto desfijado el 27 de abril de ese año, toda vez que ella se produjo cuando ya había operado el silencio administrativo positivo.
EL RECURSO DE APELACIÓN
El apoderado de la parte demandada- ahora recurrente, manifiesta su inconformidad con la sentencia de primera instancia en los siguientes términos:
Dice la sentencia que la solicitud de restitución de términos y su declaratoria se produjo cuando ya había operado el silencio administrativo positivo, y estima que dicho fenómeno se produce porque el recurso de reconsideración interpuesto contra la resolución sanción se resolvió después del término prescrito en el artículo 734 del Estatuto Tributario.
Asume también la sentencia que la interposición del recurso en debida forma ocurre el 15 de julio de 1996, pero olvida que el término para interponerlo es de dos meses contados desde la fecha de notificación y conocimiento del acto recurrido, en consecuencia, la misma contribuyente convalidó con su actuación, ya que tuvo conocimiento oportuno del acto y procedió a darse por notificada presentando el recurso respectivo.
El día 19 de septiembre de 1997, la contribuyente inicia acción de nulidad y restablecimiento del derecho respecto de las resoluciones 00271 de 1996 sancionatoria y 00070 de 1997 confirmatoria, mientras que el 3 de octubre del mismo año interpone en la vía gubernativa recurso de reconsideración contra la resolución 0006 de 1997. Con estas acciones simultáneas, la demandada demuestra de hecho y de derecho que no había agotado en debida forma la vía gubernativa para poder acudir ante la jurisdicción, ya que los hechos y circunstancias sobre los que versan estos actos son los mismos, y si no han sido debatidos en la instancia gubernativa, no podría entenderse agotada debidamente la misma.
La misma demandante admite haber conocido oportunamente y haber impugnado los actos preparatorios de la resolución sanción, de tal manera que si los conoció y actúo sobre ellos, debió inferir que el paso subsiguiente era la práctica de la resolución sancionatoria, y después la resolución que desató el recurso, y que motiva la declaratoria del silencio administrativo que se impugna. Se comprueba el conocimiento previo que tuvo la demandante de las actuaciones administrativas, limitándose a esperar sus formalidades para después impugnarlas por las mismas falencias previamente advertidas, actitud que no se compadece con el deber de lealtad procesal de las partes a que se refiere el numeral 1º del artículo 71 del C.P.C.
En cuanto a la indebida notificación de la resolución 00070 de 1997 y a la ocurrencia del silencio administrativo positivo, los argumentos serían los mismos ya expuestos para la notificación por conducta concluyente. Adicionalmente, cuando dice la sentencia que la restitución de términos pedida se produjo cuando ya había operado el silencio administrativo positivo, está subordinando la restitución a la operancia del silencio, negándole eficacia a la primera y desconociendo que ambas solicitudes fueron formuladas por la misma contribuyente, quien si formula la primera no podría ser con la finalidad de atacar por lo segundo, pues estaría dando evidencias de una deslealtad procesal, desconociendo los procedimientos legales para una notificación en debida forma, destacando solo los aspectos hipotéticamente ilegales.
Se haría nugatorio el efecto de la restitución de términos, para estimar solo la ocurrencia del silencio, lo cual desconoce que el efecto de la restitución es para ambas partes.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN
La parte demandada considera que al efectuarse la notificación de los actos acusados por conducta concluyente quedó saneada la pretendida nulidad en que pudo ocurrir la administración, máxime cuando el demandante al contestar el pliego de cargos e interponer el recuso de reconsideración contra la sanción, no informó que los actos se estaban enviando a dirección errada.
Estima que la solicitud de restitución de términos solicitada por la actora permite reponer los términos tanto para la administración como para el contribuyente, haciendo inoperante el silencio administrativo positivo, por cuanto la administración profirió resolución ordenando nuevamente la notificación del fallo del recurso, acto que no fue tenido en cuenta por el Tribunal, a pesar de haber sido solicitado por el apoderado de la DIAN para que se declarara inhibido por no haberse agotado la vía gubernativa.
La parte demandante no registró actuación en esta oportunidad.
MINISTERIO PUBLICO
Representado por la Procuradora Sexta Delegada ante la Corporación conceptúa a favor de la confirmación de la sentencia recurrida, exponiendo al efecto en resumen lo siguiente:
En relación con la sanción impuesta, la actuación administrativa concluyó con la resolución 00070 que agotó vía gubernativa, habilitando a la sociedad para acudir ante la jurisdicción, en demanda contra dicha actuación.
No era necesario que la sociedad agotara vía gubernativa respecto de las resoluciones 0006 y 00896, pues éstas solamente se refieren a la resolución 00070 confirmatoria de la sanción, para efectos de la restitución de términos, a fin de notificar el acto correctamente, por lo cual la afirmación del apelante sobre la necesidad de dicho agotamiento carece de fundamento.
No se puede desconocer que la sociedad también alegó no haberse enterado de la resolución 00070, porque no se le notificó a la dirección correcta, y justamente frente a este hecho solicitó la restitución de términos que la administración le concedió. Esto demuestra que la entidad reconoció su error y que por tanto, cuando la actora conoció dicho acto, había transcurrido más del año que tenía para notificar el mismo, dando lugar al silencio administrativo.
Respecto a que la sentencia subordina la restitución de términos al silencio administrativo positivo, debe decirse que el Tribunal se limita a exponer, para explicar, que cuando la administración accedió a la restitución de términos para notificar correctamente la resolución 00070 ya había tenido ocurrencia el silencio positivo, circunstancia que si bien hace nugatoria la restitución, no es porque el Tribunal lo haya dispuesto así, sino por el transcurso del tiempo.
CONSIDERACIONES DE LA SALA
El debate en esta instancia se halla referido a la inconformidad del apoderado de la entidad demandada con la sentencia del Tribunal, en cuanto declaró no probada la excepción de inepta demanda por no haberse agotado en debida forma la vía gubernativa, la que a juicio del recurrente se configura, en consideración a que la sociedad contribuyente inicia demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra las resoluciones sancionatoria y confirmatoria de la misma y simultáneamente interpone recurso de reconsideración contra la resolución que decidió negativamente la solicitud de restitución de términos, sin haber culminado en la instancia gubernativa el debate relativo a la notificación en debida forma de la resolución confirmatoria; y por haberse declarado por parte del a quo el silencio administrativo positivo, negando la eficacia de la restitución de términos pedida por la actora.
Procede en primer término la Sala a establecer si asistió razón al Tribunal al sostener que la demandante dio cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 135 del Código Contencioso Administrativo, en concordancia con los artículos 62 y 63 ib., es decir agotó el procedimiento gubernativo previo, indispensable para actuar ante la jurisdicción contenciosa; o si por el contrario, como lo sostiene la demandada, no se encuentra satisfecho tal presupuesto y no podía la actora acudir válidamente ante esta jurisdicción en demanda de nulidad y restablecimiento del derecho como lo hizo.
Según el petitum demandatorio la acción incoada está dirigida a obtener la nulidad de las resoluciones 00271 de junio 27 de 1996 por la cual se impuso a la sociedad AQUACULTIVOS DEL CARIBE S.A,. sanción por no enviar la información de que trata el artículo 631 del Estatuto Tributario; y 00070 de abril 18 de 1997 que decidió el recurso de reconsideración interpuesto contra el acto sancionatorio, confirmándolo.
El primer cargo de la demanda acusa violación de los artículos 563,564, 565 y 569 del Estatuto Tributario y se sustenta en la indebida notificación de la resolución que agotó vía gubernativa, ya que según la demandante la citación para la notificación personal fue remitida a la carrera 9 A- No. 74-62 de la ciudad de Bogotá, siendo la dirección correcta la carrera 9 No. 74-62, que fuera la informada con la declaración de renta presentada por los años gravables 1994 y 1995.
A juicio de la recurrente no se cumplió con el presupuesto de la acción relativo al agotamiento previo de la vía gubernativa, toda vez que con escrito radicado el 12 de septiembre de 1997 solicitó la sociedad ante la Administración se notificará en debida forma la resolución que decidió el recurso de reconsideración, petición que fue negada mediante resolución 0006 de septiembre 17 de 1997, contra la cual procedía el recurso de reconsideración, que fue interpuesto el 3 de octubre de 1997, y decidido con la resolución 008 de marzo 26 de 1998, accediendo a la restitución de términos pedida, y ordenando notificar en debida forma la resolución 00070.
Adicionalmente, estima la recurrente que la sociedad actúo en forma desleal, toda vez que habiendo sido notificado el pliego de cargos y la resolución sancionatoria a la misma dirección a la cual fuera remitida la citación para la notificación personal aludida, dio respuesta oportuna al primero e interpuso en tiempo el recurso de reconsideración contra la segunda, sin advertir a la administración sobre el supuesto error en la dirección, y así mismo acudió ante la jurisdicción dentro del término de caducidad.
Para la Sala las circunstancias que se aducen como fundamento de la excepción propuesta, no son de recibo por las siguientes razones:
De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 135 del Código Contencioso Administrativo, es requisito para concurrir ante la jurisdicción en demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra actos de carácter particular y concreto, el agotamiento previo de la vía gubernativa, mediante acto expreso. Presupuesto procesal que a términos de los artículos 62 y 63 ib. Se entiende cumplido cuando contra tales actos no procede recurso alguno, cuando los recursos interpuestos se han decidido, o cuando el acto administrativo quede en firme por no haber sido interpuestos los recursos de reposición y queja.
Los actos que se impugnan, como ya se dijo, están referidos a la resolución sancionatoria y la resolución que decidió el recurso de reconsideración interpuesto contra la anterior, es decir que respecto de los actos particulares y concretos, cuya nulidad se pretende, cumple la demanda con el presupuesto procesal de agotamiento previo de la vía gubernativa, porque existe un acto expreso que así lo declara y porque una vez decidido el recurso gubernativo concedido contra la resolución sanción, se entiende esta ejecutoriada y en firme.
Ahora bien, al margen de que la sociedad hubiera dado respuesta oportuna al pliego de cargos e interpuesto el recurso de reconsideración contra la resolución sanción dentro del término previsto para ello, sin advertir sobre el supuesto error en la dirección a la cual habían sido notificados dichos actos, omisión que por el conocimiento que de ello tenía el contribuyente, no se compadece con la diligencia que debe observar en sus actuaciones frente a la administración, no por ello puede pretenderse que estaba impedida para acudir ante la jurisdicción, ni puede negarse el derecho que le asiste de obtener un pronunciamiento sobre el juicio de ilegalidad propuesto, por estar demostrado el cumplimiento de los presupuestos que hacen viable la acción incoada
De otra parte, debe tenerse en cuenta que la solicitud para que fuera notificada en debida forma la resolución 00070 de abril 18 de 1997, fue radicada ante la administración el 12 de septiembre de 1997, y que la demanda fue presentada el 19 de septiembre del mismo año, es decir que se optó por la vía de la acción para dirimir el conflicto relativo a la indebida notificación de los actos acusados,
sustrayendo de la competencia de la administración la facultad para pronunciarse al respecto.
Así las cosas, carecen de validez las actuaciones posteriores a la interposición de la demanda, y no estaba obligada la accionante a agotar vía gubernativa respecto de la resolución que negó la restitución de términos, como presupuesto de la acción incoada contra la resolución sanción y la confirmatoria de la misma.
De acuerdo con lo expuesto, asiste razón al Tribunal cuando niega la prosperidad de la excepción propuesta por la demandada, por lo que habrá de confirmarse en este aspecto el fallo apelado.
Acerca de la ocurrencia del silencio administrativo positivo, que fuera declarada por el Tribunal, y que según la recurrente estaría desvirtuada por las mismas razones que se aducen para sustentar la excepción ya analizada, proceden las siguientes consideraciones:
El 14 de mayo de 1996, la administración notificó por correo a la sociedad actora, el pliego de cargos 00257 (fl.13 anverso), remitiéndolo a la carrera 9 A No.74-62 de la ciudad de Bogotá, en el cual se proponía la imposición de la sanción por no envío de información, concediendo a la notificada el término de un mes para formular descargos.
El 7 de junio de 1996, esto es dentro del término concedido en el pliego de cargos, la sociedad dio respuesta (fl.25 cdo.antc.), manifestando haber remitido oportunamente la información requerida, sin hacer observación alguna respecto de la supuesta indebida notificación del acto.
No habiendo encontrado la administración satisfactoria la respuesta al pliego de cargos, procedió a expedir la resolución 00271 de junio 27 de 1996, por la cual se impuso la sanción antes propuesta, la cual fue notificada por la correo a la Carrera 9 A No.74-62 (fl.15 anverso).
La sociedad interpuso oportunamente el recurso de reconsideración contra la resolución sancionatoria, con escrito radicado el 15 de julio de 1996 (fl.31), sin que en el texto del mismo expresara argumentación alguna respecto de la supuesta indebida notificación del acto recurrido.
El recurso de reconsideración fue decidido con la resolución 00070 de abril 18 de 1997, y para efectos de su notificación personal, remitió la administración en la misma fecha, la comunicación 00121, a la carrera 9 A No.74-62 (fl.45). Comunicación que no fue atendida por la sociedad, sin que conste en el proceso que ella hubiese sido devuelta por el correo. Procedió entonces la administración a notificar la citada resolución por edicto fijado el 6 de mayo de 1997 y desfijado el 20 de mayo siguiente (fl.44).
Para efectos del término de caducidad, se afirma en la demanda que la notificación de la resolución que agotó vía gubernativa ocurrió el 18 de septiembre de 1997, por conducta concluyente, fecha en que le fuera entregada la sociedad copia autentica del respectivo acto.
Obra en el proceso copia del oficio de septiembre 17 de 1997, por el cual solicitó el representante legal copia de la citación 000121 de abril 18 de 1997 y de la resolución 00070, donde manifiesta : "La presente petición la elevamos por no tener conocimiento de tales actos y de cuya existencia nos enteramos informalmente la semana del 8 de septiembre de 1997."
Así mismo, consta que con oficio de septiembre 18 de 1997 (fl.78), hizo la administración entrega de los documentos antes requeridos.
Con ocasión de la solicitud de restitución de términos formulada el 12 de septiembre de 1997 (fl. 71), manifestó la actora que la citación para la notificación personal debió ser enviada a la carrera 9 No. 74-62, que era la informada en sus declaraciones de renta de 1994 y 1995, aclarando que cuando allí se decía "carrera 9ª" significaba que era "carrera 9". Oportunidad en la cual allegó las citadas declaraciones, donde en efecto se registra en la casilla correspondiente a la dirección la "carrera 9ª 74 62 ".
Para la Sala es evidente que la sociedad tuvo conocimiento oportuno de los actos administrativos en virtud de su notificación afectada a la carrera 9 A No. 74-62, incluida la citación para la notificación personal aludida, ejerciendo dentro del términos legales su derecho de defensa, y que por el contrario, sus reiteradas actuaciones evidencian que el error en la dirección considerada por la administración para efectos de las notificaciones efectuadas, proviene de la misma contribuyente, al haber utilizado caracteres convencionales no previstos para identificar la dirección fiscal, como es adicionar la "a" minúscula al dígito que la identifica (carrera 9ª), cuando lo correcto sería "carrera 9", situación que corrige en la declaración de renta de 1996 (fl. 57) donde informa "carrera 9 74-62".
En síntesis, si el recurso de reconsideración contra la resolución sancionatoria, fue interpuesto el 15 de julio de 1996, y resuelto a través de la resolución 00070 de abril 18 de 1997, notificada por edicto desfijado el 20 de mayo de 1997, debe entenderse decidido dentro del término previsto en el artículo 732 del Estatuto Tributario, y como consecuencia de ello no tuvo ocurrencia en el caso bajo análisis el silencio administrativo positivo de que trata el artículo 733 ib.
Lo anterior porque bajo las circunstancias anotadas y en aplicación del precepto constitucional que predica la prevalencía del derecho sustancial sobre las formalidades, consagrado en el artículo 228 de la Carta Política, que no solo se predica de las actuaciones del contribuyente, sino también de las de la administración, no puede desconocerse la validez de la notificación efectuada por edicto.
No encontrándose probada la ocurrencia del silencio administrativo positivo, procede la Sala al análisis de fondo.
Según la demandante, incurren los actos acusados en violación del artículo 651 del Estatuto Tributario, toda vez que la conducta sancionada no se encuentra tipificada en el caso bajo análisis, ya que la sociedad sí cumplió oportunamente con la obligación de suministrar la información contenida en el literal e) del artículo 631 del Estatuto Tributario.
Consta en el proceso que con oficio fechado el 7 de junio de 1996 (fl.25 cdo. ant.) la sociedad dio respuesta al pliego de cargos notificado por correo el 14 de mayo de 1996 (fl 13 anverso cdo. ant.), anexado copia del oficio No. 1667, radicado bajo el No. 027818 el 29 de junio de 1994, dirigido a la División de Métodos y Procedimiento de la DIAN, en el cual consta que la información exigida en la resolución 2807 de diciembre 22 de 1993, fue entregada en un disquete, donde manifiesta encontrarse "dentro del plazo señalado en la resolución 1585 de abril 25 de 1994" (fl.28 cdo.ant.).
Según la resolución sancionatoria la sociedad no dio respuesta al pliego de cargos dentro del término previsto en el artículo 651 del Estatuto Tributario, y se hace acreedora a la sanción por no enviar información de que trata la misma norma.
Se argumenta en la resolución que decidió el recurso de reconsideración que la sociedad no presentó la información en el formato oficial previsto para ello, ni ante la División de Análisis y Programación de la Subdirector de Fiscalización, ya que solo con ocasión de la respuesta al pliego de cargos, presentó la información en el formato de entrega No.03306091 de junio 13 de 1996 (fl. 49), y en consecuencia solo en esta fecha se entiende cumplida la obligación, haciéndose acreedora a la sanción por "no enviar información" de que trata el artículo 651 del Estatuto Tributario.
De lo hasta aquí expuesto puede concluirse que en efecto no se tipifica en el sub examine la conducta sancionada, pues al margen de que la sociedad hubiera presentado la información ante una oficina distinta a la que correspondía, o lo hubiera hecho sin utilizar el formato oficial para ello, lo cierto es que está probado que la información fue suministrada el 29 de junio de 1994, y que según la misma administración ella fue nuevamente remitida con la respuesta al pliego de cargos, en formato oficial. Por lo tanto no se configura la causal de origina la sanción "por no enviar información" ya que ésta fue remitida a la DIAN (fl. 28 cdo. ant.).
Ahora bien, tanto en la vía gubernativa como ante la jurisdicción ha sostenido la sociedad actora que el plazo establecido en la Resolución 2807 del 22 de diciembre de 1993, que según su artículo 8º era "hasta el 31 de mayo de cada año", fue modificado por la resolución 1585 de abril 25 de 1995, que en su parte pertinente reza:
"ARTICULO 1º. PLAZO DE ENTREGA DE LA INFORMACION: Para la presentación de la información solicitada en la Resolución 2807 del 22 de diciembre de 1993 correspondiente al año gravable 1993 deberá hacerse teniendo en cuenta el último dígito del NIT de las personas o entidades obligadas, en las siguientes fechas:
Ultimo dígito del Nit Fecha límite
...
9 Junio 29 /94 "
Consta en los actos demandados, que el NIT de la sociedad sancionada corresponde al número 860.350.309, luego según la norma transcrita, el plazo para presentar la información vencía el 29 de junio de 1994, hecho que confirma el oportuno cumplimiento de la obligación ya que según el oficio radicado con el No.027818 ella fue presentada en la misma fecha, prueba que de paso sea dicho no ha sido desvirtuada por la administración.
Por las consideraciones expuestas y no por las aducidas por el Tribunal, procede la declaratoria de nulidad de los actos demandados, por lo que habrá de confirmarse la sentencia apelada en cuanto a este punto se refiere.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.
F A L L A:
1. REVÓCASE el numeral 2 de la parte resolutiva de la sentencia apelada, en cuanto declara la ocurrencia del silencio administrativo positivo.
2. CONFIRMASE la Sentencia apelada en los numerales 1, 3, 4, y 5 de la parte resolutiva, por las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
Reconócese personería a la doctora Amparo Merizalde como apoderada de la Nación en los términos del poder que obra a folio 247.
Procédase a la devolución de la suma consignada para gastos del proceso, si a ello hubiere lugar.
Cópiese, Notifíquese, Comuníquese y Devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase.
Se deja constancia de que ésta providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.
JUAN ANGEL PALACIO HINCAPIE GERMAN AYALA MANTILLA
Presidente de la Sección.
LIGIA LOPEZ DIAZ MARIA INES ORTIZ BARBOSA
RAUL GIRALDO LONDOÑO
secretario
