CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION TERCERA
RADICACIÓN No. : 11001-03-26-000-1996-2039-01(12039)
CONSEJERO PONENTE : ALIER E. HERNANDEZ ENRIQUEZ
FECHA : Bogotá D. C., seis (6) de septiembre de dos mil uno (2001)
ACTOR : CEMENTOS BOYACA S.A.
DEMANDADO : MINISTERIO DE MINAS
REFERENCIA : ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO
Corresponde a la Sala decidir sobre la demanda presentada, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho (art. 85 del C.C.A.) por Cementos Boyacá S.A.
I. ANTECEDENTES
1. Pretensiones de la demanda
El actor, a través de apoderado, demandó a la Nación, Ministerio de Minas y Energía, con el objeto de que se hagan las siguientes declaraciones y condenas:
"PRIMERA: Que es nulo parcialmente el Artículo Primero de la Resolución No. 8-3258 de fecha 22 de diciembre de 1995, expedida por el Ministerio de Minas y Energía, específicamente en cuanto determinó que "en virtud de la terminación del contrato de concesión 810 operó a favor de la Nación la reversión prevista en el artículo 74 del Código de Minas, esto es, sobre todas las propiedades muebles e inmuebles adquiridas con destino o beneficio exclusivo de la explotación y de las operaciones anexas de transporte externo y embarque de minerales, siempre que estas últimas no estuvieran también destinadas al servicio de otras explotaciones del mismo concesionario o de sus filiales y subsidiarias..."
SEGUNDA: Que es nulo parcialmente el Artículo Segundo de la Resolución No. 8-3258 de fecha 22 de diciembre de 1995, expedida por el Ministerio de Minas y Energía, específicamente en cuanto determinó: 'designar al abogado JORGE ALBERTO ZAMORA FERNÁNDEZ, AL Ingeniero MANUEL ACEVEDO y al Topógrafo ERNESTO REYES, para que de acuerdo con los parámetros del art. 74 del Decreto 2655 de 1998, realicen las actividades señaladas en los numerales 2.1., 2.2. y 2.3. del citado Artículo Segundo de la Resolución No. 8-3258 de fecha 22 de diciembre de 1995, expedida por el Ministerio de Minas y Energía'.
TERCERA: Que es nulo el Artículo Tercero de la Resolución No. 8-3258 de fecha 22 de diciembre de 1995, expedida por el Ministerio de Minas y Energía, que dispuso no revocar los Artículos Quinto (e implícitamente el Sexto) de la Resolución 8-0358 de fecha 3 de marzo de 1995, expedida también por el Ministerio de Minas y Energía, los que a su vez disponen respectivamente:
1) que 'Los bienes revertidos serán entregados en custodia de la Empresa Minerales de Colombia S.A. MINERALCO S.A. y posteriormente en comodato, previa celebración del convenio por el cual la citada empresa deberá designar los respectivos funcionarios que la representen en la diligencia' y 2) que copia auténtica de dicha Resolución 8-1942 de fecha 20 de octubre de 1994, acompañada del acta de toma de posesión, deben ser enviadas a la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos correspondiente.
CUARTA: Que es nulo el Artículo Cuarto de la Resolución No. 8-3258 de fecha 22 de diciembre de 1995, expedida por el Ministerio de Minas y Energía, que dispuso que la Subdirección de Ingeniería de cumplimiento al Artículo Tercero de la Resolución 8-0358 del 3 de marzo de 1995.
QUINTA: Que es nulo el Artículo Quinto de la Resolución No. 8-3258 de fecha 22 de diciembre de 1995, expedida por el Ministerio de Minas y Energía, que dispuso que 'los bienes revertidos serán entregados en custodia de la Empresa Minerales de Colombia S.A. MINERALCO S.A. y posteriormente en comodato, previa celebración del convenio por el cual la citada empresa deberá designar los respectivos funcionarios que la representen en la diligencia.'
SEXTA: Que es nulo el Artículo Sexto de la Resolución No. 8-3258 de fecha 22 de diciembre de 1995, expedida por el Ministerio de Minas y Energía, que dispuso que copia auténtica de dicha Resolución 8-0358 de fecha 3 de marzo de 1995, acompañada del acta de toma de posesión, deben ser enviadas a la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos correspondiente.
SÉPTIMA: Que, como consecuencia de las anteriores declaraciones, solicito se restablezca el derecho de mi poderdante sobre los bienes muebles e inmuebles objeto de la pretendida reversión." (Fols. 28 a 30, c 1)
2. Hechos de la demanda
1. El 3 de noviembre de 1958 el Gobierno Nacional Ministerio de Minas, y la sociedad Cementos Boyacá S.A. suscribieron el contrato de concesión número 810 para la exploración y explotación de los calcáreos y calizas existentes en un globo de terreno aproximadamente 200 hectáreas, localizado en la jurisdicción del Municipio de Nobsa, Departamento de Boyacá.
2. El contrato de Concesión 810 fue aprobado por el Presidente de la República el 15 de septiembre de 1958, previo dictamen favorable del Consejo de Ministros, y por el Consejo de Estado el 25 de agosto de 1959 y el 28 de enero de 1960. Se elevó a escritura pública Número 308 el 27 de enero de 1961, en la Notaría Quinta del Círculo de Bogotá.
3. El contrato de concesión 810 terminó, por expiración de su término de vigencia, el día 3 de marzo de 1995. Por ello, el Ministerio de Minas y Energía dispuso en el Artículo 1 de la Resolución 8-0358 de marzo 3 de 1995 declarar que había operado la reversión prevista en el Artículo 106 del Decreto 805 de 1947, a favor de la Nación, sobre los bienes determinados y avaluados en el Informe de agosto de 1993.
4. La sociedad CEMENTOS BOYACA S.A., interpuso recurso de reposición contra la Resolución número 8-0358 expedida el 3 de marzo de 1995,
5. Antes de decidir el Recurso de Reposición mencionado en el numeral anterior, el Ministerio de Minas y Energía elevó consulta ante la sala de Consulta y Servicio Civil del Honorable Consejo de Estado, que, en concepto de septiembre 8 de 1995, concluyó que a los contratos de concesión celebrados bajo la vigencia del decreto 805 de 1947 no se aplican a su vencimiento las normas sobre reversión establecidas en los artículos 106, 107 y 108 del mencionado estatuto, sino lo dispuesto en el artículo 74 del Código de Minas.
6. El Ministerio de Minas y Energía, mediante Resolución número 8-3258 del 22 de diciembre de 1995, modificó parcialmente la resolución impugnada "revocó su pronunciamiento de que operaba una reversión bajo los términos del decreto 805 de 1947, para en su lugar declarar que respecto de la Concesión 810 operaba la reversión bajo un escenario legal distinto, el decreto 2655 de 1988." (fls. 31 a 35, c 1)
3. Concepto de la violación
El demandante afirmó que con el acto acusado se violaron las siguientes disposiciones: arts. 29, 34, 58,121 y 122 de la Constitución Política; 699 y 762 del Código Civil; 4, 5, y 6 del Código de Procedimiento Civil; y 15, 39, 40 y 74 del Código de Minas (decreto 2655 de 1988).
Violación de las normas previstas en el código minero.
Afirmó que la normatividad aplicable al contrato de concesión es la contenida en el Código de Minas; que el artículo 74 de este estatuto establece en su primer inciso que la reversión de los bienes procede al vencimiento de los contratos de concesión de gran minería; y que el artículo 15 del Código de Minas establece los criterios exclusivos en que se fundamenta la clasificación de la actividad minera, en la que se prevén valores para la capacidad anual proyectada de extracción de minerales, que se determinará del correspondiente Programa de Trabajos e Inversiones, PTI, documento definido por el legislador que se genera con ocasión de la culminación de la etapa de exploración.
Explicó que, en el caso concreto, como el contrato llevaba más de 20 años de ejecución cuando entró en vigencia el Código Minero, el PTI no tuvo existencia ni en el trámite ni en la celebración del contrato de concesión minera, razón por la cual no le es aplicable el nuevo régimen de reversión minera previsto en el Código de Minas que soporta la evaluación en el mentado PTI; afirmó:
"no existió legalmente en el presente caso un PTI que pueda servir de base insustituible, como lo exige la ley, para que el Ministerio de Minas y Energía pudiera calificar el rango de minería del contrato.
(...)
¡El Ministerio no puede efectuar tal calificación! El Ministerio no está facultado por la Constitución (arts. 121 y 122) o por la ley para crear su propios procedimiento de calificación del rango de minería de los contratos, ni para llenar el vacío procedimental que al respecto pueda existir, porque la ley no le ha dado esta facultad. Y no pudiéndose calificar el rango de minería del contrato ¿cómo puede el Ministerio dar aplicación a la reversión, cuando ésta exige que el contrato haya sido previamente calificado como de gran minería? .la reversión no aplica para los contratos que al momento de entrar en vigencia el nuevo Código de Minas se encontraban en etapa de explotación tal que no existió respecto de ellos la elaboración y presentación de un PTI."
El demandante señaló también que no es dable tomar como fundamento del acto acusado el informe técnico de agosto de 1993, en el que se adoptó una reclasificación del rango de minería, porque en el presente caso no existía una clasificación previa del correspondiente rango puesto que no existió un PTI original y mucho menos su actualización; precisó al respecto:
"De la anterior forma se ha violentado el artículo 39 del Código de Minas al pretender el Ministerio de Minas y Energía, que en forma discrecional, se pueda subsanar un vacío legal, determinando que mi representada debió haber presentado un PTI; como vimos, es un formalismo ausente y exorbitante en este caso en consideración a la etapa de explotación en que se encontraba el contrato de concesión en cuestión al entrar en vigencia el Código de Minas.
De igual manera, se violentó el artículo 40 del citado código, toda vez que se hizo una reclasificación sin existir una clasificación original; reiteramos que mal podría exigirse la actualización de un PTI que no existe por cuanto este no le era exigible a Cementos Boyacá S. A.
(...)
La clasificación ordenada en los artículos 15 y 40 del Código de Minas, jamás pudo llevarse a efecto en virtud de la ausencia de una norma expresa que así lo ordenara. Y lo que es más trascendente todavía: legalmente la referida reclasificación no puede efectuarse ya, toda vez que, como quedó dicho, la misma sólo puede efectuarse con base en el Informe Final de Exploración y el Programa de Trabajos e Inversiones (PTI).
Por todo lo anterior, es necesario puntualizar que en el caso del contrato de concesión de Cementos Boyacá S. A., no existe la obligación legal de presentar el PTI en cuestión, ya que dicha obligación sólo tiene lugar con ocasión de la presentación del informe final de exploración, la cual ocurrió (en este caso) hace más de veinte (20) años. De esta manera, al no existir clasificación, de acuerdo con las formalidades mineras vigentes, la conclusión lógica es que los bienes a que se refiere el artículo 74 del Código de Minas correspondiente al contrato de concesión antedicho no pueden revertir a la Nación." (Fol. 45 c.1)
Violación de las normas constitucionales y de las normas previstas en los Códigos Civil y de Procedimiento Civil.
Explicó que la violación del artículo 29 de la Carta, que consagra el derecho al debido proceso, se dio por dos razones: porque el Ministerio de Minas y Energía utilizó criterios y pautas que no tienen soporte legal para definir la procedencia de la reversión al contrato de concesión que celebró con la demandante; y porque siguió un procedimiento no previsto en la ley para declarar la reversión, al acoger un informe técnico que no suple el requisito de la calificación del rango de minería con base en el correspondiente PTI. Anotó que con este comportamiento también se contrarió lo dispuesto en el artículo 4° del Código de Procedimiento Civil, que dispone el cumplimiento de la garantía constitucional del debido proceso.
Afirmó que se contrariaron los artículos 34 y 58 de la Constitución, 699 y 762 del Código Civil, que consagran la propiedad privada, porque la declaración de reversión conlleva el despojo de la posesión y de la propiedad respecto de los bienes correspondientes, en forma injustificada, dijo:
"Las actuaciones del Ministerio de Minas y Energía que son objeto de la presente demanda, implican en su esencia la declaratoria de la extinción del derecho de dominio de mi representada sobre una porción de sus bienes y el arrebato de su posesión, en forma no autorizada por la ley, pues como ya hemos explicado, la ley no consagra en su parte sustantiva normas de reversión para la concesión en cuestión, ni mucho menos el procedimiento que utilizó el Ministerio para calificar como de gran minería el rango de dicho contrato. Ha incurrido entonces el Ministerio en una arbitraria irregularidad al producir las actuaciones demandas (sic), cuyo efecto es la expropiación ilegal de una porción de los bienes de mi representada, en violación de las normas enunciadas."
Señaló que también se contrariaron las disposiciones contenidas en los artículos 5 y 6 del Código de Procedimiento Civil, porque, dentro de un estado de derecho, el Ministerio no podía determinar la aplicación de la reversión respecto de contratos para los que la ley no la estableció, y mucho menos en aplicación de procedimientos no consagrados en la ley. Con esta actuación ,explicó, se vulneró el principio procesal de que los vacíos procedimentales sólo pueden llenarse con normas aplicables a casos análogos, lo que a su vez viola los principios constitucionales generales del derecho procesal y desconoce el carácter de orden público de las normas procesales que implica su forzosa aplicación. (Fols. 37 a 49, c1)
4. El acto demandado
Está integrado por las siguientes resoluciones:
a) Resolución No. 8-0358 del 3 de marzo de 1995 que la que se dispuso:
"ARTICULO PRIMERO. Declarar que el tres (3) de marzo de 1995 en virtud de la terminación del Contrato de Concesión No. 810 opera en favor de la Nación, la reversión prevista en el artículo 106 del Decreto 805 de 1947, sobre los bienes determinados y avaluados en el informe de agosto de 1993.
ARTICULO SEGUNDO. Declarar incorporada la zona del Contrato de Concesión No. 810 al área del Aporte No. 923ª otorgada a la Empresa Colombiana de Minas hoy MINERALES DE COLOMBIA S.A.
ARTICULO TERCERO. Ordenar la cancelación del Contrato de Concesión No. 810 en el registro minero por parte de la Subdirección de Ingeniería. Asimismo, deberá tomar nota en el registro citado de la inclusión de la zona del contrato mencionado en el Aporte No. 923A.
ARTICULO CUARTO. Designar a NELSON MISAEL AGUIRRE y JORGE ALBERTO, Profesionales de la Dirección General de Minas, para que en nombre del Gobierno Nacional reciban y tomen posesión de los bienes revertidos en la Concesión de Minas No. 810, diligencia de la cual levantarán un acta de acuerdo con lo previsto en el art. 10 del Decreto 137 de 1993.
ARTICULO QUINTO. Los bienes revertidos serán entregados en custodia de la empresa MINERALES DE COLOMBIA S.A., MINERALCO S.A., y posteriormente en comodato, previa celebración de convenio por lo cual la citada empresa deberá designar los respectivos funcionarios para que la representen en la diligencia.
ARTICULO SEXTO. Copia auténtica de esta resolución, acompañada del acta de toma de posesión deben ser enviadas a la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos correspondiente.
ARTICULO SÉPTIMO. Contra esta providencia, procede el recurso de reposición el cual debe interponerse ante este despacho dentro de los diez (10) días siguientes a su notificación." (Fols. 19 y 20, C1).
b) Resolución No. 8-3258 del 22 de diciembre de 1995, por medio de la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la resolución anterior, así:
"ARTICULO PRIMERO.- Revocar el artículo primero de la resolución 8-0358 del 3 de marzo de 1995 para en su lugar declarar que el tres (3) de marzo de 1995 en virtud de la terminación del contrato de concesión 810 operó a favor de la Nación la reversión prevista en el artículo 74 del Código de Minas, esto es, sobre todas las propiedades muebles e inmuebles adquiridas con destino o en beneficio exclusivo de la explotación y de las operaciones anexas de transporte externo y embarque de minerales, siempre que estas últimas no estuvieren también destinadas al servicio de otras explotaciones del mismo concesionario o de sus filiarles y subsidiarias.
ARTICULO SEGUNDO.- Revocar el artículo cuarto de la resolución 8-0358 del 3 de marzo de 1995 para en su lugar designar al abogado JORGE ALBERTO ZAMORA FERNÁNDEZ, al Ingeniero MANUEL ACEVEDO y al Topógrafo ERNESTO REYES, para que de acuerdo con los parámetros del art. 74 del Decreto 2655 de 1988 realicen las siguientes actividades.
2.1 Hacer las modificaciones pertinentes al informe de agosto de 1993 de determinación y avalúo de bienes para ajustarlo al artículo 74 del Decreto 2655 de 1988, el cual establece que revertirán todas la propiedades muebles e inmuebles adquiridas con destino o en beneficio exclusivo de la explotación y de las operaciones anexas de transporte externo y embarque de minerales, siempre que estas últimas no estuvieren también destinadas al servicio de otras explotaciones del mismo concesionario o de sus filiales y subsidiarias. El desarrollo de la presente diligencia debe comunicarse a la empresa Cementos Boyacá S.A., solicitando su colaboración.
2.2 Individualizar por su cabida y linderos los bienes inmuebles objeto de reversión. Los funcionarios comisionados están facultados para solicitar a la empresa Cementos Boyacá S.A., toda la información que resulte necesaria para tal propósito.
2.3 Recibir y tomar posesión en nombre del Gobierno Nacional de los bienes objeto de reversión y entregarlos en custodia, previo ingreso al Almacén del Ministerio mediante funcionario designado para tales efectos, a la empresa Minerales de Colombia S.A. MINERALCO S.A., para posteriormente serle entregados en comodato celebrado a través de la Oficina Jurídica de este Ministerio. En caso de que se identifiquen primero los muebles, se tomará posesión inmediata de estos, se entregarán en custodia a Mineralco S.A. y se procederá a la identificación y posesión de inmuebles.
ARTICULO TERCERO.- No revocar el artículo quinto (5º) de la resolución 8-0358 del 3 de marzo de 1995.
ARTICULO CUARTO.- Por la Subdirección de Ingeniería dese cumplimiento al artículo tercero de la resolución 8-0358 del 3 de marzo de 1995.
ARTICULO QUINTO.- Contra la presente resolución no procede recurso alguno en la vía gubernativa." (fls. 14 a 16, C1-mayúsculas fijas del texto).
5. Actuación Procesal.
La demanda fue admitida mediante providencia del 18 de julio de 1996 (fls. 16 y 17, c1) en la que se dispuso la notificación de la providencia y la solicitud al Ministerio de Minas y Energía para que enviara los antecedentes administrativos que dieron lugar a la expedición de los oficios acusados.
En esa misma providencia se negó la suspensión provisional con fundamento en que no se cumplieron los requisitos que al efecto prevé el artículo 152 del C.C.A.; se dijo:
"En el sub-judice no se observa de manera evidente y palmaria la violación por parte de los actos acusados, de las disposiciones que se alegan como infringidas.
En efecto, la aplicación del artículo 74 del Código de Minas al contrato ya finalizado de concesión y las consecuencias jurídicas y legales del mismo, exigen del Juez un cuidadoso análisis y un profundo estudio de la materia, para concluir si se presenta o no la ostensible violación de las normas relacionadas por el actor, con la observancia de que dicho estudio debe hacerse al entrar a definir el presento conflicto de intereses, es decir en la sentencia." (Fols. 59 y 60, c1).
El auto admisorio de la demanda se notificó personalmente a la Nación, Ministerio de Minas y Energía, el 26 de septiembre de 1996 (fl. 76, c1), y en el correspondiente término de ejecutoria la parte actora formuló recurso de reposición en relación con la negativa de la suspensión provisional del acto demandado, argumentó:
"4. Así las cosas, resulta jurídicamente imposible pretender aplicar las normas relativas a la reversión contenidas en el Decreto 2655 de 1988, a un contrato que fue celebrado hace más de veinte (20) años, pues no era factible – por no existir norma legal que así lo autorizara – realizar la calificación necesaria del contrato para así definir si según el mencionado artículo 74 era procedente la reversión.
(..)
5. Si de acuerdo con lo que ha señalado el mismo Consejo de Estado, los contratos de reversión solo puede regirse por el artículo 74 del Código de Minas, entonces es incuestionable la ilegalidad de las resoluciones acusadas en la demanda de la referencia, pues, se repite, ellas no podían aplicar el artículo 74 a contratos celebrados bajo un régimen jurídico diferente." (Fols. 64 y 66, c1)
La Sala, mediante auto proferido el 5 de septiembre de 1996, se abstuvo de reponer la providencia por medio de la cual se negó la suspensión provisional del acto acusado, pues estimó que los argumentos esgrimidos en la demanda y los sustentos jurídicos de la misma, imponen la valoración profunda y sistemática de los hechos y de las normas aplicables al caso concreto, lo que implica que la alegada contradicción no es manifiesta y evidente, como lo exige el artículo 152 del C.C.A. (Fols. 72 y 73, c1)
6. Intervención de la parte demandada
El Ministerio de Minas y Energía contestó oportunamente la demanda mediante escrito en el que reconoció como ciertos algunos hechos, manifestó estarse a la prueba de otros, y se opuso a todas las pretensiones formuladas por el actor.
Explicó que la reversión de bienes está regulado en el presente caso por el artículo 74 del Código de Minas, de conformidad con lo manifestado por la Sala de Consulta y Servicio Civil de la Corporación en concepto N° 727 emitido el 8 de septiembre de 1995.
Afirmó que la reversión, como lo indica la precitada disposición, procede respecto de contratos de concesión de gran minería, categoría que se establece mediante un estudio técnico en el que se evalúen las cantidades previstas en el artículo 15 del Código de Minas; adujo:
"En el mes de agosto de 1993, funcionarios del Ministerio de Minas y Energía elaboraron un informe técnico sobre los Contratos de Concesión números 804-810 y 845, calificando la producción del contrato 810 (3.2) y clasificándolo en el rango de Gran Minería, clasificación esta que, de otra parte, es derivación de la facultad permanente que el artículo 40 del Código de Minas y su Decreto reglamentario No. 137 de 1993 conceden al Ministerio de Minas y Energía, para clasificar y reclasificar los proyectos mineros con base en información actualizada, así como para la elaboración de informes, inventarios y avalúos de los bienes muebles e inmuebles objeto de la reversión. No puede pretender el actor que por razón de la antigüedad de las concesiones y consiguiente inexistencia del Programa de Trabajos e Inversiones, esté el Ministerio de Minas y Energía impedido para producir una calificación sobre el rango de minería, y por tal razón quede el contratista liberado de la obligación legal y contractual de cumplir con la reversión de bienes. Dicho informe, además, fue elaborado con presencia y conocimiento del concesionario quien no hizo objeción alguna, en su momento, sobre la cantidad de producción y la clasificación del Contrato como de Gran Minería.
(......)
Adicionalmente, reposan en el expediente del Contrato de Concesión No. 810, dos comunicaciones enviadas por el concesionario: Oficio AGG 353 del 1º de octubre de 1993 de CEMENTOS BOYACA S.A. y oficio del 9 de septiembre de 1993 de BAKER McKENZIE, representante de la demandante, en los que de manera expresa se reconoce y acepta, por la parte actora, la clasificación como de gran minería para el contrato mencionado.
No es cierto entonces, que el Ministerio de Minas y Energía haya vulnerado lo preceptuado en los artículos 29, 121 y 1223 de la Constitución Política, ni el 4º, 5º y 6º del Código de Procedimiento Civil. Tampoco es cierto que haya vacío legal en el actual Código de Minas, porque la figura de la reversión existió al momento de la celebración del contrato y existe ahora para los contratos de gran minería, como es el caso del contrato No. 810; aunque no exista P.T.I., si existen mecanismos técnicos e idóneos para clasificar dicho contrato y obtener la información que debe contener el P.T.I. Afirmar lo contrario atentaría contra el interés general y la utilidad pública en que se fundamenta la reversión, desconocería derechos generales y de la Nación como guardián de los derechos adquiridos por todos los colombianos conforme a la Constitución y la Ley."
Negó que con el acto acusado se hubiesen vulnerado el artículo 34 de la Constitución Política o los artículos 699 y 762 del Código Civil, si se tiene en cuenta que la confiscación está prohibida en Colombia salvo las excepciones que la misma prevé, con fundamento en la ocurrencia de hechos ilícitos, porque su contenido es sancionatorio; precisó que el actor no puede confundirla con la reversión, puesto que la última está fundamentada en el interés general y tiene carácter retributivo, ya que el particular que se enriquece explotando los recursos naturales no renovables pertenecientes a la Nación, debe por equidad, justicia y utilidad pública, compensarla en alguna forma.
Precisó que tampoco es cierto que se haya violado el artículo 58 de la Constitución Política, porque mediante el acto acusado se desarrollaron sus postulados, toda vez que el acto de la reversión, y en general las disposiciones que rigen la exploración y explotación de los recursos naturales no renovables de la Nación, se han expedido con motivo de utilidad pública e interés social.
Finalmente agregó:
"En cuanto a los artículos quinto de la Resolución No. 80358 del 3 de marzo de 1995 y tercero de la Resolución No. 83258 del 22 de diciembre de 1995, están fundamentadas en la Ley 20 de 1969 y su Decreto reglamentario 1179 de 1980, Resoluciones No. 000795 del 16 de mayo de 1980 y No. 32068 del 4 de noviembre de 1993, expedidas por el Ministerio de Minas y Energía, el Decreto 137 de 1993 artículo 10 y 12, el título de aporte No. 923A, los cuales también se ajustan a lo preceptuado en el actual Código de Minas (Decreto 2655 de 1988), especialmente su capítulo V sobre Aporte Minero y al Decreto 498 de 1994. La Empresa MINERALES DE COLOMBIA S.A., MINERALCO (antes ECOMINAS), Industrial y Comercial del Estado, cuyo objeto es la exploración, explotación, beneficio, transformación y comercialización de toda clase de minerales en el Territorio Nacional a excepción del oro, carbón y radiactivos, está vinculada al Ministerio de Minas y Energía, de acuerdo con la Ley 2ª de 1990 y los decretos reglamentarios Nos. 1376 y 1377 del 29 de junio de 1990.
Además, no podría alegar el contratista que la facultad potestativa, en cabeza del Ministerio de Minas y Energía, para prorrogar el contrato de concesión, viola derechos adquiridos por él, ya que solo se trataba de una expectativa. El Ministerio ha actuado conforme a normas superiores, entre ellas, los artículo 332 y 360 de la Constitución Política, en virtud de los cuales, el Estado es propietario, y por ello tiene el dominio, del subsuelo y los recursos naturales no renovables. Igualmente, mediante Ley, es él quien determina las condiciones para la explotación de los recursos naturales no renovables." (Fols. 130 a 145, c1).
7. Alegatos de conclusión.
Mediante auto proferido el 21 de noviembre de 1996 se decretaron las pruebas, y agotado el período probatorio, se dispuso el traslado común a las partes para alegar de conclusión, y al Ministerio Público para rendir concepto de fondo. (Fols. 152 y 157, c.1)
La parte actora al reiterar lo manifestado en la demanda, precisó que durante la ejecución del contrato de concesión N° 810, los promedios de explotación jamás llegaron a niveles que supusieran una calificación del proyecto como de gran minería, como tampoco fue requerida administrativamente para cumplir con requisitos relativos a la cantidad de material extraído, en desarrollo de las correspondientes disposiciones del Código de Minas.
Explicó que la aplicación del artículo 40 del código de minas, que regula el procedimiento de clasificación del proyecto, pende de la existencia del Programa de Trabajos e Inversiones, PTI, y que, como en el caso concreto no existe, no puede aceptarse en su reemplazo una evaluación oficiosa realizada unilateralmente por el Ministerio de Minas. El vacío legal que existe respecto del procedimiento para calificar el rango de minería en relación con los contratos celebrados con anterioridad al Código de Minas, sólo puede ser llenado por el Congreso de la República mediante la expedición de una ley, o por el Presidente de la República previo otorgamiento de facultades extraordinarias para ocuparse de la materia.
Dijo:
"En efecto, la reversión de los contratos de concesión de proyectos de gran minería se encuentra regulada en el artículo 74 del Código de Minas, el cual resulta aplicable para todos los contratos de concesión, según concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil de esa h. Corporación. Y si el referido artículo es el que debe aplicarse, entonces deben observarse todos los procedimientos y formalismos allí previstos, siendo el primero de ellos el que el respectivo proyecto sea calificado y clasificado como de gran minería de acuerdo con la información contenida en el PTI. Y si, como se ha manifestado reiteradamente, el contrato de concesión de que era parte Cementos Boyacá S.A. no debía – podía – someterse a las regulaciones correspondientes al PTI y la consecuente clasificación del proyecto, entonces resulta cuando menos lógico que tampoco debía – ni podía – ser objeto de las normas vigentes relativas a la reversión."
(...)
cabe recordar que la resolución N° 8 0358 del 3 de marzo de 1995 se pronunció acerca de la Reversión del Contrato de Concesión N° 810 con fundamento en lo previsto en el artículo 106 del Decreto 805 de 1947. Posteriormente en virtud de los recursos interpuestos por mi poderdante, el Ministerio, a través de la Resolución No. 8-3258 del 22 de diciembre de 1995, resolvió – acatando el concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil – revocar parcialmente la Resolución No. 8-0358 y, en su lugar, sustentar el proceso de reversión con base en el artículo 74 del Código de Minas. Resulta entonces que al disponerse en la Resolución No. 8-0358 que no procedía recurso, es decir que quedaba agotada la vía gubernativa, se pretermitió la oportunidad a Cementos Boyacá S.A. de ejercer su derecho de defensa contra una decisión cuyo fundamento jurídico y escenario legal era completamente diferente al dispuesto en el primer acto administrativo proferido." (Fols. 159 a 165, c1)
El Ministerio de Minas y Energía, en la misma oportunidad procesal, insistió en los argumentos de su defensa; explicó que si bien el contrato No. 810 no contiene un programa de trabajo e inversión, porque se celebró con anterioridad a la aparición de esta exigencia, ello no obsta para que el Ministerio de Minas y Energía haga la calificación requerida, mediante un estudio técnico que tome en cuenta las cantidades relacionadas en el artículo 15 del Decreto 2655 de 1988, como el que fue elaborado para el contrato en mención y con fundamento en el cual se concluyó que se trataba de un contrato de gran minería. (fls. 166 a 168, c1)
II. CONSIDERACIONES
La Sala es competente para conocer y decidir el presente asunto por tratarse de la demanda formulada en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, respecto de un acto administrativo relativo a un asunto minero, que no versa sobre impuestos mineros, contribuciones y regalías (num. 6 art. 128 CCA).
En el caso concreto el actor pretende la nulidad del acto por medio del cual el Ministerio de Minas y Energía dispuso la reversión de los bienes destinados a la explotación minera, por virtud del contrato de concesión N° 810 celebrado con la sociedad Cementos Boyacá S. A.
Se procede por tanto al estudio de los supuestos de esta figura a efecto de determinar su aplicación al contrato de concesión N° 810.
1. La reversión en los contratos de concesión minera
Esta figura, prevista para los contratos de concesión de yacimientos minerales, fue regulada por el Decreto 805 de 1947, vigente a la celebración del contrato materia de este proceso, así:
"Art. 106. Al vencimiento del término de duración de estos contratos, todos los muebles e inmuebles adquiridos o construidos por el concesionario, o por quien represente sus derechos y destinados al servicio de la empresa, así como los equipos y maquinaria de exploración y explotación de las minas y beneficio de los minerales, el material en laboreo, los elementos de transporte, las vías de comunicación y locomoción y, en general, todo lo destinado a la exploración y explotación de los yacimientos y al beneficio de los minerales, pasarán al dominio del Estado a título de reversión, sin pago ni indemnización de ninguna especie a cargo de la Nación.
El Gobierno podrá tomar posesión inmediata de tales bienes y elementos.
Art. 107. También se operará la reversión cuando se declare la caducidad del contrato y como consecuencia de ella; en este caso la posesión la tomará el Gobierno tan pronto como esté ejecutoriada la providencia en que se declare la caducidad.
Art. 108. El Ministerio de Minas y Petróleos podrá tomar en todo tiempo las providencias conservativas que estime convenientes para impedir que se perjudiquen o inutilicen los yacimientos o los bienes y elementos objeto de la reversión".
El Decreto ley 2655 de 1988, por el cual se expidió el Código de Minas, disposición vigente para la época en que se profirió el acto demandado, dispuso lo siguiente:
"Art. 74. Al vencimiento de los contratos de concesión de gran minería el contratista está obligado a dejar en estado de funcionamiento, los equipos de funcionamiento, instalaciones y obras mineras que para entonces estén en uso o actividad y a entregar, a título de reversión gratuita, todas las propiedades muebles e inmuebles adquiridas con destino o en beneficio exclusivo de la explotación y de las operaciones anexas de transporte externo y embarque de minerales, siempre que estas últimas no estuvieren también destinadas al servicio de otras explotaciones del mismo concesionario o de sus filiales o subsidiarias.
En igual forma habrá lugar a la reversión en caso de caducidad del contrato, decretada por las causales contempladas en el artículo 76 de este código, con excepción de la muerte del concesionario. En este evento sus causahabientes directamente o por medio del juez o funcionario competente, podrán retirar y disponer de los bienes afectos a la explotación, salvo aquellos que se hallen incorporados a los yacimientos o a sus accesos y que no puedan retirarse sin detrimento de los frentes de trabajo minero.
También operará la reversión en caso de renuncia del concesionario formulada después de los veinte (20) años de explotación.
El Ministerio podrá, administrativamente, tomar en cualquier tiempo, las medidas conservatorias que estime necesarias para garantizar la efectividad de la reversión gratuita de bienes.
En los contratos de concesión de mediana minería y licencias de exploración o de explotación no operará la reversión de bienes excepto cuando a juicio del Ministerio sea necesario conservar las instalaciones fijas y las excavaciones mineras para iniciar un nuevo proyecto. Tampoco habrá lugar a ella en favor de la Nación en los aportes."
Y en relación con la misma figura, la Ley 80 de 1993 "Estatuto general de contratación de la administración pública" dispuso:
"Art. 19. En los contratos de explotación o concesión de bienes estatales se pactará que, al finalizar el término de la explotación o concesión, los elementos y bienes directamente afectados a la misma pasen a ser propiedad de la entidad contratante, sin que por ello ésta deba efectuar compensación alguna.
Como puede verse el Código de Minas, contenido en el Decreto ley 2655 de 1988, estableció la aplicación de la reversión a los contratos de gran minería y excepcionalmente a la mediana minería; como también determinó su procedencia en los eventos de caducidad del contrato, distintos a la muerte del concesionario, y en caso de renuncia del concesionario con posterioridad a veinte años de explotación.
El decreto ley 2655 también modificó lo atinente a los bienes objeto de la reversión y dispuso que la medida cobija los muebles e inmuebles adquiridos con destino o en beneficio exclusivo de la explotación y de las operaciones anexas de transporte externo y embarque de minerales, siempre que estas últimas no estuvieren también destinadas al servicio de otras explotaciones del mismo concesionario o de sus filiales o subsidiarias.
El citado decreto ley 2655 de 1988 entró en vigencia seis meses después de su promulgación, esto es el 23 de junio de 1989 , con excepción del capítulo XII del mismo, que empezó a regir en la misma fecha de su promulgación, esto es, el 23 de diciembre de 1988 (Art. 326 del decreto).
El cambio de la regulación legal de la reversión, que se produjo entre la fecha de celebración y la de terminación del contrato de concesión 810 suscrito entre Cementos Boyacá y el Ministerio de Minas, produjo un interrogante en la normatividad que le es aplicable en consideración a que el artículo 38 de la Ley 153 entiende incorporadas en todo contrato las leyes vigentes al tiempo de su celebración y a que el decreto ley 2655 de 1988, derogó expresamente la materia reglamentada por el decreto 805 de 1947.
Al responder esa cuestión jurídica que fue formulada a la Sala de Consulta y Servicio Civil de la Corporación por el Ministerio de Minas y Energía, se explicó:
"De conformidad con lo expuesto las disposiciones del Decreto 805 de 1947 no tienen aplicación a los casos de reversión de concesiones aunque éstas se hubieren otorgado bajo su vigencia. Existe una doble razón: Que la disposición fue derogada y porque la materia relativa a la reglamentación de aquellas actividades podía modificarse en cualquier momento por el legislador. No obstante que su contenido se hubiera convertido en cláusulas contractuales, en virtud de que trata asuntos de interés público a cuyo manejo el Estado no puede renunciar en virtud del negocio que la concesión representa, ya que éste no puede interferir ni alterar la función pública.
El artículo 1602 del Código Civil consagra el principio de que el contrato es ley para las partes y con este criterio concuerdan los artículos 38 de la Ley 153 de 1887 y 78 de la Ley 80 de 1993 que determinan el sometimiento de la concesión a las normas vigentes en el momento de su celebración.
La idea que orienta la jurisprudencia y la doctrina respecto del tratamiento que debe darse a la concesión es la de que, siendo ley para las partes los aspectos relativos al negocio que el contrato comporta, los cuales no pueden modificarse unilateralmente por el Estado, las condiciones del servicio involucran el interés público y por ello permanecen bajo control legal, en la medida en que aquél, entendido como de orden público, constituye la función primordial del Estado a la que éste no puede renunciar.
Finalmente el artículo 74 del Código de Minas, Decreto 2655 de 1988, al integrar a su texto las normas del Decreto 805 de 1947, no empece (sic) a que conservó la misma orientación anterior, precisó que la reversión sólo opera respecto de contratos de concesión de gran minería en cuyos casos el contratista está obligado a dejar en estado de funcionamiento todos los bienes destinados a la exploración y explotación de yacimientos y a su beneficio.
Así las cosas, la reversión no opera y la norma lo puntualizó, en lo referente a contratos de concesión de mediana minería, ni en las licencias de exploración o explotación, ni "tampoco habrá lugar a ella en favor de la Nación en los aportes", dijo la disposición en su enunciado final; además en los casos de caducidad, la norma excluyó la reversión cuando aquella se origine por causa de muerte,"(1)
Respecto del anterior concepto, la Sala encuentra necesario precisar algunos aspectos relacionados con la procedencia de la reversión para los contratos celebrados con anterioridad al decreto ley 2655 de 1988.
Como el artículo 106 del decreto 805 de 1947 dispuso que "al vencimiento del término de duración de estos contratos" operaría la reversión de todos los muebles e inmuebles adquiridos o construidos para la exploración y explotación minera, la medida resulta aplicable a todos los contratos de concesión minera celebrados en vigencia de esa normativa, una vez se dé la terminación del mismo por vencimiento de plazo.
Si la condición fáctica a que está sometida la reversión, el vencimiento del plazo del contrato de concesión, se produce en vigencia del decreto 805 de 1847, la nueva reglamentación que sobre la materia introdujo el decreto 2655 de 1988 no afecta esa situación jurídica consolidada.
Pero si el vencimiento del plazo del contrato de concesión, que condiciona la efectividad de la reversión, se produjo en vigencia de una nueva disposición que reguló totalmente la materia, deben acatarse las disposiciones que reglamenten aspectos no regulados por la normativa anterior, fundamentalmente los encaminados a la operatividad de la medida.
Se tiene entonces que la reversión se aplica al contrato que se estudia, porque así lo dispuso la ley vigente al momento de la celebración del contrato, decreto 805 de 1947; pero ocurre también que las regulaciones particulares que introdujo el decreto ley 2655 de 1988 sobre la materia no le son ajenas al mismo, porque el contrato estaba en ejecución cuando entró a regir esta nueva reglamentación, que llenó espacios normativos que el decreto de 1947 no reguló.
Además de lo anterior la Sala precisa que en el caso concreto, sea cual fuere el régimen legal que se acogiese, la reversión resulta procedente porque así lo prevé la norma de celebración del contrato, decreto 805 de 1947, porque así lo acordaron las partes en el contrato, y porque el contrato de concesión comprende una actividad de gran minería.
Finalmente cabe anotar que esta problemática fue regulada por el nuevo código de minas, ley 685 del 15 de agosto de 2001, en cuyo artículo 113 establece que "En todos los casos de terminación del contrato, ocurrida en cualquier tiempo, operará la reversión gratuita de bienes a favor del Estado..."; norma que, si bien se profirió con posterioridad a la terminación del contrato y a la expedición del acto demandado, ilustra el debate.
2. El contrato de concesión celebrado entre las partes
En el proceso se probó que el 24 de junio de 1959 las partes suscribieron el contrato de concesión minera N° 810, que fue aprobado por el Presidente de la República el 13 de septiembre de 1959, y por el Consejo de Estado, el 28 de enero de 1960, y elevado a escritura pública (308) el 27 de enero de 1961.
El contrato tuvo por objeto otorgar a Cementos Boyacá S. A. el derecho a explorar y explotar los yacimientos de calcáreos ubicados en un globo de terreno de aproximadamente 200 hectáreas de extensión, situadas en jurisdicción del municipio de Nobsa, departamento de Boyacá.
Las partes contratantes pactaron un período de explotación minera de treinta años, contados a partir del vencimiento definitivo del período de montaje, terminado el cual el concesionario debía explotar anualmente una cantidad mínima de sesenta mil toneladas (cláusula novena); regularon la reversión de los bienes (cláusula décima sexta y décimo séptima), a cuyo efecto acordaron que, a partir del vigésimo primer año del período de explotación, el concesionario, en coordinación con el Ministerio, haría un inventario anual de los bienes y elementos existentes en la zona contratada, destinados a la explotación minera, y se abstendría de retirar de la zona cualquier elemento o maquinaria integrante del equipo de explotación, sin la previa autorización del Ministerio de Minas. (Fols. 67 a 75, anexo 1 del expediente)
La zona a explotar fue entregada al concesionario el 8 de julio de 1969 (fol. 76 anexo 1) y en desarrollo del contrato la sociedad concesionaria presentó informes técnicos anuales que fueron aprobados por el Ministerio, de los cuales se destaca una parte de la información relativa a las cantidades del mineral explotado anualmente:
-. 149.457 toneladas durante el año de 1965. (informe del 3 de agosto de 1966, fol. 139 anexo 1)
-. 135.469 toneladas en el año de 1966. (Informe del 13 de febrero de 1967, fol. 144 anexo 1)
-. 160.000 toneladas en el año de 1967. (Informe del 7 de febrero de 1968, fol. 148 anexo 1)
-. 220.000 toneladas en el año de 1968. (Informe del 11 de agosto de 1970, fol. 159 anexo 1)
-. 280.505 toneladas en el año de 1969. (Informe del 15 de abril de 1970, fol. 159 anexo 1)
-. 294.373 toneladas en el año de 1970. (Informe del 6 de diciembre de 1971, fol. 179 anverso, anexo 1)
-. 350.000 toneladas en el año de año 1971. (Informe del 23 de octubre de 1972, fol. 193, anexo 1)
-. 354.825 toneladas en el año de año 1972. (Informe del 23 de mayo de 1973, fol. 200, anexo 1)
-. 400.000 toneladas en el año de año 1973. (Informe recibido en el Ministerio de Minas el 13 de mayo de 1974, fol. 204 anverso, anexo 1)
-. 406.824 toneladas en el año de año 1974. (Informe del 15 de septiembre de 1975, fol. 220 anverso, anexo 1)
-.359.200 toneladas en el año de año 1976. (Informe del 27 de abril de 1977, fol. 238 anverso, anexo 1)
-.359.200 toneladas en el año de año 1977. (Informe del 18 de abril de 1978, fol. 238 anverso, anexo 1)
- 444.437 toneladas en 1991. (Informe presentado el 1 de abril de 1992, referido a folio 409, anexo 1)
Los anteriores informes fueron presentados por la concesionaria en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 104 del decreto 1275 de 1970, que dejó a su cargo la obligación de presentar informes anuales de explotación, en los que constara, entre otros datos, los siguientes: "a) la cantidad actualizada de reservas con anotaciones de las evaluaciones que se hagan en la medida que avancen los trabajos, y cantidad de minerales explotados en el año inmediatamente anterior; b) Resultado promedio de los análisis cuantitativos y tenores del mineral que se encuentre en el depósito o depósitos que se explotan e informaciones sobre los demás minerales de interés económico que puedan existir en la zona" .
La misma disposición atribuyó al Ministerio la competencia para solicitar, cuando lo estimara conveniente, informaciones adicionales con el objeto de complementar estudios oficiales sobre producción actual y previsible de minerales. (parágrafo Art. 104 decreto 1275 de 1970)
3. El acto demandado
El Ministerio de Minas y Energía, mediante la resolución 80358 del 3 de marzo de 1995, declaró la terminación del contrato de concesión N° 810, con fundamento en que en esa misma fecha expiró el correspondiente término de vigencia. En el mismo acto declaró incorporada la zona del contrato al área de aporte N° 923A otorgada a Minerales de Colombia S. A., ordenó la cancelación del contrato de concesión 810 en el registro minero, designó a un funcionario del Ministerio para que recibiera y tomara posesión de los bienes revertidos, y dispuso la entrega de los mismos bienes a Mineralco S. A., en custodia y posteriormente en comodato (fols. 461 a 463, anexo 1).
Allí mismo se consideró, respecto de la reversión, lo siguiente:
"Que el 3 de marzo de 1995 expira el término de vigencia del contrato de concesión citado y por tanto opera la reversión según lo establecido en el artículo 106 del Decreto 805 de 1947, estatuto que rige el contrato mencionado en forma absoluta e incondicional de acuerdo con lo dispuesto en la cláusula tercera del mismo y en el artículo 38 de la ley 153 de 1887, por consiguiente el 3 de marzo de 1995 pasan gratuitamente al dominio de la Nación 'todos los muebles e inmuebles adquiridos o construidos por la empresa, así como los equipos y maquinaria de exploración y explotación de las minas y beneficio de los minerales, el material de laboreo, los elementos de transporte, las vías de comunicación y locomoción y en general, todo lo destinado a la exploración y explotación de los yacimientos y al beneficio de los minerales' que son objeto del contrato en mención."
La sociedad concesionaria interpuso recurso de reposición contra la anterior resolución, con el objeto de que se revocaran las decisiones relativas a la reversión; afirmó que la norma invocada por el Ministerio al efecto era errada porque fundó la reversión en el decreto 405 de 1947 y no en el artículo 74 del Código de Minas, que es la norma aplicable al contrato 810 porque, en un contrato de concesión, las nuevas leyes reglamentarias modifican las cláusulas del mismo que, con anterioridad fueron pactadas, "en razón de los reglamentos que estaban vigentes en la fecha de la celebración del contrato. "
En el mismo escrito Cementos Boyacá S. A. adujo que los bienes revertidos deben ser únicamente los que fueron indispensables para la explotación o prestación del servicio objeto del contrato 810, lo cual impone la exclusión de bienes destinados al servicio de otras explotaciones del mismo concesionario o de sus filiales; precisó también que el inventario realizado por el Ministerio de Minas es arbitrario, caprichoso y no se ajusta a la previsiones de ley. (fols. 470 a 477, anexo1)
El Ministerio resolvió el recurso de reposición mediante la resolución N° 8 3258 del 22 de diciembre de 1995, en la cual revocó el artículo primero de la resolución 8 0358 de 1995, para declarar que la reversión había operado a favor de la Nación con fundamento en el artículo 74 del Código de Minas, en consecuencia de lo cual dispuso que los bienes materia de la reversión serían únicamente los destinados exclusivamente a la explotación minera y a las operaciones anexas que no estuvieren destinadas también al servicio de otras explotaciones del mismo concesionario. En el mismo acto se revocó también el artículo segundo de la resolución mencionada, y en su lugar se designaron funcionarios que tendrían a su cargo la realización de las modificaciones pertinentes al informe de agosto de 1993, contentivo del inventario y avalúo de los bienes, con el objeto de que se realice un nuevo inventario que incluya únicamente los bienes de que trata el mentado artículo 74; como también debían recibir y tomar posesión de los bienes objetos de reversión que deberían entregarlos en custodia para su posterior utilización en comodato a Mineralco S. A.
A efecto de resolver el recurso de reposición, el Ministerio tomo en cuenta el concepto emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación, el 8 de septiembre de 1995, en el que se sostuvo que a los contratos de concesión que se encontraban en ejecución a la entrada en vigencia del Código de Minas se les aplica el régimen de la reversión prevista en éste.
4. La reversión en el caso concreto
La reversión dispuesta en el caso que se estudia, estuvo precedida de diversas actuaciones y procedimientos administrativos por medio de los cuales se determinó la procedencia de la medida.
Obran en el expediente: copia de los actos por medio de los cuales el Ministerio de Minas dispuso la visita técnico - jurídica a la zona de explotación (resoluciones 31385 y 31385 del 28 de julio de 1993); el correspondiente informe de visita en el que se determinó la clasificación de la actividad minera como de gran minería, con fundamento en la cantidad de material explotado anualmente, y se hizo el inventarío y avalúo de los bienes materia de la reversión; como también las comunicaciones remitidas por la sociedad concesionaria al Ministerio, en desarrollo de los trámites previos a la terminación del contrato.
Del análisis de estos últimos la Sala destaca como la Sociedad demandante, en relación con la procedencia de la reversión de los bienes dedicados a la explotación minera objeto del contrato 810, participó en las correspondientes visitas técnicas que se realizaron al lugar de la explotación, objetó y comentó las manifestaciones previas realizadas por el Ministerio en relación con el inventario y avalúo de los bienes que serían revertidos, y aportó la información adicional requerida durante el correspondiente procedimiento.
En relación con el trámite que antecedió a la reversión cabe tener en cuenta los siguientes documentos obrantes en el proceso, que corroboran lo afirmado en el párrafo anterior:
-. Constancias de las visitas técnicas de verificación al lugar del yacimiento minero, realizadas durante los días 28 a 30 de julio de 1993, en los que se afirma que la concesionaria participó y atendió las visitas. (fols. 417 ss anexo 1)
-. Oficio del 29 de abril de 1993, por medio del cual la demandante comunicó al Ministerio de Minas lo siguiente:
"Para los efectos del artículo décimo segundo del Decreto 137 de 1993, manifestamos que Cementos Boyacá S. A está interesada en readquirir los bienes que pueda llegar a ser objeto de reversión, según se llegue a establecer en su oportunidad cuando vaya a finalizar el contrato de concesión, dependiendo de los términos y condiciones en que se le permita readquirir tales bienes"(fol. 416 anexo 1, negrilla de la Sala)
-. Oficio del 17 de agosto de 1993, en el que la concesionaria, ahora demandante, presenta un cuadro contentivo de la relación de bienes utilizados en la explotación minera (fols. 420 y 421 anexo 1).
-. Oficio del 9 de septiembre de 1993, en el que la sociedad demandante manifestó lo siguiente en relación con el proceso de reversión:
"De acuerdo con solicitud presentada por CEBOYACÁ, el pasado 30 de julio de 1993 se practicó una visita a las áreas de los contratos mencionados y se hizo un acta con el inventario de los activos que los funcionarios del Ministerio de Minas y Energía consideran deben ser materia de reversión.
(...)
Respecto del proceso de reversión aplicable a los contratos indicados CEBOYACÁ ha considerado que:
2.1 (..) La reversión es una consecuencia de la terminación de los contratos existentes, pero no puede ser un requisito previo al trámite de las solicitudes correspondientes a los nuevos contratos de concesión ni puede significar discontinuidad en la producción minera cuando se han solicitado con la anticipación suficiente.
2.2 La reversión no puede ser un proceso fiscalista que de lugar a un debate legal sobre el monto de los bienes materia de la reversión como si se tratara de la liquidación de una indemnización de perjuicios, en el cual los funcionarios buscan llevar a cifras significantes la suma que debe pagar la concesionaria por la recompra de los bienes dedicados a la explotación de los yacimientos, sin reparar en que se podría estar encareciendo injustificadamente tal explotación desestimulando la inversión minera de por sí riesgosa.
(...)
2.4 Cabe anotar que de los contratos de concesión de CEBOYACÁ sólo el correspondiente a la concesión N° 810 califica como de gran minería, por lo tanto es el único sujeto a las normas sobre reversión, a la luz del artículo 74 del Código de Minas." (fol. 435, anexo 1; negrilla de la Sala)
- Oficio del 1 de octubre de 1993 por medio del cual la sociedad demandante se pronuncia sobre los informes de visita realizados por el Ministerio de Minas, en los que consta la verificación de las actividades de explotación minera y la relación y cuantía de los bienes destinados a la explotación, objeto de los contratos de concesión números 804,810 y 845, así:
"a) De acuerdo con los volúmenes de producción, tanto de caliza como de material estéril, los contratos en cuestión deben clasificarse así:
(...)
Contrato N° 810 ,efectivamente es gran minería, pues su volumen de producción anual supera el millón de toneladas (para este cálculo hemos convertido a tons los 369.667 m3 de estéril, utilizando un factor de 2,3 ton/m3, factor que resulta de tener en cuenta la densidad del estéril, el cual en su mayor parte es roca)
(..)
En consecuencia, el único contrato sujeto a reversión es el 810 de conformidad con el artículo 74 del Código de Minas." (Fol. 422 anexo 1; negrilla de la Sala)
Constan en el mismo documento las objeciones que realizó la demandante a los inventarios y cuantificaciones hechas por el Ministerio, en relación con los bienes objeto de la reversión, en los que la concesionaria parte del supuesto de que procede la reversión en relación con el contrato 810; dijo:
"Es claro que los bienes citados no constituyen planta de beneficio de caliza ni ninguna actividad inherente a la actividad de explotación minera, pero aún cuando lo fuera (que no lo es), la ley excluirá estos bienes. El artículo 74 del Cód. de Minas exige, entre otros requisitos, que los bienes sean destinados exclusivamente a la explotación de la concesión específica y que no estén destinados al servicio de otras explotaciones del mismo Concesionario. Los bienes en cuestión no cumplen estos requisitos pues procesan minerales de diferentes clases que provienen de diferentes concesiones; además fácilmente puede apreciarse que sí constituyen, como en efecto ocurre, parte del proceso de fabricación de cemento, es imposible que se dé el elemento de exclusividad que exige la ley para que pueda aplicarse la reversión." (fol. 423 anexo 1)
-. Oficio del 9 de septiembre de 1994 por medio del cual Cementos Boyacá S. A solicita al Ministerio de Minas y Energía excluir una trituradora y sus instalaciones de los bienes sujetos a la reversión de la concesión N° 810. (fols. 454 y 455 anexo 1)
-. Oficio del 26 de septiembre de 1994, en el que la Subdirección de Evaluación de Proyectos conceptúa que la planta de trituración a que aludió la concesionario en el oficio anterior debe excluirse de la reversión. (fol. 456 anexo 1).
Se tiene entonces que la sociedad demandante durante la ejecución del contrato presentó los informes contentivos de las cantidades de mineral explotado anualmente que fueron aprobados por el Ministerio, intervino en los procedimientos de verificación de las cantidades explotadas, reconoció que por estas cantidades la explotación objeto del contrato 810 se clasificaba dentro del rango de gran minería, y en consideración a la cantidad anual de producción, afirmó expresa y reiteradamente que la reversión era procedente respecto del contrato 810.
5. Los argumentos de la demanda
La Sala encuentra que la inconformidad de la actora radica en la manera como el Ministerio determinó la procedencia de la reversión para el caso concreto y que la sociedad censora no discute la aplicación del artículo 74 del Código de Minas al contrato de concesión N° 810. Sus argumentos se pueden sintetizar así:
-. Como a la celebración del contrato de concesión no estaba vigente el nuevo Código de Minas, no existió un PTI que hoy sirva de base para hacer la evaluación minera que condiciona la reversión.
-. La reclasificación en que se fundó el acto acusado es ilegal toda vez que sólo puede reclasificarse lo que está clasificado, y en el caso concreto nunca existió la clasificación porque no hubo PTI.
Del estudio de los medios de prueba obrantes en el proceso, que dan cuenta de las cantidades anuales de producción minera, la Sala deduce que la clasificación dispuesta por el Ministerio de Minas, en la que se fundó el acto demandado por medio del cual se dispuso la reversión de los bienes utilizados en la ejecución del contrato de concesión 810, se ajusta a derecho.
En efecto, si bien es cierto que el Código de Minas establece procedimientos para determinar la cantidad de mineral explotado por el titular de una licencia o por el concesionario, tal disposición no riñe con los procedimientos adoptados por las partes durante la ejecución del contrato de concesión N° 810, los cuales permitieron determinar la cantidad de material explotado año por año, en cumplimiento del objeto contratado.
La Sala considera que el supuesto legal de la reversión es la existencia de una actividad de gran minería, que a su vez está determinada por la cantidad anual de material explotado. La existencia o no de un PTI no impide la procedencia de la medida, ya que es tan sólo uno de los mecanismos dispuestos para realizar una clasificación del rango minero.
No es dable aceptar que, como en el inicio y en el desarrollo del contrato 810, no se realizó un Programa de Trabajos e Inversiones PTI, porque no estaba previsto legalmente para la época, es improcedente la reversión de los bienes dispuestos para la explotación minera. Tal conclusión riñe con los postulados y las disposiciones que regulan el contrato de concesión y que determinan la reversión, entendida como una contraprestación a cargo del concesionario y en beneficio de la Nación, que tiene por objeto la garantía del interés público, mediante la continuidad de la explotación minera, objeto del contrato terminado.
6. Análisis de los cargos
Violación de las normas previstas en el código minero.
De conformidad con lo que se acaba de exponer la Sala concluye que no se configura la alegada violación de los artículos 15, 39, 40 y 74 del Código de Minas, toda vez que el procedimiento previo al acto acusado y el fundamento de este no contradice lo dispuesto al respecto en tal estatuto.
En efecto, el artículo 15 del Decreto 2655 de 1988, que define la pequeña, mediana y gran minería con base en valores máximos y mínimos de producción, no se contrarió porque el Ministerio de Minas tomó en cuenta las cantidades previstas en esta norma para establecer que la actividad minera, objeto del contrato de concesión N° 810, era de gran minería. Así lo reconoció también la sociedad demandante quien afirmó que esa explotación "es gran minería, pues su volumen de producción anual supera el millón de toneladas (para este cálculo hemos convertido a tons los 369.667 m3 de estéril, utilizando un factor de 2,3 ton/m3, factor que resulta de tener en cuenta la densidad del estéril, el cual en su mayor parte es roca)" (fol. 422 anexo 1)
Tampoco se contrarió lo dispuesto en los artículos 39 y 40 del Código de Minas, que regulan la oportunidad y el contenido del Programa de Trabajos e Inversiones y lo relativo a la clasificación definitiva de los proyectos mineros, porque la procedencia de la reversión, como se indicó, no está condicionada a la existencia del PTI. La reversión, como quedó ampliamente explicado, opera al vencimiento de los contratos de concesión de gran minería, que se clasifican como tales mediante la verificación de las cantidades anuales del mineral explotado.
De lo anterior también se concluye que no hay contradicción del artículo 74 del Código de Minas, que regula lo concerniente a la reversión de los bienes dispuestos para la explotación minera objeto del contrato de reversión, si se tiene en cuenta que el Ministerio de Minas dispuso la reversión con fundamento en que el contrato de concesión es de gran minería, y limitó el objeto de la reversión a los bienes destinados exclusivamente a la actividad minera materia del contrato 810, conforme a lo preceptuado en esta norma.
Violación de normas constitucionales
El demandante afirmó que, con el acto acusado, se había contrariado el principio constitucional al debido proceso previsto en el artículo 29 de la Constitución Política, porque el Ministerio de Minas y Energía definió la procedencia de la reversión mediante la utilización de criterios y pautas que no tienen soporte legal y porque siguió un procedimiento no previsto en la ley para declarar la reversión, al acoger un informe técnico que no suple el requisito de la calificación del rango de minería con base en el correspondiente PTI.
La Sala considera que no asiste razón al demandante porque, como se explicó en aparte anterior, la procedencia de la reversión se determinó con fundamento en que la actividad minera desarrollada en ejecución del contrato de concesión 810, es de gran minería; rango que se estableció mediante la evaluación periódica de los procedimientos de explotación minera, adelantados por la sociedad actora.
El Ministerio de Minas fundó la decisión acusada en las condiciones legales previstas para la reversión, luego del desarrollo de un procedimiento previo que contó con la intervención activa de la sociedad concesionaria, quien presentó informes anuales de producción, estuvo presente durante las correspondientes visitas técnicas, controvirtió los informes preliminares realizados por el ministerio, formuló peticiones para la exclusión de algunos bienes y afirmó en reiteradas oportunidades que el único de sus contratos respecto de los cuales resultaba procedente la reversión era precisamente el N° 810.
Esos procedimientos que precedieron la reversión, hacen innecesaria la existencia del aludido PTI, toda vez que el contenido de este documento, al igual que el de los informes y conceptos en los que se fundó el acto acusado, están orientados a establecer la viabilidad, el desarrollo, los resultados y las proyecciones del correspondiente proyecto minero, e incorporan la información relativa a la cantidad del mineral explotado, que es el factor que determina el rango de minería, condicionante de la reversión.
Cabe precisar que tampoco es de recibo la afirmación del censor que considera que se violó su derecho de defensa porque no pudo controvertir la resolución que resolvió la reposición (no. 8-0358), en cuanto se afirmó que era procedente la reversión por virtud de lo dispuesto en el Código de Minas y no en el decreto 405 de 1947. El acto no está viciado de nulidad porque no se presentó un cambio de motivo jurídico en el acto que declaró la reversión, ni se dispuso una medida ajena y desconocida para el demandante. La sola circunstancia de que al declararse la reversión se invoque una fuente normativa distinta a la referida en la resolución impugnada, no hace ilegal el acto, si se tiene en cuenta que la reversión resultó procedente porque estaba prevista normativa y contractualmente a la fecha de celebración del contrato y porque se cumplieron los supuestos fácticos contenidos en el código minero al efecto.
Se concluye entonces que con el acto administrativo demandado no se desconoció la disposición contenida en el artículo 29 de la carta, porque se produjo al final de un procedimiento administrativo dentro del cual el Ministerio de Minas y Energía, en forma coordinada con la demandante, adelantó las actuaciones necesarias para establecer el rango minero de la actividad que fue objeto del contrato N° 810, con fundamento en lo cual hizo efectiva la reversión. Fue una actuación administrativa en la que se acató el debido proceso, se garantizó el derecho de defensa de la sociedad concesionaria, y se acogieron las disposiciones que condicionan la procedencia de la reversión a los contratos.
Lo que se acaba de exponer resulta idóneo para concluir que tampoco se contradijo lo dispuesto en el artículo 4° del Código de Procedimiento Civil, que dispone el cumplimiento de la garantía constitucional del debido proceso.
El censor también afirmó que se contrariaron los artículos 34 y 58 de la Constitución, y los artículos 699 y 762 del Código Civil, que garantizan facultades derivadas del derecho de dominio, regulan uno de los modos de adquirir este derecho real y establecen previsiones relativas a la posesión.
La Sala precisa que la reversión es una medida que difiere plenamente de la confiscación prevista en el artículo 34 de la Constitución, no es una sanción o pena, es una contraprestación a cargo del concesionario, que está condicionada al cumplimiento de supuestos claramente definidos en la ley. En el caso concreto no se presentó la confiscación de los bienes dispuestos a la explotación minera, se dispuso la reversión de los mismos con fundamento en que se habían cumplido los supuestos fácticos previstos al efecto en la ley.
La reversión adoptada mediante el acto acusado tampoco resulta contraria al artículo 58 de la carta, que garantiza la propiedad privada. La sociedad demandante realizó un contrato de concesión por virtud del cual se obligó a revertir los bienes destinados a la actividad minera en las condiciones de ley, por tanto, la reversión se produjo como consecuencia de la libre disposición del correspondiente derecho real, que produjo efectos a la terminación del contrato, conforme a lo dispuesto en las normas que rigen la materia.
No se contrarió tampoco lo estatuido por los artículos 699 y 762 del Código Civil, que desarrollan lo relativo a la invención o hallazgo y a la posesión, porque las facultades derivadas de estas disposiciones están condicionadas por la ley, que prevé restricciones al ejercicio de las facultades que consagran, por motivo de utilidad pública e interés social. Los recursos naturales no renovables del subsuelo y la posesión de los mismos, están sometidos al régimen legal minero, que otorga al Ministerio de Minas y Energía la facultad de regular su exploración, explotación y uso, como sucedió en el caso concreto.
Con fundamento en todo lo anterior la Sala concluye que la decisión acusada carece de los vicios señalados por el censor, toda vez que quedó demostrado que los fundamentos fácticos y jurídicos del acto se ajustan a las previsiones legales que establecen la procedencia de la reversión respecto de los bienes destinados con exclusividad al desarrollo de la actividad minera objeto del contrato de concesión N° 810.
En consecuencia se negarán las pretensiones de la demanda.
Se precisa finalmente que no habrá condena en costas, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 55 de la ley 446 de 1998, modificatorio del artículo 171 del C.C.A., aplicable al presente caso, por ser una norma procesal de aplicación inmediata.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley
F A L L A
Primero. NIÉGANSE las súplicas de la demanda.
Segundo. Sin costas.
COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE
Alier E. Hernández Enríquez Jesús M. Carrillo Ballesteros
Presidente Sala
Maria Elena Giraldo Gómez Ricardo Hoyos Duque
Germán Rodríguez Villamizar
NOTAS DE PIE DE PAGINA
1 Concepto N° 727, del 8 de septiembre de 1996.
