CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION TERCERA
CONSEJERO PONENTE: ALIER E. HERNANDEZ ENRIQUEZ
FECHA: Santa Fe de Bogotá D.C., Trece (13) de abril del dos mil (2000)
REF: Radicación número: 11898
Actor: JOSE FRANCISCO MONTERO BALLÉN
Conoce la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 25 de enero de 1996, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, mediante la cual se decidió lo siguiente:
"PRIMERO: Declárase a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional - administrativamente responsable por las lesiones ocasionadas a José Francisco Montero Ballén el 28 de junio de 1986.
SEGUNDO: Como consecuencia de la declaración anterior, condénase a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional - a pagar a la sucesión de José Francisco Montero Ballén la suma de cuatrocientos ochenta mil pesos ($480.000.oo), como indemnización de perjuicios materiales, y el valor equivalente a un mil (1.000) gramos de oro fino por concepto de perjuicios morales subjetivos.
El precio del oro se determinará conforme a certificación que para el efecto expida el Banco de la República para la fecha de ejecutoria de esta providencia.
TERCERO: Para el cumplimiento de esta sentencia se dará aplicación a lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del C.C.A.
CUARTO: Deniéganse las demás súplicas de la demanda.
QUINTO: Sin condena en costas".
1. Mediante demanda presentada el 28 de junio de 1988, el señor José Francisco Montero Ballén, por medio de apoderado, solicitó que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas (folios 1 a 14):
"Que se declare que la Nación Colombiana, Ministerio de Defensa Nacional, es responsable de los daños y perjuicios derivados de las heridas recibidas por el señor JOSE FRANCISCO MONTERO BALLEN, producidas por la acción del Cabo ROBERTO MANUEL ARTEAGA, el día 28 de junio de 1986 en hechos acaecidos en la carrera 7 con calle 162 de esta ciudad de Bogotá D.E.
Que como consecuencia de la anterior declaración, la Nación Colombiana, Ministerio de Defensa Nacional, pagará al señor JOSE FRANCISCO MONTERO BALLEN, la indemnización correspondiente a los perjuicios materiales, morales objetivados y morales subjetivos, en la suma de $466.094.54 según recibos, certificaciones y comprobantes; $480.000 según constancia de PEDRO PABLO HERRERA R. En su calidad de expatrono; y el equivalente al valor de 1.000 gramos oro, según tasación del Banco de la República con valor mínimo de $4.385.42, o sea la suma de $4'385.420".
Como fundamento de las pretensiones formuladas, el apoderado de la parte actora presentó los siguientes hechos:
"..El día 28 de Junio de 1986, siendo aproximadamente la hora de las 8:00 de la noche, el Cabo del Ejército Nacional, ROBERTO MANUEL ARTEAGA, quien ejercía sus funciones en el Grupo Mecanizado General Rincón Quiñónez, ubicada (sic) en la carrera 7 calle 103 de Bogotá, disparó en forma arbitraria e irresponsable contra la humanidad de JOSE FRANCISCO MONTERO BALLEN, causándole heridas de tal gravedad que sólo la inmediata y acertada intervención quirúrgica evitó su muerte, aunque de tales heridas y lesiones quedó la secuela de la invalidez permanente.
El día 28 de Junio de 1986, luego de asistir a la celebración de un festival en el jardín infantil "COPROGRESO", ubicado en la calle 161 No. 16-11 en el barrio San Cristóbal – Norte -, el señor JOSE FRANCISCO MONTERO BALLEN se dirigía por la carrera 7 con calle 162, con destino a su vivienda cercana a este sitio, acompañado de los señores: MANUEL SUAREZ, MANUEL PARADA, ORLANDO PARADA, ALFONSO GONZALEZ y RICARDO BLANCO SANTISTEBAN cuando en sentido contrario avanzaba, por la misma zona peatonal, el cabo del Ejército ROBERTO MANUEL ARTEAGA acompañado de dos personas más, una de ellas de nombre ERMAN CELIS, todos tres ocupantes de una moto de color rojo que guiaba el citado suboficial, quien al parecer se encontraba en avanzado estado de embriaguez. Una vez se encontraron ambos grupos el demandante procedió a saludar al señor CELIS ocupante de la moto a quien conocía por razón de vecindario, hecho que fue rechazado absurda e inexplicablemente por el Cabo ARTEAGA mediante insultos contra MONTERO BALLEN, suspendiendo la marcha del automotor y apeándose inmediatamente del mismo procedió a desenfundar su arma de fuego, de dotación oficial, con la cual empezó a atacar al grupo de transeúntes ya descrito quienes en su mayoría se desplegaron en huída no alcanzando a hacer lo mismo JOSE FRANCISCO MONTERO BALLEN, quien con tan mala fortuna fue alcanzado a la altura del tórax por un proyectil que a su vez se alojó en la columna vertebral. Entre tanto los dos acompañantes del Cabo ARTEAGA también corrieron del sitio de los acontecimientos. Una vez cayó herido MONTERO BALLEN, el suboficial por unos instantes impidió que se le prestara ayuda al herido al permanecer amenazante con su arma, luego de lo cual emprendió huída de este sitio, solitario y al mando de su moto. De este vehículo aún no se ha establecido si es o no de propiedad oficial.
(..)
El Cabo ROBERTO MANUEL ARTEAGA, en el momento de los acontecimientos se encontraba en servicio activo, como miembro del Ejército Nacional, adscrito al Grupo Mecanizado General RINCÓN QUIÑÓNEZ.
(..)
..Se puede asumir.. que los actos de los miembros del Ejército Nacional son el reflejo de su instrucción y disciplina inculcada, que no permite a esta especial institución armada mostrarse ajena a las actuaciones que su personal en servicio activo ejerza sobre la población civil.
En conclusión si asume esta clase de instrucción y de adiestramiento debe asumir los riesgos y actos que de ellos se derivan. No de otra forma se explica el proceder errático, arbitrario y absurdo de este miembro del Ejército Nacional.
(..)
El señor JOSE FRANCISCO MONTERO BALLEN, fue atendido de urgencia en el Hospital Regional SIMON BOLIVAR, el mismo día 28 de Junio de 1986, habiéndosele prestado los primeros auxilios médicos, al igual que se le tomaron radiografías. Una vez se constató la gravedad de las lesiones, por sugerencia del cuerpo médico de este centro asistencial fue conducido al día siguiente, o sea, el 29 de Junio de 1986, a la Clínica SAN DIEGO, donde fue atendido por el Doctor ARMANDO ESPINOZA quien.. lo intervino quirúrgicamente, con los gastos consiguientes de honorarios médicos, atención, derechos, medicamentos, etc. La intervención realizada comprendió tanto el tórax como la columna vertebral, así consta en la Historia Clínica No. 88.675.
(..)
Por estos hechos el demandante tuvo que ser internado.. produciéndose diversos gastos con un costo de $425.577.54.
El señor JOSE FRANCISCO MONTERO BALLEN, trabajaba por la época de los acontecimientos con el Constructor Contratista PEDRO PABLO HERRERA R. En calidad de armador de cazetón (sic), devengando un salario de $20.000 mensuales los cuales ha dejado de percibir debido a la incapacidad permanente producida por las heridas recibidas y las que al parecer lo dejarán inhabilitado de por vida.. para que devengue suma alguna por labores que requieran esfuerzo físico y si además se tiene en cuenta que una persona de 18 años como la edad (sic) del infractor al momento de los hechos, según la tabla de mortalidad adoptada por la Superintendencia Bancaria, prevé una vida de 54.9 años, se infiere todavía un perjuicio económico más grave.
La atención y cuidado médico son de carácter permanente para el actor, hecho que lo obliga a continuar en permanente atención médica, evaluaciones, terapias sociales, fisiátricas, ocupacionales y sicológicas que demandan erogaciones indefinidas, mientras viva el demandante, por ello ha cancelado la suma de $6.117 al Centro Nacional de Rehabilitación (Teletón). Hubo de comprar una silla de ruedas para su movilización por valor de $34.000.
Por otra parte, en lo más íntimo de su ser y en forma inconmensurable, pero cierta e inobjetable el señor JOSE FRANCISCO MONTERO BALLEN recibió un daño moral de imprevisibles consecuencias anímicas, además de las físicas que le ocasionan un absoluto dolor por la brutal agresión y consecuente invalidez permanente.
..es un hecho probado que los perjuicios y el daño fueron producidos por un miembro del Ejército Nacional en servicio activo, mediante el uso de un arma oficial, que contra el demandante disparó el Cabo ROBERTO MANUEL ARTEAGA, el día 28 de Junio de 1986.
(..)
La causa eficiente directa y real del daño y los perjuicios sufridos por el señor JOSE FRANCISCO MONTERO BALLEN fue la actuación del agente de la administración".
El apoderado del demandante corrigió la demanda oportunamente, precisando la identificación del despacho judicial que tramitaba el proceso penal adelantado, por los mismos hechos, contra el cabo Roberto Manuel Arteaga (folio 61).
2. Una vez notificado el auto admisorio de la demanda, el Ministerio de Defensa dio contestación a ésta, por medio de apoderado, explicando cada uno de los elementos constitutivos de la responsabilidad del Estado y precisando que éste se exonera no sólo cuando demuestra el rompimiento del nexo de causalidad, sino también cuando prueba que el daño fue causado por el agente estatal en actos fuera del servicio o sin conexión con él. Manifiesta que, en el caso planteado, no hubo falla del servicio, dado que, cuando sucedieron los hechos, el cabo Roberto Manuel Arteaga Urbano no se hallaba en ejercicio de sus funciones, pues se encontraba fuera de servicio (folios 57 a 60).
3. El a quo decretó algunas de las pruebas solicitadas en el escrito de demanda y en su contestación, mediante auto del 14 de diciembre de 1989. Se negaron las pruebas testimoniales pedidas por ambas partes, por no cumplir la solicitud los requisitos previstos en el Código de Procedimiento Civil (folios 70, 71).
4. Practicadas las pruebas ordenadas, salvo el traslado de las obrantes en el proceso penal adelantado contra el cabo Arteaga Urbano, teniendo en cuenta que las partes no suministraron las expensas necesarias para su reproducción (folio 110), se citó a éstas a la audiencia de conciliación. Esta audiencia, sin embargo, no se pudo realizar, por no haberse presentado el apoderado de la entidad demandada (folios 114, 115), quien luego se excusó y expresó que, en todo caso, no existía en ésta ánimo conciliatorio, dado que, revisado el expediente, se observaba que no existían pruebas sobre la existencia de daño ni sobre su imputabilidad al Estado (folios 116, 117).
5. Mediante memorial presentado el 1o. de septiembre de 1995, el apoderado del demandante aportó copia auténtica del proceso No. 17.914, adelantado contra Roberto Manuel Arteaga Urbano, por el Juzgado 77 Penal Municipal. Adicionalmente, aportó el escrito mediante el cual la señora Leonor Ballén de Montero, madre del actor, ratificó el mandato conferido por éste y le otorgó facultad para conciliar. Pidió que se le tuviera como sucesora procesal del demandante, en los términos del artículo 60 del Código de Procedimiento Civil (folio 118).
En el escrito correspondiente, la señora Ballén de Montero manifestó que su hijo José Francisco Montero Ballén falleció el 22 de noviembre de 1989, sin haber dejado descendencia y que, por haber muerto su padre el 22 de marzo de 1994, ella tiene el carácter de única heredera de su hijo. Aportó, para demostrar sus afirmaciones, los respectivos registros civiles de defunción (folios 119 a 121).
El 14 de septiembre de 1995, el Tribunal accedió a la petición formulada por el apoderado del actor, en el sentido de tener como sucesora procesal de éste a la señor Leonor Ballén de Montero (folios 123, 124).
6. El 10 de octubre siguiente, se ordenó dar traslado a las partes y al agente del Ministerio Público, para que presentaran sus alegatos de conclusión. Aquéllas y éste guardaron silencio (folios 126, 127).
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA
Mediante sentencia del 25 de enero de 1996, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, resolvió acceder a algunas de las pretensiones de la parte demandante, y negar otras, en la forma indicada en la parte inicial de esta providencia. Luego de hacer referencia a cada una de las pruebas obrantes en el proceso, entre ellas algunas practicadas dentro del proceso penal, aportado en copia auténtica por la parte demandante, concluyó (folios 128 a 143):
"..se demostraron plenamente los siguientes hechos:
1) Que el 28 de junio de 1986 el Suboficial del Ejército Nacional Roberto Manuel Arteaga disparó su arma de dotación oficial ocasionando a José Francisco Montero Ballén lesiones en el tórax y la columna vertebral produciéndole paraplejia y otras secuelas permanentes.
2) Que por tal hecho el suboficial del ejército fue condenado por la jurisdicción ordinaria a pena privativa de la libertad.
3) Que en el curso del proceso el demandante José Francisco Montero falleció por causas no derivadas de las lesiones ocasionadas por el suboficial del ejército.
4) Que a raíz de la muerte del demandante la madre, señora Leonor Ballén de Montero, se constituyó en parte civil en el proceso penal para luego desistir, situación que no tiene incidencia en este proceso por cuanto el actor obraba en su propio nombre.
..Para la Sala.. se configuran plenamente los elementos integradores de la responsabilidad extracontractual de la administración dentro del régimen en (sic) la falla en la prestación del servicio.
- 1. La falla en la prestación del servicio debe presumirse por cuanto el suboficial del ejército para lesionar al demandante utilizó, según su propia versión, un arma de fuego de dotación oficial disparándola para dar lugar a la presencia del llamado nexo instrumental que vincula a la administración con la conducta de su agente que desarrolló una actividad peligrosa haciendo presumir su culpa en la comisión del hecho dañino conforme al artículo 2356 del Código Civil y con ella la falla en la prestación del servicio conforme lo ha sostenido reiteradamente la jurisprudencia.
2. El daño aparece claramente configurado. Unas lesiones como las sufridas por el actor que ocasionaron su paraplejia y otras secuelas de carácter permanente con la consecuente pérdida total de la capacidad laboral, implican por sí mismas daños de orden material y moral susceptibles de ser indemnizados conforme a los elementos de prueba existentes en el proceso.
3. El nexo causal también surge en forma nítida. Sin la falla en la prestación del servicio el hecho dañino no se hubiera producido y sin éste no existiría perjuicio.
En conclusión las autoridades no cumplieron con su deber primordial de proteger la vida, honra y bienes de los residentes en Colombia, infringiendo el artículo 16 de la Constitución de 1886 vigente para la época en que sucedieron los hechos, que corresponde al inciso segundo del artículo 2o del actual ordenamiento constitucional.
(..)
Del contexto de las pretensiones se deduce que los perjuicios materiales consisten en $466.094.54 correspondientes al pago de servicios médicos y una silla de ruedas, y $480.000 por concepto de salarios dejados de percibir; y los morales equivalentes a un mil gramos de oro.
A la condena por el primer concepto de daño material no se accederá por cuanto para demostrarlo sólo se aportaron al proceso algunos comprobantes provenientes de terceros que no pueden ser estimados por el juez porque no reúnen los requisitos que para el efecto prevé el artículo 277 del C. de P. C., ya que su reconocimiento por quienes los expidieron no se produjo ni fue solicitado por la parte actora.
Es de anotar que no es aplicable al caso del Decreto 2651 de 1991 que permite en algunos casos la valoración de este tipo de documentos sin que medie el reconocimiento puesto que para la época en que se presentó, se contestó la demanda y se decretaron las pruebas tales normas no se habían expedido y no pueden ser aplicadas retroactivamente.
En cuanto al segundo concepto, es claro que un persona parapléjica pierde la totalidad de su capacidad laboral y, por tanto, en principio el actor tendría derecho a indemnización liquidada teniendo en cuenta el salario mínimo vigente cuando sucedieron los hechos en junio de 1986 hasta su muerte en noviembre de 1989 con aplicación de las fórmulas previstas para tales casos. Pero la demanda limitó el monto de la indemnización a la suma de $480.000.oo evidentemente inferior a la que hubiera correspondido y, en tales condiciones, a tal valor se limitará la condena pues no se pueden producir fallos ultrapetita sin violar el principio de la congruencia consagrada (sic) por el artículo 305 del C. de P. C.
En lo referente a los perjuicios morales se accederá a la condena puesto que es indudable que una persona que como el actor pierde a consecuencia de una lesión toda su capacidad productiva quedando sometido a una silla de ruedas a lo cual se agrega perturbación del órgano de la función urinaria, sufre en grado sumo la clase de aflicción y de perturbación sicológica que configura el daño moral. Por tanto, se condenará a la demandada al pago del equivalente a un mil gramos de oro por indemnización del perjuicio moral subjetivo.
..Como el actor murió en el curso del proceso y a él acudió la madre, señora Leonor Ballén de Montero, como sucesora procesal, condición que le fue reconocida, las condenas se producirán a favor de la sucesión de José Montero Ballén..".
Dentro del término de ejecutoria de la sentencia de primera instancia, el apoderado de la parte actora interpuso recurso de apelación, solicitando que se incrementara el monto de la condena impuesta. Presentó los siguientes fundamentos (folios 145, 146):
"Concretamente la inconformidad hace referencia a la tasación de los perjuicios materiales sufridos por el señor JOSE FRANCISCO MONTERO BALLEN, en lo que a su incapacidad laboral se refiere. Al respecto es importante aclarar que la suma de $480.000 se refiere al monto que a la presentación de la demanda ascendía, pero como se relata en el hecho respectivo.. la pretensión de la demanda está orientada a que se le reconozcan los salarios que hubiese podido devengar el actor hasta la edad de 54.9 años según tabla aportada con la demanda. Al hacer la petición se pide (sic) que se condene al pago de los perjuicios materiales (previamente descritos en esta forma) y se mencionó la cantidad de $480.000 por ser la cantidad dejada de percibir al momento de presentación del libelo pero no como una limitante a los perjuicios sufridos. Esto es, que la demanda es un todo y como tal debe entenderse, siendo así que del contexto se infiere que la pretensión es que se reconozcan salarios hasta la edad probada de supervivencia y los $20.000 mensuales demostrados son apenas una proporción de un salario mínimo a la fecha de la demanda y dentro de la equidad así debe entenderse y adecuarse la condena respectiva.
Ahora bien los perjuicios materiales, por conceptos (sic) de gastos médicos se demostraron con unos recibos que a la luz de la norma vigente para la época (art. 277 del C. de P.C.), ya que (sic) el Decreto 2282 de 1989 reformó esta norma con posterioridad a la presentación de la demanda, aparecen soportados en su autenticidad por otros medios, como lo son todas las declaraciones y pruebas que soportan el proceso penal allegado y que se orientan a la confirmación de que dichos gastos sí se realizaron, pero de otro lado se debe tener en cuenta que tales documentos fueron decretados como pruebas
..considero que no es fallar en forma ultra petita, el que se ajusten los salarios al mínimo vigente para cada año, como no lo es ajustar las cifras de los perjuicios materiales al valor que hoy representaría tales gastos".
El recurso fue concedido el 29 de febrero de 1996 (folios 148).
IV. ACTUACIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA
Admitido el recurso mediante auto del 17 de mayo de 1996 (folio 152), se corrió traslado para presentar alegatos. Las partes guardaron silencio. La representante del Ministerio Público rindió concepto, en los siguientes términos (folios 155 a 164):
"Para la Delegada se encuentran probados los siguientes hechos:
1o.- El señor Francisco Montero Ballén fue herido por el suboficial del Ejército Roberto Manuel Arteaga el día 28 de junio de 1986.
2o.- Como consecuencia de las heridas ocasionadas, el señor Francisco Montero Ballén sufrió lesiones permanentes consistentes en "deformidad física, perturbación funcional del órgano de secreción urinaria y del órgano de la digestión, pérdida funcional de los miembros inferiores, pérdida fundacional del órgano de locomoción.
3o.- El suboficial del Ejército se valió de arma de dotación oficial para causar las heridas al señor Francisco Montero Ballén, tal como se desprende del texto de la demanda y de la versión dada en este sentido por el Cabo Arteaga en su indagatoria, sin que el Ministerio Público intentara siquiera desmentir tal afirmación. Lo anterior acorde con el principio de la buena fe, llevan al convencimiento de esta Delegada de que lo expresado tanto en la demanda como en la indagatoria del agresor, es cierto.
4o.- El cabo Manuel Roberto Arteaga para el día de los hechos prestaba servicio en el Cuartel General del Comando del Ejército.
5o.- Tres años después de ocurridos los hechos, el señor Francisco Montero Ballén falleció, según el dictamen médico rendido, por causas ajenas a las lesiones ocasionadas por el Cabo del Ejército..".
Se refirió, además, a los hechos objeto de la demanda y explicó que, a pesar de que ésta funda la responsabilidad del Estado en el régimen de la falla del servicio probada, debe aplicarse la teoría de la falla presunta, para resolver el caso concreto, teniendo en cuenta que el perjuicio se causó con arma de dotación oficial.
Concluyó, con fundamento en los hechos probados, que se encuentra demostrada la relación de causalidad existente entre el hecho del agente estatal y el daño causado. No aparece demostrada la existencia de elemento alguno que rompa dicha relación, como podrían serlo la fuerza mayor, el hecho de un tercero, la culpa de la víctima o la falta personal de agente. Tampoco está demostrado que la administración hubiera obrado de manera prudente y diligente; por el contrario, es claro que su agente actuó en forma irresponsable y con violación de la Constitución y la ley. Indicó que "Es tan clara la falta de cuidado de la entidad demandada en el control de sus miembros, que en respuesta dada al Tribunal, manifiesta desconocer la situación de servicio en que se encontraba el día de los hechos el Cabo Arteaga".
En cuanto a la prueba del daño emergente, consideró que el Tribunal dejó de aplicar el artículo 62 del Decreto 2651 de 1991, según el cual, los procesos que estuvieran en etapa probatoria al momento de su expedición debían someterse, de inmediato, a las normas contenidas en dicho decreto en materia de pruebas, en cuanto a su práctica. Por esta razón, concluyó que debe reconocerse al actor, a título de daño emergente la cantidad de $446.094.54, correspondiente a la suma de los valores de los recibos aportados al proceso.
Finalmente, respecto del lucro cesante, manifestó su conformidad con la decisión del Tribunal, dado que la justicia administrativa es de carácter rogado, por lo cual no es procedente condenar al pago, por concepto de perjuicios, de un monto superior al solicitado en la demanda. También manifestó su conformidad frente a la condena impuesta por perjuicios morales.
La doctora María Elena Giraldo Gómez se declaró impedida para decidir el presente proceso, por haberlo conocido en primera instancia. Mediante auto del 23 de septiembre de 1999, se aceptaron sus razones y se le declaró separada del conocimiento (folios 166, 167).
1. LIMITES A LA COMPETENCIA DE LA SALA:
Se advierte, en primer lugar, que la Sala tiene competencia para conocer este proceso, en segunda instancia, no sólo en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, sino de la consulta que, conforme a lo dispuesto en el artículo 184 de Código Contencioso Administrativo, debe surtirse en favor de la administración.
Es necesario aclarar que, respecto del trámite que debe surtirse, no es aplicable, en este caso, la reforma introducida a la norma citada por la Ley 446 de 1998. En efecto, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 163 de dicha ley, el recurso debe tramitarse conforme a las normas vigentes cuando el mismo se interpuso, esto es, el 12 de febrero de 1996.
No obstante lo anterior, la Sala reitera el criterio fijado desde el 18 de noviembre de 1994, en relación con la procedencia de la consulta. Se precisó, en aquella oportunidad, que, para efectos de establecer si debía surtirse dicho grado de jurisdicción, había que tener en cuenta el monto de la condena impuesta, de manera que si éste era inferior al límite señalado para que el asunto se tramitara en dos instancias, no debía surtirse la consulta, a pesar de que originalmente y conforme a la demanda, el proceso tuviera vocación de doble instancia.)
En este caso, mediante sentencia del 25 de enero de 1996, se condenó a la entidad demandada a pagar a la demandante, por concepto de perjuicios materiales, la suma de $480.000.oo, y por concepto de perjuicios morales, el valor de mil gramos de oro, correspondiente, en esa fecha, a la suma de $13.306.210.oo., de manera que el valor total de la condena impuesta asciende a $13.786.210.oo. Dado que, conforme a lo dispuesto en el Decreto 597 de 1988, en esa época, debían tramitarse ante los Tribunales Administrativos, en primera instancia, los procesos de reparación directa cuya cuantía fuera igual o superior a $13.445.600.oo., es claro que la sentencia del a quo es consultable.
Así las cosas, esta Sala tiene competencia para revisar el fallo del a quo no sólo en relación con los aspectos objeto del recurso interpuesto, sino respecto de todos los elementos que dieron lugar a la imposición de la condena en contra de la entidad demandada, pudiendo, en consecuencia, modificar dicho fallo sin limitación alguna, aun agravando la situación de ésta última o la del apelante, dado que el trámite conjunto del recurso y de la consulta inhibe, para ambas partes, la aplicación del principio de no reformatio in pejus, que, en principio, operaría para el apelante, en virtud del artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, y para la entidad demandada, en virtud de lo dispuesto en el citado artículo 184 del Código Contencioso Administrativo, según el cual la consulta se surte en favor de la administración.
Vale la pena anotar que esta situación no puede presentarse, en ningún caso, en los procesos regidos por la Ley 446 de 1998, dado que, según lo dispuesto en su artículo 57, que modificó el 184 del Código Contencioso Administrativo, sólo deberán consultarse con el superior las sentencias que no fueren apeladas, de manera que la interposición del recurso de alzada por cualquiera de las partes excluye el trámite de la consulta. Cosa distinta sucede con los procesos que, como este, se rigen por la norma anterior, según la cual la consulta procedía siempre que la sentencia respectiva no hubiere sido apelada por la administración.
2. VALOR DE LA PRUEBA TRASLADADA Y DE LA SENTENCIA CONDENATORIA PROFERIDA DENTRO DE UN PROCESO PENAL:
Teniendo en cuenta que la providencia de primera instancia valoró algunas de las pruebas practicadas dentro del proceso penal adelantado contra Roberto Manuel Arteaga Urbano, cuyas copias auténticas fueron aportadas por la parte demandada, y dado que la representante del Ministerio Público alude también a algunas de tales pruebas al exponer sus conclusiones sobre la responsabilidad de la entidad demandada, la Sala considera necesario precisar lo siguiente:
El artículo 168 del Código Contencioso Administrativo dispone que "En los procesos ante la jurisdicción en lo contencioso administrativo, se aplicarán, en cuanto resulten compatibles con las normas de este código, las del Procedimiento Civil en lo relacionado con la admisibilidad de los medios de prueba, forma de practicarlas y criterios de valoración".
En relación con el traslado de pruebas, debe aplicarse, entonces, el artículo 185 del Código de Procedimiento Civil, según el cual:
"Las pruebas practicadas válidamente en un proceso podrán trasladarse a otro en copia auténtica y serán apreciables sin más formalidades, siempre que en el proceso primitivo se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aducen o con audiencia de ella". (Se subraya).
De otra parte, el artículo 229 del mismo código dispone:
"Sólo podrán ratificarse en un proceso las declaraciones de testigos:
1. Cuando se hayan rendido en otro, sin citación o intervención de la persona contra quien se aduzcan en el posterior.
2. Cuando se hayan recibido fuera del proceso en los casos y con los requisitos previstos en los artículos 298 y 299.
Se prescindirá de la ratificación cuando las partes lo soliciten de común acuerdo, mediante escrito autenticado como se dispone para la demanda o verbalmente en audiencia, y el juez no la considera necesaria.
Para la ratificación se repetirá el interrogatorio en la forma establecida para la recepción del testimonio en el mismo proceso, sin permitir que el testigo lea su declaración anterior". (Se subraya).
Conforme a lo anterior, se tiene que los testimonios practicados en un proceso diferente de aquél en el que se pretende su valoración sólo pueden ser tenidos en cuenta por el juzgador cuando son trasladados, en copia auténtica, y siempre que hayan sido practicados con audiencia de la parte contra la cual se aducen, o cuando, sin cumplir este último requisito, son ratificados en el nuevo proceso, siguiendo el procedimiento previsto en el artículo 229 del C. de P. C. Si no se dan estas condiciones, las pruebas aludidas no podrán apreciarse válidamente.
En relación con la indagatoria de un agente estatal, practicada dentro de un proceso penal, debe tenerse en cuenta, adicionalmente, que no puede ser trasladada a un proceso administrativo, ya que no puede valorarse, en ningún caso, como prueba testimonial ni someterse a ratificación. En efecto, si bien se trata de una declaración rendida por un tercero, que no se identifica con la entidad estatal que tiene la calidad de parte dentro del proceso administrativo, no cumple los requisitos del testimonio, porque no se rinde bajo juramento. Así las cosas, siempre que se quiera hacer valer la declaración del respectivo agente estatal, dentro de este tipo de procesos, debe ordenarse la práctica de su testimonio.
En cuanto a los documentos, públicos o privados autenticados, podrán ser valorados en el proceso contencioso administrativo al cual son trasladados, siempre que se haya cumplido el trámite previsto en el artículo 289 del Código de Procedimiento Civil. En efecto, una vez allegado el documento, deberá expedirse un auto que ordene tenerlo como prueba; la parte contra la cual se aduce podrá tacharlo de falso dentro de los cinco días siguientes a su notificación. Debe tenerse en cuenta que, según lo dispuesto en la misma norma, no se admitirá la tacha de falsedad cuando el documento impugnado carezca de influencia en la decisión, o se trate de un documento privado no firmado ni manuscrito por la parte a quien perjudica.
Sobre los informes técnicos y peritaciones de entidades y dependencias oficiales, el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil establece que deberán ponerse en conocimiento de las partes por el término de tres días, para que puedan pedir su complementación o aclaración, de manera que, una vez trasladados a un proceso administrativo, deberá surtirse este trámite para garantizar el derecho de contradicción de la parte contra la que se pretenden hacer valer.
Finalmente, las inspecciones judiciales y los dictámenes periciales no pueden trasladarse a procesos distintos de aquéllos en los que fueron practicados, cuando ello no se hizo a petición o con audiencia de la parte contra la cual se aducen. En efecto, para garantizar el derecho de contradicción, estas pruebas deben practicarse, en todo caso, dando oportunidad a las partes de estar presentes, según se desprende de lo dispuesto en los artículos 237 y 246 del Código de Procedimiento Civil, lo que, obviamente, no podrá lograrse con el simple traslado posterior del acta o del informe respectivos. Por lo anterior, la inspección o el peritazgo deberán practicarse nuevamente en el nuevo proceso.
En el caso que ocupa a la Sala, se observa que, mediante auto del 14 de diciembre de 1988, el Tribunal ordenó librar un oficio dirigido al Juzgado Primero Penal Municipal de Usaquén, para que enviara copias de todo el proceso penal adelantado contra Roberto Manuel Arteaga, por los hechos objeto del proceso administrativo. El 4 de septiembre de 1992, el apoderado de la parte actora solicitó que, con el mismo objeto, se librara oficio al Juez 77 Penal Municipal, dado que este despacho tramitaba el proceso mencionado. Atendida esta solicitud, este juez remitió, el 24 de marzo de 1995, el cuaderno original, con el fin de que se tomaran fotocopias del mismo y, dado que no se aportaron las expensas necesarias, se devolvió el expediente al despacho de origen.
Como se explicó anteriormente, el 1o. de septiembre de 1995, el apoderado de la parte actora aportó al proceso copia auténtica del citado expediente penal. Sin embargo, no se surtió trámite alguno para garantizar, en el proceso administrativo, el derecho de contradicción de la parte demandada, en relación con las pruebas obrantes en dicho expediente y concretamente respecto de los testimonios, documentos e informes técnicos y peritaciones de entidades y dependencias oficiales. Así las cosas, resulta claro que ninguna de las pruebas practicadas dentro del proceso penal adelantado contra Roberto Manuel Arteaga Urbano, por los hechos que, a su vez, dieron origen al presente proceso administrativo, pueden ser valoradas en éste último.
De otra parte, es necesario aclarar que no ocurre lo mismo con la sentencia proferida en el citado proceso penal, que, conforme a la constancia visible a folio 379 del cuaderno No. 3, se encuentra ejecutoriada desde el 25 de septiembre de 1992. En efecto, la sentencia penal condenatoria tiene valor de cosa juzgada, en el proceso administrativo, en relación con la responsabilidad del agente estatal. Así las cosas, si tal responsabilidad ha sido declarada en un proceso penal, mediante providencia debidamente ejecutoriada, ella no puede ponerse en duda. Esta Sala se ha pronunciado al respecto en varias oportunidades.)
Debe precisarse, sin embargo, que la responsabilidad penal del agente estatal no implica, necesariamente, la declaración de la responsabilidad patrimonial de la administración, ya que debe demostrarse que aquél actuó en desarrollo de un acto propio de sus funciones o que su actuación estuvo en nexo con el servicio público. También de este tema se ha ocupado la Sala en otras ocasiones.)
3. VALORACIÓN DE LOS DOCUMENTOS PRIVADOS EMANADOS DE TERCEROS:
A partir de la decisión del a quo de negar parcialmente las pretensiones del actor relativas al daño material sufrido, con fundamento en que, para demostrar su existencia, sólo se aportaron algunos comprobantes provenientes de terceros, que no pueden ser estimados válidamente, dado que no fueron reconocidos por quienes los suscribieron, conforme al artículo 277 del Código de Procedimiento Civil, se ha planteado una discusión sobre las normas aplicables al presente proceso, en materia de práctica y valoración de las pruebas.
En efecto, manifiesta el Tribunal que no resultaba aplicable el Decreto 2651 de 1991, teniendo en cuenta que cuando se presentó y contestó la demanda y cuando se decretaron las pruebas, esta disposición no se había expedido y no se puede aplicar retroactivamente.
Dadas las importantes implicaciones que tiene la interpretación de las normas mencionadas, la Sala considera necesario hacer las siguientes precisiones:
El Decreto 2651 de 1991, que entró a regir a partir del 10 de enero de 1992, dispuso en su artículo 22, numeral 2:
"Los documentos declarativos emanados de terceros se estimarán por el juez sin necesidad de ratificar su contenido, salvo que la parte contra la cual se aducen solicite su ratificación de manera expresa".
Esta norma modificó tácitamente el numeral 2 del artículo 277 del Código de Procedimiento Civil, según el cual los documentos privados de terceros, de carácter declarativo, sólo podían estimarse por el juez cuando su contenido había sido ratificado mediante las formalidades establecidas para la prueba de testigos.
El artículo 62 del citado decreto estableció las reglas de vigencia del mismo, en materia probatoria, en la siguiente forma:
"..Los procesos en curso que se encuentren en período probatorio se someterán de inmediato a las normas que en materia de pruebas contiene el presente decreto en cuanto a su práctica; el juez o magistrado concederá a las partes un término de tres días para que reformulen la petición de pruebas no practicadas de acuerdo al presente decreto".
En el proceso que ocupa a la Sala, el período probatorio se inició el 14 de diciembre de 1989, fecha en la que se decidió sobre las pruebas solicitadas por las partes demandante y demandada (folios 70, 71). Esta etapa procesal sólo terminó el 11 de julio de 1995, de acuerdo con la constancia secretarial de esa fecha, que obra a folio 112 del expediente, en la que se informa al magistrado ponente que se dio cumplimiento al auto del 9 de junio de 1995, devolviendo el proceso penal No. 17.914 al despacho de origen, y que el período probatorio se encuentra vencido.
Así las cosas, es claro que cuando comenzó la vigencia del Decreto 2651 de 1991, el presente proceso se encontraba todavía en período probatorio, de manera que debía someterse, de inmediato, a las normas contenidas en éste, en cuanto a la práctica de pruebas.
Ahora bien, cabe preguntarse si era necesaria la concesión de tres días a las partes, para reformular la petición de pruebas, según lo dispuesto en el citado artículo 62. En primer lugar, parece obvio que si el Decreto 2651 de 1991 quiso exigir la adecuación inmediata a sus disposiciones de los procesos en período probatorio, en cuanto a la práctica de pruebas, es porque éstas debían valorarse conforme a la nueva disposición. De otra manera, resultaría inocua la exigencia anotada.
En el caso planteado, es claro que las modificaciones introducidas respecto de la valoración de las pruebas exigían que se diera al demandado la oportunidad de controvertirlas, conforme a tales modificaciones. En efecto, establecía el artículo 22 citado que los documentos aludidos podían estimarse sin necesidad de ratificar su contenido, salvo que la parte contra la cual se adujeran solicitara su ratificación expresamente. Así, parece claro que debía concederse a la entidad demandada oportunidad para solicitar dicha ratificación, ya que, cuando se dio contestación a la demanda, con la cual se aportaron las pruebas, aquélla no tenía necesidad de solicitar el cumplimiento de dicho trámite, dado que, conforme a la norma vigente en esa época, los documentos declarativos emanados de terceros que carecieran de ratificación no podían ser valorados por el juez. La carga procesal pasó, entonces, del demandante al demandado, en virtud de la norma nueva.
Debió el Tribunal conceder al demandado la oportunidad para solicitar la ratificación de los documentos aportados por el demandante; sin embargo, no habiéndolo hecho, no pueden estimarse válidamente, sin vulnerar su derecho de defensa.
4. RESPONSABILIDAD DE LA ENTIDAD DEMANDADA:
Con fundamento en las pruebas practicadas en el presente proceso y teniendo en cuenta lo expresado anteriormente, se encuentran demostrados los siguientes hechos:
a. José Francisco Montero Ballén fue lesionado con arma de fuego, por Roberto Manuel Arteaga Urbano, el 28 de junio de 1986, alrededor de las 9:00 p.m., en el sector de la Calle 162 con Avenida 7a. de la ciudad de Santa Fe de Bogotá. Como resultado de esta lesión, sufrió una incapacidad definitiva de 50 días y lesiones permanentes de perturbación funcional y deformidad física.
Estos hechos se encuentran demostrados con fundamento en la sentencia del 28 de agosto de 1992, proferida por el Juzgado 77 Penal Municipal de Santa Fe de Bogotá, mediante la cual se condenó a Arteaga Urbano a la pena principal de doce meses de prisión, como autor del delito de lesiones personales culposas (folios 354 a 366 del cuaderno No. 3).
b. José Francisco Montero Ballén murió el 22 de noviembre de 1989, como consecuencia de un síndrome de dificultad respiratoria. Así se desprende del registro civil de defunción que obra a folio 121.
Montero Ballén era hijo de Leonor Ballén e Inocencio Montero, según el respectivo registro civil de nacimiento (folio 32). Éste último murió el 22 de marzo de 1994 (folio 120).
c. Conforme a la certificación que obra a folio 1 del cuaderno No. 2, está demostrado que Roberto Manuel Arteaga Urbano fue trasladado a la Unidad Mecanizada Rincón Quiñónez el 9 de marzo de 1984, y al Grupo Cabal, en Ipiales Nariño, el 9 de marzo de 1986.
Allí mismo se expresa que no existe constancia en los archivos de la citada unidad sobre si el 28 de junio de 1986, Arteaga Urbano se encontraba en comisión o en descanso, y que en la época de expedición de la certificación, esto es, el 2 de agosto de 1990, el suboficial adelantaba un curso de capacitación intermedia en la Escuela de Caballería.
No está demostrado, entonces, que el 28 de junio de 1986, Roberto Manuel Arteaga Urbano estuviera adscrito al Grupo Mecanizado Rincón Quiñónez, ni que en esa fecha, como miembro activo del Ejército Nacional, se encontrara cumpliendo funciones propias de su cargo.
Tampoco está demostrado que el delito de lesiones personales culposas, por el cual fue condenado Arteaga Urbano y del que fue víctima José Francisco Montero Ballén, se hubiera cometido con arma de dotación oficial. Y dada la incertidumbre que existe sobre las circunstancias en que ocurrieron los hechos y, concretamente, sobre si el primero se encontraba o no cumpliendo actos del servicio, no hay lugar a presumir que dichas lesiones se causaron con arma de dotación oficial.
Aunque en la indagatoria rendida dentro del proceso penal, Roberto Manuel Arteaga manifestó que, cuando hirió a Montero Ballén se encontraba en franquicia, pero lo hizo con arma de dotación oficial, estas afirmaciones no pueden tenerse en cuenta, conforme a lo expresado anteriormente respecto de la validez de las pruebas practicadas en otro proceso y concretamente sobre este tipo de declaración. No comparte la Sala, por lo anterior, las conclusiones obtenidas por el Tribunal respecto de la responsabilidad de la entidad demandada, las cuales se encuentran fundadas, exclusivamente, en la valoración de la indagatoria citada.
Así las cosas, si bien se encuentra demostrado que Roberto Manuel Arteaga Urbano causó lesiones personales a José Francisco Montero Ballén el 28 de junio de 1986, y que en esa época aquél era miembro del Ejército Nacional, no está establecida la imputabilidad al Estado del daño causado, dado que no se probó que el hecho hubiere sido cometido en desarrollo de una actividad propia del servicio ni en nexo con el mismo. No está probada, entonces, la responsabilidad de la administración. Es de anotar, adicionalmente, que el proceso penal respectivo fue adelantado por la justicia ordinaria y no por la justicia penal militar.
La actuación del agente estatal, en estas condiciones, constituye una falta personal, que no compromete la responsabilidad de la entidad demandada, razón por la cual deberá revocarse el fallo de a quo.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
REVÓCASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, el 25 de enero de 1996, dentro del presente proceso, y se dispone, en su lugar, negar todas las súplicas de la demanda.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE. Publíquese en los anales del Consejo de Estado.
ALIER E. HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ
RICARDO HOYOS DUQUE
GERMÁN RODRÍGUEZ VILLAMIZAR
JESÚS M. CARRILLO BALLESTEROS
Auto del 18 de noviembre de 1994. Expediente 10.221. Actor: Mario Vega Vahos. M.P. Daniel Suárez Hernández.
Ver, entre otras, sentencia del 2 de noviembre de 1989, expediente 5625, actora: Doris Molina de Ríos, y sentencia del 19 de noviembre de 1998, expediente 12.124, actor: Oscar Hernando Suárez Vega.
Ver, sentencia del 20 de febrero de 1992, expediente 6514, actores: Luis Alberto Figueroa y otros.
