CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
CONSEJERO PONENTE: ALIER E. HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ
FECHA: Bogotá, D.C., veintiocho de septiembre de dos mil.
REF: Radicación número: 11838
ACTOR: LUIS FELIPE DÍAZ RODRÍGUEZ Y OTRA
Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 9 de noviembre de 1995, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, por la cual se declaró probada la excepción de caducidad.
1. Mediante demanda presentada el 5 de mayo de 1992, los señores Luis Felipe Díaz Rodríguez y Ruth Porto de Díaz, obrando a través de apoderado, solicitaron que se declarara a la Nación - Ministerio de Defensa Nacional y a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, responsables de los perjuicios causados por "la falla del servicio al habérseles privado de su derecho a asignación de retiro, y habérseles denegado para ello, la expedición de la respectiva hoja de servicios militares debiendo haberla expedido, y en consecuencia el reconocimiento de su asignación de retiro a que tenía derecho con más de 30 años de servicios en la Armada Nacional, desde el entre (sic) el 10 de enero de 1972 y diciembre de 1991, fecha del pago parcial". Como consecuencia de lo anterior, solicitaron que se condenara a las entidades demandadas a pagarles, por concepto de perjuicios morales, la suma equivalente al valor de mil gramos de oro, para cada uno, y por concepto de perjuicios materiales, el valor de "los intereses de mora, correspondientes a los créditos por asignación de retiro, que se dejaron de pagar, desde el 1o de enero de 1972, hasta la fecha de la sentencia de declaración de responsabilidad civil, por haberse hecho el pago de las mesadas pensionadas (sic), liquidando sin intereses el respectivo crédito".
Estas pretensiones se fundaron en los siguientes hechos:
"1. El capitán de Navío Luis Felipe Díaz Rodríguez fue separado en forma absoluta por vía disciplinaria con fecha 31 de mayo de 1970, sin derecho a asignación de retiro, de conformidad con lo dispuesto en el Dto Ley 3071 de 1968, artículo 125, y entendiendo que el fallo disciplinario tenía fuerza de sentencia condenatoria definitiva, con fundamento en el decreto ley 2782 de 1965, que fue declarado inexequible por la H. Corte Suprema de Justicia.
2. El decreto ley 3071 de 1968 fue expedido en virtud de facultades extraordinarias de la Ley 65 de 1967, que sólo autorizó "para modificar el régimen de prestaciones sociales por retiro o fallecimiento de los Oficiales y Suboficiales de las FF.MM. y de la Policía Nacional, soldados, grumetes, agentes y personal civil al servicio del Ramo de Defensa". No autorizó para dictar régimen por separación temporal o absoluta de las FF.MM.
3. La H. Corte Suprema de Justicia, mediante sentencia del 15 de noviembre de 1979, declaró inexequible "mientras estuvieron vigentes el art 5o del Dto Ley 250 de 1958 y el Dto 2782 de 1965 y el artículo 1o de la ley 141 de 1961 en cuanto adoptó como norma general permanente el art 5o del Dto ley 250 de 1958.
4. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante auto definitivo del 29 de septiembre de 1988, ordenó la expedición de la respectiva hoja de servicios militares, y el Comando de la Armada Nacional la expidió el 4 de noviembre de 1988, con número 262, con aprobación del Comandante de la Armada Nacional.
5. La resolución No. 2482 de 1991 dispuso reconocer y pagar asignación de retiro a partir del 1o de enero de 1992 y ordenó deducir del monto de esta asignación de retiro, el valor correspondiente al 5% con destino al sostenimiento de la Caja de Retiro de las FF.MM. y los primeros aumentos de sueldo básico del grado. La Caja de Retiros (sic) de las FF.MM. hizo un pago efectivo líquida (sic) por un total de $22.831.903.
6. La H. Corte Suprema de Justicia declaró parcialmente inexequibles los decretos leyes 089, 2246, 2002 de 1984 y 095 de 1989, mediante sentencias expedidas con fechas 05 de julio y 31 de agosto de 1990.
7. El señor Capitán de Navío Luis Felipe Díaz Rodríguez prestó sus últimos servicios a la Armada Nacional de la Base Naval de Barranquilla".
2. Admitida y notificada en debida forma la demanda, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares le dio contestación (folios 39 a 47), solicitando que se denegaran las pretensiones de la parte actora, dado que no existe falla en el servicio. Explicó que el demandante perdió su derecho a recibir la asignación de retiro, en virtud de la sanción accesoria que le impuso la decisión disciplinaria por la cual se le separó del servicio activo. Adicionalmente, cuando desapareció del ordenamiento jurídico dicha sanción, "la administración carecía de competencia para expedir la hoja de servicios militares y proceder al reconocimiento de la prestación, por ser asuntos materia de controversia judicial no decidida".
En relación con el hecho cuarto de la demanda, manifestó que es parcialmente cierto, dado que el señor Díaz Rodríguez formuló dos demandas ante el Consejo de Estado, contra el Ministerio de Defensa Nacional y la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, a fin de "obtener la nulidad del Decreto de separación No. 921 del 15 de julio de 1970, la formación y expedición de la hoja de servicios militares y el reconocimiento de asignación de retiro". El proceso No. 1091, "que perseguía la nulidad del Decreto 925 fue fallado en providencia del 9 de julio de 1980, denegando las pretensiones del actor".
En esa época, simultáneamente, se formuló una acción de plena jurisdicción, "para obtener la formación de la hoja de servicios y el reconocimiento de la prestación". El proceso fue radicado en el Consejo de Estado bajo el No. 2341 y se falló en contra del actor, mediante sentencia del 16 de junio de 1981. Suplicada ésta última, el recurso, radicado bajo el No. 10.802, fue resuelto desfavorablemente para el "quejoso", quien formuló, entonces, demanda de revisión, radicada bajo el No. 856-8741R.
Estando en curso el recurso de revisión, con idénticos fines, formuló el actor dos demandas ante el Tribunal Administrativo de Atlántico, que dieron lugar a los procesos radicados bajo los Nos. 4329 y 5742.
Por otra parte, haciendo uso del recurso de insistencia previsto en la Ley 57 de 1985, acudió el actor ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Esta corporación dispuso, dentro del proceso radicado bajo el No. 88-D4681, la formación y entrega de la hoja de vida de servicios, mediante providencia del 29 de septiembre de 1988; "..la corporación desconocía la existencia de los litigios en los que se debatía la elaboración de dicho documento".
Por lo anterior, el Comando de la Armada Nacional, expidió, el 4 de noviembre de 1988, la hoja de servicios No. 262, en la que certificó un tiempo de servicios de 35 años, 1 mes y 4 días.
Respecto del hecho 5o, manifestó también que es parcialmente cierto. Precisó que, previo el desistimiento por parte del demandante de los procesos antes aludidos, la Resolución 2482 del 11 de octubre de 1991 ordenó el reconocimiento y pago de la asignación de retiro a éste último, correspondiente al 95% del "sueldo de actividad", a partir del 1o de enero de 1972, fecha en que comenzó a regir el Decreto 2337 de 1971, por el cual se eliminó la sanción accesoria consistente en la pérdida de dicha prestación. No dispuso el acto administrativo el pago de una cantidad determinada.
Finalmente, indicó que el hecho 7o es falso, dado que, conforme a la hoja de servicios militares No. 262, el señor Luis Felipe Díaz Rodríguez tuvo por "última unidad" el centro de entrenamiento naval de la ciudad de Bogotá. Con fundamento en esta circunstancia, interpuso la excepción de falta de competencia.
De otra parte, formuló las excepciones de indebida integración del contradictorio por activa, dado que la señora Ruth Porto de Rodríguez no es titular de la prestación cuyo reconocimiento "se dice irregular", y de caducidad, teniendo en cuenta que los hechos de los que se deriva el daño cuya reparación se solicita ocurrieron en el año 1970.
Al expresar las razones de la defensa, manifestó que el retiro del oficial Díaz Rodríguez se produjo el 1o de junio de 1970, cuando se encontraba vigente el artículo 125 del Decreto ley 3071 de 1968, que preveía la sanción de pérdida de la asignación de retiro, para aquellos casos en que se impusiera la sanción principal de separación absoluta del servicio activo. Dicha sanción accesoria se extinguió en virtud del artículo 130 del Decreto Ley 2337 de 1971, vigente a partir del 1o de enero de 1972. Expedida la decisión del Tribunal de Cundinamarca antes citada, el Ministerio de Defensa elaboró la hoja de servicios militares del actor, la cual se aportó a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares el 15 de noviembre de 1988, sin embargo, "es palmar que la entidad obligada a reconocer y ordenar pagar la asignación de retiro sólo podía hacerlo cuando tuviera todos los elementos de juicio necesarios para el reconocimiento de la prestación.. era incompetente para pronunciarse.. en consideración a que el reconocimiento mismo había sido demandado por el oficial DIAZ RODRIGUEZ ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo en acciones de revisión y restablecimiento del derecho..". Explicó que, posteriormente, el apoderado del citado oficial presentó ante la Caja copias de los autos por los cuales se aceptó el desistimiento de las acciones respectivas ante el Consejo de Estado y el Tribunal Administrativo de Atlántico.
Sólo en el mes de julio de 1991, cuando se surtió el trámite de una recusación formulada por el actor contra el director y el subdirector de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, y se allegaron los autos citados, se cumplieron los requisitos necesarios para que esta entidad se pronunciara sobre el reconocimiento de la prestación. La decisión correspondiente se adoptó mediante Resolución 2482 del 11 de octubre de 1991. Concluyó el apoderado de la entidad demandada que, antes de esa fecha, la administración no tenía competencia para emitir ningún pronunciamiento al respecto, dado que existía un "pleito pendiente, derivado de estar como objeto de controversia judicial en proceso incoado por el CN (R) LUIS FELIPE DIAZ RODRIGUEZ ante el H. Consejo de Estado", por lo que es claro que éste último es el responsable de que el reconocimiento de su derecho se hubiera producido en el año 1991, y no antes, ya que "hasta esa fecha debatió en los estrados judiciales la formación de la hoja de servicios y reconocimiento de asignación de retiro" (folios 39 a 47).
3. El Tribunal decretó pruebas mediante auto del 31 de marzo de 1993 (folios 106 a 108). Agotado el período probatorio, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto (folio145).
La parte demandante manifestó que en el presente proceso se pide "la anulación parcial de las resoluciones 2021 de octubre 24 de 1989 y 2278 de diciembre 5 de 1989, de la Caja de retiro de las FF.MM.. en cuanto el reconocimiento debía causarse desde el 1o de mayo de 1970 por ser la baja fisical (sic) en tal fecha, y no desde la fecha del 1o de mayo de 1972.. además dentro del restablecimiento se liquide y pague costas y agencias en derecho, así como intereses de mora, ajuste de valor constante y 1000 gramos oro como reparación del daño".
Indicó que debe aplicarse, en este caso, el artículo 15 del Decreto 1305 de 1975, según el cual el personal de oficiales y suboficiales y de la Policía Nacional y agentes que sean separados en forma absoluta del servicio y tengan derecho a la asignación de retiro o pensión militar o policial comenzarán a devengarla a partir de la novedad fiscal en que se causa la separación. Y si bien este decreto entró a regir el 1o de julio de 1975, "por tratarse de una relación laboral.. tiene efecto retrospectivo..". No puede aplicarse el Decreto 2337 de 1971, dado que el mismo es inconstitucional, por haber sido expedido por fuera del término concedido por la Ley 7 de 1970.
Finalmente, expresó que el restablecimiento del derecho solicitado supone, además, la aplicación del artículo 178 del Código Contencioso Administrativo, para efectos de ajustar el valor de la pensión reconocida (folios 146 a 152).
La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares insistió en los argumentos expuestos al contestar la demanda, y especialmente en que la dilación que se presentó en el trámite de reconocimiento de la asignación de retiro del actor se debió a la "exagerada gestión judicial", que dio lugar a que sólo pudiera gozar de la prestación citada 21 años después de que se causara. Indicó que, por esta razón, el daño no es imputable a la entidad demandada. Adicionalmente, consideró que no está probada la existencia de un daño antijurídico sufrido por el demandante (folios 153 a 165).
El representante del Ministerio Público, por su parte, expresó lo siguiente (folios 166 a 168):
"..no se ha probado que la administración sea responsable de los hechos que se le imputan, sino más bien el retardo en el reconocimiento de sus derecho (sic) se debió al actuar del accionante (sic), lo que impedía a la demandada tomar una determinación acerca de una situación que se encontraba en discusión judicial y que de hecho fue reconocida por la administración una vez el actor desistió de sus reclamaciones..".
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA:
Mediante sentencia del 9 de noviembre de 1995, el Tribunal Administrativo de Atlántico declaró probada la excepción de caducidad. Fundamentó su decisión en el hecho de que el actor adquirió el derecho a que se expidiera su hoja de servicios y se le reconociera y pagara la pensión de retiro, a partir de la vigencia del Decreto 2337 de 1971, esto es, el 1o de enero de 1972. Así las cosas, concluyó que "los hechos y omisiones que dieron lugar a las presuntas fallas del servicio atribuible (sic) a la entidad demandada.. acaecieron en los meses subsiguientes a aquél en que surgió el derecho para el actor..", de modo que el 30 de abril de 1992 (sic), cuando se presentó la demanda, ya había transcurrido el término de dos años previsto en el Código Contencioso Administrativo. En efecto, teniendo en cuenta la fecha en que comenzó a regir el Decreto 01 de 1984, es claro que la demanda debió presentarse, a más tardar, el 1o de marzo de 1986 (folios 170 a 179).
Dentro del término de ejecutoria del fallo de primera instancia, interpuso recurso de apelación el apoderado de la parte demandante, el cual fue sustentado en la siguiente forma (folios 180 a 184):
Manifestó el apoderado de los actores que, por haberse admitido la demanda en el momento procesal correspondiente, el Tribunal carecía de facultad para declarar, posteriormente, la excepción de caducidad, ya que había precluido la oportunidad para ello.
De otra parte, expresó que, en este caso, el daño causado es "continuado o superviviente", porque existe una "sucesiva omisión dañosa" por parte de las entidades demandadas. Además, indicó que cuando se trata de prestaciones periódicas o de tracto sucesivo, su pago puede demandarse en cualquier tiempo, según lo dispone el inciso tercero de artículo 136 del C.C.A.
El recurso fue concedido el 8 de febrero de 1996 (folio 187) y admitido el 3 de mayo siguiente (folio 192).
IV. ALEGATOS EN SEGUNDA INSTANCIA:
Corrido el traslado respectivo, intervinieron la parte actora y la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.
La primera insiste en los argumentos planteados al sustentar el recurso y explica, adicionalmente, que el daño antijurídico cuya reparación se demanda no es el reconocimiento de la asignación de retiro, sino el perjuicio que se ocasionó con el pago no actualizado de los valores respectivos, de manera que la omisión de la administración se produjo en el mes de septiembre de 1991.
Por otra parte, manifiesta que, en este caso, se formularon dos pretensiones distintas, una relativa al pago de la asignación de retiro desde el 1o de julio de 1970, y no desde el 1o de julio de 1972, y otra relacionada con la actualización de los valores ya pagados en septiembre de 1991, correspondientes a las mesadas reconocidas desde el 1o de julio de 1972 hasta esa fecha (folios 195 a 203).
La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares reitera, igualmente, lo expresado en anteriores etapas procesales. Expresa, además, que el Decreto Ley 2337 de 1971 rigió hacia el futuro, por lo cual carece de fundamento la pretensión del actor, en el sentido de que se le reconozca la asignación de retiro desde el 1o de junio de 1970. Y agregó (folios 204 a 207):
"..carece de fundamento la pretensión del actor al invocar la ocurrencia del fenómeno del silencio administrativo respecto de las peticiones elevadas a la administración los días 11 de febrero y 28 de agosto de 1991, si se tiene en cuenta que en forma expresa hubo pronunciamiento sobre ellas, en los considerandos No. 11 y 12 de la resolución 2482 del 11 de octubre de 1991.
Tampoco hay lugar al reconocimiento de indemnización e intereses, toda vez que la entidad, dentro del plazo y la oportunidad legal, efectuó el reconocimiento y pago de la asignación de retiro aplicando los reajustes que anualmente se aplican a los salarios y pensiones, de acuerdo con la constancia que sobre el particular obra dentro del expediente administrativo.
Con relación al subsidio familiar, se debe anotar que es una partida variable dentro de la asignación de retiro y que por consiguiente es susceptible de aumentar, disminuir e incluso extinguirse por las causales que taxativamente enumere la norma en cada momento..".
Debe advertir la Sala, en primer lugar, que el objeto de este proceso está limitado por el contenido de las pretensiones formuladas en la demanda. En ella se solicita que se declare responsables a las entidades demandadas por los perjuicios causados a los demandantes como consecuencia de una "falla del servicio al habérseles privado de su derecho a asignación de retiro, y habérseles denegado para ello, la expedición de la respectiva hoja de servicios militares debiendo haberla expedido, y en consecuencia el reconocimiento de su asignación de retiro a que tenía derecho con más de 30 años de servicios en la Armada Nacional, desde el entre (sic) el 10 de enero de 1972 y diciembre de 1991, fecha del pago parcial". Como consecuencia de lo anterior, se solicita, igualmente, que se condene a las entidades demandadas a pagarles, por concepto de perjuicios morales, la suma equivalente al valor de mil gramos de oro, para cada uno, y por concepto de perjuicios materiales, el valor de "los intereses de mora, correspondientes a los créditos por asignación de retiro, que se dejaron de pagar, desde el 1o de enero de 1972, hasta la fecha de la sentencia de declaración de responsabilidad civil, por haberse hecho el pago de las mesadas pensionadas (sic), liquidando sin intereses el respectivo crédito".
Se deduce de lo anterior que la parte actora pretende la indemnización de los perjuicios materiales (intereses de mora) y morales sufridos como consecuencia del retardo en que incurrió la parte demandada, en el reconocimiento y pago de la asignación de retiro del señor Luis Felipe Díaz Rodríguez. El reconocimiento se efectuó el 11 de octubre de 1991, por medio de la Resolución 2482, expedida por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, que ordenó el pago de dicha asignación, a partir del 1o. de enero de 1972.
No tendrá en cuenta la Sala, por lo anterior, las afirmaciones contenidas en los diferentes memoriales presentados por la parte demandante en el curso del proceso, en los que se hace referencia a que el objeto de este proceso es la anulación parcial de actos administrativos expedidos por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares –lo que, además, no podría solicitarse en ejercicio de la acción de reparación directa-, o el reconocimiento y pago de la citada asignación de retiro desde el 1o. de mayo de 1970, o el "ajuste de valor constante".
Debe anotarse, además, que resulta también impertinente lo expresado por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, al presentar alegatos en segunda instancia, en cuanto se refiere a una pretensión relativa al reconocimiento del fenómeno del silencio administrativo, como consecuencia de la no contestación de algunas peticiones hechas por el actor. No se formuló, en este proceso, pretensión alguna en tal sentido. Tampoco se planteó un debate en relación con el subsidio familiar, asunto al que también se hace referencia, de modo que no se tendrán en cuenta las alegaciones que, sobre el punto, presentó la citada caja de retiro.
De otra parte, teniendo en cuenta las pretensiones formuladas en la demanda, también resulta claro que la omisión generadora del daño cuya reparación se solicita terminó en la fecha en que se expidió la resolución mencionada, por la cual se reconoció y ordenó el pago de la prestación debida al señor Díaz Rodríguez, esto es, el 11 de octubre de 1991, o más exactamente, en la fecha en que dicho pago se hizo efectivo. A partir de este momento debía comenzar a contarse el término de caducidad de la acción de reparación directa, lo que permite concluir que el 5 de mayo de 1992, cuando se presentó la demanda, dicha acción no se encontraba caducada. Se equivoca, entonces, el Tribunal cuando expresa que, por haber adquirido el actor el derecho a que se expidiera su hoja de servicios y se le reconociera y pagara la pensión de retiro, el 1o. de enero de 1972, "los hechos y omisiones que dieron lugar a las presuntas fallas del servicio.. acaecieron en los meses subsiguientes..", con lo cual parece entender que el objeto del proceso es el reconocimiento y pago de la pensión, y no el valor de los perjuicios sufridos con su reconocimiento tardío.
Es importante anotar, en todo caso, que carece de todo fundamento el argumento planteado por el apelante, en el sentido de que, una vez admitida la demanda, precluye la oportunidad para declarar la caducidad de la acción. La caducidad constituye una institución de orden público, que puede ser declarada por el juez, aun de oficio, en cualquier momento del proceso. Sobre este punto, expresa el profesor Hernán Fabio López Blanco:
"Sólo el juez puede declarar la caducidad rechazando la demanda, es decir, antes de la iniciación del proceso, o al declararla probada, si se alegó como excepción previa o bien en la sentencia que pone fin al proceso. La noción de causas de no proseguibilidad (sic) de la actuación presta un valioso servicio a la economía procesal, pues permite al juez que en cualquier estado del proceso, en que, a su juicio, se demuestre claramente la eficiencia de la caducidad, lo dé por terminado mediante providencia motivada..".)
Hechas las precisiones anteriores, estudiará la Sala el fondo del asunto.
Con fundamento en las pruebas que obran en el proceso, se encuentra demostrado que mediante Resolución 2482 del 11 de octubre de 1991, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares ordenó el reconocimiento y pago de la asignación de retiro del Capitán de Navío (r) de la Armada Nacional Luis Felipe Díaz Rodríguez, a partir del 1o. de enero de 1972, "en cuantía del 95% del sueldo de actividad correspondiente a su grado en todo tiempo, incluyendo dentro de la liquidación las partidas computables de acuerdo con la ley", y descontando el valor de los aportes de ley, correspondientes a cada lapso y las diferencias por aumentos de sueldos ordenados por el Congreso o el Gobierno (folios 30 a 36).
En la parte motiva de esta resolución, se hace referencia a los siguientes hechos antecedentes:
a. Que el señor Luis Felipe Díaz Rodríguez fue separado del servicio de manera absoluta, mediante Decreto 921 de 1970, como consecuencia de la sanción impuesta por el Tribunal Disciplinario.
Se explica allí mismo que, en la época de expedición del citado decreto, estaba vigente el Decreto Ley 3071 de 1968, y que según lo dispuesto en sus artículos 103 y 125, la sanción impuesta implicaba para el sancionado la pérdida del derecho a la asignación de retiro.
También se indica que, el Decreto 3071 de 1968 fue derogado por el Decreto Ley 2337 de 1971, que comenzó a regir el 1o. de enero de 1972. Éste último estableció, en su artículo 130, que quien fuere separado del servicio en forma absoluta, como consecuencia de sentencia condenatoria definitiva, tendría derecho a la asignación de retiro, de acuerdo con las condiciones previstas en el mismo estatuto.
Que mediante Resolución 2021 del 24 de octubre de 1989, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares se declaró incompetente para resolver la solicitud de reconocimiento de la asignación de retiro correspondiente al señor Díaz Rodríguez, teniendo en cuenta que "el reconocimiento mismo se había demandado ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en acciones de revisión y restablecimiento del derecho".
Que el señor Díaz Rodríguez desistió de las acciones a que se refiere el literal anterior y que los desistimientos fueron admitidos, respectivamente, por el Consejo de Estado, el Tribunal Administrativo de Atlántico y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante autos del 21 de enero, el 29 de agosto y el 3 de septiembre de 1991.
b. Que la hoja de servicios militares del señor Díaz Rodríguez fue aprobada por el Comandante de la Armada Nacional el 4 de noviembre de 1988.
c. Que dicha hoja de servicios fue enviada al Ministerio de Defensa Nacional mediante oficio 24361 del 30 de noviembre de 1988, para que se resolviera la recusación formulada por el apoderado del citado señor. Desaparecida la causal correspondiente, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares solicitó al Ministerio la devolución de la hoja de servicios, mediante oficios del 7 de mayo, el 5 de junio y el 19 de junio de 1991.
d. Que la copia auténtica de la hoja de servicios fue remitida a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares el 22 de julio de 1991.
Concluye la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, en el acto citado, que el señor Luis Felipe Díaz Rodríguez adquirió el derecho a recibir su asignación de retiro el 1o. de enero de 1972, cuando comenzó a regir el Decreto 2337 de 1971, razón por la cual ordena el reconocimiento y pago de dicha prestación a partir de la fecha indicada.
Como se acaba de anotar, se ofrecen explicaciones, en la misma resolución, para justificar el hecho de que tal reconocimiento sólo se efectuara el 11 de octubre de 1991, fecha de expedición de aquélla. Así, se alude a las diferentes demandas formuladas por el señor Díaz Rodríguez ante la jurisdicción contencioso administrativa, para solicitar la nulidad de varios actos administrativos, entre ellos algunos expedidos por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. No obra en el expediente copia de dichas actuaciones; sin embargo, debe aclararse que la existencia de procesos en curso no inhibía a la administración para tomar la decisión respectiva. En efecto, resulta inaceptable que ésta pretenda justificar la mora en el cumplimiento de su deber de reconocer y pagar una prestación laboral, como lo es la asignación de retiro, en el hecho de que el perjudicado con la omisión hubiera hecho uso de los recursos judiciales respectivos para exigir dicho cumplimiento, y que pretenda alegar, con base en el mismo argumento, que el señor Díaz Rodríguez es el único responsable del retardo.
En todo caso, considera la Sala que, aceptado por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, al expedir la Resolución 2482, que el derecho existía desde el 1o. de enero de 1972, es claro que el reconocimiento del mismo el 11 de octubre de 1991 resulta tardío.
Por la misma razón, no son atendibles las razones de defensa expuestas por la entidad citada, en el curso del proceso, relativas a la inexistencia, en este caso, de una falla en el servicio, y, por lo tanto, de responsabilidad, lo que fundamenta en el hecho de que, a pesar de haber desaparecido del ordenamiento la sanción accesoria que implicaba la pérdida de la asignación de retiro para las personas separadas absolutamente del servicio, en este caso, "la administración carecía de competencia para expedir la hoja de servicios militares y proceder al reconocimiento de la prestación, por ser asuntos materia de controversia judicial no decidida". Se rechazan, igualmente, los argumentos planteados por el representante del Ministerio Público, en el mismo sentido.
Al respecto, comparte la Sala los siguientes planteamientos, expuestos por la Corte Constitucional, en sentencia T-418 del 9 de septiembre de 1996:
"..De ninguna manera las reformas del sistema jurídico en materia laboral pueden llevar consigo la pérdida o la relativización del derecho que tiene todo trabajador, por el hecho de serlo, con independencia del régimen laboral que lo cobije, al pago puntual y al reajuste periódico de salarios, pensiones y prestaciones sociales, ni al justo e inalienable derecho de reclamar que se le reconozcan intereses moratorios, acordes con la tasa real vigente en el mercado, cuando el patrono –oficial o privado-, la respectiva entidad de seguridad social o el fondo de pensiones y cesantías a que pertenece, según el caso, incurre en mora en el pago o cubrimiento de tales factores. Las trabas burocráticas, el descuido y la inmoralidad son inadmisibles, frente a los postulados constitucionales, como posibles excusas para el retraso, mientras que la insolvencia o la iliquidez temporal del patrono o los problemas presupuestales, en los casos de entidades públicas, pueden constituir explicaciones de aquél, pero jamás justificación para que sean los trabajadores quienes asuman sus costos bajo la forma de la pérdida del poder adquisitivo de la moneda..".
Así las cosas, se condenará a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares a pagar al señor Luis Felipe Díaz Rodríguez el valor de los intereses de mora sobre las sumas canceladas a éste último, por concepto de asignación de retiro, desde el 1o. de enero de 1972 hasta la fecha en que se hubiere hecho efectivo el pago ordenado por la Resolución 2482 del 11 de octubre de 1991.
Para efecto del pago, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares deberá establecer el valor de los intereses año por año, teniendo en cuenta los valores debidos en cada período, conforme a la liquidación respectiva. Para ello, se tendrá en cuenta la tasa equivalente al doble del interés legal, previsto en el artículo 1617 del Código Civil, esto es, el 12% anual, que se aplicará sobre el valor histórico actualizado.
Considera la Sala que dicha tasa resulta aplicable en este caso, conforme al criterio desarrollado por la misma en asuntos de carácter contractual, aun antes de la expedición de la Ley 80 de 1993, que contiene, en su artículo 4o., una previsión expresa en tal sentido.) Nada obsta para hacer uso del mismo criterio, tratándose de un caso de responsabilidad extracontractual, con fundamento en razones de equidad y en el razonamiento según el cual la administración no goza del privilegio de incumplir sin sanción.
Se acata de esta manera, por lo demás, la doctrina de la Corte Constitucional, en el sentido de que no resulta aplicable para efectos de calcular los intereses de mora por el retardo en el pago de las obligaciones pensionales, ni siquiera por analogía, el artículo 1617 del Código Civil, que fija el interés legal en el 6% anual. En efecto, como lo expresa dicha Corporación "las obligaciones de pagar oportunamente las pensiones y de asumir, en caso de no hacerlo, unos intereses de mora que consulten la real situación de la economía se derivan directamente de la Constitución".)
De otra parte, teniendo en cuenta que no existe en el proceso constancia alguna del trámite adelantado por el actor ante el Ministerio de Defensa, y que no está demostrado que la Nación, por medio de dicha dependencia, hubiera incurrido en mora en el reconocimiento y pago de la asignación de retiro, deber que estaba a cargo de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se negarán las pretensiones relacionadas con la responsabilidad de aquélla.
Adicionalmente, debe advertirse que la señora Ruth Porto de Díaz carece de legitimidad para solicitar, en el presente caso, el reconocimiento de los perjuicios consistentes en los intereses de mora por el retardo en el pago de la asignación de retiro a que tenía derecho el señor Luis Felipe Díaz Rodríguez. En primer lugar, no obra en el expediente prueba de su condición de cónyuge de éste último, y en todo caso, aun si tal hecho estuviera acreditado, es claro que el perjuicio reclamado sólo podía sufrirlo quien tenía derecho al pago de la citada prestación laboral. Se negarán, en consecuencia, las pretensiones formuladas por la citada señora.
Por otra parte, en relación con el perjuicio moral sufrido por los demandantes, obran en el proceso los testimonios de los señores Carlos Adolfo Marchena Huyke, Rodolfo Enrique Zambrano Moreno y José Rafael García, amigos del señor Luis Felipe Díaz Rodríguez. A los tres se les formuló esta única pregunta:
"Haga el declarante un relato detallado y pormenorizado sobre los hechos que le conste (sic) en relación a (sic) las severas dificultades que tuvo (sic) que afrontar el señor Capitán en retiro LUIS FELIPE DÍAZ RODRÍGUEZ y su señora.., como consecuencia de la pérdida de la asignación de retiro a que lo sometió el Estado y la Caja de Retiro de las Fuerzas militares, así como las privaciones que tuvieron que soportar por tal causa en demérito de su posición social como capitán de navío y la aflixión (sic) que sufrieron a consecuencia de tal situación".
Advierte la Sala que la pregunta formulada por el juez tiene elementos altamente sugestivos. En efecto, se alude en ella a circunstancias que debían ser objeto del relato espontáneo de los testigos, y se dan por sentados algunos hechos que constituían, precisamente, el objeto de la prueba; así, se hace referencia a las "severas dificultades" que tuvieron que afrontar los demandantes, como consecuencia de la situación a que "lo sometió" la parte demandada, y a las "privaciones que tuvieron que soportar.. en demérito de su posición social" y a la aflicción que, igualmente, sufrieron a raíz de lo sucedido. Hay en este interrogante, sin duda, una referencia expresa tanto a la imputabilidad del daño como a su existencia, y aún más, a la naturaleza concreta del perjuicio sufrido.
Este tipo de preguntas está claramente prohibido por el artículo 226 del Código de Procedimiento Civil, y su formulación trae como consecuencia la afectación del valor de convicción de las respuestas correspondientes. Al respecto, expresa el profesor Jairo Parra Quijano, lo siguiente:
"..la sugestión y a veces fascinación que ejerce el que pregunta sobre el preguntado conduce a una respuesta sugerida.. El recuerdo de los hechos en la mente del testigo es como un cuadro o pintura, cuyos colores están un poco desvanecidos, pero que con una pregunta se pueden volver nítidos. Es evidente que la pregunta obra como pincel para darle colorido a los recuerdos, pero a medida que las preguntas van sugiriendo o conduciendo a respuestas, el color se va haciendo más nítido y algunos de éstos cambian por la acción del pincel, vale decir, por la acción de la pregunta.
La fidelidad del testimonio depende, en buena proporción, de la clase de pregunta que se formula, pregunta imparcial o pregunta "sugestiva".
(..)
Afirmamos que no es conveniente, ni aconsejable en ningún caso hacer preguntas sugestivas, ya que si lo que se persigue con el proceso moderno es el averiguamiento de la verdad, será imposible conseguir ésta, con preguntas que sirven de sucedáneo a la percepción..".)
Basta lo anterior para restarle a las declaraciones recibidas todo valor de convicción. En efecto, el funcionario que formuló el interrogatorio indicó a los testigos, en este caso, todos los hechos y circunstancias a los que debían referirse, aludiendo, además, expresamente, al sentido esperado de sus afirmaciones, lo que impidió que se efectuaran relatos espontáneos y desprevenidos, que permitieran establecer, con certeza, la existencia del perjuicio reclamado.
Y debe decirse, adicionalmente, que los declarantes sólo hacen en sus respuestas referencias generales al daño moral sufrido por los demandantes, dada la falta de dinero para mantener el nivel de vida que llevaban con anterioridad al retiro del señor Díaz Rodríguez de la Armada Nacional, y sólo se refieren de manera concreta a dicho perjuicio cuando aluden a las consecuencias que tuvo para el señor Díaz Rodríguez y para su familia la desvinculación de la Armada Nacional en la forma en que ésta se realizó, esto es, como consecuencia de una sanción disciplinaria, consistente en la separación absoluta del cargo, hecho que, sin duda, no constituye la causa de la indemnización solicitada en el presente proceso.
Se negarán, en consecuencia, las pretensiones relacionadas con la reparación de daño moral.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
REVÓCASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Atlántico, el 9 de noviembre de 1995, dentro del presente proceso.
CONDÉNASE a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares a pagar al señor Luis Felipe Díaz Rodríguez, intereses de mora sobre las sumas canceladas a éste último, por concepto de asignación de retiro, desde el 1o. de enero de 1972 hasta la fecha en que se hubiere hecho efectivo el pago ordenado por la Resolución 2482 del 11 de octubre de 1991, teniendo en cuenta la tasa y el procedimiento establecidos en la parte motiva de esta providencia.
NIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
MARÍA ELENA GIRALDO GÓMEZ
Presidenta de la Sala
ALIER E. HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ
RICARDO HOYOS DUQUE
GERMÁN RODRÍGUEZ VILLAMIZAR
JESÚS MARÍA CARRILLO BALLESTEROS
LOPEZ BLANCO, Hernán Fabio. Instituciones de Derecho Procesal Civil Colombiano. Parte General, Tomo I. Dupré Editores, Bogotá, 1997, p. 477.
Ver, entre otras, sentencia del 17 de agosto de 2000, expediente 12.341. Actor: S.P. Explanaciones Ltda.
Sentencia C-367 del 16 de agosto de 1995.
PARRA QUIJANO, Jairo. Tratado de la Prueba Judicial. El testimonio. Tomo I. Edic. Librería del Profesional, 4ª edición, 1994, pp. 229 a 233.
