CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
CONSEJERO PONENTE: JESÚS MARÍA CARRILLO BALLESTEROS
FECHA: Santafé de Bogotá, D.C., primero (1o.) de agosto de dos mil (2000)
REF: Radicación número: 11816
ACTOR: LIBARDO SALAZAR DUQUE Y GUSTAVO ANTONIO OSORIO RESTREPO
DEMANDADO: INSTITUTO NACIONAL DE VIVIENDA DE INTERÉS SOCIAL Y REFORMA URBANA – INURBE
Procede la Sala a decidir el recurso de apelación, interpuesto por el apoderado de la parte actora, contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el día 7 de diciembre de 1995, que puso fin a la primera instancia, negando las pretensiones de la demanda presentada el día 17 de marzo de 1992 con la adición realizada el 5 de mayo del mismo año.
En ejercicio de la acción de controversias contractuales consagrada en el artículo 87 del C.C.A, subrogado por el Decreto Especial 2304 de 1989, artículo 17, texto modificado por el art. 32 de la ley 446 de 1998, los señores Libardo Salazar Duque y Gustavo Antonio Osorio Restrepo, mediante apoderado debidamente constituido formularon demanda contra el Instituto de Crédito Territorial, hoy Instituto Nacional de Vivienda de Interés Social y Reforma Urbana – INURBE-, con el fin de perseguir las siguientes declaraciones y condenas:
1a. Que el antiguo Instituto de Crédito Territorial, hoy INURBE incumplió los contratos 413 y 414 de 1989, celebrados entre dicha entidad y Libardo Salazar Duque, y Gustavo Antonio Osorio Restrepo, respectivamente, para la construcción de 136 y 154 viviendas y sus obras de urbanismo dentro del proyecto Ciudad Boquía de Pereira (Risaralda).
2a. Que como consecuencia de esa declaratorio de incumplimiento se revisen los contratos 413 y 414 de 1989, en lo atinente a los siguientes puntos: a) Perjuicios ocasionados por el pago tardío de los anticipos pactados que debieron ser entregados el 7 de enero de 1990 y sólo lo fueron el 21 de febrero de 1990, en ambos contratos.
b) Los perjuicios ocasionados por la no entrega de los rendimientos financieros que según se había pactado, el mencionado anticipo se manejaría en una cuenta conjunta en CORPAVI – PEREIRA, razón por la cual dichos rendimientos entrarían al patrimonio de los contratantes, lo que el Instituto de Crédito Territorial impidió con base el la prerrogativa de dirección y control, produciéndose un cuasi-contrato que ha generado un enriquecimiento sin causa del antes INSCREDIAL, hoy INURBE, y en contra de los contratantes. La suma a pagar debe ser actualizada, teniendo en cuenta las variaciones de los índices de precios al por mayor en la actividad de la construcción según el DANE en la ciudad de Pereira.
A título de lucro cesante el INSCREDIAL, hoy INURBE, deberá pagar intereses moratorios entre la época del incumplimiento y la causación de los perjuicios, y la fecha en la cual se efectúe el pago.
3a. Que el antes INSCREDIAL, hoy INURBE, se enriqueció sin causa legal alguna a expensas del patrimonio de los contratantes, al haber ingresado al patrimonio de aquel, tanto los rendimientos financieros dejados de reconocer y pagar, como las sumas no entregadas por concepto de intereses moratorios por el pago tardío de los anticipos pactados en el contrato y en el OTROSI modificatorio de la cláusula de forma de pago (capítulo III, artículos 3.01 y 3.02). Todo esto se produjo como resultado de la ruptura del equilibrio económico y financiero que tuvieron que soportar los contratantes como consecuencia de la variación de las condiciones económicas y financieras del contrato adoptadas unilateralmente por el antes INSCREDIAL, hoy INURBE, con base en la prerrogativa de dirección y control, produciéndose un cuasi-contrato que ha generado un enriquecimiento sin causa a favor del INSCREDIAL, hoy INURBE y en contra de los contratantes.
4a. Que se declare que el antiguo INSCREDIAL, hoy INURBE, incurrió en mora en el pago de las obligaciones antes mencionadas, al cancelar tardíamente a los contratantes, según los hechos de la demanda.
5a. Que en consecuencia el antes INSCREDIAL, hoy INURBE, sea condenado a pagar intereses moratorios desde cuando incumplió sus obligaciones hasta cuando se hagan efectivas las mismas.
6a. Que el antes INSCREDIAL, hoy INURBE, debe dar cumplimiento a la sentencia dentro del término de 30 días contados a partir de la fecha de su comunicación.
7a. Que el antiguo INSCREDIAL, hoy INURBE, deberá pagar a favor de mis poderdantes intereses corrientes sobre la cantidad liquidada que se reconozca, durante los seis meses siguientes a su ejecutoria, e intereses moratorios después de ese témino." (fls. 9,10)
El apoderado de la parte actora como fundamento de las pretensiones adujo los siguientes hechos que interesan al objeto de la litis:
1. " El día 21 de diciembre de 1989, mis poderdantes suscribieron con el Instituto de Crédito Territorial, hoy INURBE , sendos contratos de obra pública, para la construcción de viviendas dentro del proyecto Ciudad Boquía de Pereira, de la siguiente manera:
Contrato # Objeto Vr. Total
413 – 89 Construcción de 136 $ 166'959.055,00
Libardo Salazar viviendas y sus obras
Duque Urbanismo.
414 – 89 Construcción de 154 $ 171'613.095,50
Gustavo viviendas y sus obras
Osorio R Urbanismo.
2. En el capítulo III, artículo 3.01 de cada uno de los contratos, se pactó la forma de pago, así: El I.C.T pagará al contratista el valor total del contrato, previa presentación de cuentas de cobro en la Tesorería de la Casa Principal o en las dependencias pertinentes de la Regional u oficina local, así: un primer contado como anticipo, equivalente al 70% del valor del mismo. Ese anticipo del 70% del valor total del contrato , se pagará así: El 40% dentro de los 30 días siguientes al perfeccionamiento del contrato, cuyo valor se consignará en una cuenta conjunta I.C.T – CONTRATISTA (art. 3.02) y el 30 % restante sería girado y manejado mediante contrato de fiducia que celebraría el contratista con la entidad que el I.C.T señalara, donde constaría la vigilancia por parte del I.C.T y cuyos rendimientos financieros serían para dicho Instituto.
Pero, el 29 de diciembre de 1989 se firmó un OTROSI en los contratos en el sentido de modificar la forma de pago pactada en el artículo 3.01, literal A, numeral 2, aclarando que este 30% que se había acordado manejarlo mediante contrato de fiducia, se consignara igualmente en la cuanta conjunta del 40%, o sea, de la misma manera que ene l numeral 1 del mismo literal A. En conclusión, el valor del anticipo del 70% del total del contrato, se manejaría del mismo modo: en una cuenta conjunta.
En cifras, tenemos el siguiente resumen:
Contrato # 70% anticipo
413 – 89 Libardo Salazar $116'871.338,50
Duque
40% $66'783.622,00
30% $50'087.716,50
Contrato # 70% anticipo
414 – 89 Gustavo Antonio $120'129.166,85
Osorio Restrepo
40% $68'645,238,20
30% $51'483.928,65
El literal B del mencionado capítulo III del Contrato de obra dice: El 30% del valor total del contrato se cancelará: el 25% por avance mensual de obra ejecutada, una vez agotado por inversión en obras el valor del anticipo; y el 5% restante, una vez aprobada el acta de liquidación final del contrato.
3. De acuerdo con los términos de los contratos, una vez perfeccionados éstos, el anticipo debió pagarse el 7 de enero de 1990, lo cual ocurrió solamente el 21 de febrero del mismo año.
4. Según lo convenido, el 2 de marzo de 1990 se abrieron dos cuentas conjuntas en CORPAVI – PEREIRA, así: Cuenta #980-745671-9 a nombre de LIBARDO SALAZAR DUQUE – I.C.T, y 980-745672-7 a nombre de GUSTAVO A. OSORIO RESTREPO – I.C.T, sobre las cuales el Instituto de Crédito Territorial solicitó la liquidación de los rendimientos financieros sobre la totalidad del depósito, el 8 de octubre de 199.
Los saldos a diciembre 31 de 1991, fueron: $6'667.165,00 en la de Libardo Salazar Duque y $6'068.298 en la de Gustavo a. Osorio R.
O sea, que como consecuencia de la tardía entrega del valor del anticipo, obviamente se retardó la iniciación de las obras, lo que ocasionó que al momento de solicitar los materiales y demás insumos para la construcción de las viviendas, éstos cambiaron de precio y afectaron los costos calculados. No obstante haber autorizado la Junta Directiva el reajuste del valor de los contratos, haberse elaborado la reserva presupuestal correspondiente, el Instituto de Crédito Territorial, no reconoció NI UN PESO MAS al valor de los contratos a mis poderdantes; ni siquiera un centavo del rendimiento financiero producido por el valor del anticipo consignado; ni siquiera un centavo de intereses por la demora en la entrega de dicho valor del anticipo, lo que les ocasionó graves dificultades de tipo económico al haber tenido, en la práctica, que financiar las obras del contrato al Instituto de Crédito Territorial. Se presento la ruptura de su equilibrio económico y el Instituto de Crédito Territorial, como producto de los rendimientos económicos obtenidos por el depósito del anticipo en la cuenta conjunta, incrementó su patrimonio sin causa justa legal, a costa de mis poderdantes.
5. El 26 de septiembre de 1990, a la entrega de las obras materia de los contratos, se suscribieron sendas actas de liquidación en las cuales los contratistas dejaron constancia de las irregularidades planteadas en los puntos anteriores, tanto lo atinente a la no entrega de los rendimientos financieros, como a pago tardío del anticipo, con los siguientes perjuicios." (fls. 6 – 8)
3. Contestación de la demanda:
El instituto Nacional de Vivienda de Interés Social y Reforma Urbana – INURBE-contestó la demanda en el término previsto por la ley y se opuso a la totalidad de las pretensiones formuladas por la parte actora.
Con respecto a los hechos, negó la ocurrencia de algunos de ellos y acepto la de otros. Al referirse al tratamiento que se le debe dar a los dineros que constituyen anticipo anotó:
"Analógicamente podemos ver como el legislador da un tratamiento especial a estos dineros, denominados ANTICIPOS, a tal punto que los eleva a la categoría de inembargables, y ello obviamente es la mera consecuencia de la naturaleza que informa la esencia de estos dineros que no salen de la órbita patrimonial estatal, sino que se constituyen en un adelanto, o préstamo que la entidad gubernamental hace al contratista.. " (fol 86)
Luego de definir la naturaleza jurídica del anticipo, paso a realizar un estudio acerca del tratamiento que debe imprimírsele al contrato "a precio global o fijo". En efecto sostuvo que en dicho acuerdo el contratista es quién debe determinar, luego de estudiar posibles imprevistos, cual es el valor del contrato. Es por dicho motivo que la entidad estatal no entiende por qué los contratistas después de haber consentido en la liquidación del contrato, reclaman rendimientos financieros que han debido prever con anterioridad al momento de establecer el valor de la obra contratada.
Finalmente, atendiendo a lo establecido en el artículo 136 del C.C.A., solicito que se declare la caducidad de la acción de controversias contractuales, ya que transcurrieron mas de dos años desde la formulación de la demanda – 17 marzo de 1992 – y el tiempo en el que efectivamente la entidad cumplió con la contraprestación a su cargo. – 21 de febrero de 1990-.
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, negó las pretensiones de la demanda por encontrar probada en el proceso la excepción de caducidad, propuesta por la parte demandada.
No obstante que el a quo declaró probada la excepción de caducidad de la acción se pronunció de fondo sobre la controversia planteada, y al examinar el tema relacionado con la mora en el pago del anticipo por parte del hoy INURBE, señaló que efectivamente ésta se configuró, debido a que en el mismo contrato se estableció que el anticipo sería cancelado a los treinta días del perfeccionamiento del mismo, esto es el 7 de febrero de 1990, y no como efectivamente aconteció el 21 de ese mes, transcurriendo una mora de 14 días.
De igual modo consideró, que según el artículo 136 del C.C.A., el término de caducidad de la acción de controversias contractuales empieza a correr desde la ocurrencia o vigencia del acto que fundamenta la acción, lo cual a su juicio determina que a mas tardar la demanda ha debido ser formulada el 7 de febrero de 1992 y no el 17 de marzo, pues ya había ocurrido el fenómeno de la caducidad.
Por otro lado se apartó de los planteamientos esbozados por la parte demandada según los cuales, el término de dos años para accionar debe contarse desde que la obligación se satisface, esto es cuando se hace concreto el perjuicio ocasionado; por cuanto el a quo considera que el perjuicio se configura desde el momento en que se produce el incumplimiento, no cuando se cumple con la obligación tardíamente dado que conduciría al supuesto de un caso que no le correría la caducidad porque la entidad estatal nunca cumplió su obligación.
El Tribunal puntualiza en la providencia que si bien la jurisprudencia del Consejo de Estado determina que la caducidad de la presente acción debe empezar a correr desde el momento en que se realiza la liquidación del contrato, no comparte tal posición al considerar que:
".. la tesis sostenida por algunos doctrinantes y por la jurisprudencia imperante e el estado actual de desarrollo de esta temática, según la cual el término de caducidad de la acción atinente a controversias contractuales empieza a correr a partir de la fecha de la liquidación del Contrato. Y no lo comparte por varias razones: la liquidación del contrato es el balance de lo que fue la ejecución del mismo, es decir, refleja su desarrollo, para concluir sobre la relación económica final existente entre las partes, en cuanto permite determinar si existen o no obligaciones económicas a cargo de alguna de ellas. En consecuencia, en el Acta de Liquidación del contrato o en el acto administrativo que lo liquide unilateralmente no se puede hacer relación o referencia a situaciones o hechos que no fueron materia de regulación en el contrato, es decir, que no son objeto del clausulado del mismo, sea éste el original o el producto de modificaciones o adiciones introducidas al mismo o resultado de otro tipo de acuerdo entre las partes como la transacción, la conciliación, el arbitramento, etc.." (fol 9 y 10)
Con respecto a la controversia planteada acerca del destino de los rendimientos financieros de la cuenta conjunta que fue constituida entre los contratistas y la Entidad estatal, el Tribunal afirmó que una adecuada interpretación del contrato celebrado entre las partes, dispone que la totalidad los rendimientos financieros, producidos por el anticipo, serán para el I.C.T.
Sobre el particular refiere que en el contrato se pacto que el anticipo equivaldría al 70% del valor total de la obra, y su distribución fue planteada de la siguiente manera, un 40% sería consignado en una cuenta conjunta entre el contratista y la entidad, y el 30% restante sería manejado por medio de un contrato de fiducia, donde fue establecido que los rendimientos financieros serían de forma exclusiva para la entidad. Anota el Tribunal que dicha disposición se fijó de esa manera puesto que en el manejo fiduciario se producen intereses, mientras que en las cuentas conjuntas, no necesariamente ocurre.
Anota el Tribunal que dicha cláusula fue modificada de mutuo acuerdo por las partes para en su lugar señalar que el 100% del anticipo, sería depositado en la cuenta conjunta. Lo que le permitió concluir que la intención de las partes estaba encaminada a que los rendimientos financieros pertenecieran de forma exclusiva a la entidad.
Finalmente sobre el punto en discusión precisó lo siguiente:
" .. observa la Sala que las sumas de dinero que se entregan a los contratistas por concepto de anticipo no constituyen pago de la prestación o prestaciones a cargo de éstos, razón para que tales fondos no ingresen o hagan parte del peculio de los mismos y, en consecuencia, los rendimientos financieros de tales sumas no correspondan o se deban a ellos.
El anticipo es una forma de financiamiento que hace la administración Contratante respecto de los Contratistas a fin de facilitar a éstos la ejecución en cuanto permite contar con disponibilidad económica para ello. Es esta la razón para que de las cuentas de cobro que presente el contratista la Administración Contratante deduzca un porcentaje de la suma entregada como anticipo, es la amortización de un dinero que fue entregado a aquél no a título de pago de una prestación que aún no se ha satisfecho, sino a título de financiamiento o de respaldo económico para la ejecución del contrato" (fol 11 y 12)
La parte actora inconforme con el fallo de primera instancia, interpuso el recurso de apelación con el fin de que se revoque aquella providencia y en su lugar se acceda a las súplicas de la demanda:
La parte actora cuestiona el fallo del Tribunal, por que considera que al declarar probada la excepción de caducidad, olvidó que ésta comienza a correr a partir de la liquidación final del contrato, ya sea unilateral o de mutuo acuerdo, y no desde el instante en que ocurre el acto que fundamenta la acción de controversias contractuales. Su posición la respaldó con la línea jurisprudencial adoptada por el Consejo de Estado, que al pronunciarse sobre un caso análogo anoto que al ser la relación negocial una, en tanto que sólo se conoce el momento a partir del cual comienza a computarse el término de caducidad una vez se ha liquidado el contrato, pues antes las partes no pueden determinar su inconformidad con el estado de las cuentas. Al respecto refirió:
" Pretender que el término de caducidad corra en forma independiente para cada pago que se haga en la ejecución del contrato, afectaría la relación entre los contratistas, dado que atenta la confianza que debe existir entre ellos para que pueda lograrse la satisfactoria ejecución del contrato. Esta finalidad no se lograría si el contratista, inclusive durante la ejecución misma del contrato, se ve obligado a estar demandando a la administración contratante por cada pago que reciba y con el cual no esta de acuerdo." (fol 136 )
Por último precisa que él es el único beneficiario de los rendimientos financieros producto de la cuenta conjunta que fue creada a nombre de los contratistas y la entidad estatal, habida cuenta que en el contrato no se dispuso cosa alguna sobre este item, lo que no puede interpretarse a favor del I.C.T, es decir no puede entenderse que los rendimientos son para dicha entidad, ya que una vez se giraron pasaron a ser de carácter privado y el contratista al ser el dueño del anticipo, lo es de sus rendimientos.
6. La actuación en esta instancia:
En el término concedido para alegar las partes guardaron silencio.
Registrada la posición jurídica de las partes sobre la actuación litigiosa que se debata en el proceso y una vez conocidos los argumentos que adujo el Tribunal en la decisión se instancia, para resolver, se
Luego de valorados los medios probatorios aportados al proceso quedaron demostrados los siguientes hechos, que permiten deducir que no hay pruebas suficientes capaces de respaldar la acusación instaurada contra la entidad estatal.
1. El 21 de diciembre de 1989 lo señores Libardo Salazar Duque y el señor Gustavo A. Osorio Restrepo suscribieron unos contratos de obra pública con el hoy INURBE, para la construcción de 136 y 154 viviendas respectivamente y sus obras de urbanismo. Los contratos les fueron adjudicados, luego de que fueran recomendados por la Junta de Licitaciones y Adquisiciones en la sesión del 18 de diciembre del mismo año. ( fls. 18 y 19, del libro principal; 133 y 134 del libro de pruebas).
2. El capítulo III del contrato, dispuso la forma en que sería cancelado el valor del contrato así:
" ARTÍCULO 3.01.- El I.C.T, pagará al CONTRATISTA el valor total del contrato, previa presentación de cuentas de cobro en la Tesorería de la Casa Principal o en las dependencias pertinentes de la Regional u oficina local, así: A. Un primer contado como anticipo, equivalente al setenta por ciento ( 70% ) del valor del mismo o sea la suma de CIENTO VEINTE MILLONES CIENTO VEINTINUEVE MIL CIENTO SESENTA Y SEIS PESOS CON 85/100 MCTE. ($120'129.166,85)-------------- en a la siguiente forma: 1) Dentro de los treinta días siguientes al perfeccionamiento del contrato, la suma de SESENTA Y OCHO MILLONES SEISCIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL DOSCIENTOS TRINTA Y OCHO PESOOS CON 20/1000MCTE. ($68'645.238,20) igual al cuarenta por ciento (40%) de su valor, que se consignará en la cuenta conjunta que para tal efecto se abra, como se indicará mas adelante , cuyo manejo efectuará el CONTRATISTA y el funcionario que designe el Gerente General. 2) La suma de CINCUENTA Y UN MILLONES CUATROCIENTOS OCHENTA Y TRES MIL NOVECIENTOS VEINTIOCHO PESOS CON 65/100 MCTE. ($51'483.928,65)----------------------- equivalente al treinta por ciento (30%) del valor del contrato, será girado y manejado mediante contrato de fiducia que celebrará el CONTRATISTA con la entidad que el I.C.T le señale, en el cual se contemplará vigilancia por parte del I.C.T y rendimientos financieros para el mismo. B. .." (fol. 19).
El contrato suscrito por el señor Libardo Salazar Duque es igual al del señor Gustavo Osorio, lo que indica que el acuerdo de pago es idéntico al anteriormente citado, la única modificación el valor del contrato. El cuarenta por ciento, equivale a la suma de 66'783.622,00 y el treinta por ciento restante del setenta del anticipo equivale a 50'087.716,50. (fol. 135, libro de pruebas)
1. El contrato de obra fue perfeccionado el 27 de diciembre de 1989 luego de que los contratistas hubieran dado cumplimiento a las obligaciones impuestas por la entidad estatal para tal fin.
2. El 29 de diciembre de 1989, fue suscrito un OTROSI al los contratos de obra pública números 413 y 414 por medio del cual, las partes acordaron modificar la forma de pago pactada inicialmente para el 30% del 70% del anticipo. Se dispuso que dicha dinero ya no sería manejado por medio de un contrato de fiducia, sino que sería consignado en la cuenta conjunta que se había dispuesto para el 40% del anticipo.
Se dispone que el contratista queda obligado a la publicación en el Diario Oficial, no se dispuso nada acerca de los rendimientos financieros. (fol. 26 del libro principal y 152 del de pruebas)
3. El 27 de marzo de 1990, la Subgerencia de construcciones autorizó el cálculo de los reajustes para los contratos suscritos en el año de 1998 por los señores Libardo Salazar y Gustavo Osorio y se dispuso lo siguiente:
"Efectuados los cálculos de conformidad con la autorización de Junta Directiva y con la información dada por tesorería, se obtiene los siguientes resultados y en consecuencia les solicitamos modificar el contrato, así:
1. CONTRATO 413/89
Contratista: Libardo Salazar Duque
Nuevo valor del contrato: $170'271.976,10
Total Reajuste: $ 3'312.921,20
Plazo: Cinco (5) meses contados desde el Acta de iniciación
2.CONTRATO 414/89
Contratista: Gustavo Osorio Restrepo
Nuevo valor del contrato: $174'890.286,80
Total Reajuste: $ 3'277.191,30
Plazo: Cinco (5) meses contados desde el
Acta de iniciación" (fol. 29)
1. El 27 de abril de 1990, se reajustaron nuevamente los valores de los contratos suscritos por el I.C.T en 1989. Se estableció como reajuste a favor del señor Libardo Salazar Duque la suma de $23'925.034,40 y se determino la suma de $24'473.678,50 para el contratista Gustavo Osorio R. (fol. 33)
2. En comunicación enviada por los contratistas al Subgerente de Construcciones del I.C.T el día 8 de junio de 1990, se le solcito que fuera reconsiderado nuevamente el reajuste del contrato. Anotaron que la fecha en la cual fue perfeccionado el mismo, fue el 27 de diciembre, por lo que el pago del anticipo debió ser el 27 de enero, treinta días calendario después del perfeccionamiento, no días hábiles, ya que los días festivos cuentan para el incremento en el costo de los materiales necesarios para el desarrollo de la obra. (fls. 35 – 38)
3. Como respuesta a las solicitudes formuladas por los contratistas, en oficio No. 16744 del 15 de agosto de 1990, la jefe de Oficina la Jurídica se dirigió a ellos manifestando que al ser el contrato suscrito, de aquellos denominados de precio global o fijo, no puede el I.C.T acceder a las peticiones formuladas ya que el contratista ha debido tener en cuenta la ocurrencia de situaciones imprevistas que hubieran podido encarecer el contrato. Adicionalmente resaltó una disposición que estaba incluida en el contrato y que fue aceptada por los contratistas que protagonizan el presente conflicto y señala lo siguiente:
"He analizado detenidamente las condiciones de la contratación, por lo cual me abstendré de efectuar reclamación resultante de incorrecta apreciación u omisión de cualquier aspecto que influya en costos, plazos, especificaciones etc" (fol. 39)
Acerca de los rendimientos financieros anoto:
"Desde el punto de vista de la ejecución presupuestal reglamentada en la ley 38 de 1989, el artículo 60 entre otros le impide al I.C.T reconocer dichos rendimientos, cuando expresa "Los acuerdos de gastos que atiendan obligaciones de origen contractual quedarán limitados a la cobertura de los desembolsos pactados contractualmente por los organismos y entidades de acuerdo con el programa de caja""
4. Finalmente le recordó a las partes, que los rendimientos financieros que los Establecimientos Públicos reciban como resultado de las inversiones que realicen, deben ser depositados en la Tesorería General de la República .
5. En oficio dirigido por la oficina jurídica a la División de Presupuesto el 21 de agosto de 1990, se solicitó fueran anuladas las prerreservas presupuestales que se habían solicitado para la elaboración de la compensación a los contratos de obra pública 413 y 414, por cuanto no serían reajustados. (fol. 41)
6. El 26 de septiembre de 1990, fue suscrita el acta de liquidación de los contratos 413 y 414 y para cada uno de los contratistas fueron determinadas las siguientes sumas:
Gustavo Osorio Restrepo Contrato No. 414/89
Valor Contractual con modificaciones
Perfeccionadas $166'959.055
Fecha de iniciación 26 de febrero/90
Fecha de terminación 26 de septiembre/90
Valor final obras $171'613.095,50
Sumas pagadas $163'032.440,72
Saldo a favor del contratista $ 8'580.654,78
Libardo Salazar Duque Contrato No. 413/89
Valor Contractual con modificaciones
Perfeccionadas $166'959.055
Fecha de iniciación 26 de febrero/90
Fecha de terminación 26 de septiembre/90
Valor final obras $166'959.055,00
Sumas pagadas $158'611.102,25
Saldo a favor del contratista $ 8'347.952.75
Al finalizar el Acta y una vez fue firmada por los interesados se anexo a ella lo que a continuación se enuncia:
" NOTA
El contratista reclama los rendimientos financieros provenientes del Anticipo que fueron consignados en Corpavi, por cuanto no corresponden a una utilidad, sino a una indemnización del dinero entregado para compra de bienes y servicios con destino a la obra en forma anticipada y además la fórmula de reajuste del Contrato no se aplica al anticipo." (fls. 59-62)
1. En comunicación enviada por el Jefe de la Oficina Jurídica del I.C.T al apoderado de los contratistas el día 20 de diciembre de 1990 con ocasión de la reconsideración a un concepto emitido con anterioridad, se estableció que al ser el contrato en discusión fruto de la autonomía de la voluntad, debe atenderse a lo que las partes dispusieron en dicho momento. Es por eso que resulta curioso que las los contratistas reclamen el valor equivalente a los rendimientos financieros cuando en uso de su facultad renunciaron a ellos expresamente:
" Con relación a que se afectó el equilibrio financiero , se considera que siendo el soporte de éste la teoría de la imprevisión, basta examinar el texto del contrato y la voluntad reiterada de las partes, para concluir que, desde la misma suscripción de éste, se acordó lo referido a los rendimientos financieros, en consecuencia no puede alegarse esta circunstancia, como hecho nuevo, excepción, no prevista por los contratantes, por consiguiente, se estima que no se quebrantó dicho equilibrio" (fol 44)
2. El 1 de febrero de 1991 los señores Libardo Salazar Duque y Gustavo Osorio Restrepo, dirigieron una solicitud ante el Jefe de la Oficina Jurídica del Instituto de Crédito Territorial para que éste rindiera nuevamente un concepto sobre la entrega de los rendimientos financieros que fueron obtenidos en la cuenta conjunta entre el I.C.T y los contratistas.
Agregaron que en el contrato sólo se había pactado que los rendimientos financieros del 30% del anticipo que sería destinado al contrato de fiducia, sería para el I.C.T, pero no se mencionó que pasaría con el 40% restante y es por dicho motivo que consideraron tener título jurídico para realizar el reclamo.
En la modificación contractual realizada por medio de la cual se dispuso que el 70% del anticipo sería depositado en la cuenta conjunta, la entidad guardó silencio acerca del destino de los rendimientos financieros, lo que motivó a los contratistas a solicitar los intereses producidos por la totalidad del anticipo.
3. El Jefe de la Oficina Jurídica del I.C.T expuso el 6 de febrero de 1991 ante la junta directiva de la entidad, las bases jurídicas que respaldan el derecho de las partes para que puedan reclamar intereses por mora en el pago del anticipo.
Señala la importancia de que la Administración Pública evolucione jurídicamente y no permanezca aislada a los cambios respaldando su posición en el deseo por proteger los bienes del Estado.
Se destaca lo que a continuación se señala:
" Para obviar esta dificultad y obtener una actualización sencilla de costos por el pago tardío del anticipo, considero que puede optarse por reconocer y pagar intereses moratorios sobre la cantidad fijada como anticipo, mediante acuerdo de las partes en cuanto a su tasa o bien acudiendo al interés fijado en el artículo 884 del Código de Comercio.
El interés a reconocer y pagar sería para estos dos contratos el causado entre el 7 de enero y el 21 de febrero de 1990, sobre el valor del anticipo" (fol. 54 )
1. El Dr. Juan Carlos Ramírez Gómez, Jefe de la Oficina Jurídica del Instituto de Crédito Territorial, en concepto dirigido a la División de Evaluación y Preparación de Proyectos con fecha 10 de abril, acepta el derecho que tiene los contratistas para reclamar el reajuste de sus contratos.
2. El 18 de abril de 1991 respondiendo a la petición realizada por el ingeniero Libardo Salazar Duque, el señor Juan Carlos Ramírez en comunicación dirigida al Subgerente Financiero del I.C.T, concluyó lo siguiente:
" ..los rendimientos financieros correspondientes a la cantidad de $66'783.622, depositada en la cuenta conjunta abierta en CORPAVI de Pereira, corresponden al contratista por no haberse pactado expresamente que serían para el I.C.T y porque al ser parte del precio girado a éste como anticipo, desde el momento de su giro dejaron de ser dineros del Estado, para ingresar progresivamente al contratista.
Los rendimientos financieros correspondientes a las restantes cantidades de $50'087.76,50 discriminada en el numeral 2. del literal "A" y la suma de $50'087.76,50 citada ene l literal "B" del artículo 3.01 del contrato, no obstante haberse pactado que correspondería al I.C.T, deben ser enviados a la Tesorería General de la Nación." (fol. 58)
Si bien la Sala confirmará la decisión del a quo, ello lo hará por razones distintas a las expuestas por el Tribunal conforme mas adelante se precisará.
El Tribunal equivocadamente declaro probada la caducidad de la acción al considerar, que el término para que ésta opere debe empezar a correr a partir de que se produce el hecho generador del perjuicio y no , como debe ser, desde que es suscrita el acta de liquidación, bien que esta sea el fruto del mutuo acuerdo de las partes o de la declaración unilateral por la entidad estatal.
Para la Sala es claro que no pueden valorarse de manera separada los hechos que susciten controversia en el desarrollo del objeto contractual para contar el término de la caducidad, ya que el contrato conforma una unidad y como tal debe analizarse; porque de lo contrario se caería en el error de iniciar un pleito en contra de la entidad por el sin número de diferencias que puedan sobrevenir en la ejecución del contrato, evento que iría en contra del principio de la economía procesal.
A partir de la liquidación del contrato, o al vencimiento del plazo para que las partes la realicen, comienza a computarse el término de caducidad de la acción, pues en aquel momento es posible determinar el estado de las obligaciones a cargo de cada una de las partes.
En efecto la Sala en sentencia dictada en el expediente No. 10634 de junio 8 de 1995 sostuvo lo siguiente:
".. Para los contratos, respecto de los cuales se impone el trámite adicional de liquidación, dicho bienio para accionar judicialmente comenzará a contarse desde cuando se concluya el trabajo de liquidación, o desde cuando se agotó el término para liquidarlo sin que se hubiere efectuado, bien sea de manera conjunta por las partes o unilateralmente por la administración.
La Sala reitera su punto de vista sentado en oportunidades anteriores en el sentido de que los pagos periódicos que deba efectuar la administración como consecuencia de un contrato, no pueden ser mirados como hechos aislados para aplicarles exegéticamente el concepto de caducidad de la acción, sino que deberá aplicarse la solución consignada en el párrafo inmediatamente anterior de esta providencia. Dicho de otra manera, no puede imponérsele al contratista la dura e ilógica tarea de estar presentando demandas sucesivas por los incumplimientos periódicos imputables a la administración de justicia,. Semejante tesis solo fomenta la proliferación de controversias judiciales colocando en serios peligros los derechos sustanciales de los justiciables, amen de lo ya consignado".
En el caso sub-lite el acta de liquidación del contrato de obra fue firmada por las partes a los veintiséis días del mes de septiembre de 1990, en ella fueron fijados los saldos a favor de los contratistas, y éstos adicionalmente, realizaron un anotación manifestando su inconformidad con la suma de dinero que fue determinada como pago por la labor realizada. Es decir, previeron un posible pleito en razón de su inconformidad y para accionar el C.C.A en su artículo 136 prevé para la acción de controversias contractuales, el término de caducidad de dos (2) años.
"Art 136 Caducidad de las acciones.
..Las relativas a contratos caducarán en dos (2) años de ocurridos los motivos de hecho o de derecho que le sirvan de fundamento"
Una vez expuestos los motivos por los cuales se considera que el término de caducidad de dos (2) años debe computarse desde que finaliza el trabajo de liquidación contractual y teniendo en cuenta que la liquidación se efectuó el 26 de septiembre del año de 1990, se deduce que los interesados podían presentar sus reclamaciones ante la jurisdicción, hasta el día 26 de septiembre de 1992, como en efecto ocurrió al formular la demanda ante el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca el 17 de marzo de 1992, con lo cual no sólo accionaron en la oportunidad prevista por la ley, sino que interrumpieron el termino de caducidad de la mencionada acción.
Por demás es indiferente que el Tribunal en dicha oportunidad haya inadmitido la demanda, ya que si la parte actora subsana la irregularidad, como efectivamente ocurrió en el presente caso, se toma como fecha para al interrupción del término, la demanda inicialmente presentada.
Por las razones expuestas, la Sala no encuentra configurado el fenómeno de la caducidad, por lo que entrará a valorar las peticiones formuladas por los actores para el presente caso.
C. LAS PETICIONES DE LOS ACTORES
1. La mora en la entrega del anticipo:
En el contrato celebrado por los ingenieros Libardo Salazar Duque y Gustavo Osorio Restrepo con la entidad demandada se pacto en el Capítulo III, la forma como sería cancelada la obra contratada, como a su vez el anticipo.
En efecto en la mencionada cláusula se pacto lo siguiente:
" ARTÍCULO 3.01.- El I.C.T, pagará al CONTRATISTA el valor total del contrato, previa presentación de cuentas de cobro en la Tesorería de la Casa Principal o en las dependencias pertinentes de la Regional u oficina local, así: A. Un primer contado como anticipo, equivalente al setenta por ciento ( 70% ) del valor del mismo o sea la suma de $.. en a la siguiente forma: 1) Dentro de los treinta días siguientes al perfeccionamiento del contrato, la suma de $.. igual al cuarenta por ciento (40%) de su valor, que se consignará en la cuenta conjunta que para tal efecto se abra, como se indicará mas adelante , cuyo manejo efectuará el CONTRATISTA y el funcionario que designe el Gerente General.." (fol 19 ) Lo que se subraya no es del texto original.
En este caso la manifestación de voluntad de las partes es clara, no da lugar a duda, y por tal motivo, el intérprete no necesita realizar ningún esfuerzo mental para comprender el sentido de la anterior disposición. El anticipo sería entregado por el I.C.T a los treinta días siguientes al perfeccionamiento del contrato, luego de la presentación por parte de los contratistas de la cuenta de cobro ante la Tesorería de dicha entidad.
En el capítulo XII en el cual se exponen los requisitos que deben adelantarse en orden al cumplimiento de las obligaciones contractuales, para el perfeccionamiento del mismo se dispuso:
" ARTICULO 12.01.- PARA PERFECCIONAMIENTO. Este contrato quedará perfeccionado una vez se haga el registro presupuestal correspondiente y se aprueben por el I.C.T las garantías que debe constituir EL CONTRATISTA..
Como obra a folios 127 del libro de pruebas del presente proceso, en una auditoria realizada por la Contraloría General de la República ante el Instituto de Crédito Territorial, se dejó constancia de que los contratos en mención se perfeccionaron el 27 de diciembre de 1989. Adicionalmente a folio 131 del libro anteriormente señalado, figura la póliza de seguro de cumplimiento a favor de la entidad oficial, y la fecha a partir de la cual empieza su cobertura - 27 de diciembre de 1989 - a folio 110 reposa copia de la aprobación de las garantías lo que complementa lo anteriormente afirmado.
Valorado el material probatorio que obra en el proceso, para la Sala es claro que los contratos se perfeccionaron el 27 de diciembre de 1989, y acatando lo dispuesto en las relaciones negociales, se concluye que el pago del anticipo debió efectuarse luego que los contratistas presentaran ante la entidad la respectiva cuenta de cobro, obligación que no aparece acreditada por los demandantes, pues en el expediente no obra documento alguno que permita inferir que esta carga la hubiera cumplido la parte actora.
En otras palabras la parte actora no probó que hubiese presentado la cuenta de cobro en el término previsto en el contrato para que le fuera desembolsado el anticipo, ni acreditó por consiguiente que la entidad hubiese incurrido en mora en el cumplimiento de su obligación, razón por la cual cualquier reclamación indemnizatoria se queda sin sustento jurídico y por ende que se restablezca en su favor el equilibrio financiero del contrato. No basta para acceder a las pretensiones de los actores, la simple aceptación de la obligación por parte del I.C.T., ya que no es posible deducirle responsabilidad patrimonial cuando no se acredita que el perjuicio por los medios probatorios previstos para tal fin
2. Los rendimientos financieros:
La Sala no reconocerá suma alguna por concepto de los rendimientos financieros de la cuenta conjunta abierta por los contratistas y el I.C.T. en CORPAVI ; por no encontrar probado a lo largo del proceso que esos rendimientos efectivamente se hayan producido y que la entidad los reclamara. Para la Sala es claro que las simples afirmaciones de los contratistas no son prueba suficiente, para respaldar una decisión favorable a sus pretensiones, pues debieron aducir prueba documental que acreditara que la entidad demandada efectivamente hubiese retirado los rendimientos generados por el capital depositado en dicha compañía de ahorro y vivienda. Si bien es cierto que la entidad en la contestación de la demanda admitió que efectivamente retiró dinero de la corporación por concepto de intereses que generó el capital, tal conducta no puede comprometer a la administración ni tener por probados los hechos aludidos pues el art. 199 del C.P.C. Deja sin efectos cualquier manifestación que sobre el particular realice el apoderado de la entidad demandada, que por demás es establecimiento público.
No obstante las anteriores precisiones la Sala considera de especial importancia ocuparse del tema de la titularidad de los rendimientos financieros que se produzcan con ocasión de los depósitos que la entidad estatal consigne en una cuenta conjunta abierta con el contratista para pagar el anticipo del contrato.
En los contratos de obra celebrados por los actores y el I.C.T., - Capítulo III - se estableció la forma como sería cancelado el anticipo equivalente al 70% del valor total del contrato de la siguiente manera:
".. A. Un primer contado como anticipo, equivalente al setenta por ciento ( 70% ) del valor del mismo o sea la suma de (..)-------------- en a la siguiente forma: 1) Dentro de los treinta días siguientes al perfeccionamiento del contrato, la suma de (..) igual al cuarenta por ciento (40%) de su valor, que se consignará en la cuenta conjunta que para tal efecto se abra, como se indicará mas adelante , cuyo manejo efectuará el CONTRATISTA y el funcionario que designe el Gerente General. .. 2) La suma de (..) ----------------------- equivalente al treinta por ciento (30%) del valor del contrato, será girado y manejado mediante contrato de fiducia que celebrará el CONTRATISTA con la entidad que el I.C.T le señale, en el cual se contemplará vigilancia por parte del I.C.T y rendimientos financieros para el mismo. B. .." (fol. 19).
De la lectura del texto anterior se desprende que la destinación de los rendimientos financieros equivalentes al 30% del anticipo serían para el I.C.T., pero nada se dijo sobre el 40% que sería consignado en una cuenta conjunta entre el contratista y la entidad.
Días después un OTROSI modificó la forma en que sería administrado el 30% del anticipo, se decidió no constituir el contrato de fiducia y se dispuso que la totalidad del mismo, equivalente al 70% del valor total de la obra, se consignaría en la cuenta conjunta; en esa oportunidad nada se estableció sobre los rendimientos financieros del depósito , ni con posterioridad se precisó nada al respecto.
Los contratistas, como quedó debidamente acreditado, en varias ocasiones se dirigieron al I.C.T. para reclamar los rendimientos financieros que debieron producir los dineros depositados en la cuenta conjunta que fue constituida con ocasión de los presentes contratos, afirmando que al haber entrado el anticipo a su órbita patrimonial, se les había transferido la propiedad del mismo y al ser dueños de lo principal a si mismo lo serían de sus frutos.
Por su parte la entidad aseguraba que los constructores al aceptar expresamente la disposición del contrato que determinaba que los rendimientos financieros del contrato de fiducia serían exclusivamente para el I.C.T., habían renunciado a los intereses que produciría la cuenta conjunta de Corpavi, los contratistas al haber consentido en que la administración fuera el titular de los intereses del anticipo habían perdido su derecho a reclamar.
Es por ese motivo que la entidad estatal entendió que el titular de dichos rendimientos es el Estado y de ninguna manera el particular. Sin embargo en comunicación enviada por el señor Juan Carlos Ramírez Gómez, jefe de la oficina jurídica del I.C.T, dirigida al Subgerente Financiero de la entidad el 18 de abril de 1991 se dio a entender cosa diferente:
" ..los rendimientos financieros correspondientes a la cantidad de (..), depositada en la cuenta conjunta abierta en CORPAVI de Pereira, corresponden al contratista por no haberse pactado expresamente que serían para el I.C.T y porque al ser parte del precio girado a éste como anticipo, desde el momento de su giro dejaron de ser dineros del Estado, para ingresar progresivamente al contratista.
Los rendimientos financieros correspondientes a las restantes cantidades de (..) discriminada en el numeral 2. del literal "A" y la suma de (..) citada en el literal "B" del artículo 3.01 del contrato, no obstante haberse pactado que correspondería al I.C.T, deben ser enviados a la Tesorería General de la Nación." (fol. 58)
La última determinación del I.C.T, fue no otorgarle a los contratistas los rendimientos financieros y el Tribunal confirmó esa determinación, estableciendo además, que el futuro de los rendimientos financieros para la cuenta conjunta no se pactó, por cuanto su producción es eventual, no necesaria.
La Sala no comparte la decisión del juez de primera instancia, por considerar que el silencio de la entidad estatal no puede interpretarse como una manifestación de voluntad tendiente a producir efectos a su favor, es decir no puede entenderse que al no establecerse cosa alguna sobre los intereses que se producirían en la cuenta conjunta de CORPAVI, era equivalente a decir que serían de propiedad del I.C.T., sin embargo no puede desconocerse el derecho, que sobre un porcentaje del anticipo, tenía el Instituto por haberlo pactado de esa manera en una oportunidad anterior.
En el OTROSI del contrato, que modificaba el destino del 30% del anticipo, el I.C.T. no estableció cosa alguna sobre los intereses financieros de la cuenta conjunta donde sería consignada la totalidad del anticipo, al entender que al haberlo pactado en el contrato de fiducia, ya había manifestado su deseo de que le fueran adjudicados los rendimientos del 30% del anticipo, el hecho de variar la forma en que sería administrado el 30% del adelanto, no puede entenderse como una renuncia tacita a los intereses a que tenía derecho según lo inicialmente dispuesto en el contrato suscrito por las partes. No era necesario que la entidad volviera a manifestar su voluntad, cuando al hacerlo con anterioridad las partes habían aceptado sus intenciones. Por lo anterior es que se concluye que la reclamación de los particulares sólo podría tener por objeto los intereses del $40% del anticipo, sobre el valor restante el titular legítimo sería el I.C.T.
En caso de que el I.C.T, no hubiera exteriorizado su intención de participar de un porcentaje de los intereses del anticipo, no hubiera tenido derecho a él, ya que no hay ningún motivo para no considerar el anticipo como pago, y al ser tal una vez se produce el giro por parte de la entidad estatal a favor de los contratistas, el dinero pasa de ser público a privado, para entrar a la órbita patrimonial de los particulares y al ser ellos dueños de esa cantidad de dinero sólo ellos responden por él y sólo ellos se pueden beneficiar de sus frutos.
Sin embargo, por encontrarse las partes en el ámbito de la autonomía de la voluntad, pueden establecer modificaciones que si son legales y la otra parte las acepta, obligan a los intervinientes en el contrato. Es por eso que si una entidad estatal desea participar de los rendimientos financieros que produzca un anticipo, deberá pactarlo con anterioridad, de lo contrario pertenecerán a los contratistas.
Señalado lo anterior, la Sala se abstendrá de reconocer suma alguna por concepto de rendimientos financieros o de intereses por la mora en el anticipo, por considerar que las pruebas que fueron allegadas al proceso no fueron suficientes para llevar al juez al convencimiento de que la entidad estatal incumplió la obligación a su cargo .
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República, y por autoridad de la ley,
PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 7 de diciembre de 1995, pero por las razones señaladas en las consideraciones de este fallo.
SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE Y DEVUÉLVASE
MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ
Presidenta Sala
JESÚS MARIA CARRILLO B.
Ausente con excusa
ALIER EDUARDO HERNÁNDEZ E.
RICARDO HOYOS DUQUE
GERMAN RODRÍGUEZ VILLAMIZAR
