CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION TERCERA
RADICACIÓN No. : 11.689
FECHA : Bogotá D.C., dieciséis (16) de febrero de
dos mil uno (2001)
CONSEJERO PONENTE : ALIER E. HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ
ACTOR : JORGE ALBERTO RAMÍREZ ESPINOSA
Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 18 de julio de 1995, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, por la cual se declaró no probada la excepción de caducidad de la acción y se negaron las pretensiones de la demanda.
1. Mediante escrito presentado el 17 de marzo de 1992, el señor Jorge Alberto Ramírez Espinosa, obrando a través de apoderado, formuló demanda contra el Departamento de Arauca. Solicitó que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas (folios 70 a 87):
"PRIMERO.- Que se declare la existencia del contrato administrativo No. 799 del 29 de marzo de 1988, contrato de obras públicas a precios unitarios, celebrado entre la Intendencia Nacional de Arauca, hoy departamento del mismo nombre por mandato constitucional, y JORGE ALBERTO RAMÍREZ ESPINOSA, cuyo objeto consistió en la construcción del Puente "Matecaña" en la vía Arauca – El Rosario – Río Lipa.
SEGUNDO.- DECLARE su autoridad, igualmente la existencia del contrato adicional No. 040 de 21 de junio de 1989, celebrado entre las mismas personas y en el cual se pactó y adicionó la cláusula segunda del contrato principal, para la construcción de otras cantidades de obra, especificada (sic) en sus anexos.
TERCERA.- Que se declare el quebrantamiento del equilibrio financiero y económicos (sic) del contrato (sic) principal y adicional celebrados entre la Intendencia de Arauca, hoy departamento de Arauca., y. JORGE ALBERTO RAMÍREZ ESPINOSA, por causa del enriquecimiento sin causa legal alguna del hoy departamento de Arauca, proporcional al empobrecimiento del ingeniero contratista, por haber ingresado la totalidad de las obras y materiales descritas (sic) en los contratos, sin haberse liquidado y pagado los reajustes de los precios unitarios.
CUARTA.- Como consecuencia de las anteriores declaraciones se condene a la entidad territorial. al pago de las indemnizaciones correspondientes, en su doble condición de daño emergente y lucro cesante así:
La suma equivalente a $21.056.721.oo., suma CORRESPONDIENTE AL REAJUSTE DE LOS PRECIOS UNITARIOS, liquidados de acuerdo a los índices de costos correspondientes a la fecha de pago de la obra ejecutada, suma resultante de la aplicación de las fórmulas matemáticas que en anexo se presentan con la demanda.
Representado por la suma de dinero equivalente a los intereses moratorios que devenga la suma de "21.056.721. suma representativa de siete pagos hechos sin el reajuste legal mora o retardo contados desde la fecha en que no se pagó tal reajuste y hasta cuando el pago se verifique.
QUINTA.- Se condene al departamento de Arauca al pago de los intereses moratorios en que incurrió en los pagos pactados en los contratos, teniendo como base la fecha de los pagos extemporáneos y hasta cuando se verifique el pago dando aplicación a la certificación de la Superintendencia Bancaria sobre la materia.
SEXTA.- Se condena (sic) a la entidad demandada al pago de las costas del juicio y se ordene a su vez al (sic) cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A.".
Adicionalmente, se formuló la siguiente pretensión subsidiaria:
"En la eventualidad de que no se declare el pago de las cantidades consignadas en las literales a y b, subsidiariamente solicito se condene al departamento de Arauca, al pago de los perjuicios y daños causados a mi cliente JORGE ALBERTO RAMÍREZ ESPINOSA, en su doble condición de lucro cesante y daño emergente evaluados por peritos así: daño emergente, las sumas de dinero equivalentes a los factores determinantes de costos de la obra con el índice de ajustes correspondientes al mes anterior en que se pagó la obra ejecutada, teniendo en cuenta que la obra se ejecutó once meses después de la propuesta. LUCRO CESANTE: las sumas de dinero que el contratista dejó de percibir por el no pago oportuno de los reajustes de precios (artículos 1613 y 1614 del Código Civil)".
Estas pretensiones se fundaron en los siguientes hechos:
"1o.) El ingeniero JORGE A. RAMÍREZ ESPINOSA celebró un contrato de obras a precios unitarios, con la Intendencia Nacional de Arauca. el 21 de marzo de 1988. Se fijó un plazo de veinte semanas para la construcción de la obra. El objeto del contrato fue la construcción del Puente "Matecaña". En la vía Arauca – El Rosario – Río Lipa, por un valor de $41.923.379.oo. Por circunstancias ajenas a la voluntad del contratista, fue necesaria la ampliación de la obra, por lo cual se suscribió un contrato adicional el 21 de junio de 1989, a los mismos precios unitarios y por un valor de $9.191.128.
2o.) El contratista JORGE ALBERTO RAMÍREZ cumplió a cabalidad sus obligaciones., entregó la obra a entera satisfacción de la Intendencia y suscribió el Acta de Liquidación Final el día seis de abril de 1990, lo mismo que el acta de entrega de la obra.
3o.) La intendencia de Arauca no cumplió con sus obligaciones, porque no pagó oportunamente lo pactado en los contratos. Fue así como incumplió el pago del anticipo de $16.769.351.oo. Lo restante (sic) siete pagos fueron cancelados extemporáneamente, como bien se aprecia en la comparación de las fechas de las actas de entrega y las constancias de pagos.
4o.) Mi poderdante ejecutó y entregó la obra a precios unitarios propuestos once meses antes. Por lo tanto tuvo necesidad de pagar de su propio pecunio, mano de obra y materiales a precios superiores a los propuestos.
5o.) Mi poderdante, en reiteradas ocasiones, solicitó a la demandada el reajuste de precios unitarios, para lograr el equilibrio económico y financiero. La intendencia hizo caso omiso de estas solicitudes enriqueciéndose injusta e ilegalmente a expensas del patrimonio de mi cliente.
6o.) La solicitud de reajuste de precios fue avalada por la oficina jurídica del Departamento de Arauca; sin embargo, la intendencia no quiso por ningún motivo reajustarlo.
7o.) Ante la firma del acta final de liquidación del contrato, mi poderdante dejó a salvo y en claro, su derecho por el valor del reajuste de precios. La intendencia liquidó el contrato sin tener en cuenta los valores de reajuste y comunicó a mi cliente que no pagaba esas sumas de dinero.
8o.) El valor correspondiente de los reajustes solicitados se hace en base a (sic) disposiciones del Ministerio de Obras Públicas con los índices correspondientes a las clases de obras y a los ítems realizados, lo cuales se especifican en anexos.".
Al exponer sus fundamentos de derecho, el apoderado de la parte demandante expresó que la entidad demandada violó los artículos 2, 6, 58, 83 y 90 de la Constitución Política; 1602, 1603, 1608, 1613, 1614 y 1617 del Código Civil; 14 de la Ley 4a. de 1964; 8o. de la Ley 153 de 1887; 86, 287, 288 y ss. del Decreto 222 de 1983.
2. Admitida y notificada en debida forma la demanda, el Departamento de Arauca le dio contestación (folios 99 a 102), oponiéndose a las pretensiones de la parte actora, por encontrarlas infundadas. Respecto de los hechos, dijo: El primero es cierto en cuanto a la celebración del contrato; "lo contratado fue cancelado debidamente". El segundo es cierto. El tercero no es cierto. El cuarto, el quinto, el séptimo y el octavo no le constan. El sexto no es un hecho, sino una apreciación del actor.
Interpuso, además, la excepción de caducidad de la acción, teniendo en cuenta que el acta de liquidación del contrato se suscribió el 6 de abril de 1990 y la demanda fue presentada el 17 de mayo de 1992.
3. El Tribunal decretó separadamente las pruebas solicitadas por la parte actora y la entidad demandada, mediante autos del 2 de septiembre de 1992 (folios 1, 2, 39 y 40 del cuaderno 2). Agotado el período probatorio, se celebró, sin éxito, la audiencia de conciliación (folios 113 a 115, 121 a 123). Posteriormente, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto (folio124). Sólo intervino el apoderado de la parte demandada, quien expresó lo siguiente (folios 126, 127):
El contrato No. 799 del 22 de marzo de 1988 tiene plena validez y eficacia, ya que fue celebrado conforme a las normas vigentes y, por lo tanto, constituye ley para las partes.
Dado el surgimiento de nuevas circunstancias en su desarrollo, por el aumento del volumen de la obra, la Intendencia Nacional de Arauca suscribió con el demandante un contrato adicional, el 22 de junio de 1989, que cubría todos los imprevistos en la construcción de la obra; se adicionó el valor pactado inicialmente, según lo dispuesto por el artículo 58 del Decreto 222 de 1983, "cubriéndose de esta forma los reajustes y posibles perjuicios que tendría el ingeniero Jorge Alberto Ramírez en la construcción de la obra encomendada". Así, quedan desvirtuadas las apreciaciones de la parte actora, en cuanto alude a la mala fe con que actuó la entidad territorial y al enriquecimiento indebido de ésta.
Por otra parte, no existen el daño emergente y el lucro cesante solicitados, ya que la demandada cumplió cabalmente con el pago y las demás obligaciones derivadas del contrato celebrado. Las demoras en los pagos de anticipos y demás se deben principalmente a los trámites de legalización, publicación, pagos de impuestos. En efecto, de acuerdo con el artículo 299 del Decreto 222 de 1983, no pueden hacerse desembolsos sino cuando se encuentre debidamente legalizado el contrato, "situación que es de público conocimiento, especialmente por los contratistas vinculados a este tipo de obras y que la mayoría de las veces es ajena a la actividad de la entidad contratante misma, como en este caso.".
Por lo anterior, no puede haber responsabilidad de la entidad demandada, "máxime si. el demandante. recibió el anticipo. así como las sumas de las actas parciales de entrega de obra a satisfacción, hecho que purga la mora que solicita. como lo tiene entendido reiterada jurisprudencia en este campo.".
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA.
Mediante sentencia del 18 de julio de 1995 (folios 131 a 146), el Tribunal Administrativo de Boyacá declaró no probada la excepción de caducidad; expresó, al respecto, que la solicitud de la entidad demandada se funda en una apreciación errada, dado que la demanda no fue presentada el 17 de mayo, sino el 17 de marzo de 1992.
De otra parte, denegó las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos:
Observó, en primer lugar, que la parte actora formula pretensiones contradictorias, que están indebidamente acumuladas, lo que daría lugar a proferir una decisión inhibitoria, si no se diese aplicación al artículo 228 de la Constitución Política, que dispone atender a lo sustantivo antes que a lo procesal. Explicó, en efecto, que es contradictorio demandar la declaratoria de existencia de un contrato y pedir la indemnización propia de la actio in rem verso, y lo es igualmente solicitar que se declare la existencia de un contrato y pedir la indemnización por mora en su cumplimiento, ya que, antes de que se establezca su existencia formal, no puede producir consecuencias contractuales, como lo es la mora.
En segundo lugar y respecto del fondo del asunto, manifestó que no está probada la mora en el pago del anticipo. Advirtió que para la procedencia de dicho pago, el contratista debía presentar a la contratante tanto las pólizas de garantía como la respectiva cuenta de cobro (cláusula sexta del contrato y artículo 58 del Decreto 222 de 1983), de manera que, en este caso, era indispensable que el actor demostrara que había dado cumplimiento a tales requisitos.
La existencia de las pólizas es conocida por las referencias que a ellas se hace en otras actuaciones administrativas, como la liquidación, donde también se indica que fueron aprobadas por resoluciones del 18 de enero de 1989 y el 18 de febrero de 1990. Sin embargo, era necesario demostrar que se había presentado la cuenta de cobro, dado que "este hecho constituye una referencia insustituible para establecer si hubo o no mora" en el pago del anticipo, "pues a partir de ese momento se debían cumplir otros términos contractuales, como la iniciación de la obra y la entrega definitiva de la misma, estipulada a (sic) veinte (20) semanas después de su iniciación". Sólo existe prueba en el proceso de que el contrato se perfeccionó el 18 de enero de 1989.
El derecho a los reajustes solicitados podría tener soporte jurídico, si estuviera demostrada la mora del demandado. Éste, por lo demás, sostiene que cumplió a cabalidad sus obligaciones y es el demandante quien tiene la carga de probar que ello no fue así.
La ausencia de prueba libera a la Corporación de asumir el estudio de las tesis planteadas por el demandante sobre la existencia de un enriquecimiento sin causa y otros aspectos jurídicos. Debe anotarse adicionalmente, sin embargo, que en la cláusula décima del contrato se dispuso que el mismo se regiría por los precios concertados en la cláusula segunda y que dado el plazo para su ejecución, no habría lugar a reajustes. Esta estipulación excluye la posibilidad de que se hubiera vulnerado el artículo 86 del decreto 222 de 1983, que se señala en la demanda como infringido. En efecto, en él se establece simplemente, como facultad discrecional de las partes, el pacto sobre la revisión periódica de los precios. Y lo pactado en los contratos es ley para las partes.
Finalmente, consideró el Tribunal que tampoco incurrió la parte demandada en violación de los artículos 287 y 288 del Decreto 222 de 1983. El primero trata de la procedencia de la liquidación de los contratos por causas diferentes a su desarrollo normal, y prevé que, si se efectúa de común acuerdo, el acto será bilateral y, en principio, no susceptible de control jurisdiccional, salvo que esté viciado de error, fuerza o dolo. Por esta razón, si el contratista suscribe el acto de liquidación, sin hacer reparo alguno, no podrá impugnarlo posteriormente; sí podrá hacerlo, en cambio, si lo suscribe con salvedades. En este caso, si bien existen reclamaciones anteriores y posteriores a la liquidación, en el acta respectiva no se hizo constar ningún reparo. El segundo artículo citado tampoco resulta vulnerado, dado que el contrato fue celebrado y ejecutado de manera relativamente normal, hasta su liquidación.
En cuanto a la violación de los artículos 1602, 1603, 1608, 1613, 1614 y 1617 del Código Civil, ella se demostraría si hubiera sido violado el contrato celebrado. Además, estas disposiciones recogen principios generales de derecho, que informan la legislación especial en materia comercial y también en materia administrativa, de modo que "si resulta violada la norma especial, es evidente que de contera se viola la norma superior que la inspira".
Finalmente, respecto de la violación de normas constitucionales, expresó que "su proposición es impertinente, por cuanto ellas no son susceptibles de transgresión directa, sino implícita, siempre que tenga ocurrencia la violación de la norma subalterna que la desarrolla".
Dentro del término de ejecutoria del fallo de primera instancia, interpuso recurso de apelación el apoderado de la parte demandante, el cual fue sustentado en la siguiente forma (folios 149 a 151):
Manifestó el apoderado del actor que el a quo cometió una equivocación palpable, al considerar contradictoria la petición de declarar la existencia del contrato con la de condenar a la entidad demandada por la mora en el cumplimiento de sus obligaciones. Consideró que cualquier duda al respecto se despeja con la lectura del artículo 87 del C.C.A., referido a las controversias contractuales. Adicionalmente, indicó que la justicia administrativa es rogada y, en este caso, el demandado nunca propuso la excepción de inepta demanda por indebida acumulación de pretensiones.
De otra parte, expresó:
".La lectura simple de los hechos de la demanda y todo el conjunto procesal permiten sin lugar a dudas formarse la idea de que lo sucedido fue simplemente la realización de un contrato, la ejecución del mismo, la entrega de la obra, pero con una tardanza o retardo de más de once meses, tiempo en el cual los precios inicialmente convenidos sufrieron un alza considerable. Este hecho configuró el desequilibrio económico, que fue reclamado por el contratista, el cual nunca se liquidó ni pagó a pesar de los criterios favorables de algunos miembros de la administración., hasta llegarse a la finalización del contrato con el acta final de liquidación, antes de la cual el contratista dejó a salvo sus derechos de reclamar esa indemnización y los demás perjuicios provenientes de ella".
En cuanto a lo expresado por el Tribunal sobre la ausencia de prueba de los hechos relativos a la constitución de las pólizas y la presentación de la cuenta de cobro del anticipo, expresó:
"Este argumento podría ser válido para negarle al actor el pago de algunos intereses por mora., pero nunca para desechar la pretensión de la demanda que va encaminada a obtener el pago que corresponde al desequilibrio económico que el contratista sufrió por haber tenido que construir la obra con precios unitarios distintos a los inicialmente pactados.
(.)
Ante el contrato finalizado., qué incidencia puede tener la demostración de una cuenta de cobro del anticipo y muchísimo menos de las pólizas cuando se sabe que esa suma fue cancelada, como consta en el acta final de liquidación?".
El recurso fue concedido el 19 de enero de 1996 (folio 168) y admitido el 27 de marzo siguiente (folio 173).
IV. ALEGATOS EN SEGUNDA INSTANCIA.
Corrido el traslado respectivo (folio 177), sólo intervino la parte actora, quien insistió en los argumentos planteados en el curso de la primera instancia y expresó, además, que la iniciación tardía de la obra fue culpa de la entonces Intendencia de Arauca. Se refirió nuevamente a la insistencia del señor Ramírez, desde el comienzo de la obra, en solicitar el reajuste de los precios, y expresó que al entregarla definitivamente, en el acta de liquidación final, dejó a salvo su derecho a reclamar el valor que desequilibraba su presupuesto.
Adicionalmente, dijo, los pagos de siete actas parciales no se cancelaron oportunamente al ingeniero. Debe pagarse, entonces, el valor de los correspondientes intereses de mora. Y agregó:
"el H. Tribunal en la sentencia recurrida NO CAPTÓ LA ACCIÓN INTENTADA. PENSÓ EQUIVOCADAMENTE que la acción se dirigía a reclamaciones sobre las actas de pago y se alcanza a entrever que. está pensando que Arauca no pagó la obra o que ésta no se hubiera entregado definitivamente.
Es esta la razón por la que. deniega las pretensiones de la demanda, fundándose en la ausencia de aprobación de las pólizas para cobros de las actas parciales de pago. tales documentos no tienen incidencia ni relación con la demanda, ya que el Departamento de Arauca hizo los pagos de la obra y la recibió a satisfacción.
Lo que el Tribunal no captó. fue que lo que se reclamaba era el reajuste de los precios unitarios pactados, por haber transcurrido un año desde la contratación hasta la iniciación de la obra.
Igualmente no entendió el reclamo del pago de unos intereses provenientes del no pago oportuno de las actas parciales.". (folios 178 a 183)
Antes de abordar el estudio del problema de fondo, la Sala considera necesario referirse a lo expresado por el Tribunal en relación con la existencia, en el presente caso, de una indebida acumulación de pretensiones.
Expresa el a quo, en efecto, que es contradictorio demandar la declaratoria de existencia de un contrato y pedir la indemnización propia de la actio in rem verso, y lo es igualmente solicitar que se declare la existencia de un contrato y pedir la indemnización por mora en su cumplimiento, ya que, antes de que se establezca su existencia formal, no puede producir consecuencias contractuales.
En primer lugar, debe advertirse que, conforme a lo dispuesto en los artículos 37, numeral 4o., y 401 del Código de Procedimiento Civil, el juez debe emplear sus poderes, adoptando, en el curso del proceso, las medidas necesarias para evitar las providencias inhibitorias.
En relación con los requisitos formales de la demanda, son múltiples las oportunidades con que cuentan, tanto el juez como las partes, para asegurar su cumplimiento. De otra parte, el juez está obligado a interpretar la demanda, de manera que las pretensiones en ella contenidas tengan algún sentido y produzcan algún efecto. Así las cosas, carece de lógica y de justificación que, llegado el momento de fallar, luego de que se han agotado las diferentes etapas procesales, el funcionario opte por dictar una sentencia inhibitoria, por no estar reunido el presupuesto denominado "demanda en forma".
En el caso planteado, se advierte que las pretensiones primera y segunda, relativas a la declaración de existencia de los contratos principal y adicional celebrados entre el demandante y la Intendencia de Arauca, resultan, en realidad, innecesarias, dado que la celebración, el perfeccionamiento y aun la ejecución de dichos contratos no son objeto de discusión dentro del proceso. Se trata de hechos claramente probados y aceptados por las partes, desde el inicio del debate. Por lo demás, en el evento que la existencia del contrato constituyera una pretensión lógica, es claro que ella no se opondría a la petición de perjuicios moratorios por el incumplimiento del mismo; por el contrario, es ésta, precisamente, una de las pretensiones que con regularidad se acumula a aquélla.
En cuanto a la tercera pretensión, referida a la declaración del rompimiento del equilibrio económico de dichos contratos, considera la Sala que no tiene sustento, como lo entiende el Tribunal, en la actio in rem verso, de carácter extracontractual. Evidentemente, en el caso planteado, la acción formulada es la consagrada en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, esto es, la acción prevista para las controversias contractuales. No otra cosa puede concluirse si se tienen en cuenta los hechos de la demanda, donde se hace referencia a la celebración de los contratos y a la suscripción del acta de iniciación con un retraso considerable, por razones no imputables al demandante.
Es claro que se trata, entonces, de una pretensión que tiene por objeto la revisión del contrato, y no el reconocimiento de un enriquecimiento sin causa, surgido por fuera de una relación contractual. En estas condiciones, poco importa la utilización de esta expresión en la formulación de la pretensión en la demanda, que, como se ha dicho, debe interpretarse en el sentido más razonable, teniendo en cuenta los diferentes elementos que en ella se plantean.
Hechas las anteriores aclaraciones, procede la Sala a estudiar el problema de fondo que se debate en el proceso. Obran en éste las siguientes pruebas:
1. Fotocopia autenticada del contrato No. 799 del 29 de marzo de 1988, celebrado entre la Intendencia de Arauca y Jorge Alberto Ramírez Espinosa, para la construcción del Puente Matecaña, en la vía Arauca – El Rosario – Río Lipa. Allí se expresa que se hace uso de la "urgencia evidente para la contratación directa, según oficio. del 14 de agosto de 1987 y resolución No. 1080 del 30 de octubre de 1987". Resulta importante tener en cuenta lo estipulqado en algunas de sus cláusulas, que se transcriben a continuación (folios 26 a 30):
"CLÁUSULA SEGUNDA: OBLIGACIONES DEL CONTRATISTA: EL CONTRATISTA se obliga a: a) Ejecutar para la INTENDENCIA por el sistema de precios unitarios fijos conforme a la propuesta presentada las siguientes cantidades de obra, según consta en el anexo No. 1. que forma parte integrante del presente contrato. 2) Suministrar por su cuenta y riesgo exclusivo los equipos, herramientas, materiales y todos los demás elementos que sean necesarios para la obra.".
"CLÁUSULA CUARTA: VALOR: El valor del presente contrato. es de. $41.923.379.oo., resultante de sumar los productos provenientes de multiplicar las cantidades de obra totalmente construidas por los precios unitarios fijos que se detallan en la cláusula segunda del presente contrato".
"CLÁUSULA QUINTA: FORMA DE PAGO: LA INTENDENCIA pagará al CONTRATISTA el 40% del valor del contrato en calidad de anticipo. El sesenta por ciento restante se pagará mediante presentación de actas parciales de obra debidamente aprobadas por el Interventor y refrendadas por la Secretaría de Obras Públicas".
"CLÁUSULA SEXTA: ENTREGA DEL ANTICIPO: El anticipo se entregará al contratista una vez perfeccionado el presente contrato y previa presentación por parte del mismo de la respectiva cuenta de cobro.".
"CLÁUSULA SÉPTMA: PLAZO: EL CONTRATISTA se compromete para con la INTEDENCIA a realizar los trabajos objeto del presente contrato en el término de veinte (20) semanas ---- contados (sic) a partir de la fecha de iniciación de la obra. PARÁGRAFO: Cuando haya necesidad de modificar el plazo o el valor convenido y no se tratare de la revisión de precios prevista en este contrato, se suscribirá un contrato adicional.".
"CLÁUSULA DÉCIMA PRIMERA: REAJUSTE DE PRECIOS: El presente contrato se regirá por los precios concertados en la cláusula segunda del presente contrato y dado el plazo para su ejecución no habrá lugar a reajuste".
"CLÁUSULA VIGÉSIMA PRIMERA: ACTAS DE OBRA: Dentro de los diez (10) días siguientes al recibo del anticipo se deberá iniciar la obra, mediante la suscripción de un acta de iniciación de obra que debe ser firmada por el CONTRATISTA y el INTERVENTOR".
"CLÁUSULA VIGÉSIMA SEXTA: INDEMNIDAD: Con el acta de finiquito el CONTRATISTA declarará que no habrá reclamación ninguna contra la Intendencia con relación al contrato y asume la responsabilidad por las demandas y reclamaciones que se presenten".
"CLÁUSULA VIGÉSIMA SÉPTIMA: LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO: Las liquidaciones del presente contrato se harán de acuerdo a las normas establecidas en el título XI del Decreto ley 222/83" (Se subraya).
2. Fotocopia autenticada de la Resolución 355 del 18 de enero de 1989, por la cual el Secretario General Intendencial de Arauca aprobó las pólizas otorgadas por el contratista para garantizar el cumplimiento del contrato 799 del 29 de marzo de 1988 (folio 31).
3. Fotocopia autenticada de la reunión celebrada el 15 de febrero de 1989, entre el contratista, el supervisor, el director de interventoría y el residente de interventoría, en la que se acordaron algunos aspectos relacionados con la ejecución de la obra objeto del contrato 799 de 1988. Allí se dejó constancia de que el contratista solicitó el "estudio de reajuste a los precios unitarios., debido a que han transcurrido once (11) meses desde cuando se presentó la propuesta a la Secretaría de Obras públicas." (folio 65).
4. Fotocopia autenticada del acta de iniciación de la obra objeto del contrato 799 de 1988, suscrita el 20 de febrero de 1989 por el contratista, el supervisor y el Director de Interventoría (folio 63).
5. Fotocopia simple de la comunicación de fecha 27 de febrero de 1989, por la cual Jorge Alberto Ramírez solicita a Esmer Marín Morales, interventor de la obra del Puente Matecaña, que "haga una evaluación del contrato 799/88..., para que se le tenga en cuenta un reajuste, ya que dicho contrato fue licitado en marzo del 88 y a esta fecha los materiales y la mano de obra han tenido unos incrementos". En esta carta aparece, en original, una constancia de recepción del 3 de marzo de 1989 (folio 2).
6. Fotocopias autenticadas de las actas parciales de recibo de la obra objeto del contrato 799 de 1988, identificadas con los números 1, 5, 6, 7 y 8, suscritas por el cde interventoría, el interventor y el Secretario de Obras Públicas, el 31 de marzo, el 13 de junio, el 22 de junio, el 11 de julio y el 15 de septiembre de 1989 (folios 39, 40, 43 a 46).
7. Fotocopia simple de la comunicación del 24 de abril de 1989, por la cual el jefe de la División de Interventoría presenta al Secretario de Obras Públicas de Arauca una evaluación "para que se conceptúe sobre la viabilidad" de efectuar reajustes al contrato 799 de 1988. Allí se indican las fechas de presentación de la propuesta (11 de marzo de 1988), firma del contrato (29 de marzo de 1988), entrega del anticipo (9 de febrero de 1989) y firma del acta de iniciación (20 de febrero de 1989), y se concluye que "se hace necesario restablecer el equilibrio económico para poder garantizar la culminación de la obra, debido a los mayores costos por el tiempo transcurrido desde la presentación de la propuesta al de ejecución de la obra" (folio 7).
8. Fotocopia simple de la comunicación del 25 de abril de 1989, por la cual el señor Esmer Marín Morales, interventor de la obra del Puente Matecaña, informa al Secretario de Obras Públicas de Arauca que, en reunión celebrada el 15 de febrero anterior, con la participación del supervisor de la misma secretaría, el interventor de la obra y el contratista, se convino solicitar formalmente el reajuste del contrato 799 de 1988, teniendo en cuenta que transcurrieron 11 meses desde la fecha en que se presentó la propuesta respectiva hasta la fecha de iniciación del contrato (folio 5).
9. Fotocopia autenticada del oficio del 25 de abril de 1989, por el cual el Secretario de Obras Públicas de Arauca envía a la jefe de la Oficina Jurídica la solicitud de reajuste presentada por el contratista, para su concepto (folio 6).
10. Oficio del 15 de mayo de 1989, por el cual el Asesor Jurídico de la Intendencia de Arauca expresa al Secretario de Obras Públicas de la misma entidad territorial que, revisada la documentación relativa al contrato 799 de 1988, "se comprobó que DAINCO aprobó este contrato mediante Resolución No. 1003 de noviembre 25/88 y lo remitió a la Intendencia el 29 de noviembre de 1988, con un retardo de más de 8 meses en relación con la fecha de la propuesta". Teniendo en cuenta esta circunstancia, se expresa que "la Intendencia podría pactar reajustes de precios..." (folio 10).
11. Fotocopia autenticada del contrato adicional de valor No. 1 al contrato principal 799 de 1988, celebrado el 21 de junio de 1989, por el cual se adiciona a la cláusula segunda de éste último, las cantidades de obra que constan en el anexo No. 1. El valor total del contrato adicional es de $9.191.128.oo. Allí se pactó que la liquidación del contrato adicional se haría simultáneamente con la del principal (folios 22, 23 del cuaderno 2).
12. Comunicación del 27 de julio de 1989, por la cual Jorge Alberto Ramírez informa al Intendente Nacional de Arauca sobre las circunstancias en que se celebró y se ha ejecutado el contrato 799 de 1988, y le solicita ordenar a quien corresponda, el pago de las actas parciales, la legalización del contrato del contrato adicional y el pago de las obras respectivas, así como la liquidación del reajuste a que tiene derecho, "de conformidad con los índices establecidos para calcular el incremento del costo de materiales y mano de obra establecido en el Régimen de Contratación Administrativa". En este documento aparece la constancia de recepción en la misma fecha (folio 12).
13. Fotocopia autenticada de la Resolución 1878 del 21 de noviembre de 1989, por la cual el Intendente Nacional de Arauca designa al ingeniero Humberto Manosalva Caro para que liquide el contrato 799 de 1988, celebrado entre Jorge Alberto Ramírez Espinosa y la citada entidad territorial (folios 8 y 9).
14. Comunicación del 22 de febrero de 1990, por la cual Jorge Alberto Ramírez le informa al Intendente Nacional de Arauca que se reserva "el derecho de reclamar el reajuste de la construcción del Puente Matecaña en la vía Arauca – El Rosario – Río Lipa; contrato # 799/88...", y expresa que deja constancia de que esta petición la hace antes de firmar el Acta de Liquidación Final del Contrato, que hasta la fecha no se ha diligenciado. En este documento aparece la constancia de recepción en la oficina destinataria, en la misma fecha (folio 13).
15. Oficio del 7 de marzo de 1990, por el cual el jefe de la Oficina Jurídica de la Intendencia de Arauca informa al ingeniero Jorge Alberto Ramírez que, conforme a lo estipulado en la cláusula décima primera del contrato 799 de 1988, no es procedente atender su solicitud, dado que no se pactó el reajuste de precios (folio 3).
16. Acta de liquidación del contrato 799 de 1988 y de su contrato adicional, suscrita el 6 de abril de 1990 por el contratista Jorge Alberto Ramírez, el liquidador Humberto Manosalva y el jefe de la División de Interventoría, con visto bueno del Secretario de Obras Públicas, el asesor de Obras Públicas y el Intendente Nacional de Arauca (folios 20, 21). Allí se indicó que las obras ejecutadas fueron recibidas a entera satisfacción por la intendencia y que las partes aceptan el balance que se hace. En dicho balance constan los valores del contrato principal y el contrato adicional, el valor del anticipo y los pagos efectuados en seis contados, el 31 de marzo, el 26 de abril, el 30 de mayo, el 20 de junio, el 10 de julio y el 10 de agosto de 1989, y el valor a pagar al momento de la suscripción del acta de recibo final. Se alude también a algunos valores pagados por error en las actas 1 y 2, que son descontados.
En relación con los "REAJUSTES", se expresó que "no fueron pactados". Se mencionan también las garantías otorgadas, aprobadas por Resoluciones 355 del 18 de enero de 1989 y 075 del 16 de febrero de 1990.
No se consignan salvedades ni objeciones.
17. Comunicación del 9 de mayo de 1990, por la cual Jorge Alberto Ramírez solicita al Intendente Nacional de Arauca que, en el trámite de liquidación del contrato 799 de 1988, se tenga en cuenta que la propuesta respectiva fue presentada el 11 de marzo de 1988, el contrato se firmó y legalizó el 29 de marzo siguiente, la legalización del anticipo sólo se hizo el 9 de febrero de 1989 y la obra se inició el 20 de febrero del mismo año. Allí mismo, se expresó:
".De lo anterior se puede deducir que la administración incurrió en mora de once (11) meses, para hacerme entrega del anticipo convenido en el contrato suscrito en marzo 29 de 1988 y el cual comenzó a ejecutarse hasta el 20 de febrero de 1989, como se demuestra plenamente al iniciar el contrato bajo este desequilibrio de los costos en cuanto a mano de obra, materiales y otros, ante las variaciones notorias de la economía durante el retardo., para dar comienzo a la construcción.
(.)
.pedí oportunamente la actualización de los costos., el Secretario de Obras Públicas pidió concepto a la oficina jurídica., obteniéndose el concepto favorable.
El concepto admisorio del "REAJUSTE" antes indicado no ha sido tramitado por la administración. Por lo anteriormente (sic), atentamente solicito se dé pronta y justa solución al problema, incorporando en el acta de liquidación final los reajustes a que tengo derecho.
No está por (sic) demás dejar aclarado desde ahora, que la aceptación para que se tramite el acta final de liquidación del contrato. fue condicionada por mí al pago del "reajuste" objeto de este escrito, de conformidad con el oficio que remití a esa dependencia con fecha 29 de febrero de 1990.".
En este documento consta su recepción en la oficina destinataria, el 9 de mayo de 1990 (folios 14 a 16).
18. Oficio del 15 de mayo de 1990, por el cual el Intendente Nacional de Arauca responde a Jorge Alberto Ramírez Espinosa su comunicación del 9 de mayo anterior, en los siguientes términos (folios 18, 19):
"1. Mediante oficio No. 0188 de marzo 7/90 de (sic) la Oficina Jurídica de la Intendencia emitió concepto jurídico negando la petición de reajuste hecha por usted, al cual este Despacho le dio su visto bueno y en consecuencia queda agotada la vía gubernativa.
2. La Intendencia y el contratista suscribieron el contrato adicional de junio 21/89, aumentando obras por un valor de $9.191.128 en el cual el contratista acepta los mismos precios unitarios presentados en su propuesta y acordados en el contrato principal, sin pactar ningún reajuste, con lo cual se evidencia que los precios unitarios no estaban desfasados ni existía desequilibrio de costos, pues mal haría el contratista suscribir (sic) esta adición si estaba trabajando a pérdida.
3. El plazo del contrato inicial y de su prórroga vencieron el tres (3) de septiembre de 1989, y es bien sabido que una vez vencido el plazo de un contrato, no se le pueden hacer adiciones ni modificaciones, pues lo único que sigue es su liquidación.
4. El contrato principal con su adición se liquidó el seis (6) de abril de 1990 según consta en el acta respectiva, debidamente suscrita por el contratista, sin que allí aparezca ninguna objeción.
Por lo tanto, no ha surgido ningún desacuerdo en el acta de liquidación del contrato No. 799 de 1988 y su adición, y en consecuencia no se dan las causales para dar aplicación del inciso 3o. del artículo 289 del Decreto 222 de 1983, como usted lo solicita".
19. Certificación expedida por el jefe de la División de Licitaciones y Contratos del Departamento de Arauca, mediante la cual se hace constar cuál fue el objeto y el valor del contrato 799 del 22 de marzo de 1988, celebrado entre la Intendencia de Arauca y Jorge Alberto Ramírez Espinosa. Allí mismo se indica que la ejecución de dicho contrato se inició el 20 de febrero de 1989 y terminó el 3 de septiembre del mismo año (folio 13 del cuaderno 2).
20. Copia auténtica de los boletines Nos. 229, 311 y 315 del Ministerio de Obras Públicas y Transporte, relativos al costo de construcción de carreteras, correspondientes a los años 1988 a 1990 (folios 49 a 60
Con fundamento en lo anterior, encuentra la Sala demostrado que el 11 de marzo de 1988, presentó el demandante a la Intendencia de Arauca la propuesta relativa a la construcción del puente Matecaña. El contrato se celebró el 29 de marzo siguiente, las garantías se aprobaron el 18 de enero de 1989 y la obra se inició el 20 de febrero del mismo año. Así las cosas, es claro que el contrato comenzó a ejecutarse once meses después de su celebración.
En relación con las causas de la demora, se expresa en un oficio suscrito por el Asesor Jurídico de la citada entidad territorial (folio 10), que DAINCO aprobó el contrato el 25 de noviembre de 1988 y lo remitió a la Intendencia el 29 de noviembre. Dado que el trámite de aprobación no depende de la actividad del contratista, puede concluirse, en principio, que el retardo no es imputable a éste último.
Está probado, además, que el demandante solicitó a algunos funcionarios de la entidad contratante, en varias ocasiones, durante la ejecución del contrato y especialmente en el mes de febrero de 1989, que se estudiara la posibilidad de reajustar los precios unitarios pactados. El 21 de junio de 1989, se suscribió un contrato adicional al 799 de 1988; en él se incluyeron nuevas obras y se adicionó el valor del contrato principal en $9.191.128.oo. No se modificaron los precios unitarios pactados en éste último. El 27 de julio de 1989, el señor Ramírez Espinosa presentó formalmente la petición de reajuste al Intendente Nacional de Arauca, y el 22 de febrero de 1990, le informó a este mismo funcionario que se reservaba el derecho de reclamar el reajuste y que dejaba constancia expresa de que la "petición" la hacía antes de firmar el acta de liquidación del contrato. Posteriormente, el 7 de marzo de 1990, el jefe de la Oficina Jurídica de Arauca le informó a Ramírez Espinosa que su solicitud era improcedente, dado que en la cláusula décima primera del contrato no se estipuló la posibilidad de efectuar reajustes de precios.
El 6 de abril siguiente, se firmó el acta de liquidación final de los contratos principal y adicional, por parte del contratista, el liquidador y el jefe de la División de Interventoría, con el visto bueno del Intendente Nacional de Arauca, el Secretario de Obras Públicas y el Asesor de Obras Públicas. Allí se hace el balance respectivo, resultando un saldo a favor del contratista de $36.456.oo. No se reconocieron reajustes de ninguna naturaleza; por el contrario, se expresó que no fueron pactados, y se hizo constar que las obras fueron recibidas a entera satisfacción de la Intendencia y que se aceptaron por las partes los valores que se consignaron. Como se indicó anteriormente, el contratista no hizo reparos o salvedades.
De acuerdo con lo anterior, resulta claro que no es cierta la afirmación contenida en la demanda y reiterada por el apoderado del actor al alegar en segunda instancia, en el sentido de que, en el acta de liquidación final, se dejó a salvo el derecho a reclamar el valor correspondiente al reajuste de los precios unitarios pactados en el contrato. En efecto, a pesar de lo expresado en la comunicación del 22 de febrero de 1990, el contratista suscribió el acta sin salvedades.
Por otra parte, el 9 de mayo de 1990, esto es, un mes después de la suscripción del acta referida, el señor Ramírez Espinosa solicitó al Intendente de Arauca que "incorporara" al acta de liquidación los reajustes a que tiene derecho, y expresó que su "aceptación para que se tramite el acta final de liquidación del contrato. fue condicionada. al pago del reajuste.".
Esta nueva solicitud fue respondida por el Intendente de Arauca el 15 de mayo siguiente, mediante comunicación en la que se explicó que el plazo de ejecución del contrato se encontraba vencido y que el acta de liquidación respectiva fue suscrita por el contratista, sin objeciones, razón por la cual, en su opinión, no existe desacuerdo entre las partes.
Esta Sala ha sido reiterativa en afirmar que si bien la revisión de los precios del contrato se impone en los casos en que en que éste resulta desequilibrado económicamente, cuando se presentan alteraciones por causas no imputables al contratista, independientemente de que las partes lo hayan pactado o no, para efectos de determinar si tal revisión es procedente, es necesario tener en cuenta, de una parte, que la modificación de circunstancias y su incidencia en los costos del contrato deben estar demostradas, y de otra, que las reclamaciones respectivas deben haberse formulado por el contratista a la Administración durante la ejecución del contrato o, a más tardar, en el momento de su liquidación.( En caso contrario, las pretensiones relativas al reconocimiento de los correspondientes reajustes están llamadas al fracaso.
En efecto, el acta de liquidación del contrato contiene el balance final respecto del cumplimiento de las obligaciones a cargo de las partes, de manera que cuando se suscribe de común acuerdo entre éstas, sin objeciones o salvedades, se pierde la oportunidad de efectuar reclamaciones judiciales posteriores. Al respecto, ha expresado esta Sala:
"Ha sido jurisprudencia reiterada de esta Sala que cuando la liquidación del contrato se realiza entre la administración y su contratista, si no se deja salvedad en el acta en relación con reclamaciones que tenga cualquiera de las partes, no es posible que luego se demande judicialmente el pago de prestaciones surgidas del contrato.
La liquidación de mutuo acuerdo suscrita por las partes constituye un acto de autonomía privada de aquellas que le da firmeza o definición a las prestaciones mutuas entre sí, de tal suerte que constituye definición de sus créditos y deudas recíprocas, no susceptible de enjuiciarse ante el órgano jurisdiccional, como no sea que se acredite algún vicio del consentimiento que conduzca a la invalidación de la misma, tales como: error, fuerza o dolo.
La liquidación final del contrato tiene como objetivo principal que las partes definan sus cuentas, que decidan en qué estado quedan después de cumplida la ejecución de aquél; que allí se decidan todas las reclamaciones a que ha dado lugar la ejecución del contrato, y por esa razón es ese el momento en que se pueden formular las reclamaciones que se consideren pertinentes. La liquidación finiquita la relación entre las partes del negocio jurídico, por ende, no puede con posterioridad demandarse reclamaciones que no hicieron en ese momento".(
Ha advertido la Sala, adicionalmente, que las salvedades u objeciones que el contratista deja en el acta de liquidación del contrato deben ser claras y concretas; de otra manera, su inclusión resulta ineficaz. Así, en sentencia del 29 de agosto de 1995, expresó:
".es claro que en el cuerpo del acta de liquidación existe aceptación expresa y total, por parte del contratista, de lo acordado; esta circunstancia le impide cualquier reclamación posterior como lo ha reiterado en varias oportunidades la Sala; si quedó inconforme, por ejemplo, porque no se le reconoció todo lo que a su juicio se le debía, debió expresarlo así de modo concreto, estableciendo, si no las cantidades, sí los hechos de los cuales derivaba su descontento. Pero hacer –luego de aceptar el contenido del acta– una afirmación tan genérica y abstracta como "el contratista se reserva el derecho de reclamación" es a todas luces insuficiente y por lo mismo ineficaz para dejar abierta la posibilidad a la controversia jurisdiccional. Da lo mismo, en este caso, haber guardado silencio respecto del contenido de la liquidación como (sic) hacer la anterior afirmación, pues la indefinición que tal expresión envuelve la torna inocua".(
Conforme a lo anterior, se tiene que la liquidación efectuada de común acuerdo por personas capaces de disponer constituye, entonces, un verdadero negocio jurídico bilateral, que tiene, por lo tanto, fuerza vinculante, a menos que se demuestre la existencia de un vicio del consentimiento. Y si bien no se discute la posibilidad de que la liquidación final de un contrato pueda ser aclarada o modificada posteriormente, es claro que para ello se requiere del consentimiento expreso de quienes la suscribieron. En el presente caso, se observa que, un mes después de la suscripción del acta respectiva, el contratista solicitó al Intendente de Arauca que incorporara a ésta última el valor de los reajustes de precios solicitados; sin embargo, la entidad contratante negó la petición. Así las cosas, no se modificaron los términos de la liquidación suscrita sin salvedades el 6 de abril de 1990; las pretensiones del actor, en consecuencia, deben ser negadas.
Por lo demás, aun en el evento de que el contratista hubiera dejado a salvo, en el acta de liquidación final, su derecho a reclamar el valor correspondiente a los reajustes de precios solicitados a la Intendencia de Arauca durante la ejecución del contrato, advierte la Sala que no está demostrado el perjuicio cuya indemnización se demanda. En efecto, si bien está probado el retardo en que incurrió la administración en la aprobación del contrato –lo que dio lugar a que las obras se iniciaran once meses después de su celebración–, no existe claridad sobre la incidencia que tal hecho tuvo respecto del rompimiento del equilibrio contractual. Se aportan al proceso los boletines del Ministerio de Obras Públicas y Transporte relativos al costo de construcción de carreteras, correspondientes a los años 1988 a 1990; sin embargo, no obra en el expediente la propuesta presentada por el contratista a la Intendencia de Arauca –que forma parte del contrato 799 de 1988–, donde constan los precios unitarios acordados. Así, la comparación es imposible. Además, está demostrado que el 21 de junio de 1989, esto es, quince meses después de la celebración del contrato principal, se suscribió un contrato adicional, aumentando las cantidades de obra y, por lo tanto, el valor de aquél, sin modificar los precios unitarios pactados inicialmente, lo que constituye un indicio claro de la no alteración de las condiciones económicas.
Finalmente, en relación con la pretensión relativa al reconocimiento de perjuicios por la mora en los pagos pactados en el contrato, observa la Sala que tampoco se consignaron salvedades sobre el punto en el acta de liquidación final, suscrita de común acuerdo entre las partes. Se observa, inclusive, que el contratista no hizo al respecto reclamación alguna a la entidad contratante, durante la ejecución del contrato, ni constan sus reparos en las actas parciales de recibo de obra. Así las cosas y por las razones expuestas anteriormente, dicha pretensión, al igual que la referida al reconocimiento de reajustes de precios, debe ser denegada.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
CONFÍRMASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, el 18 de julio de 1995, dentro del presente proceso.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
ALIER E. HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ
Presidente de la Sala
MARÍA ELENA GIRALDO GÓMEZ
RICARDO HOYOS DUQUE
GERMÁN RODRÍGUEZ VILLAMIZAR
JESÚS MARÍA CARRILLO BALLESTEROS
