CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION TERCERA
EXPEDIENTE No. : 11618
FECHA : Marzo 11 de 1999
CONSEJERO PONENTE : Dr. Germán Rodriguez
Santa Fé de Bogotá, D. C., Once (11) de Marzo de mil novecientos noventa y nueve (1.999)
Expediente 11618
Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la sociedad actora, contra la sentencia de 5 de octubre de 1.995 proferida por la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se denegaron las súplicas de la demanda.
Mediante escrito presentado ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 18 de septiembre de 1.992, la Sociedad A.V. Ingenieros Ltda, impetró demanda en ejercicio de la acción contractual, contra el Fondo Rotatorio del Ministerio de Justicia para que se declarara la nulidad de la resolución No 0708 de 23 de junio de 1.992, mediante la cual se declaró la caducidad del contrato número 0260 de 1.991 y su adicional 01 de 1992; se le restablezca el derecho al trabajo profesional de ingeniería y se condene a la entidad demandada al pago de los perjuicios materiales y morales ocasionados con tal declaratoria de caducidad.
Además, solicitó que se declarara que el Fondo Rotatorio del Ministerio de Justicia, incumplió el contrato 01 de 1.992 y que, como consecuencia de esa declaración, se condene al pago de los perjuicios materiales causados.
Por último, impetra que la sentencia que se profiera sea ".. notificada a todas las Entidades (sic) adscritas al Ministerio de Justicia y a todas las Entidades Oficiales (sic) existentes en la República de Colombia, así como al Representante Legal de la Compañía Seguros del Estado S.A. (sic)" (fl. 6 c.p.) y que se condene en costas a la entidad demandada.
Señala la actora como violados los artículos 14, 20 literales c, d y e, 21, 22, 24, 61, 93 y 100 del Decreto 222 de 1.983. Estima que el no pago del anticipo pactado en el contrato adicional 01 de 1.992, causó perjuicios a la contratista, toda vez que por dicha omisión, no pudo concluir la obra adicional contratada.
De otro lado, aduce que por no cumplir el Fondo Rotatorio del Ministerio de Justicia el procedimiento para la modificación unilateral del contrato, se privó al contratista de la facultad de desistir del mismo.
Así mismo, señala que la entidad demandada no agotó las etapas previas para poder declarar la caducidad del contrato, aparte de que en el texto de éste no se relacionaron las causales de caducidad y que, además, la actuación es nula, por cuanto quien finalmente hizo tal declaratoria fue "un nuevo funcionario, quien no tuvo intervención ni participación alguna en la celebración y ejecución del contrato.. " (fl. 20 c.p.).
Por último, argumenta que la declaratoria de caducidad del contrato 0260 de 1.991 se produjo cuando éste ya se había concluido, por lo que los actos acusados resultan ilegales.
2.1- El 1o. de noviembre de 1.991 se celebró entre el Fondo Rotatorio del Ministerio de Justicia y la Sociedad A.V Ingenieros Ltda, el contrato 0260 de 1991, cuyo objeto era el siguiente:
" Cláusula Primera: Objeto: El Contratista se obliga para con el Fondo a realizar por el sistema de administración delegada, y, de acuerdo con el Reglamento de la Sociedad Colombiana de Arquitectos, las obras necesarias para la adecuación y reforma del edificio ubicado en la calle 72 # 7-96 de la ciudad de Santa fé de Bogotá, donde funcionará la Corte Constitucional y el Consejo Superior de la Judicatura " (fi. 30 c.p.).
El plazo para la ejecución del citado contrato era de cuatro (4) semanas calendario, contadas a partir del acta de iniciación de obras. Su vigencia sería de cuatro (4) meses contados a partir de su perfeccionamiento.
2.2- El día 26 de noviembre de 1.991 se suscribió el acta de suspensión del plazo del contrato 0260 de 1.991 (fi. 248 cdno 3).
2.3- El 16 de marzo de 1. 992 se firmó el contrato adicional 0001 de 1.992, en el cual se aumentó el valor del contrato inicial en la suma de $85.000.000 y se adicionó el plazo en sesenta (60) días hábiles ".. a partir del acta de reiniciación .. " (fl. 252 cdno 3).
2.4- No se suscribió acta de reiniciación de labores.
2.5- Mediante resolución 0708 de 23 de junio de 1.992, el Fondo Rotatorio del Ministerio de Justicia declaro la caducidad del contrato 0260 de 1991 y su adicional 0001 de 1.992, hizo efectiva la cláusula penal por valor de $44.727.699.96 y dispuso inhabilitar a la contratista por el término de cinco (5) años, ".. teniendo en cuenta lo preceptuado en el artículo 63 del Decreto 222 de 1.983 en concordancia con el artículo 8o. del mismo estatuto .." (fl. 82 cdno 2).
3- CONTESTACION DE LA DEMANDA.
Ni la entidad demandada, ni la compañía de seguros del Estado S.A., que fué vinculada al proceso, contestaron la demanda.
Mediante providencia de 5 de octubre de 1.995, el aquo denegó las súplicas de la demanda, por cuanto estimó que las normas invocadas por la actora, esto es, los artículos 14, 20 literales c, d y e, 21, 22, 24 y 100 del Decreto 222 de 1.983, no son aplicables al caso en estudio,, toda vez que regulan situaciones diferentes de la declaratoria de caducidad del contrato, evento qué originó el presente proceso.
En relación con la pretendida violación del artículo 61 del mismo ordenamiento, encontró que se pactó expresamente la caducidad en el contrato (cláusula decimoquinta) y que la actora no desvirtuó los fundamentos de hecho y de derecho de la actuación acusada.
Por último, en relación con el artículo 93 del estatuto contractual, señaló que las obligaciones contenidas en el contrato adicional no podían ser ejecutadas mientras estuviera vigente la suspensión del contrato principal, por lo que mal podría predicarse incumplimiento alguno de parte de la administración.
Inconforme con la decisión del a-quo, la actora interpuso recurso de apelación, señalando que no podía la administración declarar la caducidad de un contrato que se encontraba suspendido, toda vez que no puede imputarse incumplimiento alguno a la contratista.
De otro lado, señaló que las disposiciones invocadas sí son aplicables en el sublite, por cuanto se presentó la terminación unilateral del contrato, que la administración fundamentó en el incumplimiento del contratista, cuando en realidad quien incumplió, fue la entidad contratante; la que además pretende desconocer los honorarios de la contratista por la vía de la declaración de caducidad.
La actora reitera que sí cumplió a cabalidad con todas las obligaciones derivadas del contrato número 260 de 1.991 y que, por el contrario, fue el Fondo Rotatorio del Ministerio de Justicia, el que realmente incumplió al no pagar el anticipo pactado del 70% sobre el valor del contrato adicional.
Precisa, entonces, que no ejecutó las obras pactadas en el contrato adicional, por cuanto la administración no realizó el pago del anticipo a que estaba obligada, incumplimiento éste que la libera de toda responsabilidad.
Señala, así mismo, que existe falsa motivación en los actos acusados, toda vez que las obras contratadas sí fueron entregadas en su totalidad, a satisfacción de la entidad contratante; de donde concluyó que no se presentó el incumplimiento en el cual se fundamentan los actos demandados.
Ni la entidad demandada, ni la compañía de seguros del Estado S.A., ni el Ministerio Público, se pronunciaron dentro de esta oportunidad procesal.
II- CONSIDERACIONES DE LA SALA.
Pretende la actora la anulación de las resoluciones Nos. 0708 de 23 de junio de 1.992 y 1049 de 3 de septiembre de 1.992, mediante las cuales el Fondo Rotatorio del Ministerio de Justicia declaró la caducidad del contrato número 260 de 1.991.
Pues bien, como quiera que la actora, además de tal declaratoria busca el restablecimiento del derecho, que dice conculcado, para que las pretensiones resarcitorias tengan vocación de prosperidad le corresponde a la demandante la carga de desvirtuar la presunción de legalidad de los actos acusados.
En este orden de ideas, la Sala avocará el estudio de los cuestionamientos formulados, para lo cual seguirá el orden planteado por la demanda.
1- En relación con la pretendida violación del artículo 14 del Decreto 222 de 1.983, la actora apenas se limitó a hacer una transcripción parcial de la norma invocada (fl. 17 c.p.), pero sin formular el concepto de su violación, omisión ésta suficiente para que no se ocupe la Sala de estudiarla o pronunciarse de fondo sobre la misma.
2- En cuanto a la violación del artículo 20 literales c, d y e, del mismo ordenamiento contractual, señaló la accionante que, por no haberse pagado el anticipo del contrato adicional numero 01 de 1.992, tampoco se pudo ejecutar la obra pactada en este contrato. Al respecto observa la Sala, que la norma invocada por la actora establecía las reglas relacionadas con la modificación unilateral de los contratos administrativos.
En efecto, la disposición en cita, en lo pertinente, señalaba:
"Artículo 20. Modificación Unilateral.
"Cuando el interés público haga indispensable la incorporación de modificaciones en los contratos administrativos, se observarán las siguientes reglas:
"..
"c) Deben respetarse las ventajas económicas que se hayan otorgado al contratista.
"d) Debe guardarse el equilibrio financiero del contrato, para ambas partes.
"e) Deben reconocerse al contratista los nuevos costos provenientes de la modificación."
Ahora bien, en el caso presente la resolución número 708 de 23 de junio de 1.992, declaró la caducidad del contrato 260 de 1.991 y su adicional 01 de 1.992, por cuanto la entidad demandada consideró que el incumplimiento del contratista le causaba perjuicios. Es decir, que no existe en el cargo formulado, la correspondencia que se exige entre la norma invocada como violada y el concepto de la violación, dado que el no pago del anticipo no constituye una modificación unilateral del contrato, como equivocadamente lo entiende la actora. Esto es, que la demandante no censura la caducidad decretada, sino una pretendida modificación del contrato que nunca existió. Se concluye, por tanto, que el cargo formulado en cuanto no desvirtúa el fundamento legal de los actos acusados, no puede prosperar.
3- Respecto de la violación de los artículos 21 y 22 del Decreto 222 de 1.983, aduce la actora que no sólo no se pagó el anticipo, lo que de por sí constituye incumplimiento por parte del Fondo Rotatorio del Ministerio de Justicia, sino que, además, al no seguirse el procedimiento establecido en el artículo 21 citado, se ".. privó al contratista de la facultad de desistir .." del contrato (fl.18 c.p.).
Sobre el particular advierte la Sala que en el caso bajó estudio se dió una adición al contrato número 260 de 1.991, pero no su modificación. A tal conclusión se llega con base en el texto mismo del convenio adicional número 001 de 1.992, en el cual se indicó claramente que tal adición se hacia con fundamento en el artículo 58 del Decreto 222 de 1983 (fi. 197 cdno 3), norma ésta que reglaba lo atinente a la celebración de contratos adicionales.
Acorde con lo anterior, las disposiciones invocadas, reguladoras de lo atinente a la modificación unilateral del contrato, no resultan aplicables al caso planteado, en vista de que tal modificación no tuvo real ocurrencia.
De otro lado, como lo precisó el Tribunal, si el contrato principal se encontraba suspendido, y según afirma el Director General del Fondo Rotatorio del Ministerio de Justicia, no existe acta de reiniciación de obra (fl. 104 cdno, 3), el contrato adicional 001/92, que sigue la suerte de aquél, no podía comenzar a ejecutarse por las partes, y en estas condiciones no resulta aceptable para la Sala que el pretendido incumplimiento de la entidad demandada hubiera tenido lugar.
4- En relación con el artículo 24 del Decreto 222 de 1.983, precisa la actora que el Fondo Rotatorio del Ministerio de Justicia no cumplió los pasos previos, requisitos necesarios, en caso de conflicto entre las partes, para proferir la declaratoria de caducidad del contrato.
La disposición invocada regulaba la interpretación unilateral, que podía realizar la entidad pública contratante, cuando surgieran discrepancias sobre el análisis de las cláusulas del contrato, que pudieran derivar en la parálisis de éste o perturbar su ejecución.
La cláusula de caducidad por su parte, persigue, principalmente, el cumplimiento del contrato y luego su terminación anormal, si a la administración pública no le queda otra alternativa.
Así las cosas, es evidente que, en el caso presente, la administración declaró la caducidad del contrato ante el incumplimiento del contratista, pero de ninguna manera puede entenderse que aquí se dio una interpretación unilateral del contrato. Lo decidido fué la terminación unilateral del mismo, por parte de la administración, en ejercicio de las facultades asignadas por la ley. Si, además, se tiene en consideración que la resolución 0708 de 1.992 se profirió con el lleno de los requisitos legales, señalados en el artículo 64 del Decreto 222 de 1.983, que no establecía "pasos previos" para su pronunciamiento, circunstancia que no está desvirtuada, ha de concluirse que no se presentó la ilegalidad señalada por la actora. Consecuencialmente, se desestimará el cargo formulado.
5- Con respecto al artículo 61 del estatuto contractual, vigente para la época del contrato número 0260 de 1.991, la sociedad demandante estima que los motivos aducidos por el Fondo Rotatorio del Ministerio de Justicia para declarar la caducidad administrativa, no se hallaban consignados en dicho contrato y que, por tanto, no puede sostenerse, que tal motivación se encuentra en la ley, si se tiene en cuenta que el contratista "no tiene porqué (sic) conocer puesto que se trata de un ingeniero y no de un profesional del derecho.." (fl. 19 c.p.).
La disposición invocada establecía que la caducidad era de forzosa estipulación en los contratos como el que origina el presente proceso y que, en la cláusula respectiva, se debían señalar claramente los motivos que daban lugar a su declaratoria.
Ahora bien, la cláusula décima quinta del contrato número 0260 de 1.991, es del siguiente tenor:
" Cláusula Décima Quinta: Caducidad: El Fondo podrá, declarar la caducidad del presente contrato por cualquiera de las causales señaladas en el artículo 62 del Decreto-Ley 222 de 1.983, aplicables a la naturaleza del contrato. " (fls. 201 y 202 cdno 3).
Visto lo anterior, queda sin fundamento el cargo que se formula, toda vez que las causales de caducidad sí se establecieron en el contrato. Por otra parte, tampoco es de recibo el argumento según el cual la calidad de ingeniero que ostenta el representante legal de la contratista, le exime del conocimiento de la ley, toda vez que la ignorancia de la misma no puede servir de pretexto para su incumplimiento (artículo 9o Código Civil).
La Sala, por tanto, desestima este cargo formulado en el libelo.
6- En cuanto a la vulneración del artículo 93 del Decreto 222 de 1.983, la actora hace consistir su violación en no haberse pagado el anticipo del contrato adicional número 001 de 1.992.
Sobre el particular, observa la Sala que la resolución 0708 de 23 de junio de 1.992, declaratoria de la caducidad, se fundamentó en el incumplimiento de ".. las especificaciones técnicas por cuanto los materiales y elementos presentan acabados deficientes"; que la contratista no presentó "análisis de precios unitarios previos para la ejecución del presupuesto del Contrato. " (fl. 42 c.p.). Y así mismo, que ".. se estableció que los subcontratos no tuvieron control de obra por parte del Administrador Delegado .. (sic) ", además de lo anterior al realizar un estudio minucioso entre los precios del mercado y los del año 1.991, se estableció que los del contratista presentan un sobrecosto superior al 50% " (fl 42 c.p.).
Entonces, no es como lo pretende la accionante, que la administración no le haya pagado el anticipo del contrato adicional 001 de 1.992, para colocarla en situación de incumplimiento de éste, y así proceder luego a declarar la caducidad del contrato con fundamento en tal incumplimiento.
Por el contrario, la Sala advierte que la decisión administrativa se basó en los siguientes informes:
A- Informe de visita realizada por Jaime Orlando Ruiz (fl. 183 cdno 3) en que se precisó:
"1.- Este edificio consta de 10 pisos de los cuales fueron adecuados el 2, 6, 7, 8, 9, y 10 en los pisos restantes no se ha realizado ningún tipo de adecuación.
" 2. Según conversación sostenida con la Doctora Martha Cuevas, Jefe Administrativa de la Corte Constitucional, las zonas de baños presentan goteras que no han sido corregidas.
"3. En lo que respecta a las instalaciones eléctricas hay lámparas que quedaron mal instaladas, en algunos casos se desprendieron del cielo raso, ocasionando un peligro para los Magistrados que allí laboran.
"..
"6. - Debido a que en el contrato no aparecen los ítems a desarrollar en dicha obra no se pudo evaluar el costo, como la cantidad que fueron ejecutadas por parte del contratista, pero visualmente se pudo concluir que el costo de dicho contrato no equivale a lo realizado en los diferentes pisos. "
(se subraya)
B.- Resumen de obras hecho por los ingenieros interventores Carlos Rodolfo Moyano y Edgar Alberto Prieto (fls. 190 y ss cdno 3) donde se consignó:
"1- Contrato de Administración delegada
"Adecuación pisos 2.6.7.8.9 Y 10.
- No existen Planos definitivos de ésta adecuación, ni sus especificaciones.
El acabado de las obras no responde a las espectativas (sic) creadas en los contratos.
" 2- Ordenes de Trabajo
" Adecuación de Primer - piso y Mezzannine.
- Estas Ordenes de Trabajo fueron autorizadas por la Dirección del F.R.M.J. y ejecutadas por la Interventoría.
- No se cuenta con Planos ni Especificaciones de estas.
- Sólo se ejecutó (sic) Obras Eléctricas, telefónicas y lógicas; además la reparación de minipersianas y muebles en madera.
" 3- Obras por ejecutar
"Adecuación final pisos 1, 3,4,5 y Mezzannine.
- Algunas obras ya están contratadas por Precios Unitarios, pero sus contratos no se han terminado de legalizar.
"Obras adicionales - pisos 6,7,8,9 y 10.
- Se requieren divisiones para las oficinas y puntos de lógica. "
" VI.- Pisos sexto, séptimo, octavo y noveno
"........
" Observaciones
"b) En general, la instalación de las divisiones Hunter Douglas no cumplen con un acabado óptimo.
"c)Las persianas verticales instaladas en las oficinas de los magistrados no cierran; esto es debido a que se eliminó una oficina en cada piso y no se hizo la adecuación correspondiente.
"g) El acabado e instalación de las divisiones en madera no es el óptimo.
"i) El Ala Norte de cada piso no cuenta con la independización de los circuitos; de manera tal que sólo un interruptor controla la luz en toda el Ala Norte.
"k) El acabado de estos muros enchapados no es el óptimo; además no existe remate entre el muro y el cieloraso.
" VII- Piso Decimo
"....
" Observaciones
"b) En general, los acabados e instalación de las divisiones en madera no es el óptimo.
"e) No se previó la instalación de puntos de lógica.
"d) Esta terraza presentó filtraciones motivo por el cual la Interventoría ordenó su reparación.
" VIII- Obras Generales
".....
" Observaciones
"a) Los cielorasos presentan abolladuras en las zonas donde se hizo la reubicación de las divisiones en madera y de las lámparas fluorescentes.
Además gran parte de los acrílicos de estas lámparas no se encuentran bien instalados. " (fls 193, 194 y 195)
Deviene de las anteriores observaciones, que los argumentos de la entidad demandada para declarar la caducidad administrativa del contrato número 0260 de 1.991, no se encuentran desvirtuados, pues lo que se desprende de los informes antes transcritos, es precisamente el incumplimiento de la firma contratista. No prospera, en consecuencia, el cargo planteado.
7.- Sobre la violación del artículo 100 del Decreto 222 de 1.983, la demandante cuestiona la determinación de la administración con respecto a que se hubieran presentado " sobrecostos hasta de un 50% " (fl. 42 c.p.).
Sostiene la actora que no se puede por vía de la caducidad administrativa, cuestionar los honorarios pactados, cuando ya estaba terminada la obra y cuando quien hace tal cuestionamiento ".. no tuvo intervención ni participación alguna en la celebración y ejecución del contrato" (fl. 20 c.p.).
Acerca de este punto observa la Sala, que la disposición que se dice infringida, establecía que la remuneración del administrador delegado se podía pactar en forma de porcentaje o de precio fijo, pero siempre teniendo en cuenta el objeto del contrato y las conveniencias del contratante y que, en todo caso, no podía ser inferior tal remuneración a los honorarios que, con aprobación previa del gobierno, establezcan las asociaciones profesionales que tengan carácter de cuerpo consultivo del mismo.
Precisamente sobre este tema el Decreto 2090 de 1.989 "Por el cual se aprueba el reglamento de honorarios para los trabajos de arquitectura", señaló' en su artículo 1o, numeral 4.2. 1, que los honorarios por administración delegada son "del 0. 9% del costo base real para el cobro de tarifas (CBT REAL), más los gastos reembolsables". (subraya la Sala)
Así mismo, la norma mencionada en su numeral 0.9.1, estipula que dentro del costo base para aplicación de tarifas (CBT), se incluyen costos tales como la mano de obra, materiales, equipos, transportes, desperdicios e imprevistos, etc.
Ahora bien, en el caso subjúdice, la División Técnica del Fondo Rotatorio del Ministerio de Justicia, realizó, con destino a la Oficina Jurídica de tal entidad, un informe contentivo del cuadro comparativo de precios en el cual preciso:
" Cuadro comparativo de precios unitarios.
Actividad Und. Valor contratado Valor construdata
Noviembre /91 Febrero - Marzo /92
Eléctrico:
- Ductería en 1/2" PVC.
ableado en alambre #12
línea a tierra. #14. Un 4.500.oo 3.500.oo
eparación Puerta:
ambio cableado, 2 contactores
rif. para 4 HP, 1 térmico trif.
e 10 a 15 amp. 2 microswicht
ara control puerta GL 670.000.oo 215.000.oo
Red Teléfonos:
-Ductería conduit 3/4" sin
ambrar. ML 5.600.oo 974.oo
-Ductería conduit 1"PVCML 4.700.oo 2.036.oo
mpostería
ros en bloque
. 5 e=0. 12 M2 7.500. oo 2.735.26
ñetes
ros e= 0.2 cm M2 2.300.oo 1.230.oo
Acabados
Espacato café M2 38.000.oo 28.794.64
Limpieza Fachada
aprox 360 M2 GL 13.716.000.oo
incl. andamios
Pintura
estuco muros M2 1.250.oo 727.71
Vinilo, muros M2 1.900.oo 981.66
Esmalte pasamanos
en madera ML 2.300.oo 597.26
Esmalte puertas
en madera UN 8.000.oo 4.735.62
Esmalte puertas
ascensor UN 23.500.oo 4.560.23
Cocina
Demolición enchapes M2 2.500.oo 1.860.oo
Enchapes pisos muros M2 19.000.oo 10.551.89
Suministro e instala
cocina en fórmica ML 230.550.oo
Punto hidráulico UN 17.881.oo 10.132.oo
Punto sanitario UN 18.661.oo 15.348.oo
Suministro e
instalación de cuadros formato
aprox. 60 x 80
Museos del mundo UN 115.000.oo
"Para cada Subcontrato faltó información de las especificaciones técnicas de los diferentes materiales utilizados.
"Cómo se muestra en el cuadro comparativo de algunos ítem (relacionados en los informes) el sobrecosto de los precios.
"La calidad de las obras ejecutadas ha sido muy deficiente. " (fls. 213 a 215 cdno 3).
Del informe rendido se desprende entonces que el costo base para la aplicación de tarifas, no fue el realmente exigido por el Decreto 2090 de 1.989, toda vez que, como se observa, existía un sobrecosto que claramente se evidencia al comparar los precios promedio en el mercado y los establecidos por la empresa contratista. Se infiere de lo anterior, que la aseveración del demandado sobre la existencia de un sobrecosto superior al cincuenta por ciento, en los precios de la contratista, con ostensible perjuicio para la entidad contratante, no está desvirtuada y, por consiguiente, los cuestionamientos en tal sentido no tienen prosperidad.
Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
Confírmase la providencia impugnada, esto es, la proferida el 5 de octubre de 1.995 por la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
COPIESE Y NOTIFIQUESE
GERMAN RODRIGUEZ VILLAMIZAR
Presidente de la Sala
RICARDO HOYOS DUQUE
JESUS MARIA CARRILLO BALLESTEROS
DANIEL SUAREZ HERNANDEZ
JUAN DE DIOS MONTES
Ausente con excusa
CARLOS ALBERTO CORRALES MUÑOZ
Secretario
