CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION TERCERA
CONSEJERO PONENTE: ALIER E. HERNANDEZ ENRIQUEZ
FECHA: Bogotá D.C., veintisiete de septiembre de dos mil.
REF: Radicación número: 11601
ACTOR: ANA ETHEL MONCAYO DE ROJAS Y OTROS
Conoce la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 26 de octubre de 1995, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, por la cual se negaron las pretensiones de la demanda.
a. Mediante escrito presentado el 28 de junio de 1993, los señores Ana Ethel Moncayo de Rojas y José Vicente Rojas Angarita –obrando en nombre propio y en representación de su menor hija María Alexandra Rojas Moncayo–, Guillermo Enrique Moncayo Benítez, Zoraida Rodríguez de Moncayo, Ana María y Janeth Rojas Moncayo, Edgar Jaime, Fabiola, Zoraida Ruth y Guillermo Luis Moncayo Rodríguez y Ligia Moncayo de Quiñónez, a través de apoderado, formularon demanda contra la Nación – Procuraduría General de la Nación y Ministerio de Justicia, para que se la declarara responsable de los perjuicios materiales y morales sufridos por ellos, "en razón del atropello o arbitrariedad de que fue víctima (Ana Ethel Moncayo de Rojas), conforme a acciones y omisiones crónicas o repetidas que se produjeron a partir del 23 de julio de 1991, y se prolongaron en el tiempo.".
Como consecuencia de lo anterior, solicitaron que se condenara a las entidades demandadas a pagar a Ana Ethel Moncayo de Rojas la suma que resultara probada, por concepto de perjuicios materiales, y tanto a ella como a cada uno de los demás demandantes, la suma en pesos equivalente al valor de mil gramos de oro, por concepto de perjuicios morales. Solicitaron, igualmente, que se actualizara el valor de las sumas debidas, teniendo en cuenta la variación del índice de precios al consumidor entre julio de 1991 y la fecha de la sentencia (folios 7 a 18).
Como fundamento de las pretensiones formuladas, el apoderado de la parte actora presentó los siguientes hechos:
b. El 8 de mayo de 1991, la señora Luz Himelda Rodríguez de Moreno presentó "denuncia penal" (sic) ante la Procuraduría Delegada para la Policía Judicial y la Policía Administrativa, contra Luz Zoraida Torres Sandoval, por el delito de extorsión. Ésta última se desempeñaba como agente investigadora del CTI y había sido comisionada para investigar el homicidio del esposo de la denunciante. Afirmó que Luz Zoraida Torres le había exigido la entrega de dinero, a cambio de no involucrarla en dicha investigación, y que había realizado tal comportamiento con la complicidad de una compañera de trabajo, un poco más alta que ella.
c. La Secretaria de la denunciante, señora Janeth Rodríguez, describió a Luz Zoraida Torres como una mujer de 1.65 mts. de estatura, aproximadamente, al rendir declaración dentro del proceso; así, la cómplice tenía que superar esta estatura.
d. El 28 de junio de 1.991, la abogada visitadora de la Procuraduría, doctora Consuelo Gómez Rojas, comisionada para adelantar la averiguación administrativa, practicó diligencia de reconocimiento fotográfico, en las oficinas de la Dirección Nacional de Instrucción Criminal, sobre 28 fotografías de agentes del Cuerpo Técnico de Policía Judicial. En el curso de esta diligencia, la denunciante Rodríguez de Moreno reconoció inequívocamente a Luz Zoraida Torres Sandoval como la autora de la extorsión; en relación con la fotografía de la Señora Ana Ethel Moncayo de Rojas, también Agente Investigadora del mismo Cuerpo, se pronunció así:
".Sobre esta fotografía que le pongo de presente no tengo certeza como en las anteriores, pero creo que es la amiga que acompañó a Luz Zoraida Tórres (sic) Sandoval, no tengo seguridad por cuanto el cabello no lo tenía en esa forma, lo tenía con rallitos (sic) y de color distinto, pero se me hace parecida.".
La abogada Gómez Rojas se abstuvo de incluir en el acta los nombres de todas las personas o agentes a quienes correspondían las fotografías, detalle significativo en el campo investigativo para ulteriores inferencias.
e. La abogada visitadora Consuelo Gómez omitió la práctica de toda prueba tendiente a despejar la duda surgida del reconocimiento fotográfico, y sin embargo, dispuso que se expidieran copias con destino a la Justicia penal y procedió a rendir el informe evaluativo del 25 de julio de 1991, en el cual afirmó categóricamente, en forma irresponsable, que la señora Moncayo de Rojas fue reconocida como la cómplice de Luz Zoraida Torres.
La actuación de la abogada Consuelo Gómez resulta más grave si se tiene en cuenta que ella conocía personalmente a Luz Zoraida Torres y a Ana Ethel Moncayo, porque habían trabajado en la Procuraduría Delegada para la Policía Judicial y la Policía Administrativa, de modo que sabía que la primera es alta, mientras que la segunda es una mujer bajita, lo que consta en su cédula, donde aparece que su estatura es de 1,48 cms. Así, la citada abogada debió deducir que las características de Ana Ethel Moncayo no correspondían a la descripción que de la cómplice de la señora Torres hizo la denunciante.
Subsistiendo la duda y con base en el mismo reconocimiento fotográfico, el Señor Procurador Delegado, Doctor Jaime Camacho Flórez, el 8 de agosto de 1991, profirió pliego de cargos contra la señora Ana Ethel Moncayo de Rojas, señalándola categóricamente como la cómplice de Luz Zoraida Torres.
f. El mismo Procurador Delegado, Camacho Flórez, tardíamente reconoció, al proferir fallo absolutorio a favor de la señora Moncayo de Rojas, el 13 de julio de 1992, que ella "NADA TUVO QUE VER CON LOS HECHOS AQUI INVESTIGADOS" y que "LA DESCRIPCION FISICA HECHA POR LA QUEJOSA RESPECTO DE LA ACOMPAÑANTE DE LUZ ZORAIDA TORRES SANDOVAL, EN NADA CONCUERDA CON LAS CARACTERISTICAS FISICAS DE DOÑA ANA ETHEL MONCAYO DE ROJAS", y "EN NINGUNA DE LAS PRUEBAS ALLEGADAS AL EXPEDIENTE SE RELACIONA A LA SEÑORA MONCAYO DE ROJAS COMO PARTICIPE DE LA EXTORSION EN CUESTION".
Pero esto ocurrió después de darse a la publicidad el pliego de cargos y de que la señora Moncayo de Rojas adelantase pesquisas, ante la desidia de la Procuraduría, y demostrara su inocencia, dado que la verdadera cómplice de Luz Zoraida había sido SANDRA MACHADO, también empleada del Cuerpo Técnico de la Policía Judicial, invirtiéndose la carga de la prueba.
g. Bajo la influencia de la actuación irregular de la Procuraduría Delegada, con base en las copias remitidas por ésta y con el solo reconocimiento fotográfico, omitiéndose igualmente la práctica de pruebas y cotejos que despejaran las dudas, el juzgado 81 de Instrucción de Orden Público dictó la providencia del 23 de julio de 1991, por la cual abrió investigación penal y ordenó la captura de Ana Ethel Moncayo de Rojas, orden que se mantuvo vigente durante tres meses, hasta el 21 de octubre del mismo año. En esta última fecha, se revocó la medida, por decisión que fue confirmada por el Tribunal de Orden Público, el 17 de enero de 1992.
La revocatoria citada se produjo también después de que la señora Moncayo de Rojas hizo llegar al proceso pruebas demostrativas de su inocencia y de que la verdadera cómplice de Luz Zoraida Torres era SANDRA MACHADO.
h. Entre tanto, la señora Moncayo padeció una crisis nerviosa, horrorizada por la injusticia cometida con ella, y sumida en la más tremenda angustia y desesperación, tuvo que refugiarse en un lugar campestre, para someterse a tratamiento médico y conseguir pruebas demostrativas de su inocencia. Una vez las hizo llegar al juzgado, se presentó voluntariamente y se le recibió simple exposición jurada, más no indagatoria.
i. Resulta obvio que durante los tres meses de vigencia de la orden de captura, la señora Moncayo de Rojas, su esposo, sus hijas, sus padres y hermanos, sumidos también en la aflicción y la angustia, "estoicamente soportaron el viacrucis o calvario" y el "asedio permanente y continuado en múltiples formas de los detectives encargados de capturar a Ana Ethel Moncayo, padeciendo toda clase de molestias y sinsabores".
j. Por causa de tales actuaciones y omisiones de la Procuraduría Delegada y del juzgado de orden público, la señora Moncayo de Rojas fue presentada injustamente ante la opinión pública, sus compañeros de trabajo y todas sus amistades, como una vulgar delincuente, y fue expuesta al escarnio público, atropellando su tranquilidad y bienestar personal, su buen nombre y honra, como también las de su esposo, hijas, padres y hermanos.
k. Si los funcionarios de la Procuraduría y el juez de orden público hubieran practicado oportunamente las pruebas tendientes a clarificar su situación, o de no haber otorgado al reconocimiento fotográfico "el falso valor probatorio que le atribuyeron", jamás se hubiese ordenado la captura de Ana Ethel Moncayo, ni se hubiera rendido el "temerario informe evaluativo", ni librado el injusto pliego de cargos, ni se hubiera declarado insubsistente su nombramiento.
2. Admitida la demanda mediante auto del 15 de julio de 1993 (fls. 65, 66), la Procuraduría General de la Nación y el Ministerio de Justicia le dieron contestación en la siguiente forma:
Manifestó el apoderado de la Procuraduría que, cuando se formula pliego de cargos, se da al implicado la oportunidad para que ejerza su derecho de defensa. Si bien considera la parte demandante que se cometió un error en la investigación disciplinaria, este error no trascendió, ya que la Procuraduría Delegada para la Policía Judicial y la Policía Administrativa profirió fallo absolutorio a favor de la señora Ethel Moncayo de Rojas. Precisó que los servidores públicos no pueden pretender que se les reconozcan indemnizaciones por el solo hecho de que su conducta sea investigada, ya que los órganos de control deben cumplir sus funciones.
Agregó que los medios de comunicación son responsables de las publicaciones que hacen respecto de las actuaciones de las entidades y personas públicas y privadas, y su actividad no puede ser impedida por la Procuraduría.
En cuanto a las actuaciones adelantadas por la justicia penal, indicó que son desarrolladas de manera autónoma, en ejercicio de sus funciones constitucionales y legales, de modo que no puede deducirse responsabilidad a la Procuraduría General por una decisión de la Fiscalía, con el único argumento de que aquella entidad remitió copias a ésta última. Además, las copias aludidas en el libelo se expidieron por solicitud del jefe de la Unidad Investigativa de Orden Público de la Dirección de Instrucción Criminal – CTI, según oficio No. UIOP 1200 del 4 de julio de 1991.
Propuso la excepción de inepta demanda, que fundamentó en el hecho de que la señora Moncayo de Rojas solicita la indemnización de los perjuicios materiales causados con la declaratoria de insubsistencia de su cargo, pretensión que debió formularse en ejercicio de la acción prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo. Indicó que, dado que dicha acción se encuentra caducada, la demandante acude a la acción prevista en el artículo 86 del mismo código (folios 78 a 84).
Por su parte, el apoderado del Ministerio de Justicia manifestó que el Juzgado 88 de Instrucción de Orden Público dio cumplimiento al artículo 360 del Código de Procedimiento Penal, vigente en la época de los hechos, y utilizó las facultades previstas en los artículos 355 y 376 del mismo código. Adicionalmente, indicó que si bien es cierto que se profirió orden de captura contra la señora Moncayo de Rojas, ésta no se ejecutó, dado que ella "esquivó" su cumplimiento, no obstante que habría podido acudir ante el juez para ejercer su derecho de defensa.
Finalmente, propuso la excepción de indebida representación, teniendo en cuenta lo dispuesto en los artículos 7o. transitorio del Código de Procedimiento Penal, según el cual los juzgados de instrucción criminal de orden público pasaron a la Fiscalía General de la Nación, así como el artículo 22 del Decreto 2699 de 1991, en cuanto establece que el Fiscal General de la Nación tendrá la representación de la entidad frente a las autoridades del poder público. Consideró, en efecto, que la demanda debió formularse contra la Fiscalía General de la Nación y no contra el Ministerio de Justicia (folios 91 a 97).
3.El Tribunal decretó pruebas mediante auto del 21 de octubre de 1993 (folios 107,108 Vencido el período probatorio, se celebró la audiencia de conciliación, en la que no se llegó a un acuerdo, dado que no existía ánimo conciliatorio por parte de la demandada (folios 141, 142).
4. El 29 de junio de 1995, se ordenó dar traslado a las partes, para que presentaran sus alegatos de conclusión, y al agente del Ministerio Público, para que rindiera el concepto respectivo (folio 144).
El apoderado de la parte demandante insistió en los argumentos expuestos con anterioridad y concluyó:
".las contundentes expresiones conclusivas del fallo disciplinario absolutorio., de que ANA ETHEL MONCAYO DE ROJAS "NADA TUVO QUE VER CON LOS HECHOS AQUÍ INVESTIGADOS. LA DESCRIPCIÓN FÍSICA DE LA QUEJOSA RESPECTO DE LA ACOMPAÑANTE DE LUZ ZORAIDA TORRES SANDOVAL, EN NADA CONCUERDAN CON LAS CARACTERÍSTICAS FÍSICAS DE DOÑA ANA ETHEL MONCAYO DE ROJAS." ponen de manifiesto. la malicia y temeridad del. informe evaluativo prevaricador y el consiguiente pliego de cargos, hechos o actuaciones éstas que determinaron el despido de Ana Ethel de la Policía Judicial y subsiguiente (sic) procesamiento penal con orden de captura".
Indicó, además, que el daño moral sufrido por los demandantes se encuentra demostrado con los testimonios de Roberto Blando y Miguel Ángel Hinojosa. Rebatió los argumentos de la Procuraduría, precisando que la absolución tardía de un inocente no hace desaparecer el perjuicio ocasionado; sólo hace evidente el atropello. En relación con la excepción propuesta por el Ministerio de Justicia, manifestó que carece de fundamento, en apoyo de lo cual aportó copia de la providencia del 1o. de septiembre de 1994, expedida por la Corte Constitucional (folios 145 a 148).
El apoderado de la Procuraduría General de la Nación manifestó que la parte actora se equivoca al considerar en forma aislada los diferentes pasos del proceso disciplinario. Precisó que el perjuicio se habría causado si se hubiese sancionado a la señora Moncayo, sin prueba alguna, evento en el cual, además, la acción procedente era la de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del acto respectivo. Consideró un exabrupto la afirmación contenida en la demanda, en el sentido de que la simple iniciación de la investigación disciplinaria hubiera producido un perjuicio moral a la citada señora y a sus familiares. Aceptar un planteamiento de tal naturaleza, dijo, implicaría limitar la facultad que tiene la Procuraduría para investigar disciplinariamente a los servidores públicos.
Indicó, además, que la señora Moncayo de Rojas pide perjuicios materiales, desde el 3 de julio de 1991, fecha en la cual fue declarado insubsistente su cargo, como si este hecho hubiera sido consecuencia de las investigaciones adelantadas en su contra, "confundiendo así la acción disciplinaria con la facultad discrecional que tiene el nominador de remover libremente a sus funcionarios". Si la demandante consideraba ilegal dicho acto, debió utilizar la acción antes citada.
Y agregó, respecto de los perjuicios, que los testimonios rendidos dentro del proceso por los señores Blando e Hinestrosa, esposos de sobrinas de la demandante, no permiten su demostración, ya que son contradictorios. En efecto, el primero señaló que cuando tuvo contacto con la señora Moncayo físicamente no se le veía afectación y que estaba feliz por haber salido del problema, mientras que el segundo señaló que la encontró "acongojada y angustiada". Sí concuerdan, en cambio, los declarantes cuando se refieren a la actitud que tuvo dicha señora al no hacerle frente a los cargos, optando por esconderse, a pesar de ser inocente, situación que podría tenerse como un indicio en su contra.
En lo que se refiere a la relación de causalidad, manifestó que si la iniciación de las investigaciones trascendió a los medios de comunicación, hecho que no se encuentra probado en el proceso, debe concluirse que el perjuicio sufrido, si existiera, sería imputable al hecho de un tercero (folios 155 a 161).
El apoderado del Ministerio de Justicia, por su parte, explicó que la investigación penal se adelantó a raíz de la denuncia formulada por la señora Luz Himelda Rodríguez de Moreno, perjudicada con el delito de extorsión, de manera que es claro que la actuación del juez de orden público no tuvo por causa la remisión de copias por parte de la Procuraduría General.
En relación con la orden de captura, manifestó que ésta se profirió con fundamento en lo dispuesto en la Ley 2a. de 1984, que modificó el Código de Procedimiento Penal, introduciendo modificaciones respecto de las investigaciones por delitos como el secuestro y la extorsión. Fue así cómo se dispuso, por el artículo 400 de dicho código, que en esos casos debía proferirse orden de captura. Y debe tenerse en cuenta que el parágrafo que permitía no hacer efectiva la orden sobre empleados oficiales podía ser objeto de valoración por parte del funcionario respectivo, de modo que si éste llegaba a la conclusión de que la captura no iba a afectar el buen desarrollo de la administración, era viable proferir la orden respectiva. En el caso concreto, era claro que el hecho de que la señora Moncayo de Rojas desempeñara el cargo de agente de la Policía Judicial no impedía que se profiriera en su contra orden de captura, ya que con ella "no se iba a causar desmedro alguno a la buena marcha de la gestión pública y menos cuando se imputaba la comisión de tan GRAVE HECHO PUNIBLE".
La orden de captura sólo estuvo vigente unos pocos meses y nunca se hizo efectiva. La señora Moncayo no se presentó voluntariamente, ni fue objeto de acción alguna por sus colegas de la Policía Judicial; así, mal puede decirse que se le causó un perjuicio, sobre todo porque durante el período en que estuvo vigente la orden de captura, se refugió en una finca de propiedad de su familia, donde mantuvo contacto permanente con sus seres queridos.
Agregó que la declaratoria de insubsistencia tuvo un origen diferente, y en todo caso, la acción de reparación directa no es la vía procesal adecuada para perseguir la indemnización de los perjuicios provenientes de dicho acto (folios 149 a 154).
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA
Mediante sentencia del 26 de octubre de 1995, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, resolvió negar las pretensiones de la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones (folios 168 a 201):
Se refirió, en primer término, a las excepciones propuestas por la parte demandada. Respecto de la de inepta demanda, manifestó que el hecho de que los perjuicios materiales reclamados provengan de un acto administrativo no conduce a su declaración, sino a la negación de las pretensiones de la demanda, por ausencia de nexo causal entre la actuación de la demandada y el daño ocasionado.
En cuanto a la excepción de indebida representación, precisó que los hechos que dieron lugar al proceso ocurrieron con anterioridad a la expedición del Decreto 2699 del 30 de noviembre de 1991.
Analizó, posteriormente, las pruebas obrantes en el proceso y concluyó que no está demostrada la falla del servicio alegada por la parte demandante. Respecto de la responsabilidad de la Procuraduría General, manifestó que existía duda razonable sobre la participación de la señora Ethel Moncayo de Rojas en los hechos investigados, ya que si bien la quejosa no se expresó con absoluta certeza en la diligencia de reconocimiento fotográfico, sí manifestó que existía un gran parecido con la persona que conocía; además, ya había sido librada orden de captura contra la citada señora. Así, era procedente la formulación de cargos, a fin de adelantar la investigación disciplinaria que permitiera aclarar los hechos.
De otra parte, advirtió que el proceso penal no se adelantó porque la Procuraduría hubiera puesto en conocimiento de los jueces respectivos los hechos investigados, sino en razón de la denuncia penal formulada por la señora Luz Himelda Rodríguez, quien también había presentado la queja correspondiente ante aquella entidad.
Respecto de la responsabilidad del Ministerio de Justicia, indicó que "cabe hacer las mismas consideraciones anteriormente expuestas, pues existían razones, fundamentalmente la duda originada en el reconocimiento fotográfico efectuado por Luz Himelda Rodríguez. y el hecho de que ésta hubiera colaborado con Luz Zoraida Torres, plenamente identificada por la denunciante como una de las participantes en el delito de extorsión, en la investigación del homicidio del esposo de aquélla, para recibirle. indagatoria a fin de definir. su vinculación al proceso penal".
Finalmente, precisó que los perjuicios materiales reclamados no provienen de las actuaciones o hechos que se imputan a las entidades demandadas, sino del acto administrativo por el cual se declaró la insubsistencia del cargo de la señora Moncayo, por lo cual debía impugnarse dicho acto, en acción de nulidad y restablecimiento del derecho, para obtener la indemnización de los perjuicios respectivos.
Dentro del término de ejecutoria de la sentencia de primera instancia, la parte actora interpuso recurso de apelación (folios 202, 203), el cual fue concedido por auto del 30 de noviembre de 1995 (folio 207).
Al sustentar su impugnación, el apoderado se remitió al alegato de conclusión, que, en su opinión, no fue tenido en cuenta al proferirse la sentencia de primera instancia. Manifestó su extrañeza por la afirmación allí contenida, en el sentido de que no existió falla del servicio; expresó, al respecto, que considerar suficiente lo dicho por la denunciante al efectuar el reconocimiento fotográfico, para formular cargos y librar orden de captura en su contra, "atenta contra los principios constitucionales de la presunción de inocencia, del in dubio pro reo y de la carga de la prueba". Y agregó:
"Lo cierto. es que se procesó disciplinariamente y aun penalmente a la señora Ana Ethel Moncayo de Rojas, siendo totalmente inocente, y que se le sometió al suplicio indiscutible de llevar el peso moral de una orden de captura injusta, por varios meses. Los procesamientos disciplinarios y penales no se hicieron para los inocentes, y por haberse omitido desde un principio la práctica de las pertinentes pruebas, como el reconocimiento en fila de personas, se llegó al atropello. y resulta equivocado afirmar que se obró conforme a derecho ante las dudas concurrentes, porque de acuerdo con nuestro Código Procesal Penal antes de tomarse decisiones nocivas., como librar una orden de captura o de detención o formular cargos, deben despejarse las dudas.".
Indicó, además, que en el informe evaluativo rendido por la funcionaria de la Procuraduría se hace caso omiso de las dudas existentes, al lanzar afirmaciones categóricas, en el sentido de que Ana Ethel Moncayo había sido reconocida y señalada como cómplice de la extorsión.
Finalmente, expresó que si no hay lugar a reconocer los perjuicios materiales, sí están demostrados los perjuicios morales sufridos por todos los demandantes, "pues a nadie, en equidad, escapa el suplicio o calvario que entraña el peso de una orden de captura y de un pliego de cargos frente a demostrada inocencia".
El recurso fue admitido el 6 de marzo de 1996 (folio 211). Corrido el traslado para presentar alegatos y para que se rindiera concepto por el representante del Ministerio Público, intervino el apoderado de la Procuraduría General de la Nación, quien insistió en los argumentos planteados en otras etapas del proceso (folios 214 a 216).
Con fundamento en las pruebas practicadas, se encuentran demostrados los siguientes hechos:
1. Mediante escrito presentado el 8 de mayo de 1991, la señora Himelda Rodríguez de Moreno formuló queja ante la Procuraduría Delegada para la Policía Judicial y la Policía Administrativa. Expresó la señora Rodríguez que estaba siendo extorsionada por personas que decían ser agentes del Departamento Administrativo de Seguridad, y que una de ellas se hacía llamar Teniente Gerardo. Precisó que, en el mes de marzo de 1991, la habían abordado en varias oportunidades, exigiéndole dinero a cambio de no vincularla al proceso adelantado por el homicidio de su esposo, muerto el 1o. de octubre de 1990.
Indicó que, días después, la llamó una doctora, que dijo llamarse Luz Zoraida Zambrano y aseguró que había realizado la diligencia de levantamiento de cadáver de su esposo y que trabajaba en la Policía Judicial. Se citaron en el Club del Comercio, donde dicha doctora le pidió US$35.000.
Tiempo después, aparecieron nuevamente los agentes del DAS, con el teniente Gerardo, quien le dijo que tenía conocimiento de lo conversado con la doctora Zoraida, por lo cual el precio aumentaría, ya que a ella "también había que arreglarla". El 6 y el 8 de mayo siguientes, la visitaron nuevamente, la amenazaron y la obligaron a firmar cinco letras de cambio, por valor de $20.000.000.oo (fls. 35, 36 del cuaderno principal, y 4, 5 del cuaderno 3).
El 14 de mayo de 1991, la señora Rodríguez de Moreno presentó ante la Procuraduría un nuevo memorial, aclarando que el nombre completo de la funcionaria de la Policía Judicial denunciada era Luz Zoraida Torres Sandoval, y no Luz Zoraida Zambrano, como lo expresó inicialmente (folio 8 del cuaderno 3).
I- El 15 de mayo de 1991, la señora Luz Himelda Rodríguez Moreno amplió la queja mencionada en el numeral anterior; ratificó lo expresado en el documento aludido y se refirió a otros hechos adicionales, entre ellos, a que ocho días después del encuentro en el Club del Comercio con la doctora Luz Zoraida Torres, ésta se presentó, con una compañera, al almacén. Al respecto, dijo:
"esa sí no sé cómo se llama ellas las dos fueron al club en esa entrevista em (sic) dijo que omo (sic) conseguía la plata yo le dije que tenían que esperar. los hojos (sic) de Zoraida son cafecitos ni muy elegante como corriente con la que anda tiene mechones cafecitos y el pelo más oscuro un poquito más alta que Zoraida es como trigueña viste más o mnos (sic) igual que la otra también tiene los ojos como cafés." (folios 9 a 11 del cuaderno 3).
3 El 22 de mayo de 1991, rindió testimonio Rodríguez, quien dijo ser secretaria digitadora de Luz Himelda Rodríguez y describió a Luz Zoraida Torres Sandoval en la siguiente forma:
".ella es delgada y mide más o menos 1,65 de estatura de cabello claro liso y corto piel blanca iba bien vestida no se pinta mucho llevaba un pantalón y una chaqueta no recuerdo más" (folio 22 del cuaderno 3).
4. El 29 de mayo de 1991, compareció nuevamente Luz Himelda Rodríguez ante a Procuraduría, para hacer otra ampliación de la queja formulada. En esta ocasión, expresó (folios 26 a 28 del cuaderno 3):
".Del cuerpo Técnico me ha visitado exigiéndome dinero la doctra (sic) LUZ ZORAIDA TORRES SANDOVAL, ella es así: Es delgado (sic), más o menos bajita, narizona, trigueña, ojos café, usa mucho pantalón como de paño. El pelo es un poquito largo. Las veces que la he visto personalmente ha ido acompañada de una AMIGA, cuyo nombre desconozco, pero es así: el pelo con mechones hasta los hombros color castaño con mechones claros, más altica de ZORAIDA, ojos café, trigueña pero más blanca que ZORAIDA, la he visto dos veces una en el CLUB DEL COMERCIO y otra cuando fue al almacén. En cuanto a ZORAIDA y su amiga me exigieron dinero pero en efectivo bien en pesos o en dólares.".
Interrogada sobre las fechas en que se reunió con Zoraida Torres Sandoval y su amiga, dijo:
"No recuerdo las fechas, pero fue el CLUB DEL COMERCIO. Después la amiga fue al almacén como a los quince días un viernes, a darme un ultimátum y me comentó que ella también trabaja en el Cuerpo Técnico de Policía Judicial con ZORAIDA que son compañeras y que ella iba ese día porque ZORAIDA estaba en comisión y la iba a reemplazar.".
5. El 28 de junio de 1991, la abogada Consuelo Gómez Rojas, comisionada por el Procurador Delegado para la Policía Judicial y la Policía Administrativa para adelantar la investigación correspondiente, se hizo presente en las instalaciones de la Dirección Nacional de Instrucción Criminal, con el fin de practicar una diligencia de reconocimiento fotográfico del personal del Cuerpo Técnico de Policía Judicial (folios 54 a 57 del cuaderno 3). Examinadas 28 fotografías, se obtuvieron los siguientes resultados:
a. Mary Janeth Rodríguez Sánchez reconoció a Zoraida Torres Sandoval, como la señora que visitó las oficinas de Luz Himelda Rodríguez. No reconoció a nadie más.
b. Luz Himelda Rodríguez Albarracín reconoció a Wilson Giovanni Rodríguez Chaparro, como la persona que se hacía llamar Teniente Gerardo, y a Luz Zoraida Torres Sandoval, como "la persona que me ha llamado y he (sic) estado en el Club del Comercio conmigo y me ha exigido dinero.". Respecto de otra fotografía, agregó:
"Sobre esta fotografía que le pongo de presente no tengo certeza como en las anteriores, pero creo que es la amiga que acompañó a Luz Zoraida Torres Sandoval, no tengo seguridad por cuanto el cabello no lo tenía en esa forma, lo tenía con rallitos (sic) y de color distinto, pero se me hace parecida. La suscrita abogada visitadora en este momento toma la fotografía y la identifica como Ana Ethel Moncayo de Rojas.".
c. Alberto Jesús Guerra Rosales reconoció a Wilson Giovanni Rodríguez Chaparro, como la persona que se presentó en la oficina de Luz Himelda Rodríguez de Moreno, haciéndose llamar Teniente Gerardo.
d. Jesús Antonio Cifuentes no reconoció a ninguna persona.
6. El 3 de julio de 1991, mediante Resolución CTPJ-17014, el Director Nacional de Instrucción Criminal declaró insubsistente el nombramiento hecho a la señora Ethel Moncayo de Rojas del cargo de agente investigador Grado 15 del Cuerpo Técnico de Policía Judicial (folios 31 del cuaderno principal; folios 77, 78 del cuaderno 3).
7. El 18 de julio de 1991, se rindió informe al jefe de la unidad Investigativa de orden público de la Dirección Nacional de Instrucción Criminal, sobre las diligencias preliminares adelantadas en relación con la denuncia formulada por Luz Himelda Rodríguez Albarracín, en la que manifestó que desde hace varios meses es víctima de una extorsión. En dicho informe, el funcionario hizo relación a las distintas diligencias practicadas, dieciocho en total, entre ellas ampliación de la denuncia de la señora Rodríguez Albarracín, declaración de Mery Janeth Rodríguez Sánchez, el reconocimiento fotográfico por parte de éstas últimas y declaración de Alberto Jesús Guerra Rosales. Y concluyó lo siguiente (folios 153 a 155 del cuaderno 3):
"Teniendo en cuenta las pruebas recaudadas se estableció que efectivamente la señora LUZ HIMELDA RODRÍGUEZ ALBARRACIN se encontraba siendo víctima de el (sic) delito de EXTORSION, por parte de varias personas.
De las diligencias practicadas en concurso con la denunciante, se estableció que (sic) según su dicho, que en la conducta punible participaron el señor WILSON GIOVANNY RODRÍGUEZ CHAPARRO, las señoras ANA ETHEL MONCAYO DE ROJAS, LUZ ZORAIDA TORRES SANDOVAL y otras personas que menciona en su denuncio.". (Se subraya).
8. El 23 de julio de 1991 y dentro de la actuación adelantada con fundamento en la denuncia penal formulada por Luz Himelda Rodríguez Albarracín, el Juez 81 de Instrucción de Orden Público, Seccional Santafé de Bogotá, profirió auto cabeza de proceso y declaró abierta la investigación correspondiente. Además, libró orden de captura en contra de Wilson Giovanni Rodríguez Chaparro, Luz Zoraida Torres Sandoval, Ana Ethel Moncayo de Rojas y Guillermo Ríos Salcedo, para que, puestos a disposición del juzgado, se les recibiera indagatoria (folio157 del cuaderno 3).
9. El 25 de julio de 1991, la abogada Consuelo Gómez Rojas rindióal doctor Jaime Camacho Flórez, Procurador Delegado para la Policía Judicial y la Policía Administrativa, en el que hace, entre otras, las siguientes consideraciones (folios 63 a 66 del cuaderno 3):
".Al efectuarse una diligencia de reconocimiento a través de fotografías. tanto la quejosa como los testigos identificaron a tres de ellos, así: el "Teniente Gerardo como WILSON GIOVANNI RODRÍGUEZ CHAPARRO, la doctora LUZ ZORAIDA TORRES SANDOVAL como funcionaria del Cuerpo Técnico de Policía Judicial y a su amiga o compañera como ANA ETHEL MONCAYO DE ROJAS.".
Y concluyó:
"En consecuencia, considero que existe mérito suficiente para la apertura de formal averiguación disciplinaria contra las doctoras TORRES SANDOVAL Y MONCAYO ROJAS.".
10. Mediante oficio del 6 de agosto de 1991, el Procurador Delegado para la Policía Judicla Policía Administrativa formuló pliego de cargos contra la señora Ana Ethel Moncayo de Rojas, en los siguientes términos (folios 71, 72 del cuaderno 3):
"Se imputa a usted en su calidad de visitadora de Policía Judicial Grado 15 de la Dirección Nacional de Instrucción Criminal, haber violado la Ley 13 de 1984, artículo 15, numerales 5, 6 y 15 y el Decreto 482 de 1985 artículo 48 numerales 5, 6 y 15, en lo referente a la tipificación de la falta, por cuanto a partir de marzo de 1991, usted prevalida de su condición de funcionaria del Cuerpo Técnico de Policía Judicial, amenazó, intimidó y constriñó a la señora LUZ HIMELDA RODRÍGUEZ DE MORENO para que le diera la suma de treinta y cinco mil dólares, con el fin de no involucrarla en el homicidio de su esposo señor GONZALO MORENO CORREA, presentando más pruebas que tenía en su contra. Esta conducta fue asumida en compañía de la doctora LUZ ZORAIDA TORRES SANDOVAL.".
El 8 de agosto del mismo año, se formuló pliego de cargos contra la Luz Zoraida Torres Sandoval (folios 69 y 70 del cuaderno 3).
11. El 21 de octubre de 1991, el Juez de Instrucción de Orden Público de Santafé de Bogotá resolvió abstenerse de proferir medida de aseguramiento contra Wilson Giovanni Rodríguez, revocar la detención preventiva proferida en contra de Luz Zoraida Torres Sandoval, Jairo Miguel Ríos y Guillermo Ríos, y revocar las órdenes de captura proferidas en contra de Ana Ethel Moncayo de Rojas, Diego Varón Lesmes y Jorge A. Castaño (folios 32 del cuaderno principal, y 256 a 266 del cuaderno 3).
Apelada esta providencia por el Ministerio Público, el Tribunal Superior de Orden Público la revocó, mediante auto del 17 de enero de 1992, salvo en lo relacionado con la cancelación de las órdenes de captura impartidas contra Ana Ethel Moncayo de Rojas, Diego Varón Lesmes y Jorge A. Castaño (folios 327 a 338 del cuaderno 3). Respecto de la primera, expresó en la parte motiva:
".Se revocará entonces el auto impugnado, con excepción de la cancelación de las órdenes de captura que se expidieron contra Ana Ethel Moncayo de Rojas y. En cuanto a la primera, porque por parte de la denunciante existe expresa incertidumbre de que esta señora fuera la compañera de Luz Zoraida.".
12. El 13 de julio de 1992, el Procurador Delegado para la Policía Judicial y la Policía Administrativa falló, en única instancia, el proceso disciplinario adelantado contra Luz Himelda Rodríguez y Ana Ethel Moncayo de Rojas, por los hechos antes citados, resolviendo sancionar a la primera con solicitud de destitución del cargo y exonerar a la segunda de responsabilidad (folios 340 a 350 del cuaderno 3). En relación con ésta última, expresó en la parte motiva:
"En primer lugar, el reconocimiento fotográfico practicado por la quejosa en el cual la identificó como acompañante de LUZ ZORAIDA TORRES SANDOVAL, no es exacto y sí ofrece serios motivos de duda, lo cual no significa que dicha diligencia se haya practicado sin tener en cuenta las formalidades legales previstas para estos casos.
En segundo lugar, la descripción física hecha por la quejosa respecto de la acompañante de LUZ ZORAIDA TORRES SANDOVAL, en nada concuerda con las características físicas de doña ANA ETHEL MONCAYO DE ROJAS.
Y por último, en ninguna de las pruebas allegadas al expediente se relaciona a la señora MONCAYO DE ROJAS como partícipe de la extorsión en cuentión (sic), de donde esta Delegada concluye que esta encartada nada tuvo que ver con los hechos aquí investigados.
(.)
Finalmente, como de las pruebas aportadas al expediente surgen serios indicios en el sentido de que la acompañante de LUZ ZORAIDA TORRES SANDOVAL era la señorita SANDRA MARIA MACHADO ALTURO, quien no aparece vinculada en esta investigación, deberá por separado tramitarse en su contra la correspondiente acción disciplinaria".
13. El 22 de abril de 1993, el Fiscal Regional de Santafé de Bogotá reiteró que la señora Ana Ethel Moncayo de Rojas no tiene "ninguna vinculación. con el proceso.". En este sentido, obra en el expediente la certificación del asesor jurídico de la Dirección Regional de la Fiscalía (folio 2 del cuaderno 2).
14. En relación con los perjuicios sufridos por los demandantes, obran en el proceso los testimonios de Roberto Domingo Blando Pelfini (folios 3 a 5 del cuaderno 2) y Miguel Ángel Hinojosa Restrepo (folios 5, 6 del cuaderno 2), esposos de dos sobrinas de Ana Ethel Moncayo de Rojas.
El primero, interrogado sobre si le consta que la señora Moncayo y su familia hubieran sufrido algún perjuicio moral con ocasión de "los hechos en que se vio envuelta. ante la Procuraduría General de la Nación, hechos ocurridos al (sic) partir del 23 de junio de 1991 y durante tres meses", contestó:
"yo fui partícipe de esa situación dado que nos reuníamos permanentemente antes, durante y después de los hechos y vimos cómo los padres y hermanos sufrían y lloraban cada vez que nos reuníamos a hablar del tema, especialmente se afectaron los padres quienes son personas de avanzada edad y su hermana LIGIA quien aumentó sus dolencias debido a que ella padece de diabetes, fueron 3 meses de zozobra y angustia, más siendo una familia de reconocida integridad y honradez, tanto padres como hijos. ANA ETHEL le afectó (sic) mucho primero tuvo que esconderse durante un tiempo para que no la metieran en la cárcel, el no ver a sus hijos, el no ver a sus padres por el lapso de tiempo (sic) que duró el problema, a raíz de esto ella renunció a su cargo. tengo entendido que nunca fue recluida pero sí tuvo que abstenerse de ir a su casa porque tenía orden de arresto (sic), tuvo que permanecer escondida mientras se revocaba esta orden lo cual creaba más incertidumbre. la volví a ver en la casa de mis suegros, donde la hermana, estaba contenta porque se había solucionado la situación, pero triste por la mala fama con que puede quedar una persona a raíz de una denuncia como esta. La vía (sic) como 8 o 15 días después de los hechos, moralmente estaba decaída porque (sic) estar escapando de cosas que no debe. Físicamente no se le veía afectación. no sé como estaría recién pasaron (sic) los hechos.". (Se subraya).
El segundo, por su parte, al ser preguntado sobre si Ana Ethel Moncayo y su familia sufrieron perjuicio moral con ocasión de la investigación que se inició en su contra a mediados de junio de 1991, manifestó:
"Sí, sufrieron una cantidad de problemas traumáticos, aceleraron inclusive la enfermedad de mi suegra y de un hermano de ella que sufren de diabetes, los padres de ella se la pasaban llorando, los hijos muy preocupados y casi que con pena de salir a la calle o decir algo porque fue una situación bastante incómoda. En relación con Ana Ethel, yo no la vi recién ocurrido eso porque ella tuvo que esconderse para aclarar su situación, después cuando la vi estaba bastante desmejorada. no creo que hubiera sido privada de la libertad.". (Se subraya).
Interrogado sobre el estado en que se encontraba la señora Moncayo, luego de que se solucionara el problema, dijo:
"como 10 días después la vi y la encontré acongojada y angustiada de saber que ella siempre estuvo con la verdad y el tener que haber permanecido escondida esperando que se le solucionara el problema".
15. Obra también en el proceso el testimonio rendido por la abogada Consuelo Gómez Rojas (folios 8 a 11 del cuaderno 2), quien expresó que no conoce a Ana Ethel Moncayo y que nunca ha tenido contacto con ella, ni siquiera telefónico. Manifestó que, en el curso de la diligencia de reconocimiento fotográfico practicada en la Dirección Nacional de Instrucción Criminal, la señora Luz Himelda Rodríguez "señaló con seguridad sin vacilaciones las (sic) personas que según ella la querían extorsionar, la habían amenazado (.) cuando la servidora pública acusada en sus descargos desvirtúa uno de los elementos probatorios, el Despacho generosamente le da la razón y por ello la absolvió".
Teniendo en cuenta lo anterior y especialmente los hechos presentados cronológicamente en los numerales 1 a 13, encuentra la Sala, por una parte, que la señora Luz Himelda Rodríguez de Moreno formuló queja ante la Procuraduría General de la Nación y denuncia penal ante la Fiscalía General de la Nación, contra varias personas, al parecer, funcionarios del Departamento Administrativo de Seguridad y del Cuerpo Técnico de Policía Judicial, quienes, según su dicho, la habían constreñido a entregarles determinadas cantidades de dinero, a cambio de que no se le vinculara como posible autora a la investigación adelantada por el homicidio de su marido.
En cumplimiento de sus funciones, tanto la Procuraduría como la Fiscalía adelantaron las correspondientes investigaciones de carácter disciplinario y penal. En el curso de la primera, se recibió, en varias oportunidades, ampliación de queja a la denunciante, se recibió el testimonio de la señora Janeth Rodríguez y se practicó una diligencia de reconocimiento fotográfico, con los resultados antes mencionados.
Rendido el informe respectivo por la funcionaria comisionada para practicar a investigación, el Procurador Delegado para la Policía Judicial y la Policía Administrativa formuló pliego de cargos en contra de Luz Zoraida Torres Sandoval y Ana Ethel Moncayo de Rojas, mediante oficios del 6 y 8 de agosto de 1991. Conforme a las disposiciones vigentes en esa época, la formulación de cargos debía efectuarse cuando existiera una declaración de testigo que ofreciera serios motivos de credibilidad o un indicio grave de que el encartado era responsable disciplinariamente. (artículo 21 del Decreto 3404 de 1983, reglamentario de la Ley 25 del 74).
En el presente caso, se advierte que, en relación con la señora Ana Ethel Moncayo de Rojas, la decisión correspondiente se adoptó con fundamento en el reconocimiento fotográfico antes citado. No hay evidencia de que se hubieran practicado pruebas adicionales antes de la formulación de cargos. Se advierte, igualmente, que la funcionaria comisionada para practicar el citado reconocimiento incurrió en una imprecisión al rendir el informe respectivo ante el Procurador Delegado, cuando afirmó que tanto la quejosa como los testigos habían identificado a tres de los posibles autores de la falta investigada, esto es, a Wilson Giovanni Rodríguez Chaparro, Luz Zoraida Torres Sandoval y Ana Ethel Moncayo de Rojas. En efecto, en el acta de la diligencia se hizo constar que el reconocimiento de ésta última sólo fue hecho por la quejosa, quien, además, aclaró que no tenía certeza de que la fotografía indicada correspondiera a la acompañante de la señora Torres Sandoval, pero que era "parecida". Por la misma razón, es claro que carece de veracidad lo expresado por la abogada Consuelo Gómez Rojas, al rendir testimonio dentro de este proceso, en cuanto afirmó que Luz Himelda Rodríguez de Moreno señaló "con seguridad" y "sin vacilaciones" a los autores de la falta denunciada.
No puede pasar por alto la Sala, además, lo expresado por la abogada Gómez Rojas en su declaración, en el sentido de que "cuando la servidora pública acusada en sus descargos desvirtúa uno de los elementos probatorios, el Despacho generosamente le da la razón y por ello la absolvió". Esta afirmación evidencia, sin duda, una comprensión equivocada del proceso disciplinario, que desconoce abiertamente el principio de presunción de inocencia. En efecto, con base en la formulación de cargos no se presume la responsabilidad del servidor investigado. Durante todo el proceso, es el funcionario competente para adelantarlo quien tiene la obligación de esclarecer la verdad, investigando tanto lo favorable como lo desfavorable al imputado. Resulta a todas luces equivocado, entonces, calificar de "generosa" la actuación de la administración que decide absolverlo.
Volviendo al punto que ocupa a la Sala y concretamente a la formulación de pliego de cargos contra de la señora Ana Ethel Moncayo de Rojas, puede concluirse, conforme a lo expuesto, que dicho acto se expidió sin el cumplimiento de los requisitos previstos en la ley. Al respecto debe tenerse en cuenta, además, que cuando se profirió fallo absolutorio en favor de dicha señora, se valoró el mismo reconocimiento fotográfico, para restarle fuerza de convicción, se expresó que la descripción física hecha por la quejosa no correspondía a las características de la investigada y que "en ninguna de las pruebas allegadas al expediente se relaciona a la señora MONCAYO DE ROJAS como partícipe de la extorsión., de donde se concluye que. nada tuvo que ver con los hechos. investigados". Así, se deduce que la única prueba que sirvió de fundamento al oficio de cargos contra Ana Ethel Moncayo fue el mencionado reconocimiento fotográfico, que no podía constituir un indicio grave sobre su responsabilidad, teniendo en cuenta las dudas expresadas por la quejosa, al manifestar que la persona de la fotografía simplemente era "parecida" a la compañera de Luz Zoraida Torres, y que no podía asegurar que se tratara de la misma persona.
No obstante lo anterior, considera la Sala que, en el presente caso, no está demostrado que, como consecuencia de la formulación de cargos en contra de la señora Moncayo, decisión adoptada dentro de la citada investigación disciplinaria, se hubiera causado a los demandantes un daño antijurídico.
Al respecto, es necesario precisar, por una parte, que el pliego de cargos constituye un acto administrativo preparatorio o de trámite, que no es susceptible de recursos y no puede dar lugar a la formulación de la acción de nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho. A partir de su notificación, simplemente surge para la persona contra la cual se profiere, la oportunidad para ejercer su derecho de defensa, negando la imputación efectuada y solicitando la práctica de pruebas.
Ahora bien, culminado el período probatorio, se adopta dentro del proceso disciplinario la decisión correspondiente, absolviendo o declarando la responsabilidad del servidor público investigado. Esta decisión, en cambio, sí constituye un acto administrativo de carácter definitivo, susceptible de los recursos y las acciones previstas en la ley, en ejercicio de las cuales la persona afectada puede solicitar la indemnización de los perjuicios causados.
En el caso que ocupa a la Sala, está demostrado que, habiéndose dado oportunidad a la investigada para ejercer su derecho de defensa y adelantada la actuación respectiva, el Procurador Delegado para la Policía Judicial y la Policía Administrativa puso fin al proceso disciplinario, mediante decisión de única instancia, el 13 de julio de 1992, resolviendo exonerar de responsabilidad a la señora Ana Ethel Moncayo de Rojas.
No puede descartarse, sin embargo, que como consecuencia de la expedición de un acto administrativo de carácter preparatorio o de trámite se cause un perjuicio a las personas afectadas con su contenido, caso en el cual la acción procedente será la de reparación directa, y la prosperidad de las pretensiones dependerá de que se demuestre, en el caso concreto, que los demandantes han sufrido un daño antijurídico imputable a la actuación de la administración. Tal situación no se presenta en este caso. En efecto, no está probado que la señora Moncayo de Rojas hubiera sufrido un perjuicio de carácter material o moral como consecuencia de la formulación de cargos en su contra.
Del análisis de los testimonios transcritos, se desprende que los declarantes se refieren exclusivamente a la angustia y zozobra que padecieron Ana Ethel Moncayo de Rojas y su familia, a raíz de la orden de captura proferida por el Juez 81 de Instrucción de Orden Público, dentro de la investigación penal adelantada por los mismos hechos. Ninguna referencia hacen los testigos a la existencia de perjuicios sufridos por los demandantes, como consecuencia directa de la actuación de la Procuraduría General. Por lo demás, no obran en el proceso otras pruebas que permitan demostrar que, como consecuencia de la formulación de cargos, la señora Moncayo de Rojas hubiera sido presentada ante la opinión pública, sus compañeros de trabajo y otras amistades "como una vulgar delincuente", ni de que hubiera sido expuesta al escarnio público, como se expresa en la demanda. Y si bien Roberto Domingo Blando manifiesta que, después de los hechos, notó que dicha señora estaba "triste por la mala fama con que puede quedar una persona a raíz de una denuncia como ésta", no hay evidencia en el proceso de que, como consecuencia de la formulación de cargos, se hubiere afectado su buen nombre o su derecho a la honra.
Debe anotarse, adicionalmente, que no cualquier daño da lugar a la existencia de un perjuicio indemnizable. Los ciudadanos están obligados a soportar algunas cargas derivadas del ejercicio de las funciones administrativas, y sólo en la medida en que, como consecuencia de dicho ejercicio, se produzca un perjuicio anormal, puede concluirse que han sido gravados de manera excepcional. Y es claro que la anormalidad del perjuicio no surge de la ilegalidad de la conducta que lo causa; bien puede existir un daño antijurídico producido por una actuación cumplida conforme a derecho, o un daño no antijurídico producido por una actuación ilegal.
Así, si bien el hecho de que se adelante una investigación, de cualquier índole –penal, disciplinaria, fiscal, etc.– genera preocupaciones e incomodidades a las personas que resultan vinculadas a ella, no siempre se causará, por esa sola circunstancia, un perjuicio indemnizable a los afectados. Su existencia, en cada caso, deberá ser demostrada.
De otra parte, manifiestan los demandantes que el juzgado de instrucción de orden público, al proferir orden de captura contra la señora Moncayo de Rojas, obró "bajo la influencia de la actuación irregular de la Procuraduría Delegada", de lo cual pretende derivarse la imputabilidad a la Procuraduría General de la Nación del daño sufrido con ocasión de la expedición de dicha orden. Al respecto debe decirse, en primer lugar, que las actuaciones de la Procuraduría General y de la rama judicial son independientes, y aun cuando deben actuar armónicamente, permitiendo el intercambio de pruebas en los casos en que ello sea procedente o dando aviso sobre la existencia de posibles delitos o faltas disciplinarias que deban ser investigados, cada una es autónoma en la adopción de decisiones; en segundo lugar, está demostrado que la investigación penal respectiva, en este caso, se adelantó como consecuencia de la denuncia formulada por la señora Luz Himelda Rodríguez de Moreno, y no porque la Procuraduría General de la Nación hubiera remitido, oficiosamente, copia de las diligencias practicadas dentro del proceso disciplinario.
Se confirmará, entonces, el fallo apelado, en cuanto negó las pretensiones relacionadas con la declaración de responsabilidad de la Nación - Procuraduría General de la Nación.
Respecto de la actuación de la rama judicial, encuentra la Sala que, con fundamento en la denuncia formulada por la señora Luz Himelda Rodríguez, se adelantaron diligencias preliminares en la unidad investigativa de orden público de la Dirección Nacional de Instrucción Criminal. Sólo obra en el proceso copia de una de las pruebas recaudadas en desarrollo de dichas diligencias, esto es, el reconocimiento en fila de personas, efectuado en la cárcel Modelo de Santafé de Bogotá, diligencia en la que se identificó a Wilson Giovanni Rodríguez Chaparro (folio 151). En el informe que obra a folios 153 a 155 del cuaderno 3, se mencionan 17 diligencias adicionales, entre ellas la ampliación de denuncia de la señora Rodríguez Albarracín, la declaración de Mery Janeth Rodríguez, el reconocimiento fotográfico efectuado por parte de estas dos señoras y las solicitudes de informaciones formuladas a varias entidades bancarias. En dicho informe se concluye que, con fundamento en ellas, se estableció que en la conducta punible participaron tres personas, una de ellas Ana Ethel Moncayo de Rojas.
El 23 de julio de 1991, se dictó auto cabeza de proceso y se declaró abierta la investigación penal. Se libró, además, orden de captura contra los posibles autores del delito investigado, para que, puestos a disposición del juzgado, se les recibiera indagatoria.
Mediante el Decreto 2790 de 1990 –dictado en uso de las facultades del artículo 121 de la Constitución Política de 1886–, se dictó el Estatuto para la Defensa de la Justicia. Dispuso dicho decreto, en su artículo 9o., numeral 2o., que correspondía a los jueces de orden público conocer, en primera instancia, entre otros, los procesos adelantados por el delito de extorsión, en todas sus modalidades. Según el artículo 12, a los jueces de instrucción de orden público correspondía el control de la indagación preliminar y la dirección del sumario. Estableció el mismo decreto, en sus capítulos IV a VII, el trámite especial que debía seguirse en estos procesos, y en cuanto a la instrucción del sumario, dispuso en el artículo 34 que cuando el juez considerara pertinente proceder a la vinculación de una persona, debía librar orden de captura; una vez compareciera el imputado, debía vincularlo al proceso, en los términos del artículo 32, esto es, oyéndolo en indagatoria.
Conforme al artículo 8o. transitorio de la Constitución Política, los decretos expedidos en ejercicio de las facultades de estado de sitio hasta la fecha de promulgación de aquélla, esto es, el 7 de julio de 1991, continuaron rigiendo por un plazo máximo de noventa días, durante los cuales el Gobierno Nacional podía convertirlos en legislación permanente, mediante decreto, si la Comisión Especial no los improbaba. De lo anterior resulta que el Decreto 2790 de 1990 se encontraba vigente el 23 de julio de 1991, cuando se dictó auto cabeza de proceso dentro del proceso penal antes referido. Vale la pena anotar que, en desarrollo del citado artículo 8o. transitorio, algunas de sus normas fueron convertidas en legislación permanente, mediante Decretos 2266 y 2271 del 4 de octubre de 1999, expedidos por el Gobierno Nacional.
De acuerdo con lo anterior, resulta claro que, en la época en que se profirió el auto del 23 de julio de 1991, por parte del Juzgado 81 de Instrucción de Orden Público de Santafé de Bogotá, era procedente librar orden de captura para la vinculación de las personas a las que se les imputara el delito de extorsión, vinculación que se cumplía con la recepción de la declaración de indagatoria.
En este caso, está demostrado que la señora Moncayo de Rojas no fue capturada. Tampoco se presentó voluntariamente a rendir indagatoria. La orden fue revocada el 21 de octubre de 1991, esto es, tres meses después de su expedición, período durante el cual la citada señora se ocultó, a fin de evitar su cumplimiento.
De los testimonios practicados en el proceso, se concluye que los perjuicios sufridos por los demandantes se derivaron del hecho de que Ana Ethel Moncayo de Rojas hubiera tenido que esconderse, y de haber estado privada, durante ese período, de la compañía de su familia. Considera la Sala, sin embargo, que tales perjuicios no tienen carácter antijurídico.
Al respecto, debe reiterarse lo expresado en otras oportunidades, en el sentido de que no cualquier perjuicio causado como consecuencia de una providencia judicial tiene carácter indemnizable. Así, en cada caso concreto deberá establecerse si el daño sufrido es de tal entidad que el afectado no está en la obligación de soportarlo, y resulta, en consecuencia, antijurídico, sea que tenga causa en una providencia errada o en una providencia ajustada a la ley.
No puede considerarse, en principio, que el Estado deba responder siempre que cause inconvenientes a los particulares, en desarrollo de su función de administrar justicia; en efecto, la ley le permite a los fiscales y jueces adoptar determinadas decisiones, en el curso de los respectivos procesos, en aras de avanzar en el esclarecimiento de la verdad, y los ciudadanos deben soportar algunas de las incomodidades que tales decisiones les causen. Sin embargo, tampoco pueden hacerse afirmaciones categóricas, para suponer que, en determinados casos, será siempre inexistente el daño antijurídico, mucho menos cuando ha habido lugar a la privación de la libertad de una persona, así sea por corto tiempo, dado que se trata de la vulneración de un derecho fundamental, cuya injusticia, al margen de la licitud o ilicitud de la decisión que le sirvió de fundamento, puede hacerse evidente como consecuencia de una decisión definitiva de carácter absolutorio.(1) He aquí la demostración de que la injusticia del perjuicio no se deriva de la ilicitud de la conducta del agente del Estado.
En el caso que hoy ocupa a la Sala, se tiene que, con fundamento en la normatividad vigente, se libró orden de captura contra la señora Ana Ethel Moncayo de Rojas, con el objeto de recibirle indagatoria. Tres meses después y sin que dicha orden se hubiera ejecutado, la misma fue revocada. Se concluye, entonces, que la citada señora nunca estuvo privada de la libertad; tampoco estuvo vinculada formalmente al proceso. No está demostrado, de otra parte, que dicha orden se hubiera hecho pública y mucho menos que de tal hecho se hubieren derivado perjuicios para la honra o el buen nombre de la investigada. Así las cosas, no puede considerarse que sufrió un daño anormal, que pueda ser calificado de antijurídico.
Como se explicó, tratándose del delito de extorsión, el funcionario competente para adelantar el proceso penal debía librar la orden de captura, para recibir indagatoria al posible autor del hecho. Con esta decisión, abrió el juez 81 de instrucción de orden público la investigación respectiva, y luego de practicadas varias diligencias adicionales, dado que no encontró fundamento para vincular al proceso a la señora Moncayo de Rojas, revocó la orden proferida en su contra.
Y debe decirse que del hecho de que se hubiera revocado la orden de captura no se deriva automáticamente la ilegalidad de la actuación del juez. La instrucción debe adelantarse, en cada caso, adoptando las decisiones que resulten procedentes, en cada momento procesal, para investigar el delito respectivo y, en muchos eventos, las pruebas practicadas pueden llevar al juez a proferir auto de cesación de procedimiento o fallo absolutorio, sin que pueda considerarse que la actuación surtida con anterioridad fue contraria a derecho. Por lo demás, la función de los jueces es administrar justicia, y tanto lo hace el que condena como el que absuelve, cuando las pruebas que obran en el expediente dan lugar a tomar la decisión correspondiente.
En todo caso, se reitera que, al margen de la legalidad o ilegalidad de la decisión tomada, la responsabilidad del Estado sólo existirá en aquellos eventos en que, en virtud de ella, se haya causado un daño antijurídico.
Es necesario advertir, además, que si bien puede decirse que la señora Moncayo de Rojas no estaba obligada a presentarse voluntariamente a rendir indagatoria –lo que simplemente le imponía asumir el riesgo de ser vinculada en ausencia–, tampoco puede concluirse que la Nación es responsable de la angustia sufrida por el hecho de haberse ocultado para evitar su cumplimiento. En desarrollo de su función de administrar justicia, el Estado debe adoptar las medidas necesarias para investigar los delitos, y aunque, como se anotó anteriormente, toda investigación genera inconvenientes a las personas señaladas como posibles autores de aquéllos, éstas deben soportarlos, a menos que demuestren que se les ha impuesto una carga excepcional, situación que, como se vio, no se presenta en este caso.
No le asiste razón, entonces, al apoderado de la parte demandante, cuando afirma que "los procesamientos disciplinarios y penales no se hicieron para los inocentes", dando a entender que en todos los casos en que el proceso respectivo termina con absolución, surge la responsabilidad del Estado. La anormalidad del perjuicio sufrido debe ser demostrada.
De otra parte, no puede considerarse que en virtud de la formulación de cargos, en el curso de una investigación disciplinaria, y de la expedición de una orden de captura, dentro de una investigación penal, se atente contra la presunción de inocencia o contra el principio de in dubio pro reo, como lo afirma, en este caso, el apoderado de los demandantes, al sustentar su recurso de apelación. Los funcionarios competentes para adelantar los respectivos procesos deben tomar las medidas necesarias para investigar la verdad, practicando pruebas dirigidas a demostrar tanto la inocencia como la responsabilidad de los posibles autores, y no por ello se incurre en violación de los citados principios. Por lo demás, es claro que sólo al adoptar la decisión definitiva y agotadas las etapas anteriores, previstas, precisamente, para despejar las dudas existentes, mediante la práctica de pruebas, debe tomarse en cuenta el principio que obliga a resolver la duda en favor del procesado. De otra manera se haría imposible la función instructiva.
Conforme a lo anterior, no encuentra la Sala demostrada la existencia de un perjuicio antijurídico sufrido por los demandantes, como consecuencia de la actuación de las autoridades judiciales.
Finalmente, en lo que se refiere a la declaración de insubsistencia del nombramiento de la señora Ana Ethel Moncayo de Rojas, en el cargo de agente investigador grado 15 del Cuerpo Técnico de Policía Judicial –al margen de la legalidad o ilegalidad del acto correspondiente, aspecto que no podría ser objeto de debate en el presente proceso–, no existe prueba alguna de que hubiera tenido por causa la actuación de la Procuraduría General de la Nación o del juzgado 81 de instrucción de orden público. Por lo demás, está demostrado que dicha declaración se produjo el 3 de julio de 1991, cuando no se había proferido pliego de cargos dentro de la investigación disciplinaria, ni se había ordenado la captura de la citada señora dentro del proceso penal.
También se confirmará, entonces, el fallo apelado, en cuanto negó las pretensiones formuladas contra la Nación - Ministerio de Justicia.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
CONFÍRMASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, el 26 de octubre de 1995, dentro del presente proceso.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
MARÍA ELENA GIRALDO GÓMEZ
Presidenta de la Sala
ALIER E. HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ
Ausente con excusa
RICARDO HOYOS DUQUE
GERMÁN RODRÍGUEZ VILLAMIZAR
JESÚS M. CARRILLO BALLESTEROS
Sobre la responsabilidad del Estado por la privación injusta de la libertad, se pronunció esta Sala en sentencia del 18 de septiembre de 1997, expediente 11.754, actor Jairo Hernán Martínez Nieves, extendiéndola a casos en que la absolución se ha producido por razones distintas a las previstas en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, y concretamente por aplicación del principio in dubio pro reo.
