CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION TERCERA
REF: Radicación número: 11480
FECHA: Bogotá D.C., primero (1) de marzo de dos mil uno 2001)
CONSEJERO PONENTE: ALIER E. HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ
Actor: URIAS VELANDIA POVEDA
Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en contra de la sentencia que profirió el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, el 14 de septiembre de 1995, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.
El señor URIAS VELANDIA POVEDA, actuando a través de apoderado, demandó a la Caja Nacional de Previsión Social con el objeto de que, a través de un proceso contractual y mediante sentencia, se hagan las siguientes declaraciones y condenas:
" Primer Grupo: Principales y Consecuenciales
"Primera: No se perfeccionó el contrato adicional de obra pública celebrado entre LA CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL y el Ingeniero URIAS VELANDIA POVEDA el 31 de marzo de 1989, mediante el cual se modificó el contrato No. 445 de 18 de noviembre de 1987 para la instalación de nuevas redes hidráulicas y sanitarias de la Clínica Santa Rosa de la ciudad de Bogotá, en virtud de que no existía la apropiación presupuestal completa ni se habían cumplido formalidades legales, como la del pago del impuesto de timbre.
"Segunda: Como consecuencia del anterior pronunciamiento, es nula la Resolución No. 5216 de 4 de octubre de 1989, por medio de la cual LA CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL decretó la caducidad administrativa del contrato No. 445, suscrito entre dicha entidad y URIAS VELANDIA POVEDA el 18 de noviembre de 1987, para la instalación de nuevas redes hidráulicas y sanitarias de la Clínica Santa Rosa en Bogotá; ordenó hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria por $4.698.711.75; ordenó hacer efectiva la póliza de cumplimiento ED-9127403 por la suma de $4.698.711.75, expedida por la Compañía de Seguros del Estado, S.A.; ordenó la liquidación del contrato citado inicialmente; declaró inhabilitado al contratista URIAS VELANDIA POVEDA por el término de cinco (5) años y dispuso que se compulsaran copias de la citada resolución con destino a la Cámara de Comercio de Bogotá y demás circunscripciones, así como al Registro de Proponentes, Subdirecciones Administrativas, Financieras y Oficina Jurídica de la CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL.
Tercera: Es así mismo nula, por los motivos expresados, la Resolución No. 5610 de 25 de octubre de 1989, por la cual LA CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL negó la reposición de la providencia de que trata la pretensión anterior.
"Cuarta: Como consecuencia de los anteriores pronunciamientos, son nulas la liquidación del contrato citado, contenida en el acta de fecha 19 de diciembre de 1989, suscrita por José Fernando Giraldo Vélez y las Resoluciones No. 7710 del 29 de los mismos mes y año y 364 de 24 de enero de 1990, por medio de las cuales LA CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL aprueba dicha liquidación y niega el recurso de reposición, en su orden.
"Quinta: LA CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL debe indemnizar al Ingeniero URIAS VELANDIA POVEDA los perjuicios que le ha causado al decretar sin fundamento legal la caducidad del contrato de obra pública con él celebrado, tanto por daño emergente como lucro cesante y perjuicios morales, todos los cuales se especifican a continuación o, en subsidio, los que resulten probados; a saber: Por concepto de daño emergente, la suma de $512.821.60, la cual representa el saldo del contrato no pagado; por concepto también de lucro cesante la suma de $1.216.642.08 mensuales que, desde el 23 de noviembre de 1989, ha dejado de percibir el actor por razón de la inhabilidad para contratar con la Administración Pública; y, finalmente, por concepto de perjuicios morales el equivalente a un mil (1.000 gram.) oro, el cual representa la compensación por el dolor sufrido por el actor en razón del agravio injustificado que le ha causado la entidad demandada.
"Sexta: Condénase a LA CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL a pagar la desvalorización monetaria de las sumas que representan los daños materiales sufridos por el actor, calculada desde el 23 de noviembre de 1989 hasta cuando se haga la correspondiente cancelación, y a los intereses legales comerciales de la cantidad que representa el daño emergente, a fin de que la indemnización sea completa.
"Segundo Grupo: Principales y Consecuenciales
"Si no prosperan las pretensiones del Primer Grupo, porque el H. Tribunal considere que el contrato adicional sí se perfeccionó, propongo, en forma subsidiaria, las siguientes:
"Primera: LA CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL incumplió repetidamente el contrato de obra pública No. 445, celebrado con el Ingeniero URIAS VELANDIA POVEDA el 18 de noviembre de 1987 para la instalación de nuevas redes hidráulicas y sanitarias de la Clínica Santa Rosa de la ciudad de Bogotá, al no pagar al citado contratista oportunamente el anticipo y valores de la obra ejecutada y los reajustes previstos en el contrato adicional de fecha 31 de marzo de 1989.
"Segunda: Como consecuencia del anterior pronunciamiento, LA CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL debe al contratista URIAS VELANDIA POVEDA la suma de $15.198.731.07, la cual representa el saldo del contrato no pagado.
"Tercera: Como consecuencia de la declaración Primera, es nula por falsa motivación la resolución No. 5216 de 4 de octubre de 1989, por medio de la cual LA CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL decretó la caducidad administrativa del contrato No. 445, suscrito entre dicha entidad y URIAS VELANDIA POVEDA el 18 de noviembre de 1987, para la instalación de nuevas redes hidráulicas y sanitarias de la Clínica Santa Rosa en Bogotá; ordenó hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria por $4.698.711.75; ordenó hacer efectiva la Póliza de cumplimiento ED-No. 9127403 expedida por la compañía de Seguros del Estado, S.A.; ordenó la liquidación del contrato citado inicialmente; declaró inhabilitado al contratista URIAS VELANDIA POVEDA por el término de cinco (5) años y dispuso que se compulsaran copias de la citada resolución con destino a la Cámara de Comercio de Bogotá y demás circunscripciones, así como al Registro de Proponentes, Subdirecciones Administrativas, Financieras y Oficina Jurídica de LA CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL.
"Cuarta: Es asimismo (sic) nula, por los motivos expresados, la Resolución No. 5610 de 25 de octubre de 1989, por la cual LA CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL negó la reposición de la providencia de que trata la pretensión anterior.
"Quinta: Como consecuencia de los anteriores pronunciamientos, son nulas la liquidación del contrato citado, contenida en el Acta de fecha 19 de diciembre de 1989, suscrita por José Fernando Giraldo Vélez y las Resoluciones No. 7710 del 29 de los mismos mes y año y 364 de 24 de enero de 1990, por medio de las cuales LA CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL aprueba dicha liquidación y niega el recurso de reposición, en su orden.
"Sexta: LA CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL debe indemnizar al Ingeniero URIAS VELANDIA POVEDA los perjuicios que le ha causado al decretar sin fundamento legal la caducidad del contrato de obra pública con él celebrado, tanto por daño emergente como lucro cesante y perjuicios morales, todos los cuales se especifican a continuación o, en subsidio, los que resulten probados; a saber: Por concepto de daño emergente, la suma de $15.198.731.07, la cual representa el saldo del contrato no pagado; por concepto de lucro cesante, la suma de $12.331.266.33, la cual representa la utilidad módica que dejó de obtener al no ejecutarse totalmente el contrato; por concepto también de lucro cesante la suma de $1.216.642.08 mensuales que, desde el 23 de noviembre de 1989, ha dejado de percibir el actor por razón de la inhabilidad para contratar con la Administración Pública; y, finalmente, por concepto de perjuicios morales el equivalente a un mil gramos (1.000 grms.) oro, el cual representa la compensación por el dolor sufrido por el actor en razón del agravio injustificado que le ha causado la Entidad demandada.
"Séptima: Condénase a LA CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL a pagar la desvalorización monetaria de las sumas que representan los daños materiales sufridos por el actor, calculada desde el 23 de noviembre de 1989 hasta cuando se haga la correspondiente cancelación, y a los intereses legales comerciales de la cantidad que representa el daño emergente, a fin de que la indemnización sea completa.
"Tercer Grupo: Principales y Consecuenciales:
"Si no prosperan las pretensiones del Primer y Segundo Grupo, propongo, de un modo subsidiario, las siguientes:
"Primera: El término de duración del contrato de obra pública número 445 de 18 de noviembre de 1987, celebrado entre LA CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL y URIAS VELANDIA POVEDA para la instalación de redes hidráulicas y sanitarias de la Clínica Santa Rosa de la ciudad de Bogotá, expiró el 2 de agosto de 1989.
"Segunda: Como consecuencia del anterior pronunciamiento, es nula por extemporánea la Resolución No. 5216 de 4 de octubre de 1989, por medio de la cl LA CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL decretó la caducidad administrativa del contrato de obra pública No. 445, suscrito entre dicha Entidad y URIAS VELANDIA POVEDA el 18 de noviembre de 1987, para la instalación de nuevas redes hidráulicas y sanitarias de la Clínica Santa Rosa de Bogotá; ordenó hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria por $4.698.711.75; ordenó hacer efectiva la póliza de cumplimiento ED- No. 9127403 por la suma de $4.698.711.75, expedida por la compañía de Seguros del Estado, S.A.; ordenó la liquidación del contrato citado inicialmente; declaró inhabilitado al contratista URIAS VELANDIA POVEDA por término de cinco (5) años; dispuso que se compulsaran copias de la citada resolución con destino a la Cámara de Comercio de Bogotá y demás circunscripciones, así como al Registro de Proponentes, Subdirecciones Administrativas, Financieras y Oficina Jurídica de LA CAJA NACIONAL DE PREVISION.
"Tercera: Es asimismo (sic) nula, por los motivos expresados, la Resolución No. 5610 de 25 de octubre de 1989, por la cual LA CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL negó la reposición de la providencia de que trata la pretensión anterior.
"Cuarta: Como consecuencia de los anteriores pronunciamientos, son nulas la liquidación del contrato citado, contenida en el Acta de fecha 19 de diciembre de 1989, suscrita por José Fernando Giraldo Vélez y las Resoluciones Nos. 7710 del 29 de los mismos mes y años y 364 de 24 de enero de 1990, por medio de las cuales LA CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL aprueba dicha liquidación y niega el recurso de reposición, en su orden.
"Quinta: LA CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL debe indemnizar al Ingeniero URIAS VELANDIA POVEDA los perjuicios que le ha causado al decretar sin fundamento legal la caducidad del contrato de obra pública con él celebrado, tanto por daño emergente como por lucro cesante y perjuicios morales, todos los cuales se especifican a continuación o, en subsidio, los que resulten probados; a saber: Por concepto de daño emergente, la suma de $15.198.731.07 la cual representa el saldo del contrato no pagado; por concepto de lucro cesante, la suma de $12.331.266.33, la cual representa la utilidad módica que dejó de obtener al no ejecutarse totalmente el contrato; por concepto también de lucro cesante la suma de $1.216.642.08 mensuales que, desde el 23 de noviembre de 1989, ha dejado de percibir el actor por razón de la inhabilidad para contratar con la Administración Pública; y, finalmente, por concepto de perjuicios morales el equivalente a un mil gramos (1.000 grms.) oro, el cual representa la compensación por el dolor sufrido por el actor en razón del agravio injustificado que le ha causado la Entidad demandada.
"Sexta: Condénase a LA CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL a pagar la desvalorización monetaria de las sumas que representan los daños materiales sufridos por el actor, calculada desde el 23 de noviembre de 1989 hasta cuando se haga la correspondiente cancelación, y a los intereses legales comerciales de la cantidad que representa el daño emergente, a fin de que la indemnización sea completa." (fls. 2 a 7 c. 1)
Los fundamentos fácticos de la petición fueron sintetizados por el Tribunal así:
"a. Por Resolución No. 5227 de 23 de octubre de 1987 la Caja Nacional de Previsión Social adjudicó al actor la Licitación Privada No. 002 del mismo año, para la instalación de nuevas redes hidráulicas y sanitarias de la Clínica Santa Rosa de Bogotá, habiéndose suscrito el respectivo contrato el 18 de noviembre de 1987, bajo el No. 445.
"b. Las formalidades de pago del impuesto de timbre y publicación en Diario Oficial se cumplieron oportunamente.
"c. La ejecución del Contrato sufrió innumerables contratiempos por causas imputables a la Entidad Contratista, quien incumplió con las obligaciones de pagar el anticipo y las obras ejecutadas, a tal punto que el anticipo se canceló con retraso de 15 meses y las obras ejecutadas con mas de dos meses después de su recibo.
"d. Por dificultades financieras de la Entidad Contratista y demora de ésta en la consecución de algunos equipos indispensables para la realización de las obras, el contrato fue suspendido, como consta en el Acta No. 1 de abril de 1989.
"e. El 31 de marzo de 1989 las partes acordaron una adición al Contrato. El plazo del contrato inicial como consta en Oficio SC y RW de 18 de julio de 1989, venció el 2 de agosto de 1989.
"En el Contrato adicional se pactó que el plazo sería el mismo del contrato inicial, o sea 150 días hábiles, descontado el tiempo transcurrido o de ejecución y su valor la suma de $63'916.575.93; se deja constancia que la apropiación presupuestal es de $60'317.363.oo y se indican las condiciones para su perfeccionamiento.
"f. El contrato inicial estaba previsto que el Contratista iniciaría trabajos 15 días hábiles después de haberse perfeccionado el Contrato y cancelado el impuesto de timbre y los derechos de publicación en el Diario Oficial.
"g. "'Según Acta No. 4 de 2 de mayo de 1989, se reinició la obra pública con el convencimiento de que se daba legal cumplimiento al contrato adicional"'. Según oficio S.P. 240 de 13 de abril de 1989 del Jefe de la Sección de Presupuesto de la Entidad Contratante, el total disponible para pagar el contrato adicional era de $14'000.000 y como el valor del Contrato inicial era de $46'987.50 (sic) y el del Contrato adicional de $63'916.575.93, la diferencia era de $16'929.458.43 de donde se desprende que no existía apropiación presupuestal completa para atender al pago del Contrato adicional. Esto dio origen al auto de observación de la Auditoria General de la Caja Nacional de Previsión Social, de mayo 18 de 1989, en el cual se hace la glosa respectiva y la de que no canceló el impuesto de timbre por el Contratista, para esto último el Contratista disponía de 10 días para efectuar la cancelación. El aviso de observaciones fue remitido por Oficio AAGAC-592 de 2 de junio de 1989.
"En respuesta al aviso de observaciones la Entidad Contratista, oficio 956 de 30 de mayo de 1989, reconoce que el precio total del Contrato asciende a la suma de $63'916.575.93 y que el respaldo presupuestal es de $60'987.117.50 y argumenta que en realidad no se trata de un contrato adicional en estricto sentido sino de una forma de mantener el equilibrio financiero del Contrato.
"Por Resolución No. 07967 de 8 septiembre de 1989, la Contraloría General de la República abrió un juicio fiscal de cuentas al Director de la Caja Nacional de Previsión Social, por infracción del artículo 46 del Decreto 222 de 1983.
"h. A pesar de no haberse perfeccionado el contrato adicional por falta de registro presupuestal y no pago del impuesto de timbre, en Oficio 212 de 12 de mayo de 1989 el interventor requirió al Contratista para que iniciara la ejecución de éste, orden a la que éste dio cumplimiento, sin embargo, manifestó sus inquietudes al Director de la Caja Nacional de Previsión Social y luego las consignó por escrito del 4 de septiembre de 1989, en que destaca que las actas de recibo de obra y el anticipo estaban liquidadas de acuerdo al Contrato inicial y no de acuerdo a los precios del Contrato adicional.
"En respuesta al oficio anterior, Oficio No. 1897 de 19 de septiembre de 1989, la Entidad Contratista argumentó que el Contrato adicional simplemente fijó fecha de reiniciación de la obra; que no modificó el valor del Contrato inicial; que no se requería satisfacer requisitos de perfeccionamiento y presentó para la firma del Contratista acta de rescisión del Contrato adicional y acta para la suspensión del Contrato. La rescisión solicitada se fundamenta en la ausencia de apropiación presupuestal suficiente para cumplir el Contrato adicional, de donde se deduce que no se perfeccionó y no puede entonces producir efecto jurídico.
"i. El 19 de septiembre de 1989 suscribieron las partes Acta de Suspensión del Contrato porque la Entidad Contratante no había adquirido los equipos complementarios para las redes de bombeo, suministro y desagüe del sótano.
"j. El Contratista devolvió sin suscribir el acta de rescisión del contrato adicional manifestando que lo haría bajo el supuesto de garantizarse el respeto de las obligaciones derivadas del mismo. Pero con gran sorpresa, en respuesta la Entidad Contratante decidió declarar la caducidad del Contrato con el argumento falso de incumplimiento por parte del Contratista, decisión contenida en la Resolución No. 5216 del 4 de octubre de 1989, en la que ordenó hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria por valor de $4'698.711.75, la Póliza de cumplimiento No. 68456, la liquidación del Contrato, compulsar copias "para la Cámara de Comercio de la misma CAJA" y declaró inhabilitado por 5 años al Contratista.
"k. Por Resolución No. 7967 de 8 de septiembre de 1989 se le abrió al Director de la Caja Nacional de Previsión Social juicio de cuentas y al interponer contra ella recurso de reposición éste afirmó que al haberse declarado la caducidad del contrato No. 445 de 1989 suscrito con Urías Velandia Poveda, el Contrato adicional, como accesorio de éste seguía su misma suerte, desapareciendo las declaraciones en él contenidas. La Resolución No. 7967 fue revocada, quedando en claro que la declaratoria de caducidad pretendía, realmente obtener tal efecto, por lo cual los motivos reales de la declaratoria de caducidad fueron, favorecer los intereses personales del Director de la Entidad Contratante, con perjuicio de ésta y del Contratista.
"l. Contra la Resolución No. 5216 el Contratista interpuso recurso de reposición, el cual fue resuelto por Resolución No. 5610 de 25 de octubre de 1989, en forma negativa, la cual fue notificada por edicto y quedó ejecutoriada el 23 de noviembre de 1989.
"m. Designado el liquidador del Contrato por Resolución No. 6207, se hizo, según Acta de 1o. de noviembre de 1989, una evaluación del estado, cuya ejecución representaba el 43.68% del total de la obra contratada.
"n. La entidad contratante incumplió en forma reiterada el pago de las cuentas de cobro, pues las cuentas presentadas, para un total de $32'225.851.57, fueron canceladas en forma extemporánea, pues de la Cláusula decimoquinta del contrato se deduce que el pago debía hacerse dentro de los dos meses siguientes a su presentación.
"o. No habiéndose perfeccionado el Contrato adicional se ocasionó al actor daño emergente por un valor de $512.821.60, que corresponde al saldo de la obra ejecutada por lucro cesante la cantidad de $8'512.623.11 resultante del valor del AIU de la parte no ejecutada del contrato con su debido reajuste, por tanto, el saldo a favor del Contratista es de $9'025.444.71. Además se produjo lucro cesante mensual por valor $1'216.642 proveniente de la inhabilidad y perjuicios morales como atrás ya se expresó.
p. De considerarse que el Contrato adicional si se perfeccionó, el valor del daño es de $15'198.731.07, que corresponde al saldo no pagado del Contrato, por lucro cesante la suma de $12'331.266.33 por utilidad de la parte no ejecutada y $1'216.642.08 para lo cual se tiene en cuenta la obra ejecutada y no ejecutada con el valor de los ajustes según contrato adicional y el AIU del 25% y de otra parte el balance correspondiente al año de 1989 que refleja los ingresos y gastos por concepto de contratos en dicho período.
"El daño moral, evaluado en 1.000 gramos oro se origina en la aflicción sufrida por el actor en razón de la inhabilidad en que se le colocó para contratar, máxime tratándose de un ingeniero que durante 21 años había venido contratando con Entidades estatales." (fls. 488 a 493, c. 3)
3. CONTESTACION DE LA DEMANDA.
La entidad demandada se opuso, a través de apoderado, a las pretensiones de la demanda con los siguientes argumentos:
En relación con las pretensiones del primer grupo, afirmó que al contratista le canceló las cuentas Nos. 4121, 425 y 320 por valor de $27'907.669.88; "las cantidades descritas anteriormente fueron pagadas al contrato principal # 445 suscrito con URIAS VELANDIA POVEDA, por $46'987.117.50, quedando un saldo pendiente por el valor de $19'079.447.62."; además, afirmó que los actos administrativos acusados se expidieron conforme a derecho.
Sobre las pretensiones del segundo grupo, reiteró lo dicho anteriormente y dijo que, luego de recibir la obra en el estado en que se encontraba, se procedió a efectuar la liquidación del contrato en cuya acta "se dejó constancia que como resultado del balance de la obra ejecutada respecto de los dineros cancelados al contratista, este arrojó a favor de la Caja un saldo de $9'829.766.07."
Respecto de las pretensiones del tercer grupo, manifestó que "la liquidación del contrato # 445/87 suscrito entre CAJANAL y URIAS VELANDIA POVEDA, se hizo conforme a lo establecido en el Dto. 222/83 art. 288 y con lo establecido en el parágrafo de la cláusula décima séptima del contrato # 445/87 de obras. Ante la negativa del contratista a firmar el acta de liquidación, se procedió a su firma el día 28 de diciembre de 1989. Razón por la cual la entidad que represento obró conforme a derecho y me atengo a lo que se pruebe dentro del proceso." (fls. 232 a 239, c. 2).
Mediante auto de noviembre 24 de 1994 el a quo ordenó la vinculación al proceso de la Compañía Seguros del Estado, en calidad de litisconsorte necesario, la cual fue notificada legalmente, pero no hizo uso de su derecho de defensa y contradicción (fls. 471 a 480, c. 2).
Las partes presentaron sendos escritos de alegato, en los cuales ratificaron sus argumentaciones (fls. 450 a 466. c. 1).
5. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA.
Para negar las pretensiones del demandante, el a-quo estimó lo siguiente:
El primer grupo de pretensiones principales no está llamado a prosperar, por cuanto el denominado "contrato adicional" no es en realidad un acuerdo de esa naturaleza sino una modificación de una de las cláusulas del contrato, como lo es la atinente al reajuste de precios. No se trató de aumentar el precio del contrato, sino de realizar un cálculo sobre el monto aproximado de los reajustes con base en una nueva fórmula y tal valor se consignó en el documento del acuerdo. Además, para esa época el valor ejecutado del contrato se hallaba distante de copar el valor del registro presupuestal inicialmente hecho para cubrir el valor total del contrato, razón para que no fuera exigible el nuevo registro presupuestal que cubriera los reajustes calculados mas no causados.
En cuanto a las pretensiones consecuenciales del primer grupo, dijo el Tribunal, que tampoco estaban llamadas a prosperar, en tanto consecuenciales de la principal, pero, además, no encontró relación entre el no perfeccionamiento del supuesto contrato adicional y la nulidad de los actos que declararon la caducidad del contrato. "En cuanto a la nulidad de la resolución que aprobó la liquidación del contrato no se formuló cargo alguno, no siendo viable tampoco la condena al reconocimiento y pago de los perjuicios materiales y morales reclamados por el actor."
El segundo grupo de "pretensiones (subsidiarias) principales" no prospera, por cuanto no se probó el supuesto incumplimiento de la entidad en el no pago oportuno de las cuentas de cobro por concepto de anticipo, obra ejecutada y reajuste de precios. Por lo tanto, tampoco prosperan las pretensiones consecuenciales; además, no fue desvirtuada la presunción de legalidad de la resolución que declaró la caducidad del contrato por haber incurrido el contratista en retraso en el desarrollo de la obra. Por lo anterior, no prosperan las pretensiones indemnizatorias.
Por último, tampoco prospera el tercer grupo de "pretensiones (subsidiarias) principales", por cuanto la declaratoria de caducidad fue proferida dentro del plazo de ejecución del contrato, pero aún la expedición de tal acto por fuera del plazo de ejecución no implica que sea nula por falta de competencia temporal, por cuanto el vencimiento del plazo de ejecución contractual no es constitutivo de la extinción de éste.
Por otra parte, no existe relación causal entre la pretensión que busca la nulidad de la caducidad y la nulidad del acto aprobatorio de la liquidación del contrato. En consecuencia, tampoco prosperan las pretensiones consecuenciales indemnizatorias (fls. 481 a 517, c. 3).
El demandante apeló la sentencia antes mencionada. En sus escritos de sustentación y de alegatos, sostuvo:
Primer grupo de pretensiones: el Tribunal incurrió en un error al considerar que el convenio realizado entre las partes el 31 de marzo de 1989 no constituyó un contrato adicional, siendo que sí modificó el valor del contrato como consta en la modificación de la cláusula novena "respecto de la fecha base para la determinación del ajuste de precios, de la fecha de perfeccionamiento del contrato a aquella en se presentó la propuesta, fecha esta que le sirvió de base al contratista para la determinación de los precios de los materiales y análisis unitarios de los ITEMS que aparecen relacionados en el Anexo No. 1 a dicho contrato …" De tal manera, que no es cierto que dicho acuerdo se limitó a ajustar los precios en la forma establecida en el contrato original.
Como dicho contrato adicional no se perfeccionó por falta de apropiación presupuestal completa y por omitir requisitos esenciales, como es el pago del impuesto de timbre, la administración no podía decretar la caducidad puesto que el decreto 222 de 1983 establecía que no se pueden ejecutar los contratos que adolezcan de esos efectos.
Por dichas deficiencias la Contraloría General de la República formuló glosas al Director de la entidad, lo que generó una situación de incertidumbre y parálisis en dichas relaciones, por lo cual no podía la entidad invocar el incumplimiento del contrato por parte del contratista. De manera que la real motivación del acto de caducidad fue lograr la terminación del juicio de cuentas, como se desprende de los escritos que se presentaron a la Contraloría.
En contra de la consideración del Tribunal de que la caducidad y la liquidación del contrato no fueron impugnadas autónomamente, "se yerguen
los argumentos de una falsa motivación y la invocación del artículo 1609 del Código Civil, según el cual el contratista no podía estar en mora ya que reiteradamente la Caja había incumplido el contrato al no pagarle oportunamente el anticipo y el valor de las cuentas de las obras realizadas." De manera que al ser nula la declaratoria de caducidad del contrato, la liquidación del mismo carece de fundamento, por lo cual su expedición está viciada.
La indemnización por daño emergente y lucro cesante tiene plena justificación como se desprende del dictamen pericial razonado y técnico, infundadamente atacado por la entidad demandada.
Segundo grupo de pretensiones de la demanda: está plenamente demostrado que la entidad demandada pagó el anticipo con más de diez meses de retraso y el valor de las obras ejecutadas con más de dos meses de retraso, por lo cual debe ser condenada por incumplimiento. Por lo anterior, es nulo el acto que decretó la caducidad porque la ley le impedía declarar en mora al contratista y, en este sentido, carecía de piso jurídico la liquidación del contrato. De allí que sea válida y suficiente la impugnación del acto de liquidación sobre la base del incumplimiento de la entidad y la ilegalidad de la caducidad.
Afirma el recurrente que es sorprendente que el fallo estime que el incumplimiento de la administración tenía que acreditarse con la demostración "de la presentación de las cuentas de cobro con el anticipo, obra ejecutada y reajuste de precios, como si tales elementos de convicción fueran solemnidades necesarias para la validez de actos jurídicos …"
Incurre en desacierto el Tribunal al estimar que la caducidad y la liquidación del contrato no fueron desvirtuadas, cuando está demostrado el incumplimiento por parte de la entidad.
Tercer grupo de pretensiones: el a quo cometió un error al afirmar que cuando se declaró la caducidad del contrato no habían transcurrido los 150 días que el mismo establecía, siendo que, en realidad, se decretó después de haber expirado el término del contrato. La jurisprudencia del Consejo de Estado ha sostenido que la resolución de caducidad debe producirse durante la vida del contrato y no cuando éste ha terminado por expiración del plazo o ejecución de las obras.
Si bien el Tribunal no encuentra relación de causalidad entre la nulidad de la resolución de caducidad y la de la liquidación del contrato, esta sí existe por cuanto la impugnación de la última se fundamenta en la primera, ya que se practica la liquidación contractual en virtud de la caducidad del mismo.
Por último, afirma el actor que fue víctima de la administración a través de prolongadas suspensiones de la obra en razón de problemas financieros de la misma (fls. 526 a 531 y 539 a 548, c. 3).
Las partes reiteraron las argumentaciones que habían expuesto a lo largo del proceso y que figuran relacionadas en este fallo.
La señora Procuradora Sexta Delegada ante el Consejo de Estado solicitó que se confirme la sentencia por las siguientes razones:
El denominado contrato adicional de marzo 3 de 1989 no tiene en realidad ese carácter, por cuanto introdujo "modificaciones al contrato principal, en las cláusulas referentes a la fórmula pactada de reajuste de precios, sin que se configure una "adición" al valor del contrato. Esto, por cuanto no hubo aumento de los precios unitarios de los items contratados ni un aumento en las cantidades de obra que implicaran un mayor valor del contrato."
El actor lo que persiguió en la relación contractual era que se mantuvieran las ventajas económicas que estaban amenazadas por la larga suspensión del contrato. De allí que él mismo acepta haber disminuido el ritmo de trabajo con lo cual se colocó en una situación de incumplimiento, siendo que existía suficiente apropiación presupuestal para atender el pago del contrato en sus términos originales. Según lo ha afirmado la jurisprudencia del Consejo de Estado, el actor no puede incumplir el contrato con el pretexto de que no le van a pagar en el futuro su valor, como si la administración no pudiera efectuar operaciones para el cumplimiento de sus obligaciones.
Además, consta en el expediente que el contrato se prorrogó hasta el 30 de noviembre de 1989, con lo cual la declaración de caducidad se produjo cuando la relación contractual estaba vigente.
En relación con el supuesto incumplimiento contractual de la demandada, no se probó la fecha en que el contratista presentó las respectivas cuentas de cobro para contabilizar de esa manera el tiempo que se demoró la entidad para pagar.
Por último, afirmó que "como no se hace cargo concreto en contra del acto de liquidación, no habría lugar a declarar su nulidad ni por tanto el reconocimiento de saldos a favor del contratista, como tampoco indemnización alguna de perjuicios materiales y morales." (fls. 549 a 564, c. 1).
1. LA RELACION CONTRACTUAL Y SU DESARROLLO.
En el proceso consta lo siguiente:
1.1. Mediante resolución No. 5227 del 23 de octubre de 1987, la Caja Nacional de Previsión Social adjudicó la licitación privada No. 002 del mismo año, al señor URIAS VELANDIA POVEDA, para la instalación de nuevas redes hidráulicas y sanitarias de la Clínica Santa Rosa de Bogotá (fl. 43, c. 2).
1.2. El 18 de noviembre de 1987, la Caja Nacional de Previsión Social y el señor URIAS VELANDIA POVEDA, celebraron el contrato de obra pública No. 445 de 1987, cuyo objeto fue el siguiente:
"EL CONTRATISTA se obliga a ejecutar para la CAJA, por el sistema de precios unitarios, en los términos que se señalan en este contrato, las obras que sean necesarias para la instalación de las nuevas redes hidráulicas y sanitarias de la Clínica Santa Rosa-CAN-Bogotá, de acuerdo con los planos y especificaciones suministrados por la CAJA, bajo las condiciones estipuladas en el presente contrato y a los precios unitarios pactados en el Anexo No. 1 del mismo." (fls. 46 y 47, c. 2).
El valor del contrato se acordó, para efectos fiscales y legales, en la suma de $46'987.117,50 "que corresponden al producto de las cantidades de obra previstas como posibles..". El término para la ejecución de las obras se fijó en 150 días, contados a partir del perfeccionamiento del contrato (fl. 47, c. 2).
1.3. En diciembre 21 de 1987 se inició la ejecución del contrato (fl. 78, c. 2).
1.4. El 28 de abril de 1988, las partes acordaron la suspensión temporal del contrato "hasta que se solucionen los inconvenientes que se han presentado de índole presupuestal"; para la reiniciación de las obras la entidad demandada dará previo aviso por escrito al contratista; se dejó constancia que el actor realizó dos entregas parciales de obra según consta
en las actas Nos. 1 y 2 de febrero 8 y marzo 3 de 1988, respectivamente. (fl. 81, c. 2).
1.5. El 18 de enero de 1989, las partes acordaron reiniciar la ejecución del contrato.
1.6. El 31 de marzo de 1989, las partes suscribieron un acuerdo denominado "contrato adicional", en el cual determinaron que el plazo sería el inicialmente pactado, "contado a partir de la fecha del acta de iniciación para la reanudación de la obra, descontando el tiempo transcurrido o de ejecución de la misma"; el valor del contrato se estimó en $63'916.575,93, con fundamento "en el contrato principal y en el numeral 6 del acta No. 01 del 18 de enero de 1989." (fls. 86 a 88, c. 2).
1.7. Las obras se reiniciaron el 2 de mayo de 1989 (fl. 120, c. 2).
1.8. Mediante resolución No. 07967 de septiembre 8 de 1989, el Contralor General de la República abrió juicio fiscal de cuentas al Director General de CAJANAL por cuanto el denominado contrato adicional se suscribió adicionando el precio en $16'929.458,42, siendo "que no había presupuesto suficiente para amparar el contrato adicional." (fl. 6, c. 3).
1.9. En septiembre 19 de 1989, las partes acordaron una segunda suspensión en la ejecución del contrato en razón de que "por motivos ajenos a la entidad no se han podido adquirir los equipos complementarios para las redes de bombeo, suministro y desagüe sótano (sic)." (fl. 113, c. 2).
1.10. Mediante resolución No. 5216 de octubre 4 de 1989 el Director General de la entidad demandada declaró la caducidad del contrato No. 445 precitado, por "la falta de diligencia y correcta ejecución del contrato por parte del contratista al no cumplir con las obligaciones derivadas del último
programa de trabajo.."; ordenó hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria por la suma de $4'698.711,75; si el contratista no paga o no se allana a pagar, ordenó hacer efectiva la póliza de cumplimiento expedida por la Compañía de Seguros del Estado S.A.; igualmente, ordenó la liquidación del contrato; y dispuso que el contratista quedaba inhabilitado, por el término de cinco años, para celebrar contratos con las entidades a que se refiere el decreto 222 de 1983 (fls. 118 a 124, c. 2).
2. EL CONTRATO ADICIONAL Y SUS EFECTOS JURIDICOS.
El actor presentó en su demanda tres grupos de pretensiones alternativas, las cuales están destinadas a lograr una indemnización pecuniaria por la supuesta ilegalidad en que, en su criterio, incurrió la entidad demandada contratante al declarar la caducidad del contrato de obra pública No. 445 de 1987 y ordenar y aprobar su liquidación unilateral.
En el primer grupo de pretensiones, el demandante solicitó se declare que no se perfeccionó el denominado contrato adicional celebrado el 31 de marzo de 1989 y que, en consecuencia, son nulos los actos administrativos que declararon la caducidad del contrato principal y liquidaron unilateralmente dicho acuerdo.
Al respecto, el decreto 222 de 1983, vigente en la época de los hechos, prescribía en su art. 58:
"De los contratos adicionales. Salvo lo dispuesto en el título IV, cuando haya necesidad de modificar el plazo o el valor convenido y no se tratare de la revisión de precios prevista en este estatuto, se suscribirá un contrato adicional que no podrá exceder la cifra resultante de sumar la mitad de la cuantía originalmente pactado más el valor de los reajustes que se hubieren efectuado a la fecha de acordarse la suscripción del contrato adicional.
"Las adiciones relacionadas con el valor quedarán perfeccionadas una vez suscrito el contrato y efectuado el registro presupuestal. Las relacionadas con el plazo solo requerirán firma del jefe de la entidad contratante y prórroga de las garantías.
"Serán requisitos para que pueda iniciarse la ejecución del contrato, la adición y prórroga de las garantías y el pago de los impuestos correspondientes.
"Los contratos de interventoría, administración delegada y consultoría previstos en este estatuto, podrán adicionarse sin el límite fijado en el presente artículo.
"Las adiciones deberán publicarse en el Diario Oficial.
"En ningún caso podrá modificarse el objeto de los contratos, ni prorrogarse su plazo si estuviere vencido, so pretexto de la celebración de contratos adicionales, ni pactarse prórrogas automáticas." (Lo destacado es propio)
En el denominado "contrato adicional" de marzo 31 de 1989, las partes acordaron las siguientes modificaciones al contrato principal:
"PRIMERA: LA CLAUSULA SEGUNDA quedará así: PLAZO DEL CONTRATO. Respecto del plazo del contrato será el inicialmente pactado contado a partir de la fecha del acta de iniciación para la reanudación de la obra, descontando el tiempo transcurrido (sic) o de ejecución de la misma. Dicha acta se considera parte integral del presente contrato.
"SEGUNDA: LA CLÁUSULA TERCERA quedará así: VALOR DEL CONTRATO. Con fundamento en el contrato principal y en el numeral 6 del acta No. 01 de 18 de enero de 1989, el valor del contrato se estima en la suma de SESENTA Y TRES MILLONES NOVECIENTOS DIECISEIS MIL QUINIENTOS SETENTA Y CINCO PESOS CON 93/100 ($63.916.575.93) M/cte.
"TERCERA: LA CLAUSULA NOVENA. Se modifica respecto de la fecha base para la determinación del ajuste de precios, de la fecha de perfeccionamiento del contrato a aquella en que se presentó la propuesta, fecha ésta que le sirvió de base al CONTRATISTA para la determinación de los precios de los materiales y análisis unitarios de los ITEMS que aparecen relacionados en el Anexo No. 1 a dicho contrato, aplicando el concepto que sobre el particular se ha venido utilizando en los últimos años por parte de la Entidad, es decir, que LA CAJA seguirá reconociendo únicamente el ajuste de precios pactados en la cláusula novena del contrato, en donde el término I.C.C.V.P. de la fórmula de ajuste (Índice Total Nacional de Costos de la Construcción de Vivienda del DANE) corresponderá al mes en que el CONTRATISTA presentó su propuesta en septiembre de 1987, quedando así y hasta el día 26 de octubre de 1988, actualizados los valores correspondientes por todo concepto del contrato No. 445 de 1987.
"CUARTA: LA CLAUSULA QUINTA quedará así: FONDOS DEL CONTRATO Y SUJECIÓN A LAS APROPIACIONES PRESUPUESTALES. El valor del contrato y sus adiciones se pagarán así: La suma de VEINTISIETE MILLONES NOVECIENTOS SIETE MIL SEISCIENTOS SESENTA Y NUEVE PESOS CON 88/100 ($27.907.669.88) M/cte. situado en la Pagaduría General según relación de autorización No. 952 del 10 de noviembre de 1988, constituyéndose al mismo tiempo reservas de Apropiación de la Vigencia Fiscal de 1988 en su artículo presupuestal No. 60905. A "Pago de pasivos exigibles de ejercicio fiscales anteriores". La suma de TREINTA Y DOS MILLONES CUATROCIENTOS NUEVE MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y TRES PESOS CON 12/100 ($32.409.693.12) M/cte., conforme al certificado SP. No. 079 del 2 de febrero de 1989 expedido por el Jefe de la Sección de Presupuesto y en todo caso, su pago total como el de cada una de las cuentas a pagar, quedará subordinadas a las apropiaciones y disposiciones presupuestales vigentes de los acuerdos internos de obligaciones y mensualidades de gastos de LA CAJA. CONTRATO ADICIONAL AL CONTRATO DE OBRA PUBLICA No. 445 de 1987 CELEBRADO ENTRE LA CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL Y URIAS VELANDIA POVEDA, PARA LA INSTALACION DE LAS NUEVAS REDES HIDRAULICAS Y SANITARIAS DE LA CLINICA SANTA ROSA EN BOGOTA.. hoja No. 2..
"QUINTA: LA CLAUSULA DECIMA SEGUNDA, quedará así: GARANTIAS: EL CONTRATISTA se compromete a modificar y actualizar las garantías pactadas en el contrato inicial.
"SEXTA: PERFECCIONAMIENTO: El presente contrato adicional requiere para su perfeccionamiento, firma de las partes, modificación de garantías y publicación en el Diario Oficial, por parte del CONTRATISTA; apropiación y registro presupuestal y aprobación de las modificaciones de las garantías correspondientes, por parte de LA CAJA.
"SEPTIMA: Las demás cláusulas del contrato No. 445/87 no sufren modificación alguna y siguen siendo las inicialmente pactadas." (fls. 86 a 88, c. 2). Subraya y destaca la Sala.
De lo anterior se deduce, que no se modificó el plazo del contrato principal, puesto que el término de 150 días no fue adicionado, sino que solamente se acordó descontar el tiempo de ejecución inicial de la obra, el
cual ya había sido determinado por las partes en 87 días hábiles, "quedando por completar para el plazo inicialmente fijado, sesenta y tres (63) días hábiles del total de ciento cincuenta (150) días hábiles", al suscribir el acta No. 03 de suspensión de la obra el 28 de abril de 1988 (fl. 83, c. 1).
No sucedió lo mismo con el valor del contrato, puesto que al haberse modificado la fecha a partir de la cual se debía calcular el ajuste de precios, es decir, no a partir de la fecha de perfeccionamiento del contrato principal como estaba inicialmente pactado, sino a partir de fecha en que se presentó la propuesta, el valor del contrato tuvo que variar forzosamente al dar aplicación a la fórmula matemática que fue incorporada en el contrato principal, como lo autorizaba el art. 86 del decreto 222 de 1983.
Asiste, pues, razón al actor al calificar dicho acuerdo como un contrato adicional, pues, en efecto, se produjo una modificación del valor inicialmente convenido al haber cambiado uno de los factores de la fórmula matemática acordada, lo que tenía que arrojar una cifra diferente. Por esta razón, para que el contrato adicional quedara perfeccionado se debía cumplir con los requisitos exigidos por el art. 58 del precitado estatuto contractual, entre los cuales se encontraba el registro presupuestal.
La Contraloría General de la República abrió juicio fiscal de cuentas en contra del Director General de la entidad demandada, por cuanto encontró que "la partida presupuestal asignada no es suficiente para atender el compromiso contractual en la vigencia (..) y además se establece la no remisión del respectivo registro presupuestal a la Auditoria."
Según lo disponía el art. 46 del decreto 222 de 1983, el registro presupuestal era una operación que permitía verificar:
"1o. Que en el presupuesto de apropiaciones del año fiscal correspondiente existen partidas a las cuales se pueda imputar el gasto que se proyecte realizar dentro de esa vigencia. (..)
"2o. Que las partidas presupuestales con las cuales debe cubrirse el valor del contrato, en la respectiva vigencia fiscal, estén libres de compromisos en cuantía suficiente para atender la obligación originada en el contrato proyectado."
Sin embargo, las pretensiones principales del actor según las cuales el no perfeccionamiento del contrato adicional mencionado produjo como consecuencia la nulidad de los actos administrativos que declararon la caducidad del contrato y ordenaron y aprobaron su liquidación unilateral no están llamadas a prosperar, por cuanto si bien en principio podría afirmarse que en efecto el contrato adicional no se perfeccionó, esta circunstancia no tuvo la virtud de afectar la validez de dichos actos, en razón de que el contrato adicional cuestionado no modificó ninguna de las cláusulas del contrato principal referentes a la declaratoria de caducidad (cláusula décima quinta), la exorbitante de terminación unilateral (cláusula décima sexta) y de liquidación (cláusula décima séptima).
En otros términos, las razones que motivaron la declaración de caducidad se fundaron en el incumplimiento del contenido obligacional del contrato inicial, y no de su modificación, como parecería entenderlo el actor.
Así se desprende de la motivación del acto, como puede observarse en la siguiente trascripción.
".. se estima procedente aplicar la caducidad administrativa pactada en el contrato en su cláusula décima quinta, ya que el contratista ha incumplido con las obligaciones establecidas en el mismo, por cuanto se han derivado perjuicios para la entidad, por la incapacidad del contratista en ejecutar los programas de trabajo oportunamente, quedando demostrado de acuerdo a los informes del Interventor, con el visto bueno del Jefe de la Sección de Construcciones y Subdirector Administrativo respectivamente, según oficios SCy R 364 y 402 de septiembre 1o. y 27 del presente año, la falta de diligencia y correcta ejecución del contrato, por parte del contratista al no cumplir con las obligaciones derivadas del último programa de trabajo, que a juicio de la Dirección General, con este debería culminarse a satisfacción el contrato referenciado." (fl. 122, c. 2). Se destaca
Dicho de otro modo, lo que ocurrió con el contrato adicional, y en tanto merece tal calificativo, consistió únicamente en variar el valor del contrato al modificar la forma de calcular los reajustes de los precios; no más; el tiempo de vigencia, es decir el previsto para la ejecución de obras permaneció igual, si se tiene en cuenta que lo único que se hizo fue descontar el tiempo de ejecución inicial del contrato, para lo cual no era necesario adicionar el contrato tal y como lo prueba la suscripción del acta No. 03 de abril 28 de 1988 en la cual se dijo:
"Hasta la fecha de suspensión han transcurrido desde la fecha inscripción (sic) de las obras, el día 21 de diciembre, ochenta y siete (87) días hábiles, quedando por completar para el plazo inicialmente fijado, sesenta y tres (63) días hábiles del total de ciento cincuenta (150) días hábiles." (fl. 84, c. 2).
En este punto, pues, todo lo que hizo el mentado "contrato adicional", fue recoger lo establecido en dicha acta, lo cual no significa modificación en el término contractual.
En consecuencia, las decisiones administrativas que han sido atacadas en este proceso no se fundamentaron jurídicamente en el tantas veces referido contrato adicional, sino en las cláusulas contenidas en el contrato principal y en las disposiciones legales vigente en esa época.
3. ALCANCES DE LA EXCEPTIO NON ADIMPLETI CONTRACTUS EN RELACION CON LOS CONTRATOS ESTATALES.
La parte actora solicitó en su libelo que de no prosperar las pretensiones del primer grupo, bajo la consideración de "que el contrato adicional sí se perfeccionó", se proceda a declarar que la entidad demandada incumplió el contrato "al no pagar al contratista oportunamente el anticipo y valores de la obra ejecutada y los reajustes previstos en el contrato adicional de fecha 31 de marzo de 1989."; pidió que, como
consecuencia de lo anterior, se ordene el pago del saldo no cancelado, se anulen los actos administrativos que declararon la caducidad del contrato y
ordenaron y aprobaron su liquidación unilateral por falsa motivación y, se lo indemnice por los perjuicios causados.
Tal como fueron planteadas las pretensiones de este segundo grupo no habría lugar a considerarlas, por cuanto se formularon como una alternativa en caso de que el juez administrativo estime que sí se perfeccionó el contrato adicional; sin embargo, en aras de garantizar plenamente el acceso a la administración de justicia por parte del actor, la Sala procede a estudiar este segundo grupo de pretensiones, cuya petición central consiste en que se declare que fue la entidad demandada la que incumplió el compromiso contractual y, por lo tanto, los actos administrativos impugnados adolecen de falsa motivación. Esta petición está acorde con lo prescrito por el art. 87 del C.C.A. según el cual cualquiera de las partes de un contrato estatal podrá pedir que se declare su incumplimiento y se condene al responsable a la indemnización de los perjuicios.
En primer lugar, es oportuno precisar que si bien de conformidad con el art. 1546 del Código Civil, en los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria en caso de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado, ante lo cual el contratante cumplido puede pedir la resolución o el cumplimiento contractual con indemnización de perjuicios, en materia de contratos estatales no es posible demandar que la entidad pública cumpla el contrato, puesto que el art. 87 precitado solamente prevé la posibilidad de que cualquiera de las partes pueda pedir que se declare su incumplimiento y se condene al responsable a indemnizar los perjuicios.
Debe tenerse en cuenta, además, conforme al art. 1546 del Código Civil, que sólo el contratante cumplido puede hacer uso de la acción derivada de la condición resolutoria tácita. No le es permitido su ejercicio al contratante que ha incurrido en incumplimiento del contrato.
Sin embargo, en relación con la exceptio non adimpleti contractus o excepción de contrato no cumplido
, consagrada en el art. 1609 del Código Civil, la jurisprudencia de la Sala ha admitido su aplicación en las controversias surgidas en la contratación estatal, en aplicación del art. 13 de la ley 80 de 1993, con algunas reservas o exigencias.
En reciente pronunciamiento la Sala expresó:
"En sentencia del 31 de enero de 1991, expediente 4739, la Sala hizo las siguientes apreciaciones sobre la exceptio non adimpleti contractus como un medio de defensa en la contratación administrativa
"No obstante la perspectiva jurídica anterior, la Sala se inclina por la tesis de quienes predican que la exceptio non adimpleti contractus sí tiene cabida en la contratación administrativa, pero no con la amplitud que es de recibo en el derecho civil, pues se impone dejar a salvo el principio de interés público que informa el contrato administrativo. El contratista, en principio, está obligado a cumplir con su obligación, en los términos pactados, a no ser que por las consecuencias económicas que se desprenden del incumplimiento de la administración se genere una RAZONABLE IMPOSIBILIDAD DE CUMPLIR para la parte que se allanare a cumplir, pues un principio universal de derecho enseña que a lo imposible nadie está obligado. No basta, pues, que se registre un incumplimiento cualquiera, para que la persona que ha contratado con la administración por sí y ante sí deje de cumplir con sus deberes jurídicos. Así, y por vía de ejemplo, si la administración está obligada a poner a disposición del contratista el terreno donde se ha de levantar la obra y no lo hace, o no paga el anticipo, cómo pretender obligar a la parte que con esa conducta se ve afectada a que cumpla, así sea pagando por anticipado el precio de su ruina?. A estos extremos no se puede llegar, pues los principios generales que informan la contratación administrativa, tales como el de la buena fe, la justicia, etc., lo impiden. Será el juez, en cada caso concreto, el que valorará las circunstancias particulares del caso para definir si la parte que puso en marcha la exceptio non adimpleti contractus se movió dentro del marco de la lógica de lo razonable o no."
"De tal manera que en el ordenamiento jurídico colombiano con miras a conciliar la prevalencia del interés público o la continuidad del servicio público con el interés jurídico del particular, se admite la exceptio non adimpleti contractus en los contratos administrativos, pero no con el alcance general y absoluto que tiene en la contratación entre particulares, sino limitada exclusivamente a aquellos casos en que el incumplimiento imputable a la administración coloque al contratista en una RAZONABLE IMPOSIBILIDAD DE CUMPLIR SUS OBLIGACIONES.
"En estas condiciones, es legalmente procedente que el contratista alegue la excepción de contrato no cumplido y suspenda el cumplimiento de sus obligaciones, siempre y cuando se configuren hechos graves imputables a la administración que le impidan razonablemente la ejecución del contrato. La doctrina ha considerado que estos casos pueden darse cuando no se paga oportunamente el anticipo al contratista para la iniciación de los trabajos, o se presenta un retardo injustificado y serio en el pago de las cuentas, o no se entregan los terrenos o materiales necesarios para ejecutar los trabajos. En cada caso concreto se deben valorar las circunstancias particulares para determinar si el contratista tiene derecho a suspender el cumplimiento de sus obligaciones y si su conducta se ajusta al principio general de la buena fe (art. 83 Constitución Política), atendiendo la naturaleza de las obligaciones recíprocas y la incidencia de la falta de la administración en la posibilidad de ejecutar el objeto contractual (Subraya y destaca la Sala).
3.2. En el caso sub judice, sostiene el demandante que fue la entidad contratista quien incumplió el contrato "al no pagar oportunamente el anticipo y los valores de la obra ejecutada y los reajustes previstos en el contrato adicional".
Observa la Sala que en el contrato 445 de 1987, las partes acordaron el siguiente trámite para el pago de la obra ejecutada y del anticipo:
"CLAUSULA SEXTA: FORMA DE PAGO (..) d) Actas de obra ejecutada: dentro de los primeros diez (10) días siguientes a cada mes o periodo de ejecución contractual, se elaborará por el contratista y el interventor, un acta que registre el valor y cantidad de obra ejecutada en el correspondiente periodo. (..) El valor básico de cada acta de obra ejecutada será el resultado de la multiplicación de las cantidades de obra ejecutada en el correspondiente periodo, por los precios unitarios que figuran en el anexo No. 1 del contrato o los nuevos que fueren fijados de acuerdo con el procedimiento aquí establecido. (..)
CLAUSULA NOVENA: AJUSTE DE PRECIOS (..) Elaborada oportunamente el acta de obra ejecutada y presentada con base en ella la cuenta de cobro respectiva; el valor de dicha acta se ajustará de acuerdo con la fórmula pactada conforme al procedimiento de cálculo seguido por la entidad para ajuste de precios, mediante la suscripción de Actas de Ajuste por el CONTRATISTA y la CAJA. Esta por su parte, se compromete a incluir las partidas necesarias para su pago en el proyecto anual de gastos en aquellos casos en que las condiciones de aumento de precios y mora en los pagos sobrepase el estimado inicialmente.
"CLAUSULA DECIMA: ANTICIPOS: La CAJA concederá anticipos al CONTRATISTA cuando éste los solicite y haya constituido las garantías que los amparan. Dichos anticipos podrán concederse hasta por el cincuenta por ciento (50%) del valor estimado del contrato previsto en la cláusula tercera. La amortización de los anticipos se hará mediante deducciones de las actas mensuales de obra ejecutada." (..)
Respecto a la declaratoria de caducidad contractual se acordó:
"CLAUSULA DECIMA QUINTA: CADUCIDAD ADMINISTRATIVA. La Caja se reserva el derecho de declarar en cualquier momento la caducidad administrativa del presente contrato en los términos y por las causales que contempla el artículo 62 del decreto extraordinario No. 222 de 1983 y adicionalmente por las siguientes:
"3) Por la suspensión injustificada de los trabajos. No se considerará como causa justificada el retraso de la Caja por el término de dos (2) meses o menos en el pago de las cuentas al Contratista." (..) (fls. 54 y 55, c. 2). Destaca y subraya la Sala
De lo anterior se desprende lo siguiente:
En primer lugar, en relación con el pago de anticipos, las partes acordaron que serían entregados al contratista "cuando éste los solicite y haya constituido las garantías que los amparan." Es decir, que la entidad demandada no tenía un plazo perentorio para su pago, sino que éste dependía de la petición que en tal sentido realizara el contratista.
Si bien es cierto que en el proceso consta que "el anticipo fue cancelado en fecha posterior a las actas No. 01 y 02 de recibo parcial de obra" (fl. 14, c. 3), el actor no ha demostrado cuándo lo solicitó aportando a la entidad las respectivas garantías, por lo que no es posible determinar si en efecto la demandada incurrió en una mora injustificada.
En segundo lugar, en relación con los pagos parciales por obra ejecutada, es claro que la entidad debía proceder a su cancelación cuando el contratista presentara, debidamente legalizadas, las respectivas cuentas de cobro, como así se deduce de las cláusulas novena y décima quinta del convenio; de allí que, no es exacta la afirmación del recurrente en el sentido de que "la Caja debía pagar al contratista las cantidades de obra aceptadas por el interventor antes de que transcurrieran dos (2) meses desde dicha aceptación" (fl. 528, c. 1).
Sobre este punto de la litis, la Sala acoge el concepto de la señora Agente del Ministerio Público ante esta instancia, cuando afirmó:
"Es lógico que se hable de cuentas, que son el medio de cobro utilizado usualmente para obtener la cancelación de cualquier acreencia. El mismo apelante sabe que es así, por eso en el numeral 2.12 del escrito de apelación (folio 530, cuaderno 1), dice que "Es también práctica conocida la de que la cuenta de cobro se formula a la Caja o a la entidad respectiva, en la misma fecha de la referida acta o inmediatamente después".
"El hecho de que sea práctica conocida, no relevaba al actor de la obligación de acreditar cuándo presentó las cuentas de cobro respectivas, para contabilizar de esa manera el tiempo que se demoró la entidad para pagar.
"En el plenario obra prueba de cuándo se elaboraron las 6 actas de recibo parcial de obra (Folios 10, 13, 16, 25 y 29 del cuaderno 2). También hay prueba de las fechas en que se efectuaron los pagos de las actas y el anticipo ( folio 72, cuaderno 2). Pero no obra prueba alguna sobre el momento en que el contratista presentó las respectivas cuentas de cobro." (fls. 563 y 564, c. 1).
Por otra parte, el actor, obrando a través de apoderado, en su escrito de reposición de la resolución No. 5216 de 1989, dirigido a la entidad contratante, reconoció haber incurrido en disminución del ritmo de ejecución de la obra, así:
"Con la certeza de que el contrato adicional no se encontraba perfeccionado, por incumplimiento de la CAJA en su obligación de darle amparo presupuestal suficiente, se reiteró la política de disminuir el ritmo de trabajo, sin llegar a paralizar las obras, ya que estas se reiniciaron ante los requerimientos hechos por el interventor al respecto." (fl. 126, c. 2)
En declaración rendida en este proceso por el Interventor de la obra, Ingeniero Civil HERNANDO DUARTE DUARTE, manifestó:
"Yo presentaba informes periódicos sobre el desarrollo de la obra, observaba que el contratista disminuyó el ritmo del trabajo y llegó hasta la suspensión de la obra, yo le solicite una explicación de porque había paralizado los trabajos y aducía que existía un problema de interpretación del contrato, a la interpretación de un contrato adicional que se había suscrito, existía discrepancia en relación con éste primer contrato adicional. Se le cede el uso de la palabra a la apoderada de la demandada. PREGUNTADO: Manifieste cual fue el porcentaje aproximado de ejecución de la obra por parte de URIAS VELANDIA. CONTESTO: En los informes que presentaba periódicamente se indicaba el porcentaje de ejecución de la obra y el tiempo, aproximadamente se había ejecutado de un 40 a un 45% del valor del contrato y el tiempo de ejecución iba en un 80% quedando un mes para la terminación del plazo del contrato. PREGUNTADO: Manifieste si sabe y le consta si hubo incumplimiento en los planes y programas de trabajo por parte del contratista, en caso afirmativo en que consistió. CONTESTO: El programa de trabajo era presentado por el contratista y aprobado por la interventoría y en el análisis que se dio en desarrollo del contrato y como lo exprese antes a la fecha del mismo debería hber (sic) adelantado del 65 al 70% de la obra. (..)
"PREGUNTADO: Sabe usted en que épocas o fechas la Caja pagó al contratista los anticipos previstos en el contrato de obra. CONTESTO: la Caja giró el anticipo después de solucionado el problema presupuestal en diciembre del año 88 y el contratista lo retiró 3 meses después cuando hubo acuerdo sobre reiniciación del contrato." (fls. 63 a 65, c. 3).
En consecuencia, no está demostrado que el contratista se enfrentó a hechos graves, imputables a la entidad pública demandada, que le impidieron la cabal ejecución del contrato, por lo que no le es legalmente procedente alegar en su favor la excepción de contrato no cumplido.
De tal manera, que el actor no logró desvirtuar la presunción de legalidad y veracidad fáctica, que ampara a los actos administrativos impugnados que declararon la caducidad del contrato por incumplimiento del contratista.
Por último, tampoco son de recibo los argumentos del apelante sobre la falta de competencia temporal de la administración para declarar la caducidad y que tal decisión se tomó por fuera del término contractual, por lo siguiente.
Según el acta No. 03 de suspensión de la obra, suscrita por las partes el 28 de abril de 1988, quedaban "por completar para el plazo inicialmente fijado sesenta y tres (63) días hábiles del total de ciento cincuenta (150) días hábiles." (fl. 84, c. 2).
Según la resolución 5216 de 1989, la obra se reinició el 2 de mayo de 1989 y luego se suscribió a petición del contratista "el contrato adicional No. 2 el 31 de julio de 1989 en el cual las partes convinieron prorrogar el plazo por 80 días contados a partir del 2 de agosto de 1989, que se vencen el 30 de noviembre de 1989." (fl. 119. c. 2).
Si bien, no obra en el proceso copia del "contrato adicional No. 2", en el acta No. 02 de "solicitud de suspensión temporal del contrato", suscrita por la parte demandante y por el interventor el 19 de septiembre de 1989, se hace constar que el plazo contractual se prorrogó en "80 días hábiles" (fl. 113, c. 2). Esto coincide con lo afirmado en la parte motiva de la resolución No. 5216 de octubre 4 de 1989, por la cual se declaró la caducidad del contrato, según la cual:
"Respecto a la prórroga del plazo, la Dirección General y el contratista suscribieron el contrato adicional No. 2 el 31 de julio de 1989 en el cual las partes convinieron prorrogar el plazo por 80 días contados a partir del 2 de agosto de 1989, que se vencen el 30 de noviembre de 1989." (fl. 119, c. 2).
Lo anterior significa que la declaratoria de caducidad del contrato de octubre 4 de 1989 (fl. 118, c. 2), se produjo cuando todavía se encontraba vigente el término de ejecución contractual, durante el cual la administración hizo uso de la facultad exorbitante para declarar la caducidad del contrato.
En conclusión, se confirmará el fallo protestado por encontrase ajustado a derecho.
Por lo expuesto, el Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
CONFIRMASE la sentencia de septiembre 14 de 1995 proferida por la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que se abstuvo de acceder a las pretensiones de la demanda formulada por el señor URIAS VELANDIA POVEDA contra la Caja Nacional de Previsión Social, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.
COPIESE, NOTIFIQUESE, CUMPLASE Y DEVUELVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.
ALIER E. HERNANDEZ ENRRIQUEZ
JESUS M. CARRILLO BALLESTEROS
Presidente Sala
MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ
RICARDO HOYOS DUQUE
Ausente con excusa
GERMAN RODRIGUEZ VILLAMIZAR
