CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION TERCERA
EXPEDIENTE No. : 11442
FECHA : Noviembre 18 de 1999
CONSEJERO PONENTE : Dra. MARIA ELENA GIRALDO GÓMEZ
<TESIS - Relatoría Consejo de Estado>.
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CONSEJO DE ESTADO.
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.
SECCIÓN TERCERA.
Santafé de Bogotá, D.C., dieciocho (18) de noviembre de mil novecientos noventa y nueve
CONSEJERO PONENTE: DOCTORA MARIA ELENA GIRALDO GÓMEZ
Referencia: Expediente No. 11.442
Demandante: Humberto Ibañez Muñoz
Demandado: Fondo de Cofinanciación para la Inversión Social "FIS"
Responsabilidad contractual
I. Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia que pronunció el Tribunal Administrativo del Cesar, el día 13 de octubre de 1995, por medio de la cual, de una parte, declaró probada el hecho propuesto por el FIS, de falta de legitimación en la causa por pasiva y, como consecuencia de la anterior declaración, de otra parte, negó las súplicas de la demanda (fls. 241 a 262 del C.3).
A- Actuación en la Primera Instancia.
Fue interpuesta el día 16 de diciembre de 1994, por el señor Humberto Ibañez Muñoz, por medio de apoderado y en ejercicio de la acción relativa a las controversias contractuales (art. 87 C.C.A) contra "Nación - Fondo de Cofinanciación para la Inversión Social "FIS".
Se solicitaron las siguientes:
1. Se declare la existencia del "Contrato Adicional No. 6 de 21 de septiembre de 1993", por medio del cual se modifica el Contrato de Obra Pública No. 064 de 1989, suscrito entre la Nación - Ministerio de Salud - Fondo Nacional Hospitalario y el actor, para efectuar, por el sistema de administración delegada, las obras civiles correspondientes a la primera etapa del Hospital Rosario Pumarejo de López, en la ciudad de Valledupar, Departamento del Cesar.
2. Se declare que la entidad pública incumplió el deber legal y contractual que tenía de perfeccionar y ejecutar el Contrato Adicional 06 de 1993.
3. Como consecuencia de la prosperidad de las súplicas anteriores, se declare la resolución del contrato adicional incumplido por la administración, lo mismo que del Contrato No. 064 de 1989 y de sus Adiciones 1a. a 5a. de 1990 y 1991.
4. Se condene el Fondo de Cofinanciación para la Inversión Social "FIS" entidad demandada en virtud de lo dispuesto en el artículo 1o. del decreto 2.132 de 1992, a pagar al actor, a título de indemnización de perjuicios, en la modalidad de daño emergente y lucro cesante, la suma de $764'274.067,oo 03 y además, se ordene dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del C. C.A.
Son relevantes los siguientes:
b.1. Previo concurso de méritos, el cual se adjudicó mediante la Resolución No. 0047 de 12 de octubre de 1989, el contratante "Nación (Ministerio de Salud) - Fondo Nacional Hospitalario" y el contratista "arquitecto Humberto lbañez Muñoz", suscribieron el Contrato No. 064 el 22 de noviembre de 1989; en éste se le encomendó al contratista ejecutar por el sistema de administración delegada la primera etapa (construcción y remodelación de las áreas de urgencias, consulta externa y fachadas exteriores) del mencionado hospital; el plazo se fijó en dieciocho meses, contados a partir de la orden de iniciación de los trabajos y su valor se determinó en la suma de $248'714.000,oo, en los que están comprendidos los honorarios del contratista, equivalentes al 10% en obras nuevas y el 16% en remodelación; la orden de iniciación de labores se dio el día 16 de enero de 1990.
b.2. El día 27 de mayo de 1991, por existir, según la Administración, circunstancias de fuerza mayor, que afectan la situación financiera de la obra, las partes acordaron suspender temporalmente la ejecución del contrato; su reanudación se inició el día 11 de marzo de 1992.
b.3. Superadas aquellas dificultades de presupuesto y de acuerdo con las instrucciones impartidas por la citada división operativo, las partes suscribieron los siguientes contratos: el Adicional No. 1 de 1990, por medio del cual se amplió el valor original en la suma de $130'000.000.oo y el fondo de inversiones previsto en la Cláusula Décima en la suma de $80'000.000,oo; el Contrato Adicional No. 2 de 1991, en el sentido de ampliar el valor en la suma de $350'000.000,oo, el plazo en 8 meses y que los honorarios del Contratista en el área de remodelación serían del 14%; el Contrato Adicional No. 3 de 1991, que amplia el fondo de inversión en la suma de $350'000.000,oo; el Contrato Adicional No. 4 de 1991, que introduce otro incremento al valor inicial, esta vez por la suma de $111'391.646,oo, y sustituye la imputación presupuestal inicial por la de No. 2304-004-004-09, vigencia fiscal de 1991, por la suma de $20'714.000,oo y; el Contrato Adicional No. 5 de 1991, que amplia el plazo en 6 meses más (fls 11 a 22 del C. 1).
b.4. El 14 de mayo de 1993, nuevamente las partes convinieron suspender temporalmente la ejecución de los trabajos, entretanto la Administración contaba con la disponibilidad de recursos necesaria para girar las partidas adicionales contempladas en el Contrato Adicional No. 4.
b. 5. Según consta en el Acta de 16 de septiembre de 1993, los directivos del Fondo Nacional Hospitalario y el contratista acordaron que a partir de la fecha quedaba restablecido el contrato principal en lo concerniente a su vigencia y sus adiciones "con el fin de adelantar el perfeccionamiento de otra adición que se encuentra en trámite".
b. 6. En el mes de abril de 1993 el contratista había ejecutado, no obstante problemas presupuestases, un 1 00% de las siguientes obras:
"a. Preliminares.- Demoliciones, rellenos, horno crematorio, otros.
b. Urgencias. Urgencia, morgue y patología.
c. Obras exteriores. parqueadero, vías, bahías, cerramientos, zonas verdes, acometidas hidráulicas - sanitarias y eléctricas, rellenos"(fol. 171 c.1.).
b.7. En efecto, posteriormente, la Directora del Fondo Nacional Hospitalario y el demandante, suscribieron el Contrato Adicional No. 6 de 21 de septiembre e 1993, mediante el cual se amplia el contrato original, en cuanto al plazo, en 10 meses más, su valor en la suma de $575'000.000,oo y el fondo de inversión en $287'500.000,oo; se dijo que se pagará con cargo al Presupuesto del Fondo Nacional Hospitalario según disponibilidad presupuestal No. 083 de 1993 con imputación presupuestal 23.04 - 004 - 00410 Reserva de apropiación de 1992 denominada construcción y complementación de dotación Hospital Rosario Pumarejo de López de Valledupar - Cesar.".
b. 8. En el segundo semestre de 1993 el contratista había ejecutado el 30% de las obras de consulta externa y requería para su terminación que el Fondo Nacional Hospitalario le girara los recursos correspondientes al contrato adicional No. 4 ($111'391.646) y los correspondientes al contrato adicional No. 6 ($575'000.000).
b.9. Para fines del perfeccionamiento del contrato, el contratista hizo llegar a la Administración, mediante comunicación del 5 de octubre de 1993, las correspondientes pólizas de garantía para el procedimiento de aprobación y como no obtuvo resultado favorable, mediante escrito de 16 de noviembre de 1993 solicitó a la entidad cumplir con lo de su cargo.
b.10. La Directora del Fondo Nacional Hospitalario dio respuesta a esa solicitud con oficio No. 5.879 de 25 de noviembre de 1993, manifestándole que los recursos correspondientes al contrato adicional No. 04 de 1991 se incorporaron en el presupuesto de la vigencia fiscal de 1994, en cabeza del FONDO DE INVERSIÓN SOCIAL FIS; que el contrato 064 de 1989 deberá continuar suspendido; que el proyectado contrato adicional No. 06 de 1993 no es posible ni legal ni presupuestalmente; en tal virtud no se puede proceder a su perfeccionamiento, y que las obras del Hospital del Rosario Pumarejo de López, de Valledupar (Departamento del Cesar) se ejecutarán tan solo en lo previsto hasta el contrato adicional No. 04 de 1991.
b.11. La misma Directora del Fondo Nacional Hospitalario, cuatro días después que se negara injustificadamente a perfeccionar el contrato adicional 06 de 1993, con oficio No. 5882 de 29 de noviembre de 1993, le solicita al Contratista hacerle llegar un informe sobre la ejecución del contrato principal y sus adicionales, incluido el que estaba pendiente de perfeccionamiento.
b.12. Mediante oficio No. 6.149 de 13 de diciembre de 1993, la directora encargada del Fondo Nacional Hospitalario devolvió al Contratista, sin aprobar, las pólizas de garantía del Contrato Adicional 06 de 1993, teniendo en cuenta, dice, lo expresado en el oficio 5.879 de 26 de noviembre de 1993 (Ord. b.10) .
b.13. Como el Contratista no compartía la posición adoptada por el Fondo Nacional Hospitalario y además, preocupado como estaba por la suspensión injustificada, prolongada e indefinida de las obras, nuevamente le remitió aquellas garantías adicionales para su aprobación.
b. 14. Por medio del Oficio 6.405 expedido el 22 de diciembre de 1993, la Directora del Fondo Nacional Hospitalario le devuelve al Contratista sin aprobación las pólizas, por segunda vez; manifestó que el proyecto de contrato adicional 06 de 1993 no fue registrado presupuestalmente; demostró extrañeza por su insistencia en obtener que pese a estas circunstancias sea perfeccionado (fols. 166 a 174 c.1).
C- Normas violadas y concepto de la violación.
Según la demanda, la negativa del Fondo Nacional Hospitalario a perfeccionar el contrato adicional No. 06, compromete su responsabilidad y viola los artículos 2 y 58 de la C.N, y 16, 20, 35, 46, 48, 51, 52, 57, 58, 81, 90, 93, 94 y 100 del decreto ley 222 de 1983.
Al ocuparse de explicar el concepto de la violación, se pronunció sobre parte de las de las disposiciones que invocó como pretendas por la Administración.
De manera general, la parte actora, es enfática en señalar que si bien no existe norma expresa sobre los efectos que genera la interrupción del trámite encaminado al perfeccionamiento y ejecución de un contrato por parte de una entidad pública, es evidente que cuando su celebración ha sido autorizada y el contrato está suscrito por las partes, como es el caso del adicional No. 06 de 1993, así éste sea imperfecto existe y en tal virtud, produce consecuencias jurídicas y patrimoniales para la parte incumplida.
En esas circunstancias, una vez el Contratista actualizó las garantías, la Administración., en obedecimiento al principio de la buena fe, estaba obligada a cumplir los trámites necesarios para el perfeccionamiento del mencionado contrato adicional, como eran aprobar las garantías y producir el respectivo registro presupuesta, de conformidad con lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 58 del decreto ley 222 de 1983; al respecto, observa que, los registros que figuran en el texto de este acuerdo de voluntades demuestran la preexistencia de disponibilidad e imputación presupuestal.
Al impedir el perfeccionamiento del contrato adicional, subraya el actor, la Administración también incumple el contrato principal, en cuanto en él se entienden incorporadas todas las disposiciones que conllevan a la ejecución de la respectiva obra pública.
En resumen se concluye que el Fondo Nacional Hospitalario comprometió su responsabilidad en lo ocurrido, puesto que el haberse rehusado reiterada e injustificadamente a legalizar aquel contrato adicional "equivale nada menos en el caso que nos ocupa a modificar el objeto contratado así como las condiciones técnicas de ejecución y las ventajas económicas que se le habían otorgado al contratista, contra expresa prohibición del artículo 20 del Decreto ley 222 de 1983" (fols. 174 a 178 c. 1).
En los alegatos de conclusión, la parte actora en lo fundamental, pormenorizadamente y en forma crítica, aludió a cada prueba procesal; calificó la conducta del demandado como de desgreño administrativo; refirió al olvido de éste de todas las actuaciones que tuvo en los hechos litigiosos, y desconoció las indicaciones que dio al contratista; recalcó la falta de postura jurídica en juicio del demandado, pues con conductas procesales propias desconoció actuaciones anteriores (fols. 332 y ss. c.3).
Actuación de la parte demandada.
Trabada la relación jurídico procesal, con la notificación hecha del auto admisorio de la demanda, el Fondo de Cofinanciación para la Inversión Social "FIS", representado por medio de apoderado, contestó la demanda (fols. 217 a 223 c. principal).
Aceptó como ciertos los hechos relacionados en los ordinales 1 al 15, 17, 22, 24 y 27; afirmó no ser cierto el consignado en numeral 16 y en relación con los que se narran en los numerales 18 y 19, dijo acogerse a lo que resulte probado en el proceso.
Propuso a título de excepciones de fondo las llamadas por él de "contrato no cumplido" y "que el FIS no tiene capacidad jurídica y procesal para comparecer en juicio, es decir, que carece de legitimatio ad procesum por pasiva"; en los aspectos de fondo pidió negar las pretensiones del libelo inicial y resolver el Contrato 64 de 1989 y sus adicionales 01 a 05, por incumplimiento del Contratista.
En los alegatos de conclusión resaltó el FIS que aunque en verdad el F.N.H. celebró el contrato adicional No. 6 de 1993 no pudo perfeccionarlo por problemas de fuerza mayor; indicó que:
"Es de todos conocidos que una de las novedades que introdujo la ley 38 de 1989 (ley orgánica del presupuesto) fue la de autorizar que al momento de preparar el proyecto de presupuesto de rentas y recursos de capital se pudieran incluir aquellos recursos provenientes de operaciones de crédito que, estando autorizadas por la ley, aún no estaban debidamente perfeccionadas, resolviéndose el problema que existía anteriormente consistente en que los créditos, sobre todos los créditos externos no desembolsados, no podían aparecer en el presupuesto básico, con lo cual el proceso de Inversión se alteraba y se tenía que recurrir a frecuentes presupuestos adicionales".
Expresó que teniendo en cuenta lo anterior la Administración procedió a celebrar el adicional 06 de 1993, con apoyo en el certificado de disponibilidad presupuestal No. 083 de 1993, como así lo relató el demandante, en el hecho No. 17 de la demanda.
Sin embargo, con posterioridad, cuando el F.N.H. procedió a perfeccionar dicho contrato adicional, como era efectuar el correspondiente registro presupuestal, sobrevino una circunstancia de fuerza mayor que impidió hacerlo, "consistente en que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público - Dirección General del Presupuesto comunicó que el crédito externo con base en el cual se había proyectado en el presupuesto de la entidad la correspondiente imputación presupuestal, no había sido finalmente perfeccionado y desembolsado, quedando el proyecto sin disponibilidad de recursos"; por esto el F. N. H. no pudo perfeccionar el adicional indicado (ley 95 de 1890, art. 1o).
Haber perfeccionado el referido contrato adicional bajo aquella circunstancia "hubiera conllevado a una nulidad" de conformidad con las normas presupuestases y contractuales entonces vigentes" (art. 1o decreto ley 294 de 1973). Esta norma de una parte, enseña que la gestión fiscal de la administración tendiente a crear, compromisos contractuales a cargo de la Nación y de sus entidades descentralizadas, no podrá adelantarse sino con base en el correspondiente acuerdo de obligaciones vigentes al tiempo de su creación y en el programa presupuestario respectivo; que las entidades a que refiere el artículo 1o del decreto ley 222 de 1983, dice el decreto ley 294 de 1973, "deberán solicitar a la División Delegada de Presupuesto o a quienes hagan sus veces, el registro presupuestal correspondiente, de tal manera que se garantice su disponibilidad de la partida a la cual se va imputar el gasto que se proyecta realizar Sin el cumplimiento de estos requisitos la Administración NO PODRÍA CELEBRAR CONTRATOS DE NINGUNA ÍNDOLE".
Igualmente señaló que la normatividad presupuestal ha determinado que cuando la fuente de la financiación provenga de un crédito o de un contrato de empréstito, dicho crédito debe encontrarse perfeccionado e incluso desembolsado antes de asumir compromisos u obligaciones definitivas (art. 59 ley 38 1989).
Los anteriores hechos condujeron al entonces F.N.H. a enterar al contratista lbañez de la imposibilidad legal de perfeccionar el contrato adicional 06/93; sin embargo éste constituyó garantías, no pedidas.
Por lo tanto la pretensión relativa a que se decrete la resolución de un contrato no perfeccionado es ilusoria.
Igualmente solicitó el demandante la resolución del contrato principal, 064 de 1989, y los adicionales Nos. 1 a 5.
Sobre tal súplica, indicó el FIS, que la resolución presupone, artículo 1546 del C.C., "el incumplimiento de las obligaciones del contrato mismo, fruto de lo pactado, que supone necesariamente que la convención haya nacido a la vida jurídica y se haya perfeccionado de manera que las obligaciones a cargo de las partes puedan ser ejecutables"; que ha así lo ha dicho la Corte Suprema de Justicia en sentencia proferida el 2 de noviembre de 1964; así:
"La acción resolutoria supone la perfección y validez del contrato que por su medio se pretende aniquilar En cualquiera de las dos hipótesis del artículo 1546 del Código Civil, la base ineludible es la perfección del convenio, de lo contrarío, la acción es ilusoria".
Destaca el FIS que, el apoderado del actor "equívoca la causa y el concepto de la violación tendientes a una indemnización de perjuicios, sin que se le sea permitido al juez administrativo fallar con base en un fundamento legal distinto al invocado por la parte demandante en su demanda".
Respecto a otro punto, vuelve y recaba sobre la falta de legitimación pasiva del F.I.S., como lo sostuvo en el memorial de contestación de la demanda (fols. 309 a 324 c.3).
Declaró probado uno de los hechos propuestos por el FIS, de carencia de legitimación en la causa por pasiva, y como consecuencia resolvió adversamente las pretensiones de la demanda; al efecto, consideró que la acción no debió dirigirse contra el FIS, en virtud de lo dispuesto en el ordinal 5o. del artículo 9o. del decreto 2132 de 1992, vigente a partir de su publicación realizada en el Diario Oficial No. 40.704 de 29 de diciembre de 1992.
Manifestó, que el artículo 1o. del citado decreto, fusiona el Fondo Nacional Hospitalario y el Fondo del Ministerio de Educación Nacional y en su lugar, se conforma el Fondo de Cofinanciación para la Inversión Social "FIS"; que el ordinal 5o. del artículo 9o. establece que los Ministerios de Salud y Educación Nacional continuarán desarrollando todas las actividades indispensables para el cumplimiento de los contratos celebrados hasta su fecha por los fondos objeto de la fusión y agrega: "Para estos efectos se entiende que los Ministerios de Salud y Educación sustituyen en todos los derechos y obligaciones contractuales al Fondo Nacional Hospitalario y al Fondo del Ministerio de Educación respectivamente".
Concluyó, que conforme a las disposiciones que se dejaron anotadas, le
corresponde al Ministerio de Salud continuar con las obligaciones que se derivan del Contrato 064 de 1989, en virtud de la desaparición del Fondo Nacional Hospitalario; que como resulta patente que el Fondo Nacional Hospitalario carece de personería, la acción debió encauzarse contra la Nación (Ministerio de Salud) "y no contra el FIS, como equivocada o erradamente lo hizo el actor".
La parte actora apeló de la decisión, por ser totalmente contraria a sus intereses (fol. 264 c.3).
B- ACTUACIÓN EN LA SEGUNDA INSTANCIA.
El recurrente sustentó el recurso; solicitó revocar el fallo y en su lugar despachar favorablemente las pretensiones de la demanda porque los hechos, suficientemente probados, comprometen la responsabilidad del FIS, al haber incumplido el deber que tenía de legalizar el contrato adicional - No. 06 de 1993 y en tal virtud, está llamado a responder de los perjuicios ocasionados al contratista.
Dijo que la cesión de los derechos y obligaciones a que alude el ordinal 5o. del art. 9o. del decreto 2.132, no opera automáticamente porque exige agotar diversos pasos previos relativos a organizar y poner a funcionar el organismo que debía surgir como consecuencia de la fusión.
Expresó que las relaciones contractuales exigen procedimientos específicos para su administración y por tanto, luego de cumplidas aquellas etapas, era preciso celebrar los contratos de fiducia necesarios para continuar con la ejecución de los contratos; que la administración del FIS, que en la práctica era la misma del extinto Fondo Nacional Hospitalario, en lugar de permitir que las entidades encargadas asumieran el cumplimiento de los procedimientos legales, optó por hacerse cargo de la dirección y manejo presupuestal de los contratos que hasta entonces éste había celebrado; lo propio ocurrió con relación al contrato 064 de 1989 y sus adiciones "como se observa en los antecedentes citados en la demanda, aceptados por el demandado y acreditados con las pruebas practicadas".
Subrayó que el FIS siempre actuó como parte contratante. "sólo cuando fue notificado de la demanda presentada por el Contratista, negó ser la obligada contractualmente. No porque el Ministerio de Salud hubiera asumido el control del contrato, sino en atención a que ese argumento le libraba de una cuantiosa condena derivada de la negligente actitud de sus directivas".
Aseveró que en sede jurisdiccional no se puede exonerar la responsabilidad de las entidades públicas cuando en la etapa administrativa, como en el caso sub judice, "pese a no estarle atribuidas", ha actuado con la capacidad, representación o legitimación de un recurrente, en apoyo de su planteamiento, transcribió la opinión, vertida en distintos cursos de Derecho Administrativo.
Aseguró que el concepto de interés en la causa por pasiva en materia contractual, no siempre se dirige a determinar si por virtud de la ley una entidad pública debe responder de determinadas obligaciones contractuales. "No. En esta materia dicha legitimación se encamina a identificar a las personas que han actuado como contratantes, para deducir de ello la responsabilidad derivada de la ejecución o defectuosa ejecución de sus compromisos contractuales" (fols. 274 a 279 del c. 3).
Rituada la instancia, se citó a los sujetos procesales para alegar de conclusión; las partes allegaron sus escritos, en los cuales y en lo esencial manifestaron:
El del demandante: indicó que las reflexiones que dejó consignadas al sustentar la alzada, son suficientes para revocar la decisión recurrida y en su lugar acoger las súplicas aducidas en el libelo inicial (fols. 314 a 316 y 305 a 313).
El del demandado: reiteró los argumentos que esgrimió a todo lo largo del proceso, y con base en los cuales pidió confirmar la decisión del a quo.
3- Concepto del Ministerio Público.
El Procurador Quinto Delegado, doctor ALIER EDUARDO HERNANDEZ ENRIQUEZ, es de la opinión que carecen de fundamento las excepciones propuestas por el FIS, expresa que hay lugar a revocar parcialmente la sentencia recurrida, en cuanto declaró próspera la excepción de carencia de interés por pasiva; es del criterio que en el proceso se encuentran debidamente integradas las partes en litigio y que del acervo probatorio se permite deducir que en la concreta relación contractual de que trata el sub lite "su manejo pasó directamente del Fondo Nacional Hospitalario al FIS, sin Intervención alguna del Ministerio de Salud, que es la entidad legalmente competente; en tales condiciones, el FIS no puede sostener válidamente, en estrados judiciales, que no está legitimado en la causa".
Para el Delegado del Ministerio Público, el resto de las decisiones adoptadas en el proveído materia de la impugnación deben mantenerse (fols. 317 a 328 c.3).
Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado y los presupuestos del proceso se encuentran cumplidos se procede a decidir previas las siguientes,
Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación formulado por la parte actora contra la sentencia proferida el día 13 de octubre de 1995, por el Tribunal Administrativo del Cesar, mediante la cual, en primer término, se declaró probado como excepción el hecho de ilegitimación en la causa por pasiva y, en segundo lugar, se denegaron todas las súplicas de la demanda.
Como el conocimiento de toda la prueba de los antecedentes históricos es necesaria para definir si el demandado está legitimado en la causa por pasiva y si las pretensiones procesales (de existencia del contrato adicional 6 de 19992, de incumplimiento de la Administración, de resolución del contrato principal y sus adicionales y indemnización) pueden prosperar, el estudio se dirigirá en el siguiente orden:
A- Hechos probados.
B- Cuestión previa sobre la legitimación en la causa (de hecho y material).
C- Pretensiones procesales y control de validez, oficioso por el juzgador, sobre el contrato adicional No. 6 celebrado el día 21 de septiembre de 1993.
1. El 22 de noviembre de 1989, previo concurso de méritos, se celebró el contrato No. 064, entre la Nación (Ministerio de Salud) Fondo Nacional Hospitalario y el arquitecto Humberto lbañez Muñoz para ejecutar, por el sistema de administración delegada, las obras civiles de terminación de la primera etapa (urgencias, consulta externa y obras exteriores) del Hospital Rosario Pumarejo de López de Valledupar de Departamento del Cesar. En la cláusula quinta, sobre disponibilidad presupuestal, se expresa, entre otros, que para atender el pago del presente contrato se encuentra acuerdo 033 de 19 de mayo de 1989, aprobatorio de las reservas de apropiación de crédito externo (Documento público, fols. 2 a 1 0 c.1, 69 y ss. c.2).
2. El 16 de enero de 1990 se suscribió el acta de iniciación de obra (Documento público, fol. 58 c.1).
3. Se celebró el contrato adicional No. 1 1990, al No. 064 de 1989, entre la Nación - Ministerio de Salud - Fondo Nacional Hospitalario y el Arquitecto Humberto lbañez, por medio del cual se amplia el valor original en la suma de $130'000.000.oo y el fondo de inversiones, previsto en la Cláusula Décima, en la suma de $80'000.000,oo ( fols. 11 a 13 c. 1).
4. El 22 de agosto de 1990 la directora del Fondo Nacional Hospitalario le informó al contratista, Humberto lbañez:
"Para los efectos de las relaciones contractuales derivadas del contrato No. 64 de 1989, me permito informarle que en razón de lo dispuesto por el decreto extraordinario 1.400 de 1990, que reorganizó al Fondo Nacional Hospitalario como establecimiento público del orden nacional adscrito al Ministerio de Salud, esta nueva entidad descentralizada, conforme a lo establecido por el artículo 10 del decreto mencionado, se ha subrogado de pleno derecho en todos los derechos y obligaciones que como parte contractual correspondían a la NAClÓN" (Documento público, fol. 162 c. 1).
5. El 27 de mayo de 1991 se suscribió el Acta de "Paralización de obra y suspensión del contrato 064 de 1989, adicional 01 de 1990 ()" (Documento público, fol. 60 y 61 c. 1).
6. Se celebró el contrato adicional No. 2 de 1991, al No. 064 de 1989, entre el Fondo Nacional Hospitalario y el Arquitecto Humberto lbañez, por el cual se amplia el valor del contrato original en la suma de $350'000.000,oo, el plazo en 8 meses y que los honorarios del Contratista en el área de remodelación serían del 14% (foLs. 14 y 15 C. l).
7. Se celebró el contrato adicional No. 3 de 1 991 , al No. 064 de 1989, entre el Fondo Nacional Hospitalario y el Arquitecto Humberto lbañez., que amplia el fondo de inversión en la suma de $350'000.000,oo (fols. 16 y 17 c.1).
8. El 27 de noviembre de 1991 se celebró el contrato adicional No. 4, al No. 064 de 1989, entre el Director del Fondo Nacional Hospitalario y el Arquitecto Humberto lbañez, que introduce otro incremento al valor inicial, esta vez por la suma de $111'391.646,oo, y sustituye la imputación presupuestal inicial por la de No. 2304-004-004-09, vigencia fiscal de 1991, por la suma de $20'714.000,oo (Documento público fols. 18 y 1 9 c. 1, 79 c.2).
9. El 4 de diciembre de 1991 se celebró otrosí al contrato 064 de 1989 (Documento público, fol. 22 c.1).
10. El 10 de marzo de 1992 se suscribió el Acta de reiniciación de obra del contrato principal y de sus adicionales - 1 a 4 - (Documento público, fol. 64 c.1).
11. El 14 de diciembre de 1992, se celebró el Contrato Adicional No. 5, al No. 064 de 1989, entre el Director del Fondo Nacional Hospitalario y el Arquitecto Humberto lbañez, que amplia el plazo en 6 meses más (Documento público, fols. 20 y 21 c.1).
12. El 29 de diciembre de 1992, mediante el decreto 2.132, se lo "reestructuran y fusionan entidades y dependencias de la administración Nacional" ; este decreto fue expedido por el Presidente de la República, en ejercicio de las atribuciones que le confiere el artículo transitorio 20 de la Constitución Política y teniendo en cuenta las recomendaciones de la Comisión de que trata el mismo artículo.
En el Capítulo l, referente al Fondo de Cofinanciación para Inversión Social - FIS -, dispuso en el artículo 1o:
"Naturaleza jurídica: Fusiónase el Fondo Nacional Hospitalario y el fondo del Ministerio de Educación Nacional, y conformase el Fondo de Cofinanciación para la Inversión Social - FIS - como establecimiento público de orden nacional, adscrito al Departamento Nacional de Planeación, dotado de personaría jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa. Todos los bienes, derechos y obligaciones de las entidades fusionadas formarán parte del patrimonio del Fondo de Cofinanciación para la Inversión Social - FIS -".
Igualmente en el mismo Capítulo, artículo 9o. se dispuso:
"Proceso de fusión: La fusión del Fondo Nacional Hospitalario y el Fondo de Educación Nacional para conformar el Fondo de Cofinanciación para la Inversión Social - FIS - se adelantará conforme a las siguientes reglas:
1. ().
5. El Ministerio de Salud y el Ministerio de Educación Nacional continuarán desarrollando todas las actividades indispensables para el cumplimiento de los contratos celebrados hasta la fecha de vigencia de este decreto, por el Fondo Nacional Hospitalario y el Fondo del Ministerio de Educación, respectivamente hasta su terminación definitiva. Para estos efectos se entiende que los Ministerios de Salud y Educación substituyen en todos los derechos y obligaciones contractuales al Fondo Nacional Hospitalario y al Fondo del Ministerio de Educación Nacional respectivamente. Los Ministerios ejecutarán los recursos mediante contratos de administración fiduciaria.
9. 0 " (Resaltado con negrillas por fuera del texto original, fols. ).
13. El 12 de enero de 1993 la Auditoría Especial ante el Fondo Nacional Hospitalario remitió oficio a la directora General del Fondo Nacional Hospitalario, mediante el cual le informa que se dictó auto de "fenecimiento de plano" al contrato 064 de 1989 y sus adicionales, 1 a 5, celebrado con el contratista Humberto lbañez Muñoz (Documento público, fol. 54 c.1).
14. El 14 de mayo de 1993 se suscribió el Acta de paralización de obra y suspensión temporal del contrato 064 de 1989 y los adicionales -. 1 a 5 -; la suscribieron entre otros la Sub- Dirección operativa del Fondo Nacional Hospitalario y el señor Humberto lbañez (Documento público, fol. 66 c.1).
15. Ese mismo día, 14 de mayo de 1993, suscribieron el Acta de "Recibo parcial de obra Hospital Rosario Pumarejo de López Valledupar (Cesar)" del contrato principal y de sus adicionales Nos 1 a 5, un funcionario del Fondo Nacional Hospitalario - interventor de la obra - y el contratista, señor Humberto lbañez.
Se lee que:
"Una vez efectuada la Inspección se reciben las obras las cuales a partir de esta fecha se entregan para su funcionamiento y utilización al Hospital Rosario Pumarejo de López ( )
Se deja constancia que la obra ejecutada hasta la fecha (incluye relleno, cimentación, estructura en concreto armado y mampostería de consulta externa) corresponde a los recursos económicos entregados al contratista, los cuales fueron invertidos en su totalidad" (Documento público, fol. 68 c. 1).
16. El 16 de septiembre de 1993 se suscribió el acta de reanudación del contrato 064 de 1989 y de sus adicionales - 1 a 5 -, por el F.N.H. y el contratista Arquitecto Humberto lbañez (Documento público, fol. 62 c. 1).
17. El 21 de septiembre de 1993 se celebró el contrato adicional No. 6, al contrato principal No. 064 de 1989, entre la Nación (Ministerio de Salud) - Fondo Nacional Hospitalario, el cual en el curso de este contrato se denominará el FONDO, y por otra parte, el señor Humberto lbañez Muñoz. Aparece suscrito por la directora del F.N.H. y el contratista, Humberto lbañez.
Se lee: "( ) 2) que de acuerdo con el artículo 58 del decreto ley 222 de 1983, los contratos de obras públicas por el sistema de administración delegada pueden adicionarse en plazo o valor sin tener en cuenta los Límites fijados en el mismo artículo, 3) a sabiendas de la existencia de los recursos presupuestales necesarios para la continuación de la obra se acuerda (Documento público en copia de copia, fols. 48 y 49 c.1, 62, 82 c.2).
18. El 5 de octubre de 1993 el contratista le remitió a la oficina de Licitación y contratos F.N.H. diversos certificados de modificación de garantías (Documento privado, fol. 145 c.1).
19. El día 16 de noviembre de 1993 el contratista le remitió comunicación a la División del Fondo Nacional Hospitalario; entre otros le dice que no se le ha hecho entrega de los recursos correspondientes al contrato adicional No. 4; que el 21 de septiembre de 1993 se suscribió el adicional No. 6; que así no puede continuar con la ejecución; que le solicita dar por "'finalizados los compromisos adquiridos mutuamente entre la entidad ( ) y el contratista que siempre mantiene, y la ha mantenido el mayor ánimo y la mejor voluntad de colaborar con el Fondo Nacional Hospitalario"' (Documento privado, fol. 143 c.1 y 17, 43 c.2).
20. El día 26 de noviembre de 1993 el F.N.H., por medio de la directora general, remitió al contratista un oficio, No. 5.879, mediante el cual se le informa que la Administración también está preocupada con el desarrollo del contrato; que está adelantando las gestiones necesarias para lograr superar los inconvenientes registrados con los recursos del adicional No 4 de 1991 por $111'391.646, teniendo como resultado la incorporación de estos recursos al presupuesto de la vigencia fiscal de 1994, en cabeza del FIS, "Entidad que a partir del lo de enero de 1994 se encargará de la ejecución de este proyecto. En consecuencia, infortunadamente el contrato deberá continuar suspendido, con la consecuente y por ahora, reducción de los costos administrativos, de operación y funcionamiento de la obra, salvo los concernientes a la vigilancia y protección de los bienes y materiales de la misma".
En cuanto al proyectado contrato adicional No. 6 le expresó, la imposibilidad legal y presupuestal de proceder a su perfeccionamiento y por ende a su ejecución, en virtud "de dificultades presentadas para la concreción del crédito externo, con el cual se tenía prevista la terminación de la obra; que las obras del Hospital Rosario Pumarejo de López se ejecutarán tan sólo con lo previsto por el contrato adicional No. 4 de 1991 (Documento público, fol. 165 y 166 c. 1 y 11 ss., 37 del c.2).
21. El día 13 de diciembre de 1993 el F.N.H. le devolvió al contratista unas garantías remitidas para aprobación (fol. 161 c. 1).
22. El 15 de diciembre de 1993 el contratista remitió al Fondo Nacional Hospitalario las garantías para aprobación, de acuerdo con las cláusulas décima del contrato principal, teniendo en cuenta la adición al valor, al plazo y al fondo de inversión (Documento privado, fol. 138 c.1 y 19, 45 c.2).
23. El 23 de diciembre de 1993 la Directora General del Fondo Nacional Hospitalario remitió comunicación, Oficio No. 6.405, al señor Humberto lbañez Muñoz, respecto del contrato 064/89 y sus adicionales, en respuesta a la comunicación de este con fecha 15 de diciembre pasado.
Le dijo que, entre otros y en lo relevante, que como ya se lo explicó en la comunicación distinguida con el No. 5.879 del 26 de noviembre de 1993 el "proyectado contrato No. 6, no fue posible ni legal, ni presupuestalmente de perfeccionar" y, por ende, imposible ejecutar; que debe recordarse que para el otorgamiento de garantías por parte del contratista es necesario que previamente se haya obtenido el correspondiente registro presupuestal, "justamente por las dificultades de orden presupuestal y técnico que registra el empréstito externo, con el cual se financiaría el proyectado adicional número 6"; que, en consecuencia, no entiende porqué otorgó garantías; que las garantía del adicional No. 5 si deben extenderse, para el 10 de enero de 1994, debido a que no será posible todavía, levantar la suspensión, suscrita el 14 de mayo de 1993 (Documento público, fols. 158 a 160 c. 1 y 40 c.2).
24. El 29 de diciembre de 1993 el F.N.H. le solicitó al contratista un informe sobre ejecución del contrato 064 de 1989, de sus adicionales 1 al "06"; donde se indiquen los pagos realizados y avance de la obra, con la anotación de los recursos y obras pendientes para concluir; para tal efecto le adjuntó un formato (documento público, fol. 162 y 163 c. 1).
25. En el mes de octubre de 1994 aparece un Acta de Levantamiento de la suspensión y reanudación del contrato 064 de 1989 y sus adicionales 1 a 5, suscrita únicamente por la Directora General del FIS, que se encontraba suspendido, temporalmente, por carencia de recursos económicos, conforme lo establecido en el artículo 57 del decreto ley 222 de 1983 (Documento público, fol. 330 y 331 c.3).
26. El 2 de noviembre de 1994 la directora del FIS le remitió oficio, No. 3.789, al señor Humberto lbañez-, le da a conocer que el problema financiero del contrato 064 de 1989 está superada y que por lo tanto lo cita para levantar dicha suspensión y prorrogar las garantías respectivas (Documento público, fol. 214 c. 1 y 25, 51 c.2).
27. El 6 de diciembre de 1994 la directora del FIS envió oficio, No. 4.462, al señor Humberto lbañez; le hizo recuento desde la celebración del contrato 064 de 1989; mencionó que después de la expedición del decreto extraordinario 2.132 de 1992 mediante el cual nació el FIS, sólo para el año de 1994 se amparó presupuestalmente el contrato adicional No. 4 de 1991 a aquel contrato; que el FIS tiene como objeto cofinanciar la ejecución de forma descentralizadas de programas y proyectos presentados por entidades territoriales, incluidos los que contemplen subsidios a la demanda, en materia de salud, educación, cultura, recreación, deportes y atención de grupos vulnerables de la población; le recuerda la cesión del contrato al Departamento del Cesar y por lo cual lo requieren para que legalicen la cesión, requieren su manifestación de seguir con el contrato y además de la ampliación de las garantías, las cuales están vencidas; finalmente le dicen "Cualquiera sea su decisión frente a la ejecución del contrato, necesitamos conocerla por escrito, máxime cuando los $111'391.646 del contrato adicional 04/91 deben desembolsarse en la presente vigencia, o sea, antes del 31 de diciembre de 1994, sopena que presupuestalmente no puedan ejecutarse en 1995, sino por virtud de la adición a la ley de presupuesto de 1995, lo que causaría gran perjuicio a la comunicad de la región" (Documento público, fols. 212 y 213 c. 1 y 23 y ss, 49, c.2).
28. El 14 de enero de 1994 el contratista le remitió una comunicación a la doctora Carmen Helena Arévalo "Directora del Fondo Nacional Hospitalario). Dos puntos se destacan:
. Primero: la remisión, para aprobación, de los certificados de modificación Nos. 898929-89830-89831- 89832, tal como se indica en su oficio No. 6.405 de 22 de diciembre de 1993.
Segundo: Ante el desaparecimiento del Fondo Nacional Hospitalario, le pregunta quien será la ejecutara de los contratos en proceso y en ejecución? a nombre de quien la correspondencia y la documentación? en que sede física funcionará la Entidad? a que ente nacional o territorial fue cedido el contrato que nos ocupa? quién ejercerá la interventoria, para efectos de la realización de mismo? cual será el conducto regular, entre el contratista y la entidad? (Documento privado, con constancia de recibo, fol. 133 c.1; de fols. 134 a 137 la pólizas para aprobación).
29. El 12 de diciembre de 1994 el señor lbañez remitió comunicación al F.I.S.; le dice que el FIS incumplió el contrato adicional No. 6 de 1993, porque se negó reiteradamente a perfeccionarlo, a más de que no se había realizado el desembolso del adicional No. 4 de 1991, hechos que originaron la suspensión indefinida de las obras con los consecuentes daños y perjuicios para su actividad profesional; que transcurridos poco más de un año desde que se suscribió el contrato adicional No. 6 y 3 años después que se suscribió el adicional No. 4 de 1991 con los cuales se consideraba restablecer y actualizar el valor inicial del contrato principal, 064 de 1989
"no puedo más que manifestar mi extrañeza con la simple convocatoria que me hace para que siga ejecutando el contrato con base en presupuestos que desconocen cualquier cálculo financiero para ejecutar la totalidad de las obras contratadas.
Por otra parte debo expresarle que en ningún momento he sido llamado a aceptar la cesión que el contrato No. 064 de 1989 dice Usted se le hizo al Departamento del Cesar por lo cual considero que la entidad que usted preside es la contractualmente responsable de las obligaciones allí contenidas" (Documento público, fols. 1 y 2 y 28 y 29 c.2).
Después de la presentación de la demanda, la cual se hizo el día 14 de diciembre de 1994, aparecen otras pruebas:
30. El 23 de diciembre de 1994 el Director del FIS le remitió una comunicación, oficio No. 4.701, al señor Humberto lbañez; le manifestó, respecto a la comunicación de éste, fechada el 9 de diciembre anterior, que por causas ajenas a la Administración se suspendió el contrato 064 de 1989; que no es cierto, como el señor Ibañez lo afirmó, que la Administración suscribió el contrato 06 de 1993, que lo que hizo fue proyectar el adicional "que no pudo perfeccionarse por falta de recursos", que el contrato se cedió a "la gobernación del Cesar, pues dado el objeto para el cual fue creada esta entidad - se refiere al FIS - la misma no puede ejecutar directamente los $111'000.000 presupuestados en esta vigencia. Esta cesión no ha podido perfeccionarse por cuanto falta su comparecencia para suscribir tanto el Acta de levantamiento de la suspensión del contrato como la cesión al departamento que ya fue suscrita por el gobernador y la directora del FIS"; que han querido dialogar con el señor lbañez porque saben que esta suma no alcanza para todo, y no se ha podido hablar con éste ni superar el impase; que si no se hacen los trámites pertinentes se perderá aquella suma (documento público, fol. 21 0 c. 1 y 26,52 c.2).
31. El 27 de diciembre de 1994 el señor Humberto Ibañez dio respuesta al oficio de 23 de diciembre del mismo año, No. 4701 del FIS; le dice que el contrato 06 de 1993 si fue suscrito, que no fue perfeccionado por culpa Administrativa; que la cesión del contrato nunca fue puesta a conocimiento del contratista; que no puede acudir a "suscribir un documento antefechado sobre levantamiento de la suspensión de las obras, cuando se han producido las irregularidades que han ocasionado la presentación de una acción judicial tendiente a que se reparen los daños y perjuicios que se me han ocasionado" (Documento privado, recibido por la Administración en la misma fecha, aportado después de la presentación de la demandan por el actor; fol. 3 c.2).
32. El 27 de diciembre de 1994 la Jefe de la oficina Jurídica del FIS le remitió el oficio 4.802 a Humberto lbañez,, le dice que le remite el Acuerdo 12 de la Dirección General de Presupuesto en el cual aparece la apropiación presupuestal por la suma $111'391.646 para la construcción y complementación de dotación del Hospital Rosario Pumarejo de López de Valiedupar - Cesar, dinero que "se perderán si no se comprometen este año, situación que ha sido imposible de resolver dada su voluntad con las consecuencias legales que en múltiples ocasiones le hemos mencionado" (Documento público, fol. 209 c. 1).
La parte demandante, en el memorial de impugnación, se quejó, entre otros, en que no es cierta la declaración de falta de legitimación pasiva que hizo el Tribunal Administrativo del Cesar, en la parte resolutiva del fallo.
Al respecto, advierte la Sala, que dicho reparo del apelante, coadyuvado por el Procurador Delegado, tiene fundamento y que por el contrario el demandado, F.I.S., sí está legitimado en la causa, tanto de hecho como materialmente.
Cabe destacar que la falta de legitimación sustantivo no es constitutiva de excepción procesal de fondo; más adelante se explicará por qué.
La legitimación en la causa ha sido estudiada, en la jurisprudencia y la doctrina, (1) desde dos puntos de vista: de hecho y material.
Por la primera, legitimación de hecho en la causa, se entiende la relación procesal que se establece entre el demandante y el demandado, por intermedio de la pretensión procesal; es decir es una relación jurídica nacida de la atribución de una conducta, en la demanda, y de la notificación de ésta al demandado. Por tanto quien cita a otro y atribuye está legitimado de hecho y por activa, y a quien cita y atribuye está legitimado de hecho y por pasiva, después de la notificación del auto admisorio de la demanda. Vg.: A demanda a B. Cada uno de estos está legitimado de hecho.
La legitimación ad causam material alude a la participación real de las personas, por regla general, en el hecho origen de la formulación de la demanda, independientemente de que haya demandado o no, o de que haya sido demandado o no. Ejemplo:
A, Administración, lesiona a B. A y B, están legitimados materialmente; pero si
A demanda a C, sólo estará legitimado materialmente A; además si
D demanda a B, sólo estará legitimado materialmente B, lesionado. Si
D demanda a C, ninguno está legitimado materialmente.
Pero en todos esos casos todos están legitimados de hecho; y sólo están legitimados materialmente, quienes participaron realmente en la causa que dio origen a la formulación de la demanda.
Ahora:
La falta de legitimación material en la causa, por activa o por pasiva, no enerva la pretensión procesal en su contenido, como si lo hace la excepción de fondo.
La excepción de fondo se caracteriza por la potencialidad que tiene, si se prueba el hecho modificativo o extintivo que la constituye, para extinguir, parcial o totalmente, la pretensión o pretensiones procesales.
La excepción de fondo supone, en principio, el previo derecho "constitutivo" del demandante que a posteriori se recorta, por un hecho nuevo "modificativo o extintivo" que tumba la prosperidad de la pretensión, como ya se dijo, parcial o totalmente.
En la falta de legitimación en la causa material por pasiva, como es la alegada en este caso, no se estudia intrínsecamente la pretensión contra el demandado para que éste no sea condenado; se estudia sí existe o no relación real del demandado con la pretensión que se le atribuye.
La legitimación material en la causa, activa y pasiva, es una condición anterior y necesaria, entre otras, para dictar sentencia de mérito favorable, al demandante o al demandado.
Por lo tanto la falta de legitimación en la causa por pasiva alegada por el demandado - F.I.S. no constituye excepción de fondo (2) . Es un hecho, que de ser cierto conduciría a la denegatorio de las pretensiones procesales, no porque enerve las súplicas del demandante sino porque en la real causación de los antecedentes procesales no tuvo participación, que da lugar a que se dicte fallo desestimatorio para el demandante que equivale a fallo absolutorio del demandado.
Caso concreto: Con los hechos probados se establecieron, entre otros, varias situaciones, que inciden en la relación negocial que celebraron, como contratante, la Nación (Ministerio de Salud) - Fondo Nacional Hospitalario, y, el contratista, Arquitecto Humberto Ibañez.
De una parte, que en vigencia del contrato celebrado, y por ministerio de la ley, el contratante público fue reemplazado por la Nación (Ministerio de Salud) y, por otra parte, que a pesar de esta sustitución legal del contratante público, la antigua entidad Fondo Nacional Hospitalario y la nueva entidad pública, Fondo de Confinanciación para la Inversión Social "F.I.S.", actuaron en relación con el negocio jurídico contenido en el contrato 064 de 1989, y sus adicionales.
Tales situaciones tienen que ver de una parte con los fenómenos jurídicos de competencia "para actuar" y la legitimación en la causa por pasiva ("en la realidad, por su conducta").
En efecto, esos cocontratantes celebraron el contrato No. 064 de 1989, de administración delegada, bajo la vigencia del decreto ley 222 de 1983 (hecho probado 1).
El contratista fue enterado, mediante oficio de 22 de agosto de 1990, que a partir de la expedición del decreto 1.400 del mismo año antecitado, el Fondo Nacional Hospitalario fue dotado de personaría jurídica, en condición de Establecimiento Público, y por lo tanto se subrogó en todos los derechos de la Nación (hecho probado 4).
Después de otros acontecimientos contractuales, fue expedido el decreto 2.132 de 1992 (Diario oficial No. 40.704, del 29 de diciembre de 1992), mediante el cual el Presidente de la República en ejercicio de las atribuciones que le confirió el artículo 20 transitorio de la Constitución Política de 1991 decretó, en primer término, la fusión de los Fondos Nacional Hospitalario y de Ministerio de Educación Nacional y, en segundo término, la conformación del Fondo de Cofinanciación para la Inversión Social "F.I.S.", como establecimiento de orden nacional, adscrito al Departamento Nacional de Planeación, dotado de personaría jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa; indicó que "todos los bienes, derechos y obligaciones de las entidades fusionadas formarán parte del patrimonio del Fondo de Cofinanciación para la Inversión Social - FIS - " (art. 1o.).
Sin embargo ese mismo decreto, en el artículo 9 sobre el "Proceso de Fusión", señaló que:
. durante el año de 1993 las funciones que legalmente estaban atribuidas al Fondo Nacional Hospitalario "continuarían siendo desarrolladas por el Ministerio de Salud" (num. 2o).
. "El Mínisterio de Salud y el Ministerio de Educación Nacional continuarán desarrollando todas las actividades indispensables para el cumplimiento de los contratos celebrados hasta la fecha de vigencia de este decreto, por el Fondo Nacional Hospitalario y el Fondo del Ministerio de Educación, respectivamente hasta su terminación definitiva. Para estos efectos se entiende que los Ministerios de Salud y Educación substituyen en todos los derechos y obligaciones contractuales al Fondo Nacional Hospitalario y al Fondo del Ministerio de Educación Nacional respectivamente. Los Ministerios ejecutarán los recursos mediante contratos de administración fiduciaria " (num. 5).
A pesar de los mandatos imperativos del indicado decreto, después de la vigencia del mismo, el Fondo Nacional Hospitalario siguió actuando en relación con el contrato 064 de 1989; el F.I.S. no apareció inmediatamente, a la expedición del decreto 2.132 de 1992, porque se debían adelantar gestiones necesarias.
No se cumplió el mandato, contenido en el mencionado decreto, relativo a que, entre otros, el Ministerio de Salud "continuará desarrollando todas las actividades indispensables para el cumplimiento de los contratos celebrados hasta la fecha de vigencia de este decreto - se refiere al No. 2132 de 1992 - por el Fondo Nacional Hospitalario ( ) hasta su terminación definitiva. Para estos efectos se entiende que los Ministerio de Salud y ( ) sustituyen en todos los derechos y obligaciones contractuales al Fondo Nacional Hospitalario ( ) " (num. 5. art. 9).
Dicha circunstancia, de hecho, no concluye falta de legitimación del demandado F.I.S. por actuaciones suyas y del anterior F. N. H. el cual sustituyó entre otros - sino que hace visible la incompetencia en las actuaciones que, de una parte, prosiguió el sustituido Fondo Nacional Hospitalario y, de otra, continuó el FIS.
Procesalmente no se puede definir en contra del demandante la falta de legitimación pasiva en la causa de hecho y material de la persona pública a la que demandó (FIS).
Aquello por cuanto, como lo indican el demandante y el Procurador Delegado ante esta Corporación, reposan innumerables documentos públicos, provenientes del F.N.H. y del F.I.S., que contienen demostración de conductas relativas a los siguientes hechos:
. a la paralización y suspensión del contrato No. 064 de 1989 y de sus adicionales 1 a 5, realizadas mediante Acta de 14 de mayo de 1993 (hecho probado No. 14).
. al recibo parcial de obra, con fecha 14 de mayo de 1993 (hecho probado No. 15).
. a la suscripción del acta de reanudación de ejecución del contrato, hecha el día 16 de septiembre del mismo año (hecho probado No. 16).
. a la celebración del contrato adicional No. 6 el día 21 de septiembre del mismo año (hecho probado No. 17).
. a la información al contratista, el día 26 de noviembre de 1993, de la preocupación concerniente: a) con el desarrollo del contrato; b) con el adelantamiento de las gestiones necesarias para lograr superar los inconvenientes registrados con los recursos del contrato adicional No. 4 de 1991 por $111'391.646, teniendo como resultado la incorporación de estos recursos al presupuesto de la vigencia fiscal de 1994, en cabeza del FIS, "Entidad que a partir del lo de enero de 1994 se encargará de la ejecución de este proyecto. En consecuencia, infortunadamente el contrato deberá continuar suspendido, con la consecuente y por ahora, reducción de los costos administrativos, de operación y funcionamiento de la obra, salvo los concernientes a la vigilancia y protección de los bienes y materiales de la misma".
c) En cuanto al proyectado contrato adicional No., el F.N.H. le expresó al contratista, la imposibilidad legal y presupuestal de proceder a su perfeccionamiento y por ende a su ejecución, en virtud "de dificultades presentadas para la concreción del crédito externo, con el cual se tenía prevista la terminación de la obra; d) las obras del Hospital Rosario Pumarejo de López se ejecutarán tan sólo con lo previsto por el contrato adicional No. 4 de 1991 (hechos probados Nos. 20 y 23).
. la solicitud del FIS al contratista, del día 2 de noviembre de 1994, respecto al levantamiento de la suspensión, porque el problema presupuestal se superó (hecho probado No. 26).
. a la cesión del FIS, informada al contratista, del contrato a la gobernación del Departamento del Cesar (hecho probado No. 30).
. a la petición del FIS al contratista, el día 27 de diciembre de 1994, para la continuación de la ejecución del contrato porque ya existe apropiación presupuestal por la suma $111'391.646 para la construcción y complementación de dotación del Hospital Rosario Pumarejo de López de Valledupar - Cesar, dinero que "se perderá sí no se compromete este año, situación que ha sido imposible de resolver dada su voluntad con las consecuencias legales que en múltiples ocasiones le hemos mencionado" (hecho probado No. 32).
Esos hechos son indicadores, claros y directos, de que el F.I.S. si está legitimado en la causa por pasiva, no sólo porque la pretensión procesal se le dirigió (legitimación de hecho) sino porque realmente, de una parte, prosiguió con la ejecución del contrato y, de otra parte, porque continuó con actuaciones administrativas, de dirección de actividades encaminadas al desarrollo y ejecución del contrato principal, 064 de 1989, y de los adicionales de éste (legitimación material).
La Sala observa que el demandado FIS al proponer la falta de legitimación material pasiva no se adecuó a la realidad fáctica y a la prueba de ésta, con las cuales se representa, sin duda, que actuó realmente; se relacionó negocialmente con el señor Arquitecto Humberto lbañez. ¨Cómo entonces desconocer en juicio sus propias conductas administrativas antecedentes? ¨Cómo negarle al demandante el derecho a citarlo a juicio, cuando con sus actuaciones de relación con él se prueban el cruce de correspondencia, las órdenes como contratante público y las advertencias sobre la ejecución contractual? ¨Cómo afirmar ahora que no tiene que ver en este asunto, cuando el pasado probatorio indica lo contrario?.
Lo anterior conduce a la Sala a revocar el numeral lo. de la sentencia apelada y a negar las argumentaciones del demandado sobre falta de legitimación material en la causa por pasiva.
Ahora, se procederá al estudio de las pretensiones principales, concernientes a la
. existencia del contrato adicional No. 6 de 1993, al principal No. 064 de 1989, al
. incumplimiento administrativo en perfeccionar el mencionado contrato adicional, y a la
. resolución de éste.
1- Existencia del contrato adicional No. 6 de 1993.
El ordenamiento jurídico dispone que la acción de controversias contractuales, como fue la utilizada al promover la demanda, puede tener entre otros objetivos, el relativo a que el juzgador declare la existencia del contrato (art. 87 C.C.A).
Por consiguiente se estudiará si los elementos de existencia exigidos por la ley, para la celebración de un contrato adicional, como el que se afirma, se cumplieron.
La demanda aseveró que en el pasado, el demandante y la Nación (Ministerio de Salud) - Fondo Nacional Hospitalario celebraron el día 21 de septiembre de 1993, el contrato Adicional No. 6, al contrato principal No. 064 de 1989 de administración delegada.
Encuentra la Sala que dicho contrato adicional se celebró en vigencia del decreto ley 222 de 1983, es decir antes de la expedición y vigencia de otra norma, la ley 80 del 28 de octubre de 1993.
El primero de los Estatutos mencionados, dispuso respecto de los contratos adicionales que su objeto es el de modificar el plazo o el valor convenido y no para la revisión de precios prevista en este estatuto; que "se suscribirá un contrato adicional que no podrá exceder la cifra resultante de sumar la mitad de la cuantía originalmente pactada más el valor de los reajustes que se hubieren efectuado a la fecha de acordarse la si inscripción del contrato adicional ( ) Los contratos de interventoría, administración delegada y consultoría previstos en este estatuto, podrán adicionarse sin el límite fijado en el presente artículo" (art. 58 dcto ley 222 1983).
De la mencionada norma se colige que los requisitos de existencia de un contrato adicional son similares a los del principal:
. causa - necesidad de la terminación del objeto del contrato principal
. consentimiento - acuerdo entre las partes,
. objeto - ampliación del plazo y precio del contrato principal - y que
. conste por escrito.
Tales supuestos se satisficieron en el presente caso, como así se deduce del documento público en el cual se contiene el contrato adicional No. 6 de 1993.
Por lo tanto la pretensión saldrá avante, es decir para declarar que el contrato adicional No. 6 de 1993 tuvo existencia jurídica, en el pasado.
2- Examen de validez del contrato adicional, No 6 de 1993.
Debe recordarse que la celebración del indicado negocio jurídico se hizo en vigencia del decreto ley 222 de 1983.
Las causales de nulidad de los contratos administrativos, para dicha época, no eran exclusivamente las indicadas en el artículo 78 de dicha codificación, pues ésta señaló que "Además de los casos previstos en las disposiciones vigentes, los contratos a que se refiere el presente estatuto son absolutamente nulos( ) ".
Por consiguiente las causases de nulidad absoluta eran, de una parte, las contenidas en el decreto ley 222 de 1983 y, de otra, las previstas en otras disposiciones vigentes.
El demandado dio a conocer al demandante, antes de la presentación de la demanda, que previsiones legales presupuestales, relativas al necesario perfeccionamiento de contratos de empréstito cuando con estos se financian acuerdos de gastos, imposibilita el adelantamiento de gestiones tendientes al perfeccionamiento del contrato celebrado.
Además, igualmente en juicio, el demandado, en los alegatos 1 de conclusión alegó, extemporáneamente, la invalidez del antecitado contrato adicional; expresó que en la celebración del contrato adicional No. 6 de 1993 se incurrió en causa de nulidad, por ir contra expresa disposición legal.
Efectivamente se comprobó en juicio que el contrato adicional referido, No. 6 de 1993, se financiaría con recursos provenientes de un contrato de empréstito que no se perfeccionó.
Encuentra la Sala, oficiosamente, que la ley 38 de 1989, Normativa del Presupuesto General de la Nación, reguló expresamente la prohibición de celebrar contratos, cuando su financiación pende de otro - de empréstito - que no está perfeccionado, y la sanción, de invalidez. Así:
"Artículo 59.- Los acuerdos de gastos y sus reforma no podrán incluir gastos con cargo a apropiaciones cuya fuente de financiación corresponda a contratos de empréstito que no se encuentren debidamente perfeccionados.
En consecuencia, no podrán celebrarse ni serán legalmente válidos los contratos, los compromisos y las obligaciones asumidos por los organismos y entidades, con cargo a recursos de contratos de empréstito no perfeccionados y desembolsados" (Destacada con negrilla por fuera del texto original).
En efecto, el día 26 de noviembre de 1993 el demandado le expresó, al demandante (prueba No. 20), en cuanto al contrato adicional No. 6, la imposibilidad legal y presupuestal de proceder a su perfeccionamiento y por ende a su ejecución, en virtud "de dificultades presentadas para la concreción del crédito externo, con el cual se tenía prevista la terminación de la obra; que las obras del Hospital Rosario Pumarejo de López se ejecutarán tan sólo con lo previsto por el contrato adicional No. 4 de 1991".Tal posición la reiteró el demandado, cuando le remitió al demandante el oficio fechado el día 23 de diciembre de 1993 (prueba 23).
En consecuencia cuando se procedió a la celebración del adicional No. 6 se incurrió en una causal de nulidad absoluta, por su naturaleza insaneable; se fue contra la prohibición legal de celebración de contrato por organismos o entidades, ya transcrita, que conduce a la sanción de aniquilamiento, por nulidad, del negocio jurídico, por faltarle un requisito de valor, como lo exige la ley (haber perfeccionado el contrato de empréstito, cuyos recursos financiarían el contrato adicional indicado).
Pero además, advierte el juzgador, que el mencionado contrato adicional adolece también de otra causa de nulidad absoluta cual es la falta de competencia del funcionario que lo celebró, situación que a términos de la ley, vigente al momento de la celebración y como en la actualidad, estaba indicada como causal de nulidad absoluta.
Se dijo ley vigente porque el ordenamiento jurídico expresa que "En todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración" (inc. lo art. 38 ley 1 53 1887).
Por su parte, en el caso concreto, la ley vigente a la celebración del tantas veces citado contrato adicional 6 de 1993 era el decreto ley 222 de 1983, el cual en el artículo 78, relativo a las causases de nulidad absoluta, dispuso que serían "Además de los casos previstos en las disposiciones vigentes, los contratos a que se refiere el presente estatuto son absolutamente nulos: ( ) d. Cuando se hubieren celebrado por funcionarios que carezcan de competencia o con abuso o desviación de poder Parágrafo. ( )'
Desde otro punto de vista, la ley autoriza al juzgador de lo Contencioso Administrativo para declarar nulidades absolutas. Expresa que "El juez administrativo queda facultado para declararla de oficio cuando esté plenamente demostrada en el proceso. En todo caso dicha declaración sólo podrá hacerse siempre que en él intervengan las panes contratantes o sus causahabientes" (art. 87 C. C.A., inc. 3o).
Desde antaño, otras disposiciones autorizan, por regla general, a que el juez declare de oficio la invalidez del contrato cuando la causal de anulación sea absoluta (arts. 1742 C.C. y 306 C.P.C.).
En este asunto, antes de la celebración del negocio adicional premencionado, el decreto ley 2.131 de 1992 dispuso que a partir de su vigencia, artículo 9o:
"5. El Ministerio de Salud y el Ministerio de Educación Nacional continuarán desarrollando todas las actividades indispensables para el cumplimiento de los contratos celebrados hasta la fecha de vigencia de este decreto, por el Fondo Nacional Hospitalario y el Fondo del Ministerio de Educación, respectivamente hasta su terminación definitiva. Para estos efectos se entiende que los Ministerios de Salud y Educación substituyen en todos los derechos y obligaciones contractuales al Fondo Nacional Hospitalario y al Fondo del Ministerio de Educación Nacional respectivamente. Los Ministerios ejecutarán los recursos mediante contratos de administración fiduciaria".
Por consiguiente a partir de la expedición del referido decreto, 29 de diciembre de 1992, era el Ministro de Salud el ftncionario Administrativo que tenía competencia para diligenciar o adelantar todas las gestiones necesarias para terminar el objeto del contrato 064 de 1989, de administración delegada.
En consecuencia, la Autoridad que celebró el adicional No. 6 de 1993, Fondo Nacional Hospitalario no tenía competencia para celebrarlo; la ley, imperativa, traspasó todos los derechos y obligaciones contractuales de este Fondo -, al Ministerio de Salud.
Las partes del contrato, a pesar del mandato de dicha disposición celebraron el adicional No. 6 de 1993, el cual quedó afectado también de incompetencia, situación que origina igualmente su nulidad.
Debe recordarse que así lo admitió el demandante en su memorial de recurso de apelación, contra el fallo; expresó el F.I.S, en sede jurisdiccional, no se puede exonerar la responsabilidad de las entidades públicas cuando en la etapa administrativa, como en el caso sub judice, "pese a no estarle atribuidas", ha actuado con la capacidad, representación o legitimación de un recurrente.
3- Incumplimiento contractual.
Cuando en vida del contrato adicional No. 6 de 1993, el demandado no lo perfeccionó ni lo ejecutó, no incurrió, como lo aseveró la demanda, en incumplimiento de un deber legal.
Precisamente imperiosas disposiciones legales, antes referidas,
. de una parte, traspasaron las competencias a otro funcionario, para adelantar todas las gestiones tendientes a la terminación del objeto del contrato principal 064 de 1989. Por lo tanto si este negocio requería de adición, en el plazo y en el precio, para poder terminar el objeto era el Ministro de Salud al cual correspondía haber celebrado el adicional.
. De otra parte y desde otro punto de vista - en el evento hipotético que el demandado sí hubiese tenido competencia para la celebración del negocio adicional - la falta de registro presupuestal real le impedía su perfeccionamiento y, finalmente, la falta de perfeccionamiento hacía imposible, en derecho su ejecución (arts. 59 ley 38 1989 y 58 dcto ley 222 de 1983).
Esa falta de registro presupuestal tuvo su causa en el hecho atinente a que el contrato de empréstito que financiaría la ejecución del contrato adicional 6 de 1993, no fue perfeccionado. Tal hecho es causa, en primer lugar, de la invalidez de este último negocio y lógicamente, en el pasado - mientras tuvo vida jurídica - y, en segundo término, también es causa ante la ley para que no fuera perfeccionado; éste hecho legal igualmente impidió la ejecución del contrato.
Si el negocio jurídico, como en este caso, está afectado de invalidez absoluta, las etapas subsiguientes a la celebración, como son las de perfeccionamiento y ejecución, no observadas por la Administración no le son imputables a ésta a título de incumplimiento, porque exigencias mayores del ordenamiento jurídico y anteriores a aquellas etapas daban lugar, por mandato legal, a la cesación de la gestión Administrativa.
Lastimosamente, ni el demandado ni el demandante advirtieron a tiempo tal situación; sus conductas fueron contra la ley.
La irregularidad en la celebración del contrato, por falta de competencia y contra expresa prohibición legal, no daba derecho ni al perfeccionamiento ni ejecución del contrato (La irregularidad continuada no da derecho). Por lo tanto la Administración no estaba obligada y en consecuencia no incumplió.
Si el demandado lo hubiera observado a tiempo le habría obligado "dar por terminado el contrato ( ) sin que haya lugar a reconocimiento o pago de indemnización alguna" (inc. lo art. 13 dcto ley 222 de 1983).
3. Resolución del contrato principal, No. 064 de 1989, y de los adicionales 1 a 5, e indemnización de perjuicios.
Esas pretensiones las edificó el actor sobre la prosperidad de la anterior, atinente al incumplimiento Administrativo.
A- Generalidades sobre la acción resolutoria.
La resolución judicial de los contratos está prevista en el Código Civil Colombiano en el artículo 1546.
"En los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria en caso de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado.
Pero en tal caso podrá el otro contratante pedir a su arbitro, o la resolución o el cumplimiento del contrato con Indemnización de perjuicios".
Las acciones judiciales previstas en esa norma son, de una parte, la de resolución del contrato y, de otra parte, la ejecutiva, en ambos casos originadas en el incumplimiento culposo del demandado de las obligaciones contractuales a su cargo.
La escogencia de una u otra acción está al arbitrio del demandante.
Si aquel alterna por la primera de las acciones indicadas, ésta tendrá como objeto la resolución del contrato y la indemnización de perjuicios.
La resolución, por regla general, opera retroactivamente, restituyendo a las partes al estado que tenían al tiempo de la celebración - efecto ex tunc -. Esto es posible cuando en cualquier tipo de contrato - de ejecución instantánea o sucesiva - no se dio ejecución del objeto contractual.
Excepcionalmente las partes no pueden quedar restituidas al momento anterior a la celebración del contrato, cuando se dio ejecución al contrato y ésta, por su naturaleza, no puede retrotraerse; por eso es que en este caso los efectos de la acción conducen a restarle eficacia futura al negocio (la que aún no ha producido el negocio resuelto), efectos ex nunc, pero deja en pie los efectos ya producidos.
La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y la doctrina en estos últimos casos han sostenido que en los contratos de ejecución sucesiva que han comenzado a funcionar no son susceptibles de resolución propiamente dicha, sino de terminación, expiración, cesación (resilation).
Si por el contrario el demandante alterna por la acción ejecutiva tendrá derecho a pedir contra el ejecutado, en primer lugar, el cumplimiento forzado de la obligación incumplida y, en segundo lugar, indemnización de perjuicios
Como anteriormente se concluyó la invalidez del contrato adicional No. 6 de 1993, respecto del cual se predicó el incumplimiento del demandado es claro que desde que apareció a la vida jurídica existencia - nació sin las exigencia de ley para su valor.
Por tanto el demandado no estaba obligado a su cumplimiento, a pesar que el F.I.S. alegó unas veces razones diferentes a la invalidez del contrato adicional para no cumplirlo.
Sin embargo tales situaciones, que en su momento es indudable que desorientaron al demandante, no conducen a tener por incumplido al demandado, cuando éste frente a la ley no tenía competencia para haberlo celebrado y quebrantó norma prohibitiva en su celebración al no haber perfeccionado otro contrato, de empréstito, con el cual se financiaría aquel.
Además tanto para el contrato adicional 6 de 1993 - si hubiese sido válido - y para los otros contratos, principal y adicionales 1 a 5, no cabía predicar, en términos de la ley, incumplimiento al F.I.S., precisamente, porque con la expedición del decreto ley 2.132 de 1992, todas las gestiones de ejecución contractual del F.N.H. vigentes al momento de expedirse esa norma pasaron obligatoriamente al Ministerio de Salud.
En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
FALLA.
PRIMERO.REVÓCASE el numeral lo de la sentencia apelada, dictada por el
Tribunal Administrativo del Cesar, el 13 de Octubre de 1995, mediante el cual se declaró la falta de legitimación en la causa por pasiva del F.I.S.
SEGUNDO. MODIFÍCASE el numeral 2o del fallo mencionado. En consecuencia se dispone:
A. Declárase la existencia del contrato adicional No. 6 de 1993, al principal al 064 de 1989 celebrado entre la Nación - Fondo Nacional Hospitalario y el señor Humberto lbañez.
B. Declárase la nulidad del contrato adicional No. 6 celebrado el día 21 de septiembre de 1993.
C. Deniéganse las demás súplicas de la demanda.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE.
GERMAN RODRIGUEZ VILLAMIZAR
Presidente
MARIA HELENA GIRALDO GOMEZ
JESUS MARIA CARRILLO B.
ALIER HERNANDEZ ENRIQUEZ
Ausente
RICARDO HOYOS DUQUE.
(1) Sentencias de la Corte Suprema de Justicia: 9 de junio de 1964 Tomo CVII. Pág. 265 3 de junio de 1971. Tomo CXXXVIII. Págs, 364 y 365 : 6 de abril de 1976; otras 8 de octubre de 1970. Tomo CXXXVI. Págs. 22 y 23; sentencia 6 de julio de 1968: 22 de febrero de 1971 Tomo CXXXVIII pág. 131 couture Estudios de derecho procesal civil. Tomo III. Ediciones de Palma, Buenos Aires 1979 pág. 209 y ss.
(2) Reiteración jurisprudencial de la sentencia de 19 de agosto de 1999. Ref. Expedición No.12.536 Demandantes: Gildardo Pérez Alvarez y otros. Demandados: Nación ( Minjusticia. Rama Jurisdiccional) y Municipio de Pereira
