CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION TERCERA
CONSEJERO PONENTE: RICARDO HOYOS DUQUE
FECHA: Santa Fe de Bogotá D.C., quince (15) de junio de dos mil (2000).
REF: Radicación número: 11330
ACTOR: JOSEFINA HERNANDEZ DE ARCILA Y OTROS
DEMANDADO: NACION-MINDEFENSA-EJERCITO NACIONAL
Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por el Agente del Ministerio Público y por el apoderado judicial de la parte demandante en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, el 31 de agosto de 1995, mediante la cual se negaron las súplicas de la demanda.
Por intermedio de apoderado judicial los señores JOSEFINA HERNANDEZ DE ARCILA; MAGNOLIA, OLGA PATRICIA, JAVIER DARIO, MARIA NANCY, MARIA ELCY, JOSE HERNAN, RAMON ELIAS, JOSE GUSTAVO, LUIS FERNANDO y MARIA SOCORRO ARCILA HERNANDEZ; FABIOLA ARCILA DE VALENCIA; LILIA ARCILA DE OCAMPO; MARINO, HORACIO, HERNANDO, MARIA DORALICE, LUIS ANGEL y JESUS MARIA ARCILA CORTES; MARIELA ARCILA DE ALZATE; ALICIA ARCILA DE RESTREPO; DOLORES ARCILA DE MAFLA; AURORA ARCILA DE TOBON; MIGUEL y PEDRO NEL ARCILA CORTES presentaron demanda, el 16 de marzo de 1994, contra la Nación-Ministerio de Defensa Nacional, en ejercicio de la acción de reparación directa consagrada en el art. 86 del C.C.A, para que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas:
"Declárase a LA NACION COLOMBIANA (MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL), administrativamente responsable de la muerte del señor FRANCISCO JAVIER ARCILA CORTES y por consiguiente de la totalidad de daños y perjuicios ocasionados a cada uno de los poderdantes ya determinados.
"Los hechos en los cuales perdiera la vida el Señor FRANCISCO JAVIER ARCILA CORTES sucedieron el 16 de marzo de 1992, en zona urbana del Municipio de Santa Rosa de Cabal (R.), a manos del soldado GERSON AGUDELO ZAPATA, orgánico del Batallón "SAN MATEO" de Pereira (R.), adscrito a la Octava Brigada.
"Como consecuencia de la anterior declaración, háganse las siguientes o similares condenas:
"1o. POR PERJUICIOS MORALES. Se debe a cada uno de los demandantes, o a quien o quienes sus derechos representaren al momento del fallo, el equivalente en pesos a un mil (1.000) gramos oro fino, al precio que se encuentre el metal en la fecha de la ejecutoria de la sentencia, de conformidad con la certificación que en tal sentido expida el Banco de la República.
"2o. POR INTERESES. Se debe a cada uno de los actores, o a quien o quienes sus derechos representaren al momento del fallo, los intereses que se generen desde la fecha de la ejecutoria de la sentencia.
"De conformidad con el art. 1653 del C.C., todo pago se imputará primero a intereses.
"Se pagarán intereses comerciales y transcurridos seis meses los de mora.
"3o. CUMPLIMIENTO DE LA SENTENCIA. La Nación Colombiana dará cumplimiento a la sentencia dentro de los treinta (30) días siguientes a la fecha de su ejecutoria de conformidad con lo reglado en los arts. 176, 177 y 178 del C.C.A".
El señor Gerson Agudelo Zapata cumplió el servicio militar obligatorio en el batallón San Mateo de Pereira, Risaralda, en el año de 1992. Por haber prestado el servicio de control electoral en la población de Apía, Risaralda, se le otorgó permiso los días 14 y 15 de marzo de 1992, con el deber de pernoctar en la respectiva unidad militar. Después de haber ingresado a las instalaciones del batallón, en la noche del 15 de marzo, se evadió del lugar y a la mañana siguiente lesionó con arma cortopunzante al señor Francisco Javier Arcila Cortés, quien murió como consecuencia de dichas lesiones.
Consideró el Tribunal que el hecho generador del daño no tuvo vínculo con el servicio, dado que ni el arma era de dotación funcional ni el soldado estaba en ejercicio de sus funciones en el momento de realizarlo. A juicio del Tribunal, "se trata de un caso de falta personal, que se cometió fuera del servicio de sus funciones, evadido, no por falta de vigilancia sino por la conducta asumida por el mismo, mediante engaños…embriagado, consumiendo marihuana y con arma personal, es un acto que pertenece a su vida privada y no compromete en nada a la demandada, los hechos no se produjeron en el espacio correspondiente para la ejecución del servicio ni tampoco fue en la prestación del mismo".
Agregó que la entidad demandada no incurrió en falla del servicio porque era imposible "exigirle un cuidado extremo en el asunto, referente a los soldados; ella hizo lo correcto, contarlos en la formación, contarlos en sus respectivas camas cada dos horas; pero si el soldado mencionado ejecutó una conducta maliciosa, mentirosa para engañar a sus vigilantes, es una conducta que sólo puede ser censurada en cabeza de él como culpa personal".
Para el Agente del Ministerio Público la responsabilidad de la Nación se deduce con facilidad porque el autor del daño "militaba en las filas del Ejército Nacional, dependiendo orgánica, funcional y jerárquicamente del Estado colombiano, era un servidor público y por ello la conducta antijurídica a él demostrada encuadra en los mandatos prescritos en el artículo 90 constitucional".
Agrega que la calidad de servidor público del soldado no se descarta ni desvirtúa porque se haya fugado de las instalaciones militares y que por el contrario esta actuación permite afirmar la falla del servicio de la entidad demandada, que se concretó en la omisión de los superiores y centinelas en la vigilancia de la tropa, en abierta contradicción con los reglamentos de las fuerzas militares, que "son especialmente severos y serios en lo atinente a la materia disciplinaria y al control del personal acuartelado".
Concluye que si un soldado se evade "y se reintegra sin ser observado por los centinelas, compañeros y superiores, entonces, bien puede considerarse o que el número de guardias es inadecuado, o que en la práctica no hay vigilancia o que simplemente se presentan situaciones como las realizadas por la anuencia y complacencia tácita de los vigías y compañeros con el infractor".
Para la parte demandante el vínculo con el servicio se configura por la omisión de la vigilancia de los soldados en las instalaciones militares, que posibilitó al autor del delito no sólo ingerir allí bebidas embriagantes sino también evadirse sin ser advertido por sus superiores o por los centinelas.
En su criterio, "las pruebas seleccionadas por la Corporación de primera instancia para decir que no hay falta de servicio, sirven para predicarla, pues el camino hacia el hecho que consideramos generador de responsabilidad se inició en el interior de la base militar denominada Batallón SAN MATEO de Pereira, propiamente en el alojamiento de la batería "B" y por la falta de vigilancia de los superiores jerárquicos de los soldados. En efecto, el autor del homicidio encontrándose en el Batallón "San Mateo" ( R), inició una ingesta alcohólica, embriagándose, para luego verse impulsado por razón de su estado de alicoramiento a evadirse de las instalaciones, utilizando el camino del helipuerto para dirigirse a Santa Rosa de Cabal (R), donde finalmente cometió el homicidio".
5. Actuación en segunda instancia.
Dentro del término concedido para presentar alegaciones ante esta instancia sólo intervino la parte demandada, quien solicita confirmar el fallo de primera instancia porque no se probó la falla del servicio en el caso concreto, dado que en el momento en el cual se produjo el hecho, el soldado se encontraba "fuera de la unidad militar, vestido de civil, no portaba armamento de dotación oficial y no cumplía funciones propias del servicio. Los motivos que rodearon el hecho se plantearon como el resultado de una riña callejera, en donde se utilizaron elementos cortopunzantes por parte de los contendientes, tratado cada uno de ellos de causarse mutuas heridas. Se trató de un hecho generado al discutir en avanzado estado de embriaguez, que el soldado engañosa y dolosamente burló las órdenes de su comandante y pudo ganar la calle para dedicarse a ingerir bebidas alcohólicas", que configura el hecho de un tercero no imputable a la entidad estatal.
I. Está acreditado en el expediente que aproximadamente las 12:30 a.m. del 16 de marzo de 1992, frente al bar "Viejo Tango" de la zona urbana del Municipio Santa Rosa de Cabal, fue herido con arma corto punzante el señor FRANCISCO JAVIER ARCILA CORTES, quien falleció a consecuencia de dicha lesión.
La muerte del señor Arcila Cortés fue probada con el acta de levantamiento del cadáver, practicado por el inspector quinto municipal de policía de Santa Rosa de Cabal (fl. 2 C-23); el registro civil de la defunción (fl. 55 C-1) y el informe de necropsia del Instituto de Medicina Legal e Investigaciones Forenses, en el cual consta que el fallecimiento de la víctima "fue consecuencia natural y directa de choque hipovolémico, secundario a anemia aguda, por herida del corazón, causado con arma corto-punzante, de naturaleza simplemente mortal" (fl. 106 C-3).
En relación con las circunstancias en las cuales perdió la vida el señor Arcila Cortés obra el testimonio del señor Gerson Agudelo Zapata, quien en declaración rendida ante el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Guadalajara de Buga, Valle (fl. 13 C-2) en cumplimiento de la comisión impartida por el tribunal de instancia, reconoció ser el autor del hecho en los siguientes términos:
"El día de los hechos me encontraba yo en permiso, me presenté a las seis de la tarde y por ahí a las diez de la noche volví a salir del batallón evadido y subí hasta el pueblo donde sucedieron los hechos y seguí tomando, yo ya estaba borracho, embriagado, de civil y por ahí a la una y media de la mañana se presentó un altercado con el sr. FRANCISCO JAVIER ARCILA CORTES y el venía corriendo con un pico de botella en la mano y me tiró en el cuello, yo tenía una navaja en la mano dentro del bolsillo abierta y le pegué una puñalada y había más gente por el sitio, eso fue en la calle y entonces yo me presenté al batallón nuevamente y en el batallón no se dieron cuenta hasta que me llegó el auto de detención".
La Sala da crédito a la confesión del declarante en cuanto a la autoría del hecho porque está confirmada con los indicios que se construyen a partir de las pruebas que obran en el proceso penal que adelantaron el Juzgado Cuarto de Instrucción Criminal, la Fiscalía Treinta de Unidad Seccional y el Juzgado Penal del Circuito de Santa Rosa de Cabal, cuyas copias fueron aportadas a este proceso.
De dichas pruebas se destaca el testimonio de los señores Camilo Torres Vidales (fls. 16-19 C-3), Carlos Alberto Bedoya Alzate (fls. 20-22 C-3), William Valencia Castañeda (fls. 85-88 C-3), quienes declararon que el autor del homicidio objeto de dicho proceso fue Gerson Agudelo Zapata.
Las causas del delito no fueron clarificadas en la investigación, pues en tanto que los testigos afirmaron que el hecho tuvo como fin facilitar la comisión del delito de hurto, el autor del ilícito manifestó que fue en defensa personal, dado que la víctima trató de agredirlo porque lo confundió con otro hombre que acababa de hurtarle y finalmente el Juzgado, luego de que el procesado aceptara la responsabilidad del hecho en el preacuerdo celebrado con la Fiscalía (fls. 478-480 C-4), lo condenó por el delito de homicidio preterintencional, pues consideró que la intención del procesado fue la de lesionar a la víctima, pero que el resultado excedió dicha intención (fls. 463-475 C-4).
II. Se acreditó además en el expediente que el señor Gerson Agudelo Zapata prestó el servicio militar obligatorio para la época de los hechos y que entre los días 14 y 15 de marzo de 1992 gozó de franquicia por haber colaborado en el control electoral en la población de Apía, Risaralda. Así lo declaró el teniente José Joaquín Díaz Díaz, comandante de la batería B, a la cual pertenecía el conscripto (fls. 77-78 C-3).
El mismo señor Agudelo Zapata en diligencia de ampliación de indagatoria (fls. 244-246 C-3), relató la forma como se evadió de las instalaciones del batallón en la noche del 15 de marzo e ingresó a la mañana siguiente, sin que su ausencia fuera advertida por sus superiores:
"…me presenté en la puerta del batallón, me encontré con unos compañeros, ellos llevaban una botella de aguardiente y una de ron…Nos presentamos a las seis en punto, nos constataron porque fuimos formados y nos contaron y en el libro nada más anotan el que está retardado, el que no llegó, los demás no los anotan. Entramos al alojamiento y empezamos a tomarnos el licor, o sea en la batería B…Nos tomamos el licor y a las ocho de la noche formamos para la recogida. Después de eso yo ya estaba borracho y me dieron ganas de seguir tomando, arreglé la cama haciendo parecer que ahí había alguien y salí del batallón evadido, me salí por el helipuerto…después de que yo le pegué la puñalada al señor…me dirigí al batallón, todavía estaba de noche, pero no recuerdo la hora…estuve allá para la diana normal, como a las cuatro de la mañana o antes, allá es fácil para entrar porque uno entra por la guardia y piensan que uno está de permiso".
Tan hábil fue la manera como el soldado se evadió del batallón que el mismo cabo primero Jairo Enrique López Suárez en versión rendida ante el Juez Cuarto de Instrucción Criminal de Santa Rosa de Cabal, Risaralda aseguró que en ningún momento el señor Gerson Agudelo había abandonado esa noche las instalaciones militares:
" A las diez de la noche yo personalmente constaté el personal y el armamento, a las veinticuatro doce cero horas, doce de la noche, como es mi función volví a pasar revista del personal y del armamento donde el mencionado soldado se encontraba allí durmiendo, a las cuatro de la mañana me levanté y a las cuatro y cuarenta y cinco controlé la diana o sea la levantada de la batería B. y allí se encontraba este soldado Agudelo Zapata…yo puedo asegurarlo bajo la gravedad del juramento que este soldado permaneció en su alojamiento con el resto del personal durante la fecha que se me pregunta (entre las 10:40 de la noche del 15 de marzo de 1992 y las cuatro de la mañana del día siguiente" (fls. 79-80 C-3).
III. Es precisamente la evasión del soldado del batallón, el hecho a partir del cual se pretende derivar la responsabilidad del Estado por falla del servicio de vigilancia.
De conformidad con el artículo 90 de la Constitución "El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas" (subraya fuera del texto).
La imputación es el elemento de la responsabilidad que permite atribuir jurídicamente un daño a un sujeto determinado. En el caso concreto puede concluirse que si bien las autoridades militares incurrieron en una falla del servicio al no ejercer un control eficaz sobre el ingreso y salida de personas del batallón, la muerte del señor Francisco Javier Arcila Cortes no fue el resultado de esa falla y por lo tanto, el daño no le es imputable al Estado.
En efecto, es claro que las más elementales normas de seguridad enseñan que el ingreso a una guarnición militar debe estar debidamente controlado, para evitar un ataque de las fuerzas enemigas y proteger no sólo la vida de sus integrantes sino también las armas destinados a la guerra que allí se conservan.
También es cierto que el régimen disciplinario interno de las fuerzas militares tipifica como falta que atenta contra el servicio "retirarse sin permiso del alojamiento, base, buque, puesto o comisión" (art. 65, sección F. del decreto 85 de 1989, "por el cual se reforma el reglamento de régimen disciplinario para las fuerzas militares"). Esta prohibición rige para todos los miembros de los cuerpos armados y para quienes ejercen el mando se prevé allí como conducta sancionable "la negligencia en prevenir y reprimir las infracciones contra la disciplina" (art. 65 sección C. Ibídem).
En consecuencia, no hay duda que en el caso concreto la entidad demandada incurrió en una falla del servicio por falta de vigilancia de la guarnición militar y en particular sobre el soldado Gerson Agudelo Zapata.
Esa falla de la administración efectivamente creó un riesgo porque el Estado tiene el deber de garantizar la seguridad de las instalaciones militares y en consecuencia, le serían atribuibles todos los daños que sean el resultado de esa falta de vigilancia y control de las mismas.
El resultado en el caso sub judice, es la muerte del señor Arcila Cortes, causada por el soldado Gerson Agudelo, que burlando a sus superiores en jerarquía militar logró evadirse de las instalaciones sin ser advertido. El móvil del homicidio –se reitera- fue la simple intención de lesionarlo, con un resultado que excedió dicha intención, el interés de asegurar el delito de hurto o la respuesta a una agresión injusta e inminente.
El problema fundamental que debe resolverse ahora es si entre el resultado -la muerte del señor Arcila Cortes- y la falta de control sobre el ingreso y salida de la guarnición militar existe un vínculo que permita imputarle al Estado ese hecho.
Puede afirmarse que un comportamiento constitutivo de una falla del servicio se realizó en un resultado, si al suprimir dicha conducta es imposible explicar el resultado jurídicamente relevante.
Si hipotéticamente se suprime la conducta de las autoridades militares y en su lugar se supone que éstos evitaron la evasión del establecimiento militar, es claro que el homicidio no se habría cometido.
No obstante, un razonamiento en este sentido parte en primer término de asumir la teoría de la equivalencia de las condiciones y en consecuencia, no solamente explicarían el delito, la evasión del soldado sino también la presencia del señor Arcila Cortes en el parque de Santa Rosa de Cabal la madrugada del 16 de marzo de 1992 y la construcción del parque donde se cometió el delito.
Además, suprimida la falla del servicio, es decir, suponiendo que en la guarnición militar fuera imposible el ingreso y salida de un soldado sin el cumplimiento de las normas disciplinarias, quedaría la posibilidad teórica de que el soldado hubiera recibido el permiso para retirarse de dichas instalaciones, o aún de que el señor Gerson Agudelo no se hubiera presentado la noche del 15 a las instalaciones militares. Por lo tanto, la falta de control referida explica la presencia del homicida en el lugar de los hechos, pero no el fallecimiento de la víctima.
Sólo si se suprime la lesión causada con arma blanca por el soldado sobre la víctima no será posible explicar la muerte del señor Arcila Cortes, pues como lo concluyó el legista, éste falleció como "consecuencia natural y directa de choque hipovolémico, secundario a anemia aguda, por herida del corazón, causado con arma corto-punzante, de naturaleza simplemente mortal" (fl. 106 C-3).
En este orden de ideas, como la evasión del soldado de la guarnición militar no explica el resultado, esa causa no fue relevante para su comisión y por lo tanto, no hay vínculo entre la falla imputable a la entidad demandada y el daño. Es claro que el problema de la imputación no puede ser resuelto con un simple encadenamiento causal, como sí sería posible explicarlo con apoyo en la teoría de la equivalencia de las condiciones, que en el pensamiento actual ha sido superada.
Obsérvese que si el soldado no hubiera ingresado a las instalaciones militares la tarde del 15 de marzo de 1992, para evadirse la misma noche -con lo cual lo único que pretendía evitar era la sanción disciplinaria-, sería evidente que ninguna imputación podría formularse en contra del Estado. Cosa distinta habría sucedido si el soldado hubiera ingresado a las instalaciones militares a proveerse de un arma de dotación oficial, pues en este caso el vínculo que origina la imputación estaría referido al instrumento, además de que bajo el supuesto de que la muerte hubiera sido consecuencia de la lesión causada con el arma de fuego, dicho resultado no podría ser explicado sin el disparo y en relación con tales armas el Estado sí tiene un deber de vigilancia específico.
En cuanto a las faltas disciplinarias en las que incurrieron el soldado Gerson Agudelo al retirarse sin permiso de la base y quienes ejercían el mando al no prevenir ni reprimir dicha infracción, hay lugar a la aplicación de sanciones de tipo personal, pero estas faltas no pueden constituir el fundamento de la responsabilidad del Estado, porque, como se analizará más adelante, el Estado no tenía el status de garante de la conducta del conscripto, ni su ausencia del batallón implicaba por sí sola la creación de riesgos para la vida de los demás.
IV. Este caso puede ser resuelto también con apoyo en la teoría denominada por la doctrina española "responsabilidad por inactividad material"), la cual puede asimilarse a lo que en la doctrina penal se denominan tipos de comisión por omisión. Según esta teoría, el resultado es imputable al Estado en los supuestos de omisión cuando: a) el Estado tenga la posición de garante; b) se haya producido un resultado dañoso y c) la entidad haya tenido la posibilidad de evitar el daño.
En el caso concreto, la omisión del deber de vigilancia de la administración tendría relación de causalidad con el daño causado por el funcionarios siempre que pudiera afirmarse que la administración tenía la posición de garante y hubiera tenido la posibilidad de evitar el resultado.
No resulta ajustado a la naturaleza del reclutamiento militar la pretensión de considerar que en el caso de los conscriptos, el Estado deba responder por su conducta en todos los casos. En relación con la instrucción militar, el Estado sólo ejerce la función de garante de la actividad de estos servidores, pero no en relación con todos los actos de su vida privada, pues si bien es cierto que la sujeción de los militares es mayor a la de cualquiera otro servidor público, no por eso aquéllos pierden su capacidad de discernimiento y por lo tanto, son responsables de manera personal y exclusiva de los actos que ejecuten en su esfera individual. Tan reconocida es su autonomía en la toma de decisiones que esa circunstancia es relevante para su reclutamiento y es además condición esencial para llamarlos a responder penalmente cuando incurren en violación de derechos humanos, no obstante la orden de un superior jerárquico, pues los militares deben observar una obediencia debida y no ciega).
No puede asimilarse el deber de vigilancia de la conducta del conscripto con la que corresponde ejercer al Estado sobre los dementes internados en establecimientos siquiátricos o los sindicados o condenados de delitos recluidos en centros carcelarios. Sobre estas personas existe un deber de vigilancia del Estado en razón del riesgo que representan para sí mismos y para la sociedad.
Según la actual concepción de la responsabilidad pública se puede derivar responsabilidad para el Estado por fallas en la elección o vigilancia de sus funcionarios, cuando la administración haya actuado negligentemente al elegir o vigilar a sus funcionarios, siempre que las condiciones personales de los mismos incidan en el resultado perjudicial).
En el caso concreto, el Estado no era garante del comportamiento personal del soldado que causó un daño ajeno a la actividad militar, pues su sola calidad de conscripto no se lo imponía; adicionalmente, el mismo no había exteriorizado ninguna condición que exigiera un control especial de parte de sus superiores. Por el contrario, el teniente José Joaquín Díaz Díaz en declaración rendida en el proceso penal (fls. 77-78 C-3) que se siguió por la muerte del señor Francisco Arcila declaró que
"Es un soldado cumplidor de su deber, sano, no tiene vicios de ninguna especie, nunca ha tenido ningún problema de ningún tipo, nunca se ha retardado en ningún permiso, e inclusive nunca ha solicitado ningún permiso extra como es costumbre de muchos soldados".
El cabo primero Jairo Enrique López Suárez en versión rendida también ante el Juez Cuarto de Instrucción Criminal de Santa Rosa de Cabal, Risaralda (fls. 79-80 C-3) manifestó que "el soldado no presentaba problemas de indisciplina ni de conducta".
V. A la misma conclusión sobre la falta de imputación del daño a la administración se llega con los criterios que la jurisprudencia de esta Corporación ha elaborado.
En efecto, ha dicho la Sala que las actuaciones de los funcionarios sólo comprometen el patrimonio de las entidades públicas cuando las mismas tienen algún nexo o vínculo con el servicio público). La simple calidad de funcionario público que ostente el autor del hecho no vincula necesariamente al Estado, pues dicho funcionario puede actuar dentro su ámbito privado separado por completo de toda actividad pública. Así lo ha destacado la doctrina extranjera:
"…no cualquier actuación dañosa de los funcionarios o agentes administrativos conlleva imputación de responsabilidad a la Administración de quien dependen o en la que están encuadrados. Se requiere en todo caso para que opere el mecanismo de atribución a la Administración del deber de reparar un daño patrimonial, que la actuación lesiva de la persona autora material de éste pueda calificarse como propia del 'funcionamiento de los servicios públicos'. Es decir que la conducta del agente de la Administración productora del evento dañoso suponga una manifestación del desempeño o ejercicio del cargo público, presentándose externamente entonces el resultado lesivo como expresión o consecuencia del funcionamiento del servicio público.
"Por tanto, la Administración no responde de los daños causados por la actividad estrictamente privada de sus funcionarios y agentes, es decir, la llevada a cabo absolutamente al margen de las funciones del cargo público; en una palabra, la realizada fuera del servicio público. En definitiva, el fenómeno jurídico de imputación de responsabilidad civil a la administración no se produce 'en aquellos supuestos de daños resarcibles en los que el funcionario se presenta frente al sujeto dañado en su calidad de persona privada, desprovisto, por tanto, de toda cualificación jurídico-pública").
Para determinar cuándo el hecho tiene o no vínculo con el servicio se debe examinar la situación concreta para establecer si el funcionario actuó frente a la víctima prevalido de su condición de autoridad pública, es decir, que lo que importa examinar no es la intencionalidad del sujeto, su motivación interna sino la exteriorización de su comportamiento. En otros términos lo que importa para atribuir al Estado, por ejemplo, el hecho de un policía que agrede a una persona es establecer "si a los ojos de la víctima aquel comportamiento lesivo del policía nacional aparecía como derivado de un poder público, si quiera en la vertiente del funcionamiento anormal de un servicio público").
En el caso sub judice el soldado Gerson Agudelo cometió el homicidio con arma personal, con el propósito de defenderse de una agresión injusta de la víctima, o con el interés de asegurar el delito de hurto, o simplemente con el ánimo de lesionarlo, sin ninguna motivación aparente, de lo cual se infiere que a los ojos de la víctima actuó como un particular cualquiera, despojado de su condición de funcionario y en consecuencia, el hecho sólo le es imputable a él
En el test de conexidad con el servicio acogido por la Sala en sentencia del 17 de julio de 1990, expediente: 5998, con apoyo en la doctrina extranjera, se formulan las siguientes preguntas: ¿advino el perjuicio en horas del servicio, en el lugar o con instrumento del mismo?; ¿el agente actuó con el deseo de ejecutar un servicio o bajo su impulsión?.
Las preguntas formuladas en ese test deben responderse de manera negativa en el caso concreto, a partir de las pruebas que obran el proceso, salvo que el hecho advino cuando el soldado causante del daño debía estar en la guarnición militar. Sin embargo, esa sola circunstancia no es suficiente para derivar responsabilidad en contra del Estado, pues como se advirtió en la misma sentencia, "si mínimo hay una respuesta afirmativa, el nexo con el servicio puede aparecer, debiéndose anotar que su aparición será más contundente en la medida en que el juez pueda responder afirmativamente a más preguntas..ello no quiere decir que siempre que el hecho ocurra dentro de cualquiera de aquellas especies o de ambas, necesariamente se vea comprometida la responsabilidad de la administración pero si resultara que el Juez, en primer término, tendrá mejores elementos de juicio para inferir que existió una falla en el servicio".
En síntesis, si bien el homicidio ejecutado por el soldado Gerson Agudelo ocurrió en horas en las que debía estar acuartelado, este hecho por sí sólo no significa que tenga vínculo con el mismo, dado que esta circunstancia no fue relevante en su comisión, según se analizó antes.
La Sala en decisión anterior había advertido también en el caso de un agente de la Policía quien causó la muerte de una persona con arma de defensa personal, por razones ajenas al servicio, que no obstante vestir el uniforme oficial, esta circunstancia fue irrelevante "pues con uniforme o sin él, la reacción habría sido la misma y los efectos se habrían producido de manera igual; lo cual demuestra que el uniforme carece, en el sublite, de las características propias de un nexo instrumental que permita vincular la culpa del agente con la prestación del servicio").
Se observa además que el delito cometido por el soldado fue investigado por la justicia ordinaria, lo cual confirma su falta de vínculo con el servicio, pues de conformidad con lo previsto en el artículo 221 de la Constitución Política, "de los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares…(subraya fuera del texto)".
En conclusión, a pesar de que el victimario tenía la calidad de soldado del Ejército Nacional cuando cometió el homicidio, esta sola circunstancia no obliga a la entidad demandada a responder por los daños causados por éste, pues como ya se señaló, su actuación no tuvo ningún vínculo con el servicio. Esta decisión no constituye una forma de evadir la responsabilidad de la administración por el hecho de sus agentes, sino la verificación de la inexistencia de uno de los supuestos constitucionales -la imputabilidad- en la estructura de la responsabilidad patrimonial del Estado, lo cual significa que no es suficiente que el autor material del hecho pertenezca a la entidad demandada sino que el daño se haya producido en ejercicio o con ocasión de una función pública. En consecuencia, el hecho sólo le es imputable en forma exclusiva al agente causante del daño, sin que pueda atribuirse a la administración, razón por la cual ésta no puede ser obligada a su reparación.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
CONFIRMASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, el 31 de agosto de 1995.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, CUMPLASE, DEVUÉLVASE Y PUBLÍQUESE EN LOS ANALES DEL CONSEJO DE ESTADO
MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ
Presidenta Sección Salvó votó
ALIER E. HERNANDEZ ENRIQUEZ
JESUS M. CARRILLO BALLESTEROS
RICARDO HOYOS DUQUE
GERMAN RODRIGUEZ VILLAMIZAR
FALLA DEL SERVICIO DE VIGILANCIA - La previa falla del servicio permitió la comisión del homicidio (culpa personal) / NEXO CAUSAL / NEXO CON EL SERVICIO / CULPA PERSONAL DEL AGENTE - No exime de responsabilidad al Estado por la existencia de previa falla del servicio
Me aparté de la decisión mayoritaria porque estimo que, en este caso, existían razones suficientes para declarar la responsabilidad patrimonial del Estado y para ordenar las indemnizaciones correspondientes. La sentencia, de la cual disiento, si bien acepta la existencia de una falla del servicio atribuible al Batallón San Mateo, sin embargo, que no es suficiente para imputar el daño al Estado. Se incurre en una lamentable confusión al dar el mismo tratamiento al nexo causal (cuya finalidad es establecer que el hecho dañoso es la causa y el daño es su efecto), con el nexo con el servicio que enlaza la culpa personal del servidor público (que, en principio, compromete únicamente su responsabilidad personal) con el servicio que presta el Estado y cuya existencia permite deducir la responsabilidad de este último. En efecto, en este caso nadie ha negado que la causa del daño consistente en la muerte de una persona obedeció (nexo causal) a la culpa personal de un soldado que es el autor del homicidio. Si los hechos hubiesen ocurrido en esos simples términos cualquier discusión sobre la responsabilidad del Estado estaría sobrando. Lo que ocurre, sin embargo, es que la comisión de la culpa personal causante del daño sólo fue posible por la comisión de una previa falla del servicio, por medio de la cual, como lo dice el fallo, el Estado "creó un riesgo.. y en consecuencia, le serían atribuibles todos los daños que sean el resultado de esa falta de vigilancia y control de las mismas." Tal circunstancia, es decir, el hecho probado de que la falla del servicio fue la que permitió la comisión del homicidio (culpa personal) es la que, en mi sentir, permite que el daño sea imputable al Estado y que su responsabilidad resulte comprometida como debió ser la conclusión de la Sala. Esta es la misma lógica que subyace – sin decirlo – en los casos en que el daño es imputable al Estado cuando, a pesar de haber sido producido por una culpa personal, existe nexo instrumental.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION TERCERA
Consejero ponente: RICARDO HOYOS DUQUE
Santa Fe de Bogotá D.C., Diez y siete (17) de julio de dos mil (2000)
Radicación número: 11330
Actor: JOSEFINA HERNANDEZ DE ARCILA Y OTROS
Demandada: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL
Me aparté de la decisión mayoritaria porque estimo que, en este caso, existían razones suficientes para declarar la responsabilidad patrimonial del Estado y para ordenar las indemnizaciones correspondientes.
Punto medular para la decisión que adoptó la Sala fue la consideración que aparece a folios 10 del fallo, en estos términos :
" La imputación es el elemento de la responsabilidad que permite atribuir jurídicamente un daño a un sujeto determinado. En el caso concreto puede concluirse que si bien las autoridades militares incurrieron en una falla del servicio al no ejercer un control eficaz sobre el ingreso y salida de personas del batallón, la muerte del señor Francisco Javier Arcila Cortes no fue el resultado de esa falla y por lo tanto, el daño no le es imputable al Estado"
Estimo que esta conclusión no concuerda con cuanto revela el expediente en el cual obran medios de prueba que demuestran un indiscutible nexo que ata la culpa personal del soldado, causante de la muerte de Francisco Javier Arcila Cortes, con el servicio público, circunstancia que determina la responsabilidad del Estado, sin perjuicio –claro está – de la repetición que pudiera proceder por razón de la conducta dolosa del agente del daño, según lo prescriben el inciso 2o. Del art. 90 de la C.P y el art. 78 del C.C.A.
Con el propósito de establecer estos presupuestos, quiero recordar algunas de las premisas que, extraídas del expediente, servían de fundamento a la ponencia que no obtuvo la aprobación de la Sala :
"El 16 de marzo de 1992, siendo aproximadamente las 12:30 a.m., frente al bar "Viejo Tango" de la zona urbana del Municipio Santa Rosa de Cabal, fue herido con arma corto punzante el señor FRANCISCO JAVIER ARCILA CORTES, quien falleció poco después (fls. 2 y 5, c. 3).
Según el informe de necropsia del Instituto de Medicina Legal e Investigaciones Forenses, la muerte del señor ARCILA CORTES "fue consecuencia natural y directa de choque hipovolémico, secundario a anemia aguda, por herida del corazón, causado con arma corto-punzante, de naturaleza simplemente mortal." (fl. 106 rev., c. 3).
El Juzgado Cuarto de Instrucción Criminal de Santa Rosa de Cabal, mediante providencia de marzo 27 de 1992, resolvió proferir medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, entre otras personas, al soldado activo JERSON AGUDELO ZAPATA perteneciente al Batallón San Mateo de Pereira, como presunto responsable del delito de homicidio cometido en contra del referido ARCILA CORTES. En la diligencia de indagatoria AGUELO ZAPATA negó su partición en esos hechos, puesto que, según él, esa noche se encontraba en el batallón (fls. 58 a 75, c. 3).
Mediante escrito de julio 7 de 1992 dirigido a la Fiscalía 30 de Santa Rosa de Cabal, que asumió el conocimiento de la investigación, AGUDELO ZAPATA manifestó: ".. me hago cargo del homicidio.." (fl. 228, c. 3), por lo cual se ordenó una ampliación de la indagatoria en la cual dijo:
"Lo que quiero decir es que el homicidio yo sí lo cometí, pero fue en defensa propia. Lo que pasó fue que salí de mi casa a las cinco de la tarde el día domingo quince en que sucedieron los hechos, o sea de aquí de Pereira. Para llegar al batallón a las seis a presentarme como había quedado de hacerlo, me presenté en la puerta del Batallón me encontré con unos compañeros, ellos llevaban una botella de aguardiente y una de ron, ellos eran el soldado Cáceres, el soldado Chará Carabalí, solo ellos dos. Nos presentamos a las seis en punto, nos constataron porque fuimos formando y nos contaron, y en el libro nada más anotan el que está retardado el que no llegó, los demás no los anotan. Entramos en el alojamiento y empezamos a tomar el licor, o sea en la Batería B., todos ellos eran de la misma Batería. Nos tomamos el licor y a las ocho de la noche formamos para la recogida. Después de eso yo ya estaba borracho y me dieron ganas de seguir tomando, arreglé la cama haciendo parecer que allí había alguien y salí del Batallón evadido, me salí por el helipuerto, me salí solo porque los otros compañeros se quedaron en el alojamiento. Yo salí directamente para Santa Rosa porque me dieron ganas de visitar a una amiga que tengo allí, siendo como las nueve o nueve y media de la noche.." (fl. 244, c. 3). Subraya la Sala.
"Dijo que como no encontró a su amiga se dispuso a regresar al Batallón, pero se encontró con un desconocido que le ofreció bazuco con marihuana, ingirió la droga y quedó "como loco", compró más aguardiente y se borrachó completamente; luego, agregó:
"..bajé por la estación para ir a coger el bus nuevamente, cuando de pronto salió un señor de un establecimiento público detrás de alguien, diciéndole ladrón, despicó la botella y me agredió a mí. Yo llevaba una navaja en el bolsillo, pero no sé de dónde apareció, era una navaja pequeña que tenía en el bolsillo derecho delantero. Me defendí, en ningún momento traté de matarlo, sino que me enredé en los pies y me apoyé en la navaja (..) entonces en ese momento fue que le pegué la puñalada a él .." (fl. 244 rev., c. 3).
Manifestó que posteriormente se apartó de dicho lugar y varias horas después llefó al Batallón; al respecto dijo: "Estuve allá para la diana normal, como a las cuatro de la mañana o antes, allá es fácil para entrar porque uno entra por la guardia y piensan que es uno que está de permiso." (fl. 245, c.3). Subrayas fuera de texto.
Posteriormente, a solicitud AGUDELO ZAPATA, se practicó una audiencia especial, de conformidad con el art. 37 del C.P.P., en el Juzgado Penal del Circuito de Santa Rosa de Cabal; en ella, el procesado solicitó la terminación anticipada del proceso y aceptó una condena a ocho años de prisión, que le fue impuesta mediante sentencia de febrero 10 de 1993, legalmente ejecutoriada, como autor responsable del delito de homicidio preterintencional cometido en contra del señor FRANCISCO JAVIER ARCILA CORTES (fls. 461, 463 a 474, c. 4).
Lo narrado pone en evidencia la negligencia y el enorme desorden y desgreño del Batallón San Mateo de Pereira, que permitieron al soldado GERSON AGUDELO ZAPATA ingerir licor dentro del alojamiento en compañía de otros soldados, su posterior evasión en horas de la noche sin que de ese hecho se percatase ni sus vigilantes ni sus superiores, y que regresara a la madrugada en un lamentable estado de embriaguez y drogadicción, después de haber causado la muerte que origina este proceso.
Sin lugar a dudas, las imperdonables omisiones del Batallón San Mateo de Pereira a sus deberes de control y vigilancia fueron determinantes para que se dieran las condiciones que permitieron al soldado infractor de la disciplina militar la comisión del delito de homicidio. A esta conclusión llega la Sala, luego de evaluar el acerbo probatorio recaudado, dentro del cual es pertinente destacar:
En declaración rendida por el Teniente JOSE JOAQUIN DIAZ DIAZ, Comandante de la Batería B del Batallón San Mateo de Pereira, afirmó que el soldado AGUELO ZAPATA pertenecía al pelotón "Victonto 6" bajo su mando; que dicho soldado salió de permiso el 14 de marzo de 1992 y regresó cumplidamente al día siguiente a las 6 p.m. No existe constancia sobre la salida y regreso de los soldados, por cuanto al momento del regreso "se constata el personal y cuando existe alguna novedad se le informa al oficial disponible que es quién preside la formación en ese momento. En este caso se dejó o se informó sobre la no presencia del soldado Pinilla, ya que el resto de personal que salió con permiso se presentó oportunamente." Y luego agregó:
"El sub-oficial de servicio la orden que tiene es dormir en el mismo alojamiento donde se encuentra la tropa y además de ello en cada alojamiento queda un centinela que esta pendiente del movimiento del personal, es decir, que nadie se levante, que no se vaya a perder nada de material de guerra y debe de responder por todo en ese momento, se releva cada dos horas, un alojamiento jamás queda solo, ni en el día, ni en la noche, en el día el centinela recibe a las siete (7) de la mañana y entrega a las siete (7) de la noche, a esa hora recibe un centinela de siete a nueve, a las nueve recibe otro hasta las once, luego otro hasta la una, otra (sic) hasta las tres, cinco y siete de la mañana nuevamente. PREGUNTADO: Sírvase decirnos si previamente a estas seguridades que nos acaba de manifestar es factible que algún soldado se evada del alojamiento cuando se encuentran los demás durmiendo. CONTESTO: Si es posible porque la misión del centinela es más que todo para cuidar el material de guerra, si un soldado se levanta a la media noche con la escusa (sic) de ir al baño, que esta fuera del alojamiento sale, el centinela no va a estar pendiente si regresa o no. Cuando es personal antiguo pues ya se saben todas las perradas y por tanto es factible que puedan evadirse. PREGUNTADO: Nos puede decir mi Teniente si Ud. fue informado sobre una posible evasión del soldado Agudelo Zapata la noche del domingo quince al amanecer lunes dieciséis de marzo del presente año. CONTESTO: Pues la verdad no, cuando un soldado se evade por la noche no vuelve esa misma noche, a mi no me informaron nada de una posible evasión. El personal se levanta a las cinco de la mañana para que se bañe, tienda su cama, etc., ya a las seis y media de la mañana si se constata el personal, para realizar la izada del Pabellón Nacional y para esa formación se encontraba el soldado Agudelo." (fl. 78, c. 3). Subraya la Sala.
"Por su parte el Cabo Primero JAIRO ENRIQUE LOPEZ SUAREZ, quien se encontraba como Sub-oficial de servicio la noche en que se produjeron los hechos, declaró que en efecto el soldado AGUDELO ZAPATA se presentó cumplidamente, luego del permiso; a las 7:30 p.m. se efectuó "la recogida del personal, una vez habiéndose constatado el personal y el armamento de la Batería"; posteriormente, pasó revista a las 10 p.m. y a las 12 de la noche y pudo constatar que los soldados se encontraban durmiendo, y las 4:30 de la mañana "controló la diana" y dicho soldado se encontraba presente. Afirmó que es difícil una evasión, por cuanto además existen patrullas que pasaron revista en diferentes horas de la noche y existe una guardia en donde cada soldado presta sus servicios en una garita diferente alrededor del batallón, por lo cual en relación con el soldado AGUDELO ZAPATA "es imposible que hubiere estado en Santa Rosa, no tuvo ningún tiempo y si se hubiere evadido hubiere llegado retardado a la formación de la iniciación del servicio." (fls. 79 y 80, c. 3).
"Sin embargo, en el proceso penal se demostró plenamente la presencia de AGUDELO ZAPATA en el sitio en donde se produjeron los hechos y su participación en el homicidio, por lo cual se estimó creíble la confesión calificada del sindicado.
"Se practicó una diligencia de inspección judicial a la Guardia de Entrada del Batallón San Mateo de Pereira, con el fin de revisar "el libro de minuta que allí se lleva y donde se hacen las anotaciones de entrada y salida de personal". El Juez dejó la siguiente constancia:
"Se trata de un libro con 300 folios, iniciado el 1o. de enero de 1992, que contiene anotaciones del folio 1 al folio 254 donde aparece la última anotación con fecha 26-03-92 hora 10:20 de la mañana entra el Teniente Cardona sin novedad. Revisado cuidadosamente del folio 221 de marzo 14 a marzo 15 hasta la (sic) 12 de la noche no aparece constancia alguna de salida o entrada del soldado JERSON AGUDELO ZAPATA, al preguntársele al comandante de guardia sobre el particular manifestó que esos datos deben aparecer en el turno de salida de la "Batería B", por cuanto esos permisos son otestativos (sic) del comandante de la misma, pero que sin embargo todo el personal que entraba (sic) o sale del batallón debe quedar anotado en ese libro de minuta de guardia". (fl. 56 rev., c. 3). Subraya la Sala.
"La negligencia de la entidad estatal en sus funciones de control y vigilancia reviste mayor gravedad, por cuanto se trata de una institución militar que por su propia naturaleza y por las actividades que desarrolla está especialmente obligada a observar altas medidas de seguridad y exigir del cuerpo militar una estricta disciplina y obedecimiento de los reglamentos internos y del orden jurídico en general.
"Si bien, en principio la conducta del soldado aparece como independiente del anormal funcionamiento del servicio, traducido en las fallas de los mecanismos de control y medidas de seguridad, lo cual, al parecer, era una costumbre en la institución militar, es necesario reconocer que dichas omisiones administrativas, graves sin duda, posibilitaron y contribuyeron para que el agente estatal se embriagara dentro del Batallón, saliera clandestinamente de dichas instalaciones y se sintiera en libertad para agravar su estado alicoramiento y drogadicción, bajo cuyos efectos cegó la vida de un ciudadano. En consecuencia, la falla del servicio público permitió la comisión de la falta personal, razón suficiente para imputar al Estado el daño que se reclama.
La sentencia, de la cual disiento, si bien acepta la existencia de una falla del servicio atribuible al Batallón San Mateo, concluye, sin embargo, que no es suficiente para imputar el daño al Estado.
En efecto, de una manera que no resulta totalmente clara, afirma :
"En consecuencia, no hay duda que en el caso concreto la entidad demandada incurrió en una falla del servicio por falta de vigilancia de la guarnición militar y en particular sobre el soldado Gerson Agudelo Zapata.
" Esa falla de la administración efectivamente creó un riesgo porque el Estado tiene el deber de garantizar la seguridad de las instalaciones militares y en consecuencia, le serían atribuibles todos los daños que sean el resultado de esa falta de vigilancia y control de las mismas.
"El resultado en el caso sub judice, es la muerte del señor Arcila Cortes, causada por el soldado Gerson Agudelo, que burlando a sus superiores en jerarquía militar logró evadirse de las instalaciones sin ser advertido. El móvil del homicidio -se reitera- fué la simple intención de lesionarlo, con un resultado que excedió dicha intención, el interés de asegurar el delito de hurto o la respuesta a un agresión injusta e inminente.
"El problema fundamental que debe resolverse ahora es si entre el resultado -la muerte del señor Arcila Cortes- y la falta de control sobre el ingreso y salida de la guarnición militar existe un vínculo que permita imputarle al Estado ese hecho.
"Puede afirmarse que un comportamiento constitutivo de una falta del servicio se realizó en un resultado, si al suprimir dicha conducta es imposible explicar el resultado jurídicamente relevante.
"Si hipotéticamente se suprime la conducta de las autoridades militares y en su lugar se supone que éstos evitaron la evasión del establecimiento militar, es claro que el homicidio no se habría cometido.
"No obstante, un razonamiento en este sentido parte en primer término de asumir la teoría de la equivalencia de las condiciones y en consecuencia, no solamente explicarían el delito, la evasión del soldado sino también la presencia del señor Arcila Cortes en el parque de Santa Rosa de Cabal la madrugada del 16 de marzo de 1992 y la construcción del parque donde se cometió el delito.
"Además, suprimida la falla del servicio, es decir, suponiendo que en la guarnición militar fuera imposible el ingreso y la salida de un soldado sin el cumplimiento de las normas disciplinarias, quedaría la posibilidad teórica de que el soldado hubiera recibido el permiso para retirarse de dichas instalaciones, o aún de que el señor Gerson Agudelo no se hubiera presentado la noche del 15 a las instalaciones militares. Por lo tanto, la falta de control referida explica la presencia del homicida en el lugar de los hechos, pero no el fallecimiento de la víctima".
Nótese cómo estas afirmaciones incurren en una lamentable confusión al dar el mismo tratamiento al nexo causal (cuya finalidad es establecer que el hecho dañoso es la causa y el daño es su efecto), con el nexo con el servicio que enlaza la culpa personal del servidor público (que, en principio, compromete únicamente su responsabilidad personal) con el servicio que presta el Estado y cuya existencia permite deducir la responsabilidad de este último.
En efecto, en este caso nadie ha negado que la causa del daño consistente en la muerte de una persona obedeció (nexo causal) a la culpa personal de un soldado que es el autor del homicidio.
Si los hechos hubiesen ocurrido en esos simples términos cualquier discusión sobre la responsabilidad del Estado estaría sobrando.
Lo que ocurre, sin embargo, es que la comisión de la culpa personal causante del daño sólo fue posible por la comisión de una previa falla del servicio, por medio de la cual, como lo dice el fallo, el Estado "creó un riesgo.. y en consecuencia, le serían atribuibles todos los daños que sean el resultado de esa falta de vigilancia y control de las mismas."
Tal circunstancia, es decir, el hecho probado de que la falla del servicio fue la que permitió la comisión del homicidio (culpa personal) es la que, en mi sentir, permite que el daño sea imputable al Estado y que su responsabilidad resulte comprometida como debió ser la conclusión de la Sala.
Esta es la misma lógica que subyace – sin decirlo – en los casos en que el daño es imputable al Estado cuando, a pesar de haber sido producido por una culpa personal, existe nexo instrumental.
Respetuosamente,
ALIER E. HERNANDEZ ENRIQUEZ
Al respecto RAFAEL ENTRENA CUESTA. Responsabilidad e inactividad de la Administración y MARIANO MAGIDE HERRERO. El criterio de imputación de la responsabilidad in vigilando a la administración; especial referencia a la responsabilidad de la administración en su actividad de supervisión de sectores económicos, en La Responsabilidad Patrimonial de los Poderes Públicos, III coloquio Hispano-Lugo de Derecho Administrativo, celebrado en la ciudad de Valladolid del 16 al 18 de octubre de 1997. Madrid, Ediciones Marcial Paris, 1999. P.357 y ss.; 373 y ss.
En el artículo 4o de la "Convención Interamericana para prevenir y sancionar la tortura", suscrito por Colombia el 9 de diciembre de 1985, aprobada mediante la ley 409 del 28 de octubre de 1997, se prevé que en caso de violación de los derechos humanos, el hecho de que el militar haya actuado bajo órdenes superiores no lo exime de la responsabilidad penal correspondiente. La norma fue declarada exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-351 de julio 15 de 1998, en la cual se consideró que "los miembros de las fuerzas armadas…no por serlo pierden su condición de sujetos autónomos dotados de razón, cuya dignidad se vulnera y desvirtúa si su voluntad se anula y supedita incondicionalmente a la voluntad de otro, en razón de su superior jerarquía dentro de la organización a la que pertenezca".
Sobre la falla del servicio por la elección o vigilancia de los funcionarios, ver sentencia del 3 de diciembre de 1993, expediente: 7905.
La jurisprudencia francesa desde el célebre fallo Lemmonier del 26 de julio de 1918, a partir de las conclusiones del comisario de gobierno LEON BLUM había señalado: "Si la falta personal -afirmó Blum- ha sido cometida en el servicio o con ocasión de él, si los medios y los instrumentos de la falta han sido puestos por el servicio a la disposición del culpable por efecto del juego del servicio, si en una palabra, el servicio ha acondicionado la ejecución de la falta o la producción de sus consecuencias dañinas respecto de un individuo determinado, el juez administrativo podrá y deberá decir: la falta se separa quizás del servicio -es a los tribunales judiciales [jueces ordinarios] a quienes les corresponde decidir sobre esto -pero el servicio no se separa de la falta".
ANDRES E. NAVARRO MUNUERA. La ampliación de la responsabilidad patrimonial de la administración a los daños ocasionados por sus funcionarios o agentes actuando al margen del servicio público, en Revista Española de Derecho Administrativo, No. 60, octubre-diciembre de 1988. Se analiza en el artículo la sentencia del Tribunal Supremo de España del 27 de mayo de 1987, que concedió a los demandantes la indemnización por la muerte de su hijo ocasionada por un agente de la policía con arma de fuego reglamentaria, pero quien disfrutaba de sus vacaciones, en aplicación de la teoría del riesgo como título de imputación.
ANDRES E. NAVARRO MUNUERA, ob. cit.
Sentencia del 6 de octubre de 1994, exp: 8200, actor: Francisco Adán Casas y Otros. En el mismo sentido ver sentencia del 2 de febrero de 1995, exp: 9846, actor: Luis Felipe Baquero Cantor y O.
