CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
FECHA: Santafé de Bogotá D.C., marzo dieciséis (16) de mil novecientos noventa y ocho (1.998)
CONSEJERO PONENTE: DOCTOR DANIEL SUÁREZ HERNÁNDEZ
REFERENCIA: Expediente No. 11.196
ACTOR: SOCIEDAD CONSTRUCCIONES DOMUS LTDA.
DEMANDADO: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 15 de junio de 1995, mediante la cual se dispuso:
"1o.- Negar las pretensiones de la demanda.
"2o.- Condénase al demandante en costas."
En escrito presentado ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 20 de noviembre de 1992, por medio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción contractual consagrada en el art. 87 del C.C.A., la sociedad CONSTRUCCIONES DOMUS LTDA formuló demanda en contra del Instituto de Seguros Sociales, para que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas:
"PRIMERA.- Que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES incumplió el contrato No. 02895 de 1990, de fecha 5 de Marzo de 1990, celebrado con la firma "CONSTRUCCIONES DOMUS LIMITADA", cuyo objeto fue la construcción, por el sistema de Administración Delegada, del Centro de Atención Básica Modelo Norte en la ciudad de Bogotá y demás trabajos y dotaciones que se consideren indispensables.
"SEGUNDA.- Que como consecuencia de la anterior declaración se condene al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a pagar a la firma "CONSTRUCCIONES DOMUS LIMITADA" los perjuicios de todo orden, tanto por daño emergente como por lucro cesante, que le ha causado con su incumplimiento contractual.
"TERCERA.- Que el monto indemnizatorio debe actualizarse o corregirse monetariamente con el fin de compensar a la demandante de los efectos de la pérdida del poder adquisitivo del dinero (inflación) entre la época de la causación del daño y la fecha del pago efectivo de la indemnización, y que deben aplicarse intereses moratorios sobre las sumas líquidas adeudadas por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES por razón de la ejecución del contrato durante todo el período de la mora, a la tasa doblada del interés corriente.
"En subsidio de esta pretensión solicito que el monto indemnizatorio se actualice o corrija monetariamente con el fin de compensar a la demandante de los efectos de la pérdida del poder adquisitivo del dinero (inflación) entre la época de la causación del daño y la fecha de la sentencia que ponga fin al proceso y que adicionalmente se ordene pagar intereses puros o legales del 6% anual sobre tal monto de perjuicios ya actualizado y para el mismo período.
"CUARTA.- Que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES debe dar cumplimiento a la sentencia dentro del término de treinta (30) días contados a partir de la fecha en que la providencia sea notificada.
"QUINTA.- Que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES debe pagar en favor del demandante intereses comerciales sobre las cantidades líquidas reconocidas en esta sentencia, durante los seis (6) meses siguientes a la ejecutoria del fallo, e intereses moratorios después de ese término, hasta la fecha del pago efectivo de la condena.
"SEXTA.- Que se condene al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES al pago de las costas del juicio y las agencias en derecho en la cantidad que determine esa H. Corporación.".
Como fundamento de las pretensiones formuladas la sociedad demandante invocó la celebración de un contrato de obra pública por el sistema de administración delegada que tuvo por objeto "la construcción del centro de atención básica modelo norte", en la ciudad de Santafé de Bogotá, obra ésta que debería ejecutarse con arreglo al contrato convenido dentro de un plazo máximo de ejecución de seis meses contados a partir de la fecha del acta de iniciación, contrato que una vez adjudicado a la firma demandante habría generado para el contratista la obligación de adquirir todos los materiales y elementos necesarios y contratar al personal para ejecutar los respectivos trabajos. El valor de dicho contrato fue la suma de $100'000.000.
Luego de narrar la parte demandante los antecedentes del proceso de selección destacando que dentro de los términos de referencia se determinó el alcance de la obra a ejecutar, el demandante sostiene que iniciada la ejecución de la misma, fue necesario celebrar dos contratos adicionales para aumentar el valor, el primero de los cuales se suscribió el 8 de julio de 1990 por un valor de $200'000.000 y el segundo el día 3 de agosto de 1990 por valor de $80'000.000 adicionales. Sostiene el demandante que el instituto demandado dió lugar a una reducción en el ritmo de ejecución de los trabajos al no haber desembolsado oportunamente a la parte demandante los fondos del contrato, lo cual ocurrió tardíamente. De la misma manera el día 13 de agosto de 1990 luego de que se obtuvieron los recursos financieros adicionales se produjo una reunión entre las partes del contrato y se determinó una reprogramación de la obra, con el propósito de destinar los fondos del contrato a la construcción de la zona de urgencias, ante la dificultad de obtener para la vigencia de 1990 la suma de 1.200'000.000, que según el demandante se requerían para ejecutar la totalidad de la obra.
Dice el actor que el ente demandado gestionó una adición de su presupuesto que fue aprobada por el Congreso Nacional en el año de 1990, de la cual se invertirían recursos en infraestructura física de salubridad de la entidad, incluida la construcción del CAB modelo norte, dineros que no se habrían podido utilizar en el proyecto, toda vez que el ente demandado habría dejado vencer el contrato, sin hacer las prórrogas necesarias para la terminación de las obras.
Relata igualmente que durante el mes de noviembre de 1990 y antes del día 23 de dicho mes, el instituto demandado por conducto del subdirector de recursos físicos solicitó la ampliación del plazo del contrato de administración delegada en dos oportunidades, solicitudes que no habrían sido tramitadas por la oficina jurídica del instituto demandado lo que ocasionó en su sentir la paralización de la obra sin cumplir con la totalidad del objeto contratado.
Con posterioridad al 23 de noviembre de 1990, fecha de vencimiento del contrato, las partes se habrían cruzado una serie de comunicaciones escritas sin que se hubiera podido subsanar el tema de la vigencia del contrato.
Solamente hasta el día 31 de marzo de 1992 se logró hacer entrega de los elementos devolutivos y de los predios de la obra al Instituto de Seguros Sociales.
Finalmente considera el actor que el haber dejado vencer el contrato sin que las obras hubieran podido ejecutarse fueron circunstancias que le impidieron al demandante ejecutar la totalidad de la obra contratada con lo cual vió disminuido el rendimiento de sus recursos técnicos, administrativos y económicos y por lo cual dejó de obtener los honorarios pactados sobre la obra que no pudo ejecutar.
El instituto demandado dió contestación a la demanda mediante escrito obrante a folios 248 a 255 oponiéndose a la totalidad de las pretensiones y manifestando que dicho ente no incumplió el contrato No. 02895 de 1990 celebrado con la firma Construcciones Domus Ltda., aceptó algunos hechos y se atuvo a la prueba de los supuestos incumplimientos que se le imputan al demandado. Propuso como excepciones la de caducidad y la de inexistencia de causa, pues entiende que habiéndose vencido el plazo estipulado en el contrato mal puede atribuirse incumplimiento por no haberse prorrogado, también propuso las de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, ineptitud de la demanda y carencia de acción y de derecho, todas fundamentadas en el hecho de no existir contrato y por ende no generar obligaciones.
Decretadas y practicadas las pruebas se celebró la audiencia de conciliación sin resultados positivos y se corrió traslado para alegar derecho del que hicieron uso ambas partes así:
El demandante para reiterar su planteamiento consistente en que el objeto del contrato lo era la ejecución integra de la obra no obstante que por motivos presupuestales el valor del contrato haya sido de $100'000.000, pues sostiene que las partes contratantes conocían el valor real de ejecución de las obras por para la época de celebración del contrato solamente se contaba con dicha disponibilidad. Sostiene que el instituto demandado se obligó a suministrar los fondos necesarios para la realización de la obra y reitera en general el planteamiento contenido en la demanda en el sentido de que el contratista tenía un derecho adquirido a efectuar la totalidad de las obras que le fue vulnerado por cuanto el instituto demandado no proveyó lo necesario en materia de fondos para poder realizar todas las obras dejando vencer el término del contrato.
El demandado por su parte sostuvo que el plazo del contrato venció y por lo tanto terminó sin que hubiera existido ningún incumplimiento. Adujo también que una vez vencido el término la administración no podía prorrogarlo por estar expresamente prohibido. Sostiene igualmente que se están exigiendo obligaciones y cobrando sumas que no fueron objeto de convención entre las partes y que más aún se pretende cobrar un daño emergente y un lucro cesante sobre unas obras que no se construyeron y que no se ejecutaron.
El Tribunal de instancia denegó las pretensiones al considerar que no se acreditó la mora del instituto demandado en el desembolso de las sumas asignadas y por lo tanto las pretensiones tendientes a la declaratoria de un eventual incumplimiento por parte del instituto, consistente en el retardo en el desembolso de los fondos lo que habría generado una demora en la ejecución de las obras, no se encuentran acreditadas.
De otra parte en lo relacionado con el alcance de las obligaciones derivadas del contrato de obra pública consideró que el contratista conocía el valor del contrato, el plazo para su realización y el objeto y por lo tanto no encuentra que haya fundamento alguno para imputar un supuesto incumplimiento al ente demandado por la sola circunstancia que la cláusula del objeto se hubiera redactado de manera genérica, pues no es menos cierto en sentir del Tribunal que el contratista sí conocía de que recursos se disponía para el adelantamiento de las obras.
Consideró que no es de recibo el argumento consistente en que la sola suscripción del contrato de obra pública obligue a la administración a arbitrar la totalidad de los recursos para terminarla con independencia de los precisos pactos contenidos en el negocio jurídico celebrado. Señaló que el principio de la buena fe le impedía al demandante alegar un supuesto incumplimiento en la obligación de aportar los fondos del contrato, cuando él desde el comienzo conocía los términos de referencia que fueron explícitos en determinar el valor del contrato.
Inconforme la parte demandante con lo decidido impugnó la sentencia sobre la base de que según el contrato suscrito en sus cláusulas primera y quinta el instituto demandado si estaba obligado a suministrar todos los fondos necesarios para la ejecución de los trabajos. Reiteró que las obras realmente superaban la suma de $1.000'000.000 y que el demandante de buena fe entendió que el haber suscrito el contrato únicamente por $100'000.000 no impedía que dicha suma fuera aumentada según las necesidades. Concluye que la administración incurrió en incumplimiento contractual al no permitir la ejecución de la totalidad del objeto contratado.
II- CONSIDERACIONES DE LA SALA.
La sentencia objeto de impugnación será confirmada en atención a los siguientes hechos y razones que a continuación se exponen:
Ante todo ha de sostenerse que el presente asunto reclama para su solución la indagación a propósito de los hechos en que habría consistido el eventual incumplimiento que el demandante le imputa al instituto demandado, incumplimiento que tendría origen fundamentalmente en la desatención de las obligaciones nacidas del negocio jurídico celebrado entre las partes, lo cual supone una interpretación adecuada del recorrido negocial en que ambas partes tuvieron participación desde el inicio del proceso de selección del contratista, hasta la culminación por vencimiento del término de la relación negocial, para determinar, si en efecto, se produjo una vulneración del interés del demandante que pudiera consistir en el derecho a la prestación contractual consistente en la ejecución integra de la obra pública que tenía por objeto la construcción del centro de atención básica en la ciudad de Santafé de Bogotá.
En ese orden de ideas se tiene que dentro de la instancia ha resultado acreditado que dentro del contenido de los términos de referencia del concurso privado de méritos llevado a cabo por el instituto demandado en el año de 1989, la administración contratante manifestó a los posibles candidatos, desde un comienzo lo siguiente:
"OBJETO:
"El Instituto de Seguros Sociales desea contratar, por el sistema de administración delegada, la construcción del Centro de Atención Básica Modelo Norte, en desarrollo del plan de inversiones para mejorar la infraestructura física del I.S.S. en Bogotá, y solicita propuestas conforme a los términos de referencia dados en el presente documento" (Negrilla fuera de texto) (Cfr. fl. 90 cuaderno ppal.).
Más adelante en los mismos términos de referencia se describió, de una manera muy genérica la obra:
"Las instalaciones del CAB, Modelo Norte, se construirán en lote de propiedad del ISS, ubicado en la carrera 90 entre calles 65A y 66 de la ciudad de Bogotá.
"La obra consiste en:
- Demolición construcción existente.
- Construcción edificación nueva con semisótano y dos niveles.
"PLAZO MÁXIMO DE EJECUCION:
"Seis (6) meses, contados a partir de la fecha del Acta de iniciación.
"La Dirección General del Instituto considera que la construcción de esta obra debe terminarse antes de concluir el primer semestre de 1990. Por ello, los proponentes tendrán muy en cuenta el plazo indicado, para formular la metodología de trabajo y el cronograma respectivo, aspectos que se tendrán muy en cuenta en la evaluación de las propuestas. (Negrilla fuera de texto).
Dicen más adelante los pliegos en el capítulo de la propuesta económica numeral 3 literal a) lo siguiente:
"Para la construcción de este CAB, se cuenta con CIEN MILLONES DE PESOS ($100.000.000.00) M/CTE, partida presupuestal que podrá ser disminuida o incrementada según los requerimientos de la obra". (cfr. fl. 99) (Negrilla fuera de texto).
Más adelante, en los mismos términos de referencia se lee lo siguiente:
"9. VALOR DEL CONTRATO.
"El valor del contrato que firme el administrador delegado será de CIEN MILLONES DE PESOS ($100.000.000.00) M/CTE., incluidos sus honorarios.". (negrilla fuera de texto) (cfr. fl. 103).
Dan cuenta los documentos que luego de aprobado el orden de elegibilidad del concurso de méritos, habiendo obtenido primer lugar el hoy demandante y una vez verificada la negociación económica entre las partes el día 7 de febrero de 1990, donde se convino expresamente que el valor del contrato sería por $100'000.000, se adjudicó el contrato por dicho valor, y los términos y condiciones del negocio jurídico que dió origen al inicio de las obras, consta en el contrato escrito de No. 2895 que para tal efecto se suscribió, el cual en lo pertinente dá cuenta del siguiente contenido negocial:
"PRIMERA. OBJETO: EL ADMINISTRADOR DELEGADO se obliga para con el instituto, por el sistema de administración delegada, a ejecutar la construcción del Centro de Atención Básica MODELO NORTE en la ciudad de Bogotá, y demás trabajos y dotaciones que se consideren indispensables." (Negrillas fuera de Texto).
La cláusula Quinta, denominada cantidad de obra es del siguiente tenor:
"EL ADMINISTRADOR DELEGADO queda obligado a ejecutar todas las obras inherentes a la construcción del CAB MODELO NORTE objeto del presente contrato y aquéllas que el Instituto considere necesarias hasta su puesta en funcionamiento de acuerdo con los planos y especificaciones suministrados para tal fin"
En punto del valor pactado por las partes para la ejecución de la obra se tiene lo siguiente:
"El valor del presente contrato es por la suma de CIEN MILLONES DE PESOS ($100.000.000.00) M/CTE., que comprende el costo de la construcción y los honorarios que el Instituto reconocerá al ADMINISTRADOR DELEGADO, calculados aproximadamente en DIEZ MILLONES DE PESOS ($10.000.000.00) M/CTE."
Más adelante las cláusulas Décima y Décima Primera dan cuenta de la vigencia convenida y el plazo determinado por las partes para la entrega de las obras, así:
"VIGENCIA: La duración del presente contrato será de nueve (9) meses contados a partir de la fecha de su perfeccionamiento. DECIMO PRIMERA. PLAZO DE ENTREGA DE LAS OBRAS: EL ADMINISTRADOR DELEGADO se compromete a entregar totalmente terminada la obra contratada a entera satisfacción del INSTITUTO dentro de los seis (6) meses siguientes, contados a partir de la fecha en que se suscriba el acta de iniciación de las obras entre el interventor y el ADMINISTRADOR DELEGADO"
Asunto de particular importancia merece la cláusula Vigésimo Novena que referida a la terminación del contrato previó lo siguiente en su parágrafo segundo:
"En caso de terminación anticipada del presente contrato sin haberse concluido la obra, se procederá a la liquidación del mismo con el estimativo o avalúo que convengan las partes" (cfr. fls. 283 a 298 del cuaderno No. 2).
A folio 152 del cuaderno principal obra acta levantada por las partes contratantes el día 17 de agosto de 1990, que dá cuenta de los siguientes hechos y circunstancias:
"La reunión se hace con el objeto de realizar la reprogramación de la obra por ejecutar, en la zona de urgencias presentada por el administrador delegado, teniendo en cuenta la orden en tal sentido impartida por el director general del ISS en reciente visita a la obra efectuado el día 13 de agosto del presente año; ese día después de un recorrido pormenorizado que hizo por la construcción el señor director general, acompañado por los funcionarios que conforman el comité técnico del ISS. Ellos son. solicitó al gerente general de construcciones Domus Ltda, Dr. Frank Paba Hoyos dar prioridad a urgencias habida cuenta del saldo renovable y de las apropiaciones asignadas para ejecución de obra en este año, y por ser una zona de un solo piso, donde se pueden ubicar tanto los médicos como los servicios del CAB que actualmente está en servicio a pesar de estar semidemolido. Es así como se dispuso elaborar la reprogramación de obra presentada en esta fecha, la cual es estudiada y aprobada, para presentar inmediatamente al subdirector de recursos físicos para su visto bueno.
"Se tienen en cuenta para la reprogramación, los fondos disponibles a la fecha según los recursos que se cuentan para la presente vigencia de 1990, y de acuerdo a la tramitación que se dé a los reembolsos de gastos causados, para poderla cumplir sin tropiezos, y ajustada a la solicitud ordenada por el director general y el comité técnico del ISS.".
A folio 155 aparece el informe No. 3 suscrito por el director de obra de la Sociedad Domus Ltda., que dá cuenta de la siguiente afirmación realizada el 7 de septiembre de 1990:
"A mediados de este mes se recibe la ampliación del fondo renovable, el conocimiento de la legalización de la adición No. 2 y se confirma la ampliación de los recursos a $380.000.000.00.
"Ante la obtención de estos recursos financieros, se plantea la reanudación normal de los trabajos, buscando las necesidades primordiales del proyecto, teniendo en cuenta el sistema de flujo de los dineros, para fondo renovable. Se efectuó una reunión en la obra ante el administrador delegado y las directivas del ISS, analizando que no era factible la tramitación de los recursos necesarios para terminar el CAB estimados inicialmente en $1.200.000.00, era preferible utilizar los recursos disponibles en la terminación de la zona de urgencias por ser de un solo piso e inmediatamente funcionable, y que no ocasiona interferencias con la construcción de las demás partes del proyecto.".
A folio 159 del cuaderno principal obra un memorando interno del instituto demandado que dá cuenta de que para 25 octubre de 1990 apenas se tramitaba el proyecto de ley que adicionaría el presupuesto del Instituto de Seguros Sociales. Dice el mencionado documento:
"Como es de su conocimiento,. cursa en la actualidad en el Congreso de la República un proyecto de ley por la cual se adiciona el presupuesto del ISS en infraestructura física de salubridad por valor de $7.507.254.967.00, de acuerdo con la fotocopia de la parte pertinente que adjunto. Con toda atención le solicito se sirva informar a esta subdirección los proyectos que serán de ejecución nacional y los que se deberán trasladar a las seccionales y UPNE" (Negrillas fuera de texto).
Los días 6 y 21 de noviembre de 1990 el subdirector de recursos físicos del Instituto de Seguros Sociales le solicitó a la oficina jurídica nacional del ente demandado la ampliación del plazo del contrato suscrito con la demandante invocando razones técnicas. Dichas solicitudes dieron lugar a la siguiente comunicación por parte de la jefe de la oficina jurídica producida el día 23 de noviembre de 1990, esto es en la misma fecha en que se vencía el plazo inicial pactado en el contrato que ha dado origen al presente proceso:
"Para continuar el trámite para la celebración de los contratos adicionales, se hace indispensable que se produzca una justificación técnico-económica que se ajuste a los valores que se pretenden adicionar. También es conveniente que se indique porqué en la ejecución de la obra desde el comienzo no se tuvo en cuenta la totalidad del costo de los proyectos. (Negrilla fuera de texto).
"El contrato No. 02886 de 1990 se celebró inicialmente por valor de $100.000.000.00, por adición No. 1 de fecha 7 de julio de 1990 se incrementó el valor en $200.000.000.00; con adición No. 2 de 9 de agosto de 1990 se incrementó nuevamente el valor en $80.000.000.00. Hoy se pretende adicionar en $100.000.000.00, para un total de $480.000.000.00, que es necesario justificar técnicamente. (negrilla fuera de texto).
"De otra parte, es importante calcular técnicamente el tiempo aproximado de ejecución de un contrato para evitar que se prolongue en el tiempo sin tener certeza de la fecha de su culminación." (cfr. fl. 248 cuaderno No. 2). (negrillas fuera de texto)
A folio 218 del cuaderno No. 2 aparece copia del memorando que envió la oficina de jurídica nacional y el jefe de la división de asuntos administrativos al subdirector de recursos físicos, quien había insistido en la adición del contrato, devolviendo las solicitudes de adición, entre ellas el contrato suscrito con la firma demandante y manifestando en aquella oportunidad lo siguiente:
"Es oportuno recordarle que si la señora directora autoriza las adiciones, aquellas que se refieren al valor además de una justificación de conveniencia, se requiere la disponibilidad presupuestal y si ésta abarca más de una vigencia fiscal, es necesaria la autorización del CONFIS.". (negrillas fuera de texto).
A folio 222 del cuaderno No. 3 aparece la siguiente manifestación de la sociedad demandante realizada a instancias de su representante legal y dirigida al instituto demandado el día 13 de diciembre de 1989 que dice:
"Que no se tiene duda alguna sobre los términos de referencia y acepta expresamente las condiciones en ellos estipuladas". (negrillas fuera de texto).
A folio 295 el jefe de la división de proyectos del instituto demandado manifestó lo siguiente en declaración testimonial:
"PREGUNTADO: Díganos si usted tuvo conocimiento de diversos proyectos del ISS en que los contratos de construcción, se hubieran celebrado por valores muy inferiores a los que presumiblemente habrían (sic.) que constar en las obras correspondientes, para que con posterioridad incrementarlos en la medida necesaria. CONTESTO: No, porque quien ejecuta las obras es el área de recursos físicos. Las adiciones que se requieren para los diferentes proyectos del ISS en su oportunidad, se hacían ante el Departamento Nacional de Planeación, actualizando las fichas mencionadas anteriormente.
"PREGUNTADO: Díganos si usted tuvo conocimiento antes o después de iniciar la obra o proyectos de que los valores establecidos inicialmente en los contratos fueran inferiores a los que inicialmente requerirían la ejecución de los proyectos. CONTESTO: tuve conocimiento después tal como lo prueba la ficha que estoy haciendo entrega, donde está claramente que el monto total de la construcción del CAB, según el jefe de instalaciones y dotaciones ISS Dr. Hugo Sánchez Quintero donde el monto total de la obra es $600.000.000 millones de pesos si el contrato fue hecho por ciento no tengo idea porque.
"PREGUNTADO: Puede usted explicar la razón de la diferencia entre dichos $600.000.000 de pesos, y los $13.245 millones de pesos, que establece el documento de planeación de noviembre de 1992 como valor de la inversión, en la construcción del CAB modelo norte y dotación del mismo. CONTESTO: Según la ficha mencionada, los $600 millones de pesos año 1990, corresponden al proyecto de construcción de un CAB, la cifra de los 13.000 millones de la pregunta, corresponde al valor, para construir y dotar una clínica cuyo estudio fue solicitado en 1992 por la administración de turno, para evaluar la posibilidad de construirla". (negrillas fuera de texto).
El jefe de la división de presupuesto del instituto demandado sostuvo lo siguiente en el curso de la inspección judicial realizada en las instalaciones del instituto demandado:
"En la vigencia fiscal de 1989, dentro del presupuesto del programa infraestructura física de salubridad del Instituto de Seguros Sociales, existió el subproyecto 20 denominado "construcción CAB Bogotá y Cundinamarca" con una apropiación presupuestal total de $650 millones. Con cargo a dicho subproyecto, con destino al subdirector de recursos físicos contenida en el memorando No. 2421-I557 del 10 de noviembre de 1989, la sección de administración presupuestaria de la división de presupuesto de la subdirección financiera expidió el certificado de disponibilidad presupuestal No. I364 del primero de noviembre de 1989, por un valor de $100 millones de pesos para respaldar la apertura del concurso privado de méritos 05-89 para la construcción del CAB modelo norte. PREGUNTADO: Sírvase decir si el valor de $100 millones de pesos apropiado para el año de 1989 correspondía a la totalidad o solo a una parte del costo del proyecto, tal como este costo se había previsto en la solicitud hecha a Planeación Nacional. CONTESTO: Debo explicar que desde el punto de vista presupuestal los $100 millones de pesos corresponde a una desagregación del proyecto denominado construcción CAB Bogotá Cundinamarca y respaldaban la apertura original del concurso privado de méritos, y no estoy en capacidad de aclarar si los $100 millones de pesos cubrían el valor total del proyecto o simplemente parte de él de acuerdo con lo previsto seguramente en la ficha técnica inscrita ante el banco de proyectos del Departamento Nacional de Planeación. Desde el punto de vista presupuestal fue frecuente el hecho de tener que expedir certificados de disponibilidad presupuestal para respaldar la apertura de concursos privados de méritos para la construcción de obras y posteriormente en las vigencias fiscales subsiguientes expedir certificados de disponibilidad presupuestal para atender adiciones de los contratos": (cfr. fls. 295 y 296 del cuaderno No. 2 ). (negrillas fuera de texto).
Obran en el expediente igualmente apartes del documento contentivo de la formulación de propuestas para el mejoramiento de la atención en el nivel hospitalario del ISS - División de evaluación de proyectos y programas, en la cual el instituto demandado, en el año de 1992 afirmaba lo siguiente:
"Con base en el estudio de factibilidad y la programación funcional de espacios descritos en el anexo No. 3 y teniendo en cuenta además el avance de las obras ejecutadas y las apropiaciones presupuestales realizadas para el proyecto de construcción del CAB modelo norte, se elabora el programa de inversión el cual arroja un total de $13.245 millones de pesos, a precios corrientes de 1992". (Cfr. fl. 307). (negrilla fuera de texto).
El Departamento Administrativo de Planeación Distrital certificó que:
"No se encontró ningún tipo de estudio o solicitud sobre el proyecto "Construcción del CAB barrio modelo norte de Bogotá" código BT 18020034 programa 2304, inscrito en marzo de 1990 por el Instituto de Seguros Sociales". (cfr. fl. 310) (negrilla fuera de texto).
De las pruebas relacionadas esta corporación, advierte que, el contrato concluido entre las partes del presente proceso, plasmó claramente la intención que para ese momento tenía la entidad contratante de concluir con premura las obras objeto de la contratación, al punto que los propios términos de referencia, como se ha visto, incluyeron expresa mención a propósito de la importancia que revestía para la entidad demandada la culminación en un preciso término de seis meses de las obras objeto de la contratación.
A ello debe agregarse que el contrato suscrito por las partes dá cuenta del valor acordado en la suma de $100.000.000, sin que sea de recibo la interpretación que pretende darle el demandante a las estipulaciones contractuales relacionadas con el objeto y a la mención que contenían los términos de referencia, cuando se ocuparon de la eventualidad del aumento de la partida presupuestal necesaria para los requerimientos de la obra, para derivar de esa interpretación, una inexistente obligación a cargo de la entidad demandada de prolongar indefinidamente por lo demás, los efectos negociales de dicho contrato para con la parte demandante, cual si dentro del tráfico negocial, fuera de recibo a la luz de las disposiciones legales vigentes, la posibilidad de concluir contratos de obra pública, por un valor inferior al real, violando no solo el interés público que informa la normatividad contractual aplicable, sino de la misma manera el principio esencial de obligatoria observancia para todos los partícipes en un proceso de selección de naturaleza pública, como es el de la igualdad entre todos los proponentes.
En efecto, sostener que la entidad demandada incumplió la obligación consistente en aportar la totalidad de los fondos necesarios para la ejecución de la obra, obligación que encontraría sustento en los términos de referencia, no pasa de ser una interpretación equivocada de la realidad negocial que muestran las pruebas.
De una parte, a la luz del contrato suscrito, es absolutamente claro que el valor contratado y comprometido por la entidad demandante para la ejecución de la obra, lo fue la suma de $100.000.000. Asunto por entero diferente, la inadvertencia, sino negligencia, pero por lo menos si descuido en la observancia de elementales cargas de claridad y precisión que han debido observar las partes del contrato, pues a nadie escapa y los hechos dan muestra de ello, que teniendo las obras por ejecutar un valor superior, dijérase muy superior al pactado en el contrato, resultaba elemental advertir y precisar dicha circunstancia en el mismo momento de la conclusión y perfeccionamiento del negocio. No se puede pensar, que para un profesional de la contratación de obras públicas, el valor real de aquéllas a las que se obliga, escape a toda disposición de intereses y quede por fuera del contenido negocial, pues resulta de la esencia dentro de la conmutatividad del negocio, haber previsto de entrada y pactado sin vacilación alguna, que el precio no correspondía a la magnitud de las obras por ejecutar.
Recuérdese pues, que el ejercicio de la autonomía privada implica para las partes del negocio la observancia de la carga de claridad y precisión, que en materia contractual administrativa, adquiere particular relevancia, por la consideración que los actos y negocios jurídicos que celebren las entidades públicas, están sujetos de ordinario al cumplimiento de precisos requisitos de naturaleza legal, establecidos como una necesaria garantía de la claridad y transparencia que debe mediar en todo el proceso de contratación y sin los cuales, no pueden aspirar las partes a derivar efectos vinculantes del negocio celebrado, más allá del acto de disposición de intereses objeto de regulación.
No resulta admisible entonces, que luego de suscrito un contrato en el que clara e inequívocamente se manifiesta su valor, que por lo demás fue el que presidió la etapa de selección del contratista, se pueda, sin más, durante la ejecución del mismo, aumentar su valor, en tamañas proporciones, pues por ese camino, resultaría fácil eludir las claras disposiciones que pretenden una total transparencia en la ejecución de los contratos.
Aceptar que el Instituto demandado se encontraba "obligado" a apropiar la totalidad de los recursos necesarios para la obra proyectada, más allá del valor pactado en el contrato, y con el solo propósito de prolongar la relación negocial con la sociedad demandante, sería tanto como permitir, que el principio de igualdad de los demás concursantes resultara absolutamente vulnerado, pues que todos partieron en el momento de la selección del valor por el cual se habría de contratar, procedimiento no permitido por las normas que disciplinan la conclusión de los procedimientos de contratación, toda vez que de esa manera se eludirían además, las disposiciones que atendiendo precisamente a la cuantía, exigían como condición para el perfeccionamiento de los contratos la revisión del Consejo de Estado o el eventual concepto del Consejo de Ministros, requisitos establecidos en los arts. 49 y 50 del decreto 222 de 1983, norma aplicable al contrato que ha originado el presente proceso.
Por lo demás, vistas e interpretadas adecuadamente las estipulaciones contractuales, en momento alguno la entidad demandada se obligó a prorrogar indefinidamente mediante el instrumento de los contratos adicionales, la relación negocial, toda vez que a la luz de la cláusula primera, quien se obligó a ejecutar todas las obras para la construcción del CAB, lo fue precisamente el hoy demandante, compromiso que adquirió en el perentorio término de seis meses, lo cual es muy diferente a pretender encontrar por la vía de la interpretación, la existencia de una obligación indefinida a cargo del ente demandado, de continuar con la ejecución del contrato más allá del término previsto, y aunque lo hubiese pactado, una tal estipulación devendría completamente ineficaz pues con arreglo al art. 58 del decreto 222 de 1983 las prórrogas automáticas se encontraban expresamente prohibidas.
De otra parte, lo que se advierte de las pruebas recaudadas es una absoluta inadvertencia y falta de previsión de ambas partes contratantes, en haber concluido el contrato para la ejecución de la obra, que como se observó, implicaba costos muy superiores a los contratados, cuando no se contaba con las debidas apropiaciones presupuestales que permitieran respaldar y sufragar la erogación que implicaba la ejecución total, en un término de seis meses de dicha obra, situación no ignorada por el demandante y frente a la cual nada hizo, muy a sabiendas que la conclusión de la totalidad de la obra, superaba en mucho, el valor por el cual se pactó.
Téngase presente que solamente hasta fines del año de 1990 se tramitaba ante el Congreso Nacional la adición del presupuesto de la entidad demandada y que además ambos contratantes fueron conscientes durante la ejecución del contrato de la no factibilidad de contar con fondos suficientes para desarrollar íntegra la obra, al punto que en la reunión sostenida en el mes de agosto de 1990 se optó por una reprogramación de aquélla, lo cual evidencia a las claras, que desde un comienzo la imprevisión fue manifiesta y por ello mismo, resulta improcedente sustentar una reclamación por el supuesto incumplimiento de una inexistente obligación, no pactada y tampoco permitida por la ley, pues sabido se tiene que la administración no puede comprometer dineros con cargo a su presupuesto que no se encuentren en disponibilidad para ello y, se reitera, no puede obligarse a mantener la vigencia indefinida del contrato.
De la relación de las pruebas, particularmente de la programación de inversiones que el instituto demandado finalmente realizó en el año de 1992 se concluye a no dudarlo, que solamente a partir de allí se adelantaron los estudios de factibilidad y naturalmente de costos, relacionados con el proyecto del centro de atención del instituto demandado, lo cual evidencia que la contratación concluida con el hoy demandante en el año de 1990, no consultó la realidad y las exigencias de la obra proyectada, pues no de otra manera se entiende cómo, ambas partes hayan podido concluir el contrato otorgándole un valor de $100.000.000 únicamente, para realizar la totalidad de la obra, cuando los documentos traídos al proceso y la declaración recibida en el curso de la inspección judicial, dan cuenta de un valor aproximado de $1.200.000.000, y en el peor de los casos, de $600.000.000, suma ésta que se habría apropiado para dicho proyecto durante la vigencia de 1990, según el dicho del testigo.
En ese orden de ideas, difícil resulta aceptar, que el principio de la buena fe, implicaba para el demandado el deber de adoptar las medidas necesarias para apropiar recursos suficientes que permitieran la ejecución total de la obra, y prorrogar el plazo indefinidamente como para predicar que el no haberlo hecho, configure un verdadero incumplimiento contractual, pues no debe perderse de vista que bajo el manto de la aplicación de dicho principio, no pueden las partes del negocio jurídico celebrado, violar abiertamente el estatuto contractual.
Ciertamente que, la aplicación de la buena fe en materia negocial implica para las partes la observancia de una conducta enmarcada dentro del contexto de la corrección, la claridad y la recíproca lealtad que se deben los contratantes, para permitir la realización de los efectos finales buscados con el contrato. Pero ello es bien diferente a pretender derivar conductas y deberes que se concretarían en una violación manifiesta de las normas de orden público que disciplinan la actividad negocial de las entidades públicas, dentro de las cuales, desde luego, ocupa lugar preponderante las que regulan los mecanismos de selección y la forma de ejecución de los contratos estatales. No se olvide que el valor del contrato, es un elemento del negocio cuya precisión inicial y adecuada determinación resultan indispensables para determinar el régimen aplicable en punto de los requisitos de perfeccionamiento a la luz del estatuto contractual. La regla general bien podría sostenerse es la adecuada determinación de aquél. La excepción es la posibilidad de su modificación. Lo que si no puede aceptarse, por ser una práctica contraria al espíritu del estatuto de contratación, es que las partes puedan asignar a su antojo, casi que arbitrariamente cualquier valor al contrato estatal, para luego por la vía de las adiciones, incrementarlo en proporciones inaceptables.
En lo que hace al perjuicio reclamado por el demandante, que hace consistir en los eventuales ingresos que habría podido derivar de la ejecución total de la obra, se tiene que resultan completamente inciertos, toda vez que en el caso concreto, la relación negocial terminó por vencimiento del término pactado en el contrato y en esas condiciones al demandante no le asiste interés alguno y mucho menos derecho a exigir del demandado la prolongación indefinida de la relación contractual.
Bien cierto que, la adecuada contratación de la obra ha debido comportar y producir una culminación exitosa del proyecto iniciado, más sin embargo para poder predicar que al demandante le asistía derecho de naturaleza contractual ha percibir ingresos por la ejecución de la totalidad de las obras, habríase hecho necesario que la entidad demandada se hubiera obligado a ello lo cual no fue así, pues ni siquiera tenía claridad el instituto demandado para la época de la contratación, de los valores reales a que podía ascender la ejecución de dicha obra.
Téngase presente que la no apropiación oportuna por parte del ente demandado de los recursos indispensables para la ejecución de la totalidad de la obra, si bien es un hecho reprochable desde luego, en la medida en que evidencia una deficiente administración y una falta de previsión, ello no permite sostener que tal circunstancia irrogó perjuicio patrimonial al contratista. Se trató tan sólo, como se ha advertido, de una inadecuada utilización del instrumento contractual en la medida en que las partes no ajustaron su contenido negocial a la realidad del proyecto que emprendían, que desde luego implica para el demandado el incumplimiento de deberes elementales en materia de las funciones a que está obligado, como que los procesos de contratación han de procurar en todo momento la realización de los cometidos de la administración pública con la mira puesta siempre en el interés general al cual apuntan, más sin embargo, no habiéndose obligado el demandado a nada diferente a lo que el texto del contrato muestra, imposible resulta predicar la vulneración de interés jurídico alguno cuya titularidad pudiera ostentar el contratista demandante.
Del negocio concluido surgía para el ente demandado la obligación de sufragar el valor de los honorarios pactados por el sistema de administración delegada, que dicho sea de paso, se incrementaron en la medida en que alcanzaron a perfeccionarse dos adiciones al contrato inicial, honorarios que dependían fundamentalmente de la cantidad de obra ejecutada. Sí, la entidad no prorrogó el plazo del contrato y no celebró otras adiciones que aumentaran el valor, lo fue fundamentalmente porque la oficina jurídica del ente demandado advirtió la imposibilidad de hacerlo sin que mediara una justificación técnica y sostiene la Sala, además una jurídica, pues ya se observó que, ese procedimiento de contratar inicialmente por un valor inferior al real, para luego con la sucesiva suscripción de contratos adicionales, elevar el valor del negocio, es una conducta claramente violatoria de las disposiciones del estatuto contractual y desde luego violatoria de los principios que informan la contratación estatal.
Así las cosas, para que al demandante le asistiera el derecho a percibir ingresos tasados sobre la totalidad de la ejecución de la obra, era necesario que el contenido negocial así lo hubiera previsto; aquí, como se observó, el demandante se obligó a ejecutar la obra en un término de seis meses, plazo que venció sin que las obras hubieran podido concluir. De allí no se sigue la existencia de un verdadero incumplimiento, pues este fenómeno se predica de la contravención a las obligaciones que surgen del negocio y nunca a las aspiraciones que tenga el contratista con relación al objeto del contrato, las cuales, no están incluidas dentro del contenido negocial.
Por último la Sala observa que permitir que la administración pueda adicionar indefinidamente los contratos por ella suscritos, entre las mismas partes y con el mismo objeto, sería patrocinar, un típico caso de fraccionamiento, que como se sabe encontraba expresa prohibición en el art. 56 del decreto 222 de 1983.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
FALLA:
CONFIRMASE la sentencia apelada, esto es, aquella proferida por el Tribunal
Administrativo de Cundinamarca, el 15 de junio de 1995.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE DEVUÉLVASE Y PUBLIQUESE EN LOS ANALES.
Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de fecha,
RICARDO HOYOS DUQUE
Presidente de la Sala
JESÚS MARÍA CARRILLO BALLESTEROS
JUAN DE DIOS MONTES HERNÁNDEZ
DANIEL SUÁREZ HERNÁNDEZ
GERMAN RODRIGUEZ VILLAMIZAR
LOLA ELISA BENAVIDES LOPEZ
Secretaria
