CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
FECHA: Santafé de Bogotá, D.C., veinte (20) de febrero de mil novecientos noventa y ocho (1998)
CONSEJERO PONENTE: DR. RICARDO HOYOS DUQUE
REF. Expediente No.: 11.101 - Acumulado
ACTOR: SOCIEDAD SHINEL COMPAÑÍA LTDA. Y SOCIEDAD EQUIPROL LTDA.
DEMANDADA: EMPRESA COLOMBIANA DE PETROLEOS - ECOPETROL
Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander el 14 de junio de 1995, mediante la cual dispuso:
"1.- DECLARASE PROBADA la excepción de "CONVENCION O MUTUO ACUERDO", propuesta por el apoderado judicial de la parte demandada, en los procesos acumulados números 9002 y 9020, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
2.- Como consecuencia de lo anterior, DENIEGANSE LAS PRETENSIONES de que tratan los procesos acumulados ampliamente referidos.
3.- Condénase en costas a los demandantes, Consorcio SHINEL - EQUIPROL LTDA.- Tásense".
SHINEL COMPAÑÍA LTDA., por medio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción contractual consagrada en el artículo 87 del C.C.A., formuló demanda ante el Tribunal Administrativo de Santander el 26 de febrero de 1.993, para que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas:
"1. Que se declare responsable a la EMPRESA COLOMBIANA DE PETROLEOS - ECOPETROL, con domicilio principal en Santafé de Bogotá D.C. por incumplimiento del contrato: OBRA CIVIL Y MONTAJE ELECTROMECANICO DEL SISTEMA DE SEGREGACION DE SODAS SULFHIDRICAS DEL C.I.B., identificado como: DIJ-(A)-118-90, suscrito en Santafé de Bogotá D.C. entre ECOPETROL Y EL CONSORCIO SHINEL - EQUIPROL.
2. Que consecuencialmente se condene a la EMPRESA COLOMBIANA DE PETROLEOS - ECOPETROL - a reconocer y pagar a título de indemnización de perjuicios - daño emergente y lucro cesante - a la sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada denominada SHINEL COMPAÑÍA LIMITADA -SHINEL-, domiciliada en Santafé de Bogotá D.C., la suma de VEINTICUATRO MILLONES QUINIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y OCHO PESOS CON DIEZ CENTAVOS ($24.553.398,10), correspondientes al cincuenta y cinco por ciento (55%) de los derechos de SHINEL, dentro del CONSORCIO SHINEL-EQUIPROL como daño emergente, más el lucro cesante que se liquide; o la suma que resulte probada en este proceso.
3. Que como consecuencia de las peticiones anteriores, se declare la nulidad del ACTA FINAL DE LIQUIDACION del contrato DIJ-(A)-118-90, por cuanto en dicha liquidación no se reconocieron los costos y gastos adicionales en que incurrió el CONSORCIO SHINEL-EQUIPROL, con motivo de la paralización de las obras entre los días del seis (6) al treinta y uno (31) de julio de 1990.
4. Que como consecuencia de la declaratoria de nulidad del ACTA FINAL DE LIQUIDACION DEL CONTRATO DIJ-(A)-118-90, se ordene elaborar nueva Acta de Liquidación Final del Contrato DIJ-(A)-118-90, para que en ella se incluyan los valores correspondientes a los perjuicios que se le causaron al CONSORCIO SHINEL-EQUIPROL, por razón del incumplimiento de ECOPETROL.
5. Que se actualice el valor de los perjuicios, a la fecha de la sentencia y del pago efectivo de los mismos por la Entidad demandada.
6. A la sentencia que ponga fin al proceso se le dará cumplimiento en los términos de los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo".
De otra parte, el 22 de febrero de 1993 EQUIPROL LTDA. formuló demanda por los mismos hechos contra la misma entidad, donde se pretendía:
"1. Que se declare la nulidad del acto unilateral que implícitamente contiene el Acta de Liquidación Final del contrato No. DIJ (A)-118-90, celebrado entre la EMPRESA COLOMBIANA DE PETROLEOS y el consorcio integrado por las compañías SHINEL -EQUIPROL LTDA., fechada el 27 de febrero de 1991, y por medio del cual ECOPETROL negaba la solicitud formulada por el contratista de obtener el reconocimiento y pago de los daños y perjuicios sufridos durante los días de suspensión de la obra del objeto del aludido contrato, ocurrida durante los días 6 a 31 de julio de 1990, por acción de los trabajadores de la USO (Unión Sindical Obrera).
2. Que se declare que los daños y perjuicios a que se vio abocado el contratista con motivo de la suspensión mencionada, rompieron el equilibrio económico del contrato.
3. Que se decrete la revisión del precio del contrato No. DIJ (A)-118-90, en razón del rompimiento del equilibrio financiero del mismo y que se traduce en los gastos y demás perjuicios sufridos por el contratista durante la suspensión o interrupción de la obra, por la acción de los trabajadores afiliados a la Unión Sindical Obrera (USO), en el periodo comprendido entre los días 6 y 31 de julio de 1990, en lo que hace referencia a los derechos que se le desconocieron a mi poderdante, la compañía EQUIPROL LTDA.
4. En consecuencia que se ordene a ECOPETROL modificar o adicionar el acta de liquidación del contrato, a efectos de que sea incluida en ella las sumas adeudadas a mi representado de acuerdo con su interés en el consorcio, por concepto de daño emergente y lucro cesante producidos por la suspensión o interrupción de la obra.
5. Que se condene a la empresa ECOPETROL, a pagar a la compañía EQUIPROL LTDA., por los conceptos ya indicados, el perjuicio causado en cuantía que será liquidada de conformidad con el procedimiento señalado en el artículo 308 del C.P.C., monto que ha de ser actualizado en su valor, pero que en todo caso se estima que supera la suma de cuarenta millones de pesos m/cte ($40.000.000.oo).
6. A la sentencia que ponga fin al presente proceso se le dará cumplimiento en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A."
Fueron resumidos por el a quo en los siguientes términos:
"La Empresa Colombiana de Petróleos - Ecopetrol - celebró con las compañías EQUIPROL LTDA. Y SHINEL LTDA. (en consorcio) el contrato de obra pública No. DIJ-A-118-90, cuyo objeto consistía en ejecutar los trabajos correspondientes a la obra civil y el montaje electromecánico del sistema de segregación de sodas sulfhídricas del complejo industrial.
Durante el desarrollo normal del contrato, en las dependencias de la refinería de Ecopetrol de manera intempestiva se suspendieron y paralizaron las obras, primero en forma parcial los días 6 al 10 de julio de 1990 y luego totalmente del 11 al 31 de julio del mismo año, por directivos de la Unión Sindical Obrera -USO-.
La interventoría de la obra al tener conocimiento inmediato de la situación de hecho presentada, procedió a indicarle al consorcio contratista la manera como debía actuar frente al caso concreto, señalándole algunas pautas a cumplir.
Como era la obligación contractual del Consorcio, se acataron las instrucciones de la interventoría, procediéndose a colaborar informando sobre los hechos que acaecían diariamente y dejando constancia en la Oficina de Trabajo de Barrancabermeja acerca de la parálisis de la obra. Sin embargo dicha oficina se abstuvo de levantar el acta con el argumento de que elaboraría una definitiva al finalizar la suspensión.
El 31 de julio, ECOPETROL llegó a un acuerdo con la USO para la reanudación de ésta y otras obras que se desarrollaban con diferentes contratistas en otros frentes, hecho que acaeció después de 26 días de cese de actividades. En ese acuerdo se consagró que se garantizaba el pago de los salarios por parte de los contratistas a los trabajadores que laboran en las obras paralizadas y los que fueron despedidos sin justa causa. De esta manera ECOPETROL reconoció que el contratista había tenido que sostener gastos a pesar de la suspensión de la obra.
El consorcio contratista con base en el mencionado Acuerdo pasó la cuenta de cobro por concepto de gastos adicionales de personal y equipo, así como los ingresos dejados de percibir y perjuicios, precisando las cantidades de acuerdo a los reportes diarios de la obra y atendiendo estrictamente los precios del contrato. Sin embargo dicha solicitud fue negada en varias oportunidades por Ecopetrol.
Por último se firmó un contrato adicional, con el que se prorrogaba el plazo de la obra de 120 días en que estaba pactado, a 141, es decir, 21 días más, negocio jurídico que provocó otros gastos al contratista que tampoco fueron reconocidos por la entidad contratante".
Dentro del trámite de primera instancia se ordenó la acumulación de los procesos 9202 y 9020, mediante auto del 24 de febrero de 1994, a petición de la parte demandada.
Estima el a quo que debe prosperar por hallarse plenamente probada, la excepción de convención o mutuo acuerdo propuesta por el apoderado judicial de la parte demandada, que releva a la Sala de estudiar las demás excepciones propuestas de acuerdo con el inciso 2o. del artículo 306 del C. de P.C. En su concepto ..."los contratantes si podían según la ley sustancial adicionar el contrato inicial prorrogando el plazo para el cumplimiento y ejecución de la obra cuyo objeto se pactó. También es válida la cláusula del contrato inicial que estipula que durante dicha ampliación o prorroga, "no haya lugar a reconocimiento económico e indemnización por la ampliación del plazo". De lo antedicho se deduce que el derecho a reclamar cualquier rubro dentro del periodo comprendido entre el 6 al 31 de junio de 1990, independientemente de quien paralizó la obra en ese lapso, se EXTINGUIÓ para el contratista en el momento mismo en que convino y aceptó con la entidad contratante adicionar el contrato inicial con otro posterior acordando la ampliación del término para ejecutar los trabajos y renunciando expresamente a todo reconocimiento dinerario durante la prórroga. Luego, mal puede pretender el accionante pedir de su contraparte a través de la presente acción, el reconocimiento y pago de una prestación pecuniaria de la cual desistió o renunció expresamente por su propia voluntad".
El apoderado judicial de la codemandante EQUIPROL LTDA. interpuso recurso de apelación, por considerar que si bien es cierto el contratista renunció expresamente al reconocimiento económico e indemnización por concepto de la ampliación del plazo, no lo hizo para las erogaciones, lucro cesante y perjuicios ocurridos durante la parálisis del contrato; es decir que si la renuncia del consorcio fue para la ampliación del plazo, no puede hacerse extensiva para otro episodio de la ejecución del contrato, ni a otros perjuicios indemnizables. La intención del consorcio siempre fue inequívoca, persistió en el reclamo de los perjuicios atribuibles a dicha suspensión -no a la ampliación del plazo-, tanto que continuó su reclamación y en el acta de liquidación dejó expresa la salvedad de su derecho a reclamar y debatir el derecho litigioso.
Por su parte, el apoderado de SHINEL COMPAÑÍA LTDA., manifestó igualmente su inconformidad, con el argumento de que las "prestaciones y contraprestaciones en un negocio jurídico entre el Estado y el contratista particular, no están en pie de igualdad, como sí ocurre entre particulares solamente, porque esta igualdad es incompatible en las exigencias del INTERES GENERAL que le corresponde guardar el Estado; en cumplimiento del cual, ejerce los consabidos "poderes exorbitantes" frente al cocontratante particular". Así, la contratación administrativa ha evolucionado en orden a restablecer el equilibrio o equidad en las prestaciones y ha creado instituciones como la teoría de la imprevisión, el hecho del príncipe o la fuerza mayor.
En su concepto, el contrato adicional 1.2-2000-266288 (sic) del 4 de octubre de 1990, tenía un objeto ilícito porque contraviene el derecho público al violar la cláusula vigésima tercera del contrato original DIJ-(A)-118-90, que disponía, mediante la celebración de contratos adicionales, la prórroga del plazo sólo por hechos imputables al consorcio, -situación fáctica no dada-, donde éste renunciaría a reclamaciones posteriores por causa de mayores costos a consecuencia de la ampliación del término. En consecuencia, no se podía celebrar un contrato adicional y menos con la gravosa renuncia a una reclamación posterior, lo que hace -por contener objeto ilícito-, que el primer acuerdo del contrato adicional no produzca efectos jurídicos entre las partes.
Adicionalmente, Ecopetrol violó el art. 1603 del C.C. al llevar al contratista a suscribir dicho contrato adicional a sabiendas de la existencia del acta de acuerdo de reanudación de trabajos, de la reducción de obra inicialmente pactada con lo cual disminuyeron los ingresos esperados, de los mayores costos asumidos por el contratista con ocasión de la paralización por causas ajenas a él y de la solicitud del pago de dichos mayores costos que ya se habían formulado al contratante, quien no actuó bajo el principio de la buena fe y por lo tanto no podía exigir el cumplimiento de la renuncia a la reclamación que es el fundamento de la excepción declarada probada por el a quo.
Considera que el mecanismo que se debió emplear para la reanudación de las obras era el de MODIFICACION DEL CONTRATO, según los artículos 20 y 21 del Decreto 222/83 y la cláusula vigésimo primera del contrato inicial, para mantener las condiciones técnicas de ejecución del contrato; respetar las ventajas económicas que se hubieran otorgado al contratista; guardar el equilibrio financiero del contrato para ambas partes y reconocer al contratista los nuevos costos provenientes de la modificación.
Estima el actor que el a quo ignoró el acta de acuerdo de reanudación de los trabajos, válida jurídicamente, donde además de acordar la renovación de los mismos, modificó el contrato original en cuanto al plazo y la cantidad de obra, porque generó una disminución para el contratista lo cual conlleva inequívocamente a la aplicación de los artículos 20 y 21 del decreto 222/83 y a la cláusula 23a. del contrato inicial, con sus consiguientes reconocimientos al contratista afectado. Todo, para reconocer que el tribunal se equivocó en la apreciación y valoración de la prueba e incurrió en el típico error in judicando.
5- Actuación en esta instancia.
Del término concedido a las partes en esta instancia hizo uso la Sociedad EQUIPROL LTDA., la parte demandada y el Ministerio Público.
La primera manifiesta que en virtud del acuerdo entre Ecopetrol y la USO, los contratistas quedaban obligados a pagar los salarios de los trabajadores que laboraban en las obras paralizadas, razón por la cual el Consorcio pasó cuenta de cobro a la empresa contratante por concepto de los costos en que incurrió durante la parálisis, costos que la misma empresa reconoció que el contratista había tenido que soportar. Por eso, no se puede pretender darle a lo pactado en el contrato adicional un sentido que no tiene, esto es, la renuncia a reconocimiento económico e indemnización por concepto de la parálisis de la obra.
Considera que el juzgador no entendió que una cosa es la ampliación del plazo y otra es el tiempo que la obra estuvo suspendida. Por lo primero no se reclama al tenor de lo establecido en el contrato adicional, pero sí se pretende una indemnización por el periodo en que la obra estuvo suspendida por causa no imputable al contratista. Además, "en la liquidación del contrato el representante del consorcio dejó constancia de su inconformidad, precisamente por el no reconocimiento de los costos que tuvo que asumir durante la parálisis de la obra, lo que prueba que de ninguna manera hubo acuerdo sobre ese particular, y por lo tanto no hay lugar a la excepción de convenio o mutuo acuerdo".
Igualmente afirma que en el caso en cuestión no hubo culpa de los contratantes. Sin embargo, la exigencia del cumplimiento en condiciones más onerosas de las que debía soportar el contratista rompió el equilibrio económico del contrato.
De otro lado, la parte demandada solicita la confirmación de la sentencia recurrida; no entiende porque motivo el consorcio SHINEL-EQUIPROL reclama ahora una indemnización por los perjuicios sufridos a raíz de la interrupción de sus trabajos por la USO. Sostiene que las dos partes contratantes fueron perjudicadas por la ampliación del plazo, pero acordaron renunciar a efectuarse reclamaciones entre sí por ese concepto. Renuncia bilateral válida, que sólo mira el interés de las partes teniendo por objeto proporcionar claridad y evitar perturbaciones en las relaciones contractuales; que no rompió la igualdad, no vulneró el consentimiento libre del consorcio, ni existen elementos que puedan indicar la existencia de error, fuerza o dolo. Por último recuerda que adicionalmente interpuso otras excepciones: La de que el acta de liquidación es un acto bilateral no impugnable judicialmente, la caducidad de la acción, la falta de legitimación en la causa pasiva y la no integración del litis consorcio necesario, para el improbable evento que la Sala considere infundada la excepción aceptada por el a quo.
Por su parte el Ministerio Público manifiesta que comparte la perspectiva jurídica manejada por el a quo, por lo que solicita la confirmación del fallo, no sin antes hacer un somero análisis de las demás excepciones propuestas por la parte demandada para concluir que ninguna otra tendría vocación de prosperidad. En efecto, considera que las partes de común acuerdo establecieron que no habría lugar a reconocimientos económicos en virtud de la ampliación del plazo como consecuencia de las suspensiones ya referidas, y que lo que pretende el actor al divorciar el hecho de las suspensiones del hecho de la adición, cuando ésta es consecuencia exclusiva de aquellas, atenta contra el principio de la buena fe que debe imperar en las relaciones negociales. Agrega, que el contratista de todas formas estaba obligado a mantener maquinaria y obreros en el sitio de trabajo, situación que tenía calculada cuando presentó su oferta, por lo que puede afirmarse que si se produjeron mayores costos no previstos, ellos corresponden precisamente al periodo adicional del contrato por el cual el contratista hubo de permanecer más tiempo en la obra, con maquinaria y personal laborando; y es sobre ese mayor costo que se renunció a reclamación alguna.
La Sala entrará a demostrar que no prospera la excepción de "Convención o mutuo acuerdo" que fue declarada por el a quo; que tampoco prosperan las demás excepciones propuestas por la parte demandada y que es procedente el reconocimiento de los sobrecostos que reclama el actor con ocasión de la suspensión del contrato DIJ-(A)-118-90, para lo cual seguirá el siguiente derrotero:
1o. Antecedentes del contrato y suspensión del mismo, 2o. El contrato adicional 1:2-2000 y otras actas suscritas durante el contrato; 3o.Reclamaciones del contratista,. 4o. De las excepciones. 4.1 De convención o mutuo acuerdo; 4.2. La caducidad de la acción; 4.3 La no integración del litis consorcio necesario; 4.4 La legitimación en la causa por pasiva; 4.5 El acta de liquidación del contrato y 5o. Las pretensiones del demandante.
1- Antecedentes del contrato y suspensión del mismo.
A través del contrato DIJ-A- 118-90 celebrado el 23 de abril de 1990 La Empresa Colombiana de Petróleos Ecopetrol- encargó al consorcio conformado por las sociedades SHINEL - EQUIPROL los trabajos correspondientes a la obra civil y el montaje electromecánico del sistema de segregación de sodas sulfídricas del complejo industrial de Barrancabermeja (CIB), por un valor de $82.558.378.oo, para ejecutarse en un plazo de ciento veinte (120) días calendario, que empezaron a correr el 14 de junio de 1990, según el acta de iniciación suscrita por las partes y que debía terminar el once (11) de octubre del mismo año. (C.2., fl. 72).
El 6 de julio de 1990, Veintidós (22) días después de haberse iniciado la ejecución del contrato se suspendieron los trabajos por orden de directivos de la Unión sindical Obrera -USO, por cuanto esta organización exigía que las labores encargadas a contratistas debían realizarse con personal directamente contratado por Ecopetrol. Primero en forma parcial entre los días 6 y 10 de julio de 1990 y luego totalmente del 11 al 31 de julio del mismo año.
Obran en el expediente las actas de visitas suscritas por el Inspector de Trabajo y Seguridad Social a las instalaciones del Complejo Industrial de Refinación y Petroquímica, en las que se constató el cese de labores de algunos trabajadores al servicio del consorcio contratista, con fecha del 6 de julio, 9 de julio, 13 de julio y 31 de julio de 1990. (C.2., fls 73, 74, 75 y 76 ).
El 28 de julio de 1990, un representante de la interventoría de Ecopetrol y del consorcio contratista suscribieron el ACTA DE SUSPENSION DE TRABAJOS en la cual hicieron constar que "En esta forma la obra continua totalmente paralizada en todos sus frentes como lo ha estado desde el 11 de julio". Ello por cuanto en esa fecha reintentó el contratista reanudar los trabajos por orden de la interventoría, pero ante la presencia en el frente de trabajo de los dirigentes sindicales de la USO que ordenaron el cese de los trabajos de la obra civil, se suspendieron nuevamente. (C.2., fl 78).
El 31 de julio de 1990, dos (2) representantes del Complejo Industrial de Ecopetrol y cuatro (4) miembros de la Unión Sindical Obrera se reunieron con el objeto de "Definir los acuerdos necesarios para reanudar las obras suspendidas, del 6 al 31 de julio de 1990" y en el ACTA DE REUNION PARA LA REANUDACIÓN DE LOS TRABAJOS SUSPENDIDOS llegaron entre otros acuerdos, a los siguientes:
"......
2. Se garantizará el pago de los salarios por parte de los contratistas a los trabajadores que laboran en las obras paralizadas y los que fueron despedidos sin justa causa, se restablecerán en sus puestos.
....
5. El dos de agosto, reanudamos las reuniones para definir los trabajos que deben ejecutar el Consorcio y los que debe ejecutar Ecopetrol.
......
7. 1.700 metros lineales de tubería del Proyecto de soda sulfídrica serán construidos e instalados directamente por el Complejo Industrial y el resto por el contratista." (C.3., fls 134,135 y 136).
En agosto 3 de 1990 la Interventoría y el consorcio suscribieron el ACTA DE ACUERDO DE REANUDACION DE LOS TRABAJOS, en la que acordaron los términos en que se basaría la reanudación de los trabajos en el proyecto que estuvieron paralizados hasta el 31 de julio de 1990 por intervención de la USO. En ella convinieron fundamentalmente dos puntos: La cantidad de obra que se disminuiría al contrato "basados en la negociación hecha por Ecopetrol con su sindicato" y de otra parte, acordaron que el programa de ejecución de la obra se correría en 15 días y consecuentemente el plazo de entrega final se correría el mismo número de días.
Se dejó estipulado que: "EL CONSORCIO acepta la disminución en las cantidades de obra ocasionadas por la no ejecución de la tubería de que habla el punto No.1 y consignada en la cláusula segunda del contrato DIJ-A- 118-90" (C.2., fl 108).
2- El contrato adicional y otras actas suscritas durante el contrato.
2.1 El contrato adicional No.1: 2-200-266288.
El 4 de octubre de 1990 firmaron las partes un contrato adicional al contrato original DIJ -(A)- 118-90, en el que se acordó ampliar el plazo del contrato en 21 días más y como antecedentes de justificación de la prórroga se dijo:
..."2) Que en el programa de trabajo el Contratista dispone de ciento veinte (120) días calendario para ejecutar todos los trabajos objeto del contrato. 3) que por motivo de las sucesivas paradas de obra durante el tiempo comprendido entre el 6 de julio y el 31 de julio de 1990, según actas de la Oficina Regional del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de Barrancabermeja, se hace necesario ampliar el plazo en veintiún (21) días calendario más ".
A continuación acordaron:
"Primero: El objeto del presente contrato adicional es modificar el contrato DIJ -(A)-118-90 en lo relacionado con el plazo de la obra, en lo que tratan fundamentalmente su cláusula quinta, sin que haya lugar a reconocimiento económico e indemnización por concepto de la ampliación del plazo". (C.2.,fl 34). (Negrillas de la Sala).
2.2 Acta de recibo físico de la obra.
El día 22 de octubre de 1990, el contratista terminó las obras, motivo para que en esa fecha se suscribiera el ACTA DE RECIBO FISICO DE LA OBRA, en la que se consignó la fecha de terminación de las obras, los pendientes por parte de cada uno de los contratantes relacionados con trabajos en el frente de trabajo (recolección de escombros, limpieza del área, retiro de equipos, devolución de materiales sobrantes, etc.) y como último punto se expresó:
"...el contratista renuncia a presentar cualquier tipo de reclamación por vía judicial y extrajudicial contra Ecopetrol por la mayor permanencia en la obra o cualquier otro aspecto que se desprenda de las causas anotadas en la presente acta y acepta que ésta tiene efectos de cosa juzgada en conformidad con el artículo 2469 del código civil y con el alcance previsto en el artículo 2483 del mencionado código". (C.2., fl 110)
2.3 El acta de liquidación final.
En febrero 27 de 1991, se sucribió el acta de liquidación final por los representantes de cada una de las sociedades consorciadas, un representante de Ecopetrol y el presidente de esta compañía. En dicha acta se relacionaron los aspectos generales del contrato: Su objeto, plazo, fecha de iniciación de las obras, prórroga del plazo, fecha de recibo de las obras, ajuste de los impuestos, pólizas finales del contrato, resumen de los pagos efectuados al contratista por liquidaciones parciales de obra y descuentos de servicios prestados por la entidad contratante. A continuación de las firmas dejó el contratista la siguiente salvedad:
"El consorcio shinel- Equiprol deja constancia de los hechos ocurridos como consecuencia de la paralización ordenada por el sindicato de Ecopetrol, USO, que impidió la realización de las obras dentro del término de ejecución del contrato y manifiesta que ha solicitado ante Ecopetrol el reconocimiento respectivo". (C.2.,fl 114).
3- Reclamaciones del contratista.
Obran en el expediente las comunicaciones SSD-038-90 del 27 de julio y del 3 de agosto de 1990 recibidas en Ecopetrol en las mismas fechas y de agosto 22 del mismo año (sin sello de recibido), en las cuales el contratista presenta un pormenorizado informe sobre los acontecimientos que dieron lugar a la suspensión de los trabajos y envía cuenta de cobro con el propósito de obtener el reconocimiento por parte de Ecopetrol de los costos de mano de obra y equipo que estuvieron disponibles durante el período de la suspensión. (C.2.,fls. 107, 86 y 104)
En agosto 28 de 1990 (comunicación SSD-61-90) el contratista envía nuevamente a la Interventoría del Proyecto de Ecopetrol cuenta de cobro con base en precios de oferta, con el propósito de establecer la evaluación de los costos que tanto en mano de obra como en equipos incurrió con ocasión de la paralización durante 21 días, descontando sábados y domingos., (C.2., fl 83) a la cual dio respuesta la citada dependencia en septiembre 26 de 1990 en los siguientes términos:
"1. La Empresa no reconoce ningún costo por concepto de suspensión de labores ya que dentro del contrato no está prevista la posibilidad de efectuar reajustes o reconocimientos adicionales por este concepto de paralización.
2. En el evento de suspensión de labores por obra de sus trabajadores o por intervención de terceros ustedes debieron acudir a los mecanismos establecidos en el ordenamiento jurídico vigente para reanudar sus trabajos y cumplir el contrato en los términos y en el plazo estipulado." (C.2.,fl 106).
En mayo 20 de 1991 Ecopetrol a través de la vicepresidencia de Refinación, le ratifica al contratista "su tesis de la imposibilidad de reconocer mayores costos o indemnizaciones no previstas en el contrato... más aún cuando esos mayores costos corresponden al pago de salarios a personas que no prestaron servicio alguno, consideramos que no existe contraprestación que amerite reconocimientos adicionales a los previstos en el contrato." (C.2., fl 120).
En comunicación del 5 de junio de 1991, dirigida por el consorcio al presidente de Ecopetrol, reitera la solicitud del reconocimiento de mayores costos ocasionados por la acción de miembros del sindicato de Ecopetrol, ante la negativa sistemática de los mismos, teniendo en cuenta que fueron representantes de la Empresa los que consintieron y aceptaron negociar con el Sindicato sobre aspectos relacionados con el contrato. (C.2., fl 117).
4.1 Excepción de convención o mutuo acuerdo.
Para el a quo y la Procuraduría 17 en lo Judicial de Asuntos Administrativos del Tribunal, prospera esta excepción propuesta por la parte demandada, la que no comparte esta Sala, alejándose también del concepto de la Procuradora Delegada ante el Consejo de Estado, por las siguientes razones que concluye de la relación fáctica y jurídica que se acaba de plantear:
Se consideró probada la excepción de "convención o mutuo acuerdo" con base en la estipulación contenida en el contrato adicional, cuando al modificar el plazo del contrato original se advirtió que no habría lugar "a reconocimiento económico e indemnización por concepto de la ampliación del plazo."
Observa la Sala que le asiste razón al actor cuando afirma que en el contrato adicional renunció al reconocimiento económico e indemnización por concepto de la ampliación del plazo, pero de ninguna manera al reconocimiento económico por concepto de la paralización de la obra. Para ello es necesario tener en cuenta las siguientes cláusulas del contrato DIJ-A-118-90 que resultan fundamentales para desatar el asunto debatido; ellas son, la quinta y vigésima tercera que a la letra dicen:
"CLAUSULA QUINTA: PLAZO. EL CONSORCIO se obliga a entregar la obra a plena satisfacción de ECOPETROL, en un plazo de CIENTO VEINTE (120) días calendario, contados a partir de la fecha del Acta de Iniciación de ellas y de lo cual se dejará constancia en Acta suscrita por el CONSORCIO y el Interventor designado por ECOPETROL para tal fin. El consorcio deberá iniciar las obras dentro de los TREINTA (30) días siguientes a la fecha de perfeccionamiento del presente contrato. Por circunstancias de fuerza mayor o caso fortuito se podrá de común acuerdo entre las partes, suspender temporalmente la ejecución del contrato, mediante la suscripción de un acta donde conste tal evento sin que para los efectos del plazo estimativo se compute el tiempo de suspensión."
"CLÁUSULA VIGESIMA TERCERA: CONTRATOS ADICIONALES: Cuando haya necesidad de modificar el valor originalmente pactado o a prórroga del plazo originado por hechos imputables al CONSORCIO, se celebrarán Contratos Adicionales. En caso de prórroga del plazo el CONSORCIO renuncia a reclamación posterior contra ECOPETROL, por causa de los mayores costos en que incurra a consecuencia de la ampliación del término...." (negrillas de la sala)
Al tenor de lo convenido en el punto primero del contrato adicional 1:2-2000-266288, la modificación del contrato en cuanto al plazo de la obra se hizo depender fundamentalmente de lo dispuesto en la cláusula quinta del contrato, esto es, las partes prorrogaron el plazo como consecuencia de la suspensión que éste tuvo y al reconocer que se había presentado una situación anormal que originó su paralización y que colocó a las partes, sobre todo al contratista, en una situación de fuerza mayor ante la imposibilidad de ejecutar los trabajos por las presiones de personas vinculadas con la entidad contratante toda vez que no era predecible para aquel que el sindicato de la compañía dueña de las obras se opusiera a los trabajos que se le habían encargado.
Encuentra la Sala que lo estipulado en el contrato adicional sobre el no reconocimiento económico e indemnización por concepto de ampliación del plazo, sería jurídicamente válido que se excepcionara por la demandada si dicha ampliación se hubiera dado en la circunstancia consagrada en la cláusula vigésima tercera del contrato, es decir, si el plazo del contrato se hubiera prorrogado "por hechos imputables al consorcio", que es el único caso pactado en el contrato como renuncia anticipada del contratista para hacer reclamaciones posteriores por los mayores costos en que incurriera ante la ampliación del plazo, por solicitud de su parte.
En este orden de ideas, los contratos adicionales a la luz del contrato original DIJ-A-118-90 tenían una finalidad diferente, ya fuera para modificar el valor o el plazo del contrato, pero siempre y cuando las ampliaciones del término provinieran de requerimientos del contratista. Al punto de que si en el ACTA DE ACUERDO DE REANUDACION DE LOS TRABAJOS la Interventoría y el contratista ya habían convenido como consecuencia de la suspensión que el plazo se correría en 15 días y por ende el plazo de entrega final, resultaba innecesario el trámite del contrato adicional, puesto que el desplazamiento del término acordado en el acta de reanudación de los trabajos cumplía con las formalidades exigidas en la cláusula quinta del contrato.
Para el demandante, apreciación que comparte la Sala, si la prórroga del plazo no se originó en hechos imputables al consorcio, esta sola circunstancia impedía la suscripción de un contrato adicional y el mecanismo que debió emplearse era el de la modificación del contrato con base en los artículos 20 y 21 del Decreto 222 de 1983, y con mayor razón por haberse presentado disminución en las cantidades de obra originalmente contratadas, de lo cual se dejó constancia tanto en el acta de la reunión de los representantes de Ecopetrol con el sindicato de 31 de julio de 1990, como en el acta de acuerdo de reanudación de los trabajos suscrita por la interventoría y el contratista de agosto 3 de 1990, acuerdo que debió formalizarse en un acta de modificación del contrato en los términos de las disposiciones legales citadas.
Trae también la Sala la estipulación contenida en el ACTA DE RECIBO FÍSICO DE LA OBRA suscrita por los contratantes el 22 de octubre de 1990 (C.2.,fl 110), en la que igualmente "el contratista renuncia a presentar cualquier tipo de reclamación judicial y extrajudicial contra Ecopetrol por la mayor permanencia en la obra o cualquier otro aspecto que se desprenda de las causas anotadas en la presenta acta...", a la cual le dieron además los efectos de cosa juzgada de conformidad con los artículos 2469 y 2483 del código civil.
Esta renuncia en particular cumple para la Sala la finalidad de reiterar que no habría para el contratista la posibilidad de solicitar reconocimientos económicos con ocasión de la mayor permanencia en la obra, entendida ésta como el tiempo de prórroga del contrato, o sea, los 21 días más que se acordaron para la entrega final de las obras, contados a partir del vencimiento que inicialmente se había previsto en el acta de iniciación del 13 de junio de 1990 (C.3., fl 34). Pero no es esa mayor permanencia el tiempo durante el cual se suspendieron las obras por las circunstancias conocidas y que no fueron imputables al contratista. De otra parte, en virtud de las normas citadas, no era la mayor permanencia el hecho disputado por el contratista, sino la suspensión, que no es objeto de discusión del acta que se comenta, razón para que no se extiendan a ella los efectos que le son propios a la transacción en los términos del artículo 2469 citado.
4.2 La caducidad de la Acción
En sentir de la demandada, debe estudiarse esta excepción, que argumenta en el hecho de que
"la acción contractual falla por la ausencia del presupuesto procesal de la caducidad, ya que transcurrieron más de dos años de ocurrencia de los motivos de hecho que le sirvieron de fundamento a las pretensiones del actor con relación a la fecha de presentación de la demanda. (Julio de 1990-parálisis de los trabajos por la USO; Febrero 26 de 1993 -presentación de la demanda)".
"Sobre la petición de revisión de los precios del contrato con base en la teoría de la imprevisión, con respaldo en el artículo 868 del Código de Comercio es evidente su EXTEMPORANEIDAD, pues el contrato fue liquidado hace más de dos años y las obligaciones bilaterales, nacidas en dicha relación contractual ya fueron satisfechas".
El codemandante Equiprol afirma que su pretensión se formula en ejercicio del contencioso contractual previsto en el artículo 87 del C.C.A., en la modalidad de revisión de la economía del contrato y añade que:
"Su técnica supone controvertir el acta de liquidación final del contrato, teniendo como comprensión que en esa oportunidad se definieron las obligaciones recíprocas de las partes y que fue esa la ocasión contractual en la que ECOPETROL rehusó definitivamente incluir suma alguna por concepto de reajuste del precio por el reclamo reiteradamente formulado por el consorcio por la parálisis del contrato ocurrida en el mes de julio de 1990.
Por consiguiente, la contención tiene como supuesto que los motivos de hecho y de derecho que la suscitan se contraen al acta de liquidación definitiva del contrato, aunque naturalmente tengan unos episodios antecedentes de su ejecución, y que a partir de ella empezó a correr el término para el ejercicio de la acción, pues era esta la oportunidad en la que ECOPETROL decidía, con efectos vinculantes y, si no hubiere existido reparo del contratista, además liberatorios para ambas partes, si se incluía o no alguna cantidad por el expresado reclamo.
Como la liquidación final del contrato fue suscrita el 27 de febrero de 1991, y la demanda radicada ante el Tribunal el 22 de febrero de 1993, la actuación es oportuna"
Sobre la caducidad de la acción contractual ejercida en virtud del artículo 87 del C.C.A., en forma reiterada ha sostenido esta Sala lo siguiente:
"En materia contractual el término de caducidad de los dos años empieza a contarse, en principio, a partir de la terminación del contrato o, cuando proceda su liquidación, a partir de la ejecutoria del acto correspondiente.
En otras palabras, se ha dicho que todos los reclamos deberán hacerse a más tardar dentro del aludido bienio.
Y en materia de reclamos por el no pago oportuno de las actas parciales de obra (en el contrato de obra pública, se entiende) se ha sostenido que su reclamo podrá hacerse tan pronto se dé o constate la mora en su pago o dentro de los dos años siguientes a la finalización del contrato o a la ejecutoria del acto que lo liquidó. Pero no ha aceptado la jurisprudencia la tesis del a quo (Caducidad frente a cada una de las actas) porque ésta hace de cada reclamo particular (el no pago oportuno de un acta) un asunto separado del contrato mismo, como si al final no tuviera que tenerse en cuenta en la liquidación definitiva" 1
Al aplicar la anterior tesis al caso debatido, se tiene: Los hechos con fundamento en los cuales reclama el actor se dieron hasta el 31 de julio de 1990; la liquidación final del contrato se hizo el 27 de febrero de 1991; los demandantes acudieron a la justicia contencioso administrativa el 22 y el 26 de febrero de 1993, respectivamente, esto es, dentro del término de los dos años siguientes a la fecha de realización de la liquidación del contrato, motivo por el cual no hay lugar a la caducidad de la acción y por consiguiente no prospera la excepción que propuso la parte demandada.
4.3 La no integración del litis consorcio necesario.
Fundamenta la demandada que ECOPETROL celebró el contrato DIJ-A-118-90 con el consorcio SHINEL LIMITADA -EQUIPROL LIMITADA y como era de esperarse cualquier controversia contractual contra la entidad estatal debió promoverse en consorcio por cuanto la cuestión litigiosa no puede resolverse sino de manera uniforme para todos.
En la contestación de las demandas interpuestas de manera separada por cada una de las sociedades actoras, se alegó esta excepción en razón de que era forzosa la intervención de las dos sociedades, pues se estaba frente a un caso de litis-consorcio necesario por pasiva que debía conformarse de oficio o a petición de parte o por intermedio del procedimiento para la acumulación de procesos, debido a que ambas sociedades promovieron la acción judicial por los mismos hechos ante el mismo tribunal.
Esta excepción pudo estar llamada a prosperar si no hubiera sido porque la misma demandada promovió el incidente de acumulación de procesos ante el a quo, la cual como ya se dijo, fue decretado mediante auto de febrero 24 de 1994. Si bien el Consorcio se conformó para desarrollar el objeto del contrato DIJ-A-118-90 y en la CARTA DE PROTOCOLIZACION de la unión firmada por los representantes de las sociedades convinieron que su duración sería la misma del contrato y 90 días más (C.3.,fl52), aún así al vencimiento de ese término, continuaban ligadas en una relación sustancial en la que era necesario hacer valer conjuntamente las acciones que de ella se derivaran por cuanto como consorcio hicieron salvedades a la liquidación del contrato ejecutado de manera solidaria.
Para la Sala era indispensable la integración del litis consorcio necesario en el evento de que la acción la hubiera promovido solo una de las dos sociedades, porque sin la integración no hubiera sido posible proferir sentencia de fondo por la falta de la comparecencia mutua de los sujetos de la relación, pero como hubo acumulación de los procesos instaurados en forma separada por los miembros del consorcio, tal irregularidad quedó subsanada. Por consiguiente, la excepción no está llamada a prosperar.
4.4 Falta de legitimación en la causa por pasiva.
Excepcionó la demandada que como los actores fundamentaron sus pretensiones en los perjuicios recibidos a raíz de la parálisis de sus trabajos por los miembros de la Unión Sindical Obrera, la demanda debió dirigirse contra el promotor de dicha parálisis, el cual tiene personería jurídica propia, es titular de derechos y sujeto de obligaciones con plena capacidad para asumir las consecuencias de sus actos.
Por la extemporaneidad en la petición, el a quo denegó la vinculación procesal de los dirigentes sindicales a quienes la demandada les imputa la responsabilidad de la suspensión del contrato.
Considera la Sala que no obstante a lo largo del proceso reconocerse por los actores que los causantes de la parálisis del contrato fueron los dirigentes de la Unión Sindical Obrera, ello no puede calificarse como la intervención de un tercero, puesto que dicha organización no resulta ajena para una de las partes -la entidad contratante-, debido a que quienes impidieron la ejecución temporal del contrato fueron trabajadores vinculados laboralmente a ella, movidos por intereses con una relación directa con el contrato, toda vez que la inconformidad de aquellos radicaba en las políticas de contratación que para ese momento aplicaba la empresa. A tal punto, que fue la empresa contratante la que buscó la solución al conflicto e hizo acuerdos con el sindicato como el de suprimir una parte de las obras contratadas para que fueran construídas directamente por la empresa y no por el contratista.
Con el compromiso que asumió Ecopetrol con el sindicato en el acta de reunión para la reanudación de los trabajos suspendidos, firmada el 31 de julio de 1990, en el sentido de que "se garantizará el pago de los salarios por parte de los contratistas a los trabajadores que laboran en las obras paralizadas..." era de esperarse que dicho consenso se cumpliera como se hizo efectivamente por el consorcio contratista, no obstante no haber intervenido en los acuerdos, pero éste indudablemente esperaba que el costo asumido le fuera reembolsado. Así Ecopetrol aceptaba de manera implícita que la suspensión del contrato si representaba un sobrecosto con respecto a los valores inicialmente convenidos.
Se ha abierto camino en la contratación administrativa la aplicación con todo su rigor del principio de la buena fe que debe gobernar toda relación contractual y en especial la doctrina de los actos propios. El profesor Jesús González Pérez, desarrolla este principio en los términos que esta Sala destaca:
"La buena fe implica un deber de comportamiento, que consiste en la necesidad de observar en el futuro la conducta que los actos anteriores hacían preveer (sic). Como dice una sentencia de 22 de abril de 1967, "la buena fe que debe presidir el trámite jurídico en general y la seriedad del procedimiento administrativo, imponen que la doctrina de los actos propios obliga al demandante a aceptar las consecuencias vinculantes que se desprenden de sus propios actos voluntarios y perfectos jurídicamente hablando, ya que aquella declaración de voluntad contiene un designio de alcance jurídico indudable, manifestado explícitamente, tal como se desprende del texto literal de la declaración, por lo que no es dable al actor desconocer, ahora, el efecto jurídico que se desprende de aquel acto; y que, conforme con la doctrina sentada en sentencias de esta jurisdicción, como las del Tribunal Supremo de 5 de julio, 14 de noviembre y 27 de diciembre de 1963 y 19 de diciembre de 1964, no puede prosperar el recurso, cuando el recurrente se produce contra sus propios actos". Y la de 27 de febrero de 1981 .... dice que "constituye un principio del Derecho civil, y de la Teoría General del Derecho, la inadmisión de la contradicción con una propia conducta previa, como una exigencia de fides que impone al mantenimiento de una palabra dada, la constancia en la conducta, la lealtad a lo pactado o prometido, la observancia de la buena fe, una de cuyas exigencias es impedir venire contra factum proprium: principios de la dogmática jurídica que han sido plenamente refrendados por la jurisprudencia"2
En el caso que se debate, es aplicable el principio anterior a la entidad demandada, porque desconoció los acuerdos que pactó con el Sindicato de la empresa comprometiendo al consorcio contratista, el cual, en aras de darle continuidad y normalidad a los trabajos los cumplió, con la convicción de que al pagarle los salarios a sus trabajadores por el tiempo que estuvieron cesantes, le serían reconocidos por la contratante como fruto de la buena fe contractual.
4.5 El acta de liquidación es un acto bilateral no impugnable judicialmente.
Propone la parte demandada esta excepción con el argumento de que "la liquidación del contrato DIJ-A-118-90 contenida en el acta suscrita el 27 de febrero de 1991 por los representantes legales de SHINEL COMPAÑÍA LIMITADA Y EQUIPROL LIMITADA y el liquidador nombrado por la empresa se efectuó de mutuo acuerdo, por tal motivo recibió el visto bueno y aprobación del Presidente de Ecopetrol".
Con respecto a la anotación posterior "El consorcio shinel- Equiprol deja constancia de los hechos ocurridos como consecuencia de la paralización ordenada por el sindicato de Ecopetrol, USO, que impidió la realización de las obras dentro del término de ejecución del contrato y manifiesta que ha solicitado ante Ecopetrol el reconocimiento respectivo", arguye que "NO CONTIENE NINGUNA SALVEDAD U OBJECIÓN A DICHA LIQUIDACIÓN", por cuanto "en manera alguna se indica o afirma que se debieron incluir en la liquidación valores por tal concepto; lo que expresaron fue el motivo para la ampliación del plazo y la existencia de una solicitud a ECOPETROL de reconocimiento; pero obviamente por FUERA DE LA LIQUIDACIÓN ya que no tiene relación de causalidad con las obligaciones contractuales de ECOPETROL". Por ese motivo no se expidió una resolución motivada para efectuar la liquidación en forma unilateral y la misma se efectuó con el lleno de todos los requisitos exigidos en el Decreto 222 de 1983 en los artículos 287 y siguientes.
Según el demandante, en la liquidación del contrato dejó constancia de su inconformidad, precisamente por el no reconocimiento de los costos que tuvo que asumir durante la parálisis de la obra, lo que prueba que de ninguna manera hubo acuerdo sobre ese particular y por lo tanto no hay lugar a la excepción de convención o mutuo acuerdo. O como lo expresó en sus alegatos de conclusión "...bajo la firma unilateral del contratista, autor de la reserva, se impuso una cláusula coetánea al acto bilateral, en la cual el consorcio deja a salvo su derecho a ejercer los medios de control para continuar su reclamo por la parálisis del contrato".
La parte demandada en la contestación de la demanda alega la imposibilidad del contratista de impugnar judicialmente el acta de liquidación del contrato y la excepción de convención o mutuo acuerdo, con base en la renuncia hecha por el contratista en el contrato adicional 1:2-2000-266288, cuando esta objeción no le fue hecha en las respuestas a las reclamaciones que se le presentaron antes y con posterioridad a la firma del acta de liquidación del contrato.
Al tenor de la normatividad aplicable al contrato (Decreto-Ley 222 de 1983, art. 289), las diligencias de liquidación determinan las sumas de dinero que haya recibido el contratista y la ejecución de las prestaciones a su cargo. En dichas actas se precisan las obligaciones a cargo de las partes, teniendo en cuenta el valor de las sanciones por aplicar, o las indemnizaciones a favor del contratista, si a ello hubiere lugar.
En el acta de liquidación del contrato que ocupa la atención de la Sala, nada se dijo sobre los reclamos que con anterioridad a ella había presentado el contratista ni siquiera para confirmar su negativa por parte de la contratante; tampoco se señaló de manera concreta en que fechas firmaron cada una de las partes y en qué fecha se hizo la salvedad por el contratista; presume entonces la Sala que tanto unas como otra fueron concomitantes. Ello es importante para establecer cuándo se hizo la salvedad por el contratista, dado que la oportunidad que éste tiene para objetar la liquidación bilateral del contrato es el momento en que se suscribe el acta que se levanta con ocasión de la liquidación.
Sobre la incidencia que tiene para los contratantes el acto de liquidación de la relación contractual, esta Corporación ha sido unánime en la determinación de sus alcances:
"Ha sido jurisprudencia reiterada de esta Sala que cuando la liquidación del contrato se realiza entre la administración y su contratista, si no se deja salvedad en el acta en relación con reclamaciones que tengan cualquiera de las partes, no es posible que luego se demande judicialmente el pago de las prestaciones surgidas del contrato."
... La liquidación final del contrato tiene como objetivo principal, que las partes definan sus cuentas, que definan en qué estado quedan después de cumplida la ejecución de aquel; que allí se decidan todas las reclamaciones a que ha dado lugar la ejecución del contrato, y por esa razón es ese el momento en que se pueden formular las reclamaciones que se consideren pertinentes. La liquidación finiquita la relación entre las partes del negocio jurídico, por ende, no puede con posterioridad demandarse reclamaciones que no se hicieron en ese momento".3
"Es evidente que cuando se liquida un contrato y las partes firman el acta de liquidación sin reparo alguno, éstos en principio no pueden mañana impugnar el acta que tal acuerdo contiene, a menos que exista error u omisión debidamente comprobado. La liquidación suscrita sin reparos es un auténtico corte de cuentas entre los contratistas, en la cual se define quién debe, a quién y cuánto. Como es lógico es un acuerdo entre personas capaces de disponer y las reglas sobre el consentimiento sin vicios rigen en su integridad.
El acta que se suscribe, sin manifestación de inconformidad sobre cifras o valores y en general sobre su contenido, está asistida de un negocio jurídico pleno y válido, porque refleja la declaración de voluntad en los términos que la ley supone deben emitirse, libres o exentos de cualesquiera de los vicios que pueden afectarla. Así tiene que ser. Se debe tener, con fuerza vinculante, lo que se extrae de una declaración contenida en un acta, porque las expresiones volitivas, mientras no se demuestre lo contrario, deben ser consideradas para producir los efectos que se dicen en él...."4
Lo anterior denota, que la liquidación de un contrato queda en firme y por lo tanto no podría ser impugnable judicialmente si el acta correspondiente es aceptada y suscrita por las partes, sin salvedad alguna; pero en la medida que se hagan salvedades, significa que el contratista se reserva la posibilidad de reclamar judicialmente.
Es pertinente la observación hecha por la Procuradora Sexta Delegada ante el Consejo de Estado, en el concepto rendido a esta Sala para proferir sentencia:
"....Un acta de liquidación bilateral, es un corte de cuentas que queda en firme y no es objetable, salvo vicios del consentimiento. Sin embargo, en el acta suscrita por las partes, el contratista dejó constancia de los hechos relativos a la suspensión y las reclamaciones efectuadas ante la entidad. Para la Delegada. esa observación abre un compás a la posibilidad de demandar, por vía judicial, el reconocimiento del mayor valor del contrato al que el actor consideró tenía derecho. En efecto, el contratista suscribió el acta y estuvo conforme en cuanto ella contenía la descripción de las obras entregadas y pagadas a los precios inicialmente pactados, sobre los cuales no discute. No obstante, está manifestando en el mismo documento que "...ha solicitado ante Ecopetrol el reconocimiento respectivo", refiriéndose al mayor valor que le ocasionó la paralización de las obras causada por el Sindicato de ECOPETROL. No se puede pretender, como lo hace la demandada, que el contratista haya dejado la nota en el acta a simple título de ilustración. Su contenido, unido a las varias reclamaciones efectuadas con anterioridad, indican claramente cuál es el motivo de inconformidad y el punto sobre el cual el contratista quería salvaguardar su derecho a posterior reclamación".
En este orden de ideas, la nota dejada por el contratista en el acta final de liquidación del contrato DIJ-A-118-90 a continuación de las firmas de los representantes de la entidad contratante y de las de sus propios representantes, produjo la consecuencia jurídica de darle al contratista la oportunidad de acudir a la vía judicial para que a través de ésta se resolviera la procedencia o improcedencia de los reclamos no atendidos o negados durante la etapa contractual, puesto que con la salvedad hecha en un acta donde nada se consignó sobre las reclamaciones presentadas con anterioridad a la liquidación del contrato, se pretendía recalcar sobre una situación a la que no había renunciado el contratista, razón por la cual no prospera la excepción de la inimpugnabilidad del acto bilateral de liquidación del contrato propuesta por la demandada.
5- Pretensiones de los demandantes.
Las pretensiones de los demandantes se resumen asi: 1o.) Incumplimiento de la contratante y restablecimiento del equilibrio económico del contrato, 2) Nulidad del acta final de liquidación, 3) Revisión del precio del contrato y 4) Cuantía de los sobrecostos.
5.1 Incumplimiento de la entidad contratante y restablecimiento del equilibrio económico del contrato.
El demandante "pretende que se restablezca el equilibrio económico del contrato, alterado por hechos imprevistos directamente imputables a trabajadores de ECOPETROL vinculados a la USO, e indirectamente conectados a la responsabilidad de ECOPETROL, pues el contratante debe aquí responder por los hechos de sus agentes, así hayan obrado en ejercicio de su actividad sindical, pero para discutir y negociar, como lo hicieron, la política contractual de ECOPETROL, en cuanto perturbaron las normales condiciones de ejecución del contrato, porque así lo dispone el art. 90 de la actual Constitución, mandato que ya había derivado la jurisprudencia del art. 16 de la anterior Carta, que no es ajeno al tema contractual: La fuente constitucional de la responsabilidad es común a los actos, a los contratos, a los hechos y a las omisiones".
Estima aplicable a este asunto la teoría de la imprevisión, como institución jurídica, que fundamenta con la siguiente cita del profesor MARIENHOFF:
"El contrato celebrado con el compromiso recíproco de ambas partes, le "asegura" al cocontratante la obtención de ese beneficio. Precisamente ese es el motivo que determinó al cocontratante a contratar. Cuando ese "beneficio", sea por causas imputables a la Administración Pública o por causas no imputables a ésta, sobrevinientes e imprevisibles en el momento de contratar - y que reunan determinadas características- sufra un menoscabo, el cocontratante tiene derecho a que el beneficio previsto sea restablecido, o a que los perjuicios sufridos sean atenuados..."
Recuerda esta Sala que tienen la doctrina y la jurisprudencia una gran fortaleza en el desarrollo de las teorías que propenden al mantenimiento del equilibrio económico de los contratos que celebran las entidades públicas con los particulares contratistas como colaboradores del Estado, y es ya mandato legal que los contratantes deben mantener la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de contratar, cuando éstas se rompen por causas no imputables a quien resultare afectado. (Art. 27, Ley 80 de 1993).
En el caso que nos ocupa, las partes ajustaron su voluntad en torno a un contrato para la ejecución de unos trabajos durante un tiempo determinado y con base en las condiciones de la entidad contratante el contratista elaboró su oferta, su programa de trabajo y de inversiones, en el cual ovbiamente se presupuestaron los salarios a pagar durante los días que permanecería en la obra, el equipo a utilizar, la utilidad a percibir, etc.
Si circunstancias ajenas a la voluntad del contratista provocaron la suspensión del contrato en 21 días, lapso durante el cual el contratista respondió por las obligaciones laborales de los trabajadores que estuvieron cesantes y por un equipo que tuvo disponible ante la eventualidad de que en cualquier momento se reanudarían los trabajos, y no obstante lo anterior, no recibió de la entidad contratante la contraprestación respectiva, es apenas justo que deba restablecerse el equilibrio económico del contrato por los sobrecostos que asumió el contratista durante el término de la suspensión. Por eso aquí el problema que se debate no es si el contratista renunció o no a los reconocimientos económicos con la prórroga del plazo del contrato, pues no es por esa mayor permanencia que solicita el pago de sobrecostos, sino los que le ocasionaron la suspensión de los trabajos y que no le fueron reconocidos por la contratante, afectándose la economía del contrato.
El cumplimiento del contrato en condiciones más onerosas que las que debía soportar el contratista rompió el equilibrio económico del contrato.
Ecopetrol incumplió con algunas de sus obligaciones contractuales, tales como la de realizar modificaciones al contrato en detrimento de la participación económica del contratista, la de no restablecer el equilibrio económico del contrato fruto de los costos asumidos por el contratista, adicionales a los inicialmente estimados para la ejecución del contrato con ocasión de la paralización de las obras. Ello lleva a que se le condene a reconocer y pagar a título de indemnización de perjuicios -daño emergente y lucro cesante- al consorcio contratista, la suma que se liquidará más adelante.
En un proceso de similar naturaleza, dijo esta Sala lo siguiente ante un asunto debatido con la misma entidad demandada:
"...se considera que frente a una situación de desequilibrio financiero del contrato le corresponde a la administración asumir en su totalidad el compromiso de colocar a su colaborador -contratista en un punto de no pérdida, y aún más, en una situación económica tal, que sus expectativas de lucro vigentes a la celebración del contrato no se vean menguadas por causas ajenas a su propia voluntad, por tanto, cuando los factores que generan ese desequilibrio económico del contrato son extraños, ajenos al propio contratista, la única forma de mantener la ecuación financiera consiste en que la administración asuma los costos necesarios para que su co-contratante no solo obtenga el monto de las inversiones realizadas dentro del curso ordinario y aún extraordinario de la ejecución del contrato, sino que además deberá reconocerle y pagarle sus utilidades, lucros, o ganancias, desde luego razonables y ceñidos a las condiciones iniciales de contratación.
"La Sala no pretende desconocer que todo contratista con el Estado, asume la obligación de soportar un riesgo contractual de carácter normal y si quiere inherente a todo tipo de contratación pública. Pero tampoco podría admitirse que en una relación contractual de derecho público, el contratista deba asumir riesgos anormales o extraordinarios, de suficiente entidad como para afectar la estructura económica del contrato, hasta el punto de impedirle obtener los beneficios, utilidades o provechos pecuniarios contractualmente presupuestados. Aquellas contingencias implicarían en su contra un indebido sacrificio frente a la satisfacción de un interés general, cuya beneficiaria si bien directamente lo es la comunidad, viene a serlo pero por gestión de la propia administración, pero con clara desproporción económica del contrato, como consecuencia inmediata de la pérdida del equilibrio financiero del mismo, cuyo restablecimiento en últimas corresponde disponerlo al juzgador a falta de acuerdo conciliatorio entre las partes" 5
5.2 Nulidad del acta final de liquidación.
La Sala no accede a la solicitud de que se declare la nulidad del Acta final de liquidación del contrato DIJ-A-118-90, suscrita por las partes el 27 de febrero de 1991, por cuanto así impropiamente uno de los demandantes la denomine "el acto unilateral que implícitamente contiene el acta de liquidación...", dicho documento por el contrario contiene acuerdos bilaterales aceptados y suscritos debidamente por los contratantes, que le dan firmeza a los puntos en ella acordados y por ende, gozan de la presunción de legalidad toda vez que el punto que dió lugar al debate objeto de este proceso, es la anotación al márgen firmada unilateralmente por el contratista, y que le abrió las puertas para plantear la presente controversia.
Ha sido reiterada la jurisprudencia de esta Sala en el sentido de que la suscripción del acta de liquidación del contrato por las partes, cierra en principio el debate jurisdiccional, salvo que se cuestione por vicios del consentimiento (error, fuerza, dolo), que no es el caso del acta final de liquidación del contrato DIJ-A-118-90, por cuanto los acuerdos que fueron respaldados con las firmas de los representantes de ambas partes contratantes, no fueron cuestionados en el presente proceso.
5.3 Revisión del precio del contrato.
Es pretensión del demandante Equiprol, "que se decrete la revisión del precio del contrato No. DIJ (A)-118-90, en razón del rompimiento del equilibrio financiero del mismo...", pretensión que encuentra esta Sala equívoca si se tiene en cuenta que la figura de la revisión del precio del contrato o de los precios unitarios del mismo, está instituída para dar cabida a dicha revisión "en función de las variaciones que ocurran en los factores determinantes de los costos", tal como lo establecía el Art. 86 del Decreto 222 /83. Quiere ello decir, que lo que ocurre cuando se indemniza al contratista o se le reconocen los perjuicios sufridos con ocasión del surgimiento de circunstancias ajenas a él que permiten ordenar que se mantenga el equilibrio económico del contrato, técnicamente no se revisa el precio del contrato, sino que simplemente se le pagan los perjuicios por el monto probado.
5.4 Cuantía de los sobrecostos.
Del acervo probatorio allegado al proceso para demostrar los sobrecostos en que incurrió en contratista por la paralización de los trabajos del 6 al 31 de julio de 1990, se tiene:
Por parte de la demandante Shinel Compañía Limitada se estiman los perjuicios irrogados en la suma de cuarenta y cuatro millones seiscientos cuarenta y dos mil quinientos cuarenta y dos pesos ($44.642.542), por concepto de daño emergente, de la cual solicita que el 55% se le paguen a ella, correspondientes a su participación en el consorcio Shinel - Equiprol. Discrimina este valor a folios 121 C. 2 de la siguiente manera:
CONCEPTO NO. DIAS VALOR
Mano de obra 21 $12.972.336
Equipo 26 $32.856.336
Costos indirectos 25% AIU (según propuesta) $8.213.084
Reajuste. Costo total de mano de obra con administración. 25% $3.577.122
De igual manera solicita se liquide el lucro cesante y se actualice los perjuicios a la fecha de la sentencia.
El codemandante Equiprol Ltda, solicita condena en abstracto por los perjuicios causados, -daño emergente y lucro cesante- en la cuantía que se liquide de conformidad con el artículo 308 del C.P.C., pero que estima superior a cuarenta millones de pesos ($40.000.000).
Considera la Sala que la cuantificación establecida por uno de los codemandantes y en virtud de la acumulación de los procesos de que fueron objeto las demandas presentadas en forma separada, cuyo resultado le será común, se hace posible la condena en concreto.
A folios 194-217 C.2., obra el dictamen pericial practicado por los peritos designados por el tribunal de primera instancia, que no fue objetado por la parte demandada y como tal se tiene como prueba idónea que demuestra los perjuicios sufridos por el contratista.
Con base en éste se cuantificará el monto del daño emergente, en el cual se relacionan uno a uno los trabajadores que estuvieron a disposición del contratista en el frente de trabajo en cada uno de los días que duró la paralización, esto es del 6 de julio al 31 de julio de 1990, ambas fechas inclusive, con base en el valor hora y valor día, asi como el equipo, en cantidad y valor a disposición del proyecto durante la paralización. Para los peritos el daño emergente del contratista durante la suspensión del contrato, por las fechas anotadas es el siguiente:
1. Daño emergente:
Mano de obra $12.972.336
Equipo $ 16.100.000
Total costos directos $29.072.336
Costos indirectos: Costo total indirecto A.I.U 25% del costo directo, de acuerdo con la propuesta que el consorcio Shinel Equiprol Ltda le hizo a Ecopetrol según contrato DIJ -(A)-118-90
Costo directo $29.072.336 x 25% $7.268.084.
Reajustes: Sobre el reajuste que solicita el demandante por concepto de costos de mano de obra más administración, nada se estimó por los peritos. Por lo tanto dicho concepto no será reconocido.
Total daño emergente SHINEL-EQUIPROL $36.340.420
2. Actualización.
3. El valor del daño emergente deberá actualizarse con sujeción a la siguiente fórmula:
Vp = Vh índ. f
índ.i
Donde:
Vp = valor reajustado a la fecha de esta decisión
Vh o valor histórico ($36.340.420)
ind. f el índice de precios a la fecha de este fallo (693.27) ind. i el índice de julio de 1990 (150.06), mes de suspensión del contrato.
Con estos supuestos, el valor reajustado asciende a $167.890.996,7
3. Lucro cesante.
Como lucro cesante, el valor histórico indicado ganará intereses al 6% anual desde agosto 1o. de 1990 hasta la fecha de esta sentencia. Se señala esta tasa por cuanto ella está desprovista de todo sentido revaluacionista. Por este concepto se pagara:
$36.340.420 X 45.33% = $ 16.473.112,3
Las anteriores sumas se pagará así:
Sociedad Porcentaje Daño emergente Lucro cesante
SHINEL CIA. LTDA. 55% $92.340.048,2 $9.060.211,8
EQUIPROL LTDA. 45% $75.550.948,5 $7.412.900,5
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
FALLA:
REVÓCASE la sentencia de junio 14 de 1995, dictada por el Tribunal
Administrativo de Santander y en su lugar se dispone:
1. Declárase responsable a la Empresa Colombiana de Petróleos ECOPETROL de los perjuicios sufridos por las sociedades Shinel - Equiprol, con ocasión de la suspensión del contrato DIJ-A-118-90.
2. En consecuencia condénase a pagar a la mencionada empresa las siguientes sumas:
a.- A la sociedad SHINEL COMPAÑÍA LIMITADA, CIENTO Y UN MILLONES CUATROCIENTOS MIL DOSCIENTOS SESENTA PESOS ($101.400.260) por concepto de daño emergente y lucro cesante.
b.- A la sociedad EQUIPROL LTDA., OCHENTA Y DOS MILLONES NOVECIENTOS SESENTA Y TRES MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y TRES PESOS ($82.963.849).
3. El pago deberá efectuarse dentro de los términos de los arts. 176 y 177 del CCA y la condena devengará intereses comerciales dentro de los seis meses siguientes a su ejecutoria y moratorios luego.
4. Deniégase las demás súplicas de la demanda.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE Y DEVUÉLVASE.
Publíquese en los Anales del Consejo de Estado.
RICARDO HOYOS DUQUE
Presidente de la Sala
JESUS MARIA CARRILLO B.
JUAN DE DIOS MONTES H.
LUIS FERNANDO OLARTE O.
DANIEL SUAREZ HERNANDEZ
LOLA ELISA BENAVIDES LOPEZ
Secretaria
