CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION TERCERA
EXPEDIENTE No. : 10610
FECHA : Octubre 7 de 1999
CONSEJERO PONENTE : Dr. RICARDO HOYOS DUQUE
<TESIS - Relatoría Consejo de Estado>.
ACTO DE ADJUDICACION DE LICITACION - Falta de interés jurídico / CRITERIOS DE SELECCION DEL CONTRATISTA - Doctrina
En estas condiciones, no tiene la parte actora interés jurídico para impugnar la adjudicación de los sectores VI y VII que recayó en la empresa Dincolvip Ltda., toda vez que no presentó propuesta para ellos y por consiguiente tampoco la tiene para buscar la nulidad del contrato en lo relativo a estos sectores. En este orden de ideas no se puede pretender, como lo insinúa la parte actora para desvirtuar la legalidad del acto de adjudicación, que se apliquen a su caso los aspectos de la evaluación que le favorecieron, dejando de lado la confluencia de todos los factores que deben tenerse en cuenta por la administración para la selección de un contratista, de acuerdo con los parámetros establecidos por el artículo 33 del Decreto ley 222 de 1983, vigente para la época de la licitación, el cual hacía referencia al análisis y ponderación de factores tales como el precio, el plazo, la calidad, cumplimiento en contratos anteriores, solvencia económica, capacidad técnica, experiencia, organización y equipo de los oferentes, entre otros. Igualmente la doctrina se ha ocupado del estudio de los criterios de selección del contratista, señalando que: "La elección del co - contratante, así como la elección de la propuesta más ventajosa, dependen de un complejo de circunstancias y criterio que puedan ser agrupados en dos categorías de naturaleza diferente: cuantitativos y cualitativos. "Son criterio Cuantitativos u objetivos para la determinación de la mejor oferta: precio, tiempo, peso dimensión, rendimiento por equipamiento, número de personas y equipos aplicados al servicio, unidades de bienes y servicios prestados anteriormente, capital de la empresa, etc. "Son, en cambio, cualitativos o subjetivos: la experiencia, especialidad del oficio del proponente para el objeto del contrato, prestación de mejor asistencia técnica, mayor facilidad para obtener piezas de reposición, etcétera. "Como pauta general podemos señalar que la Administración elige libremente la oferta que juzga más interesante, teniendo en cuenta el precio de las prestaciones, su costo de utilización, el valor técnico, las garantías profesionales y financieras presentadas por cada uno de los candidatos y el plazo de ejecución."
FALTA DE LEGITIMACION EN LA CAUSA POR ACTIVA / TERCEROS CON INTERES DIRECTO - Terceros intervinientes en el proceso licitatorio
En el ordenamiento jurídico procesal la legitimación en la causa se entiende como la calidad que tiene una persona para formular o contradecir las pretensiones de la demanda por ser el sujeto de la relación jurídica sustancial. Cuando la controversia se centra en la nulidad de un acto administrativo y un consecuente restablecimiento del derecho, el legitimado para ejercer la acción es la persona que pretenda demostrar que el acto administrativo enjuiciado quebranta o lesiona sus derechos amparados por una norma jurídica. Está acreditado dentro del proceso que la sociedad demandante no presentó propuesta en la licitación pública Nacional, para la prestación del servicio de vigilancia en los sectores VI y VII en los que centra la irregularidad del acto administrativo contenido en el acta No. 1173 del 6 de noviembre de 1991 para pedir su nulidad, que adjudicó dichos sectores a la empresa Dincolvip Ltda., la cual según la demanda no tenía en ese momento licencia de funcionamiento del Ministerio de Defensa para operarlos. En el evento de que esta circunstancia se analizara y prosperara para efectos de considerar ilegal la adjudicación, que beneficio reportaría al demandante si no presentó propuesta para la prestación del servicio en estas zonas?. El texto original del artículo 87 que traía el Decreto Ley 01 de 1984, ya hacía referencia a que podía intentar la nulidad del contrato "quien demuestre interés directo en el contrato", presupuesto que se mantiene después de su modificación por el artículo 32 de la ley 446 de 1998. Se hace sí la salvedad, que si bien es cierto la ley 80 de 1993 - Estatuto de la Contratación Estatal - estableció en el art. 45 que la nulidad absoluta del contrato estatal podía alegarse "por cualquier persona", convirtiéndola en una acción pública de legalidad, dicha situación fue temporal, ya que con la ley 446 de 1998 se volvió al sistema general del código, al asignar la titularidad de la acción a "cualquier tercero que acredite un interés directo" para pedir que la nulidad se declare. En estas condiciones, hoy la legitimación para el ejercicio de la acción de nulidad de un contrato en virtud del acuerdo de voluntades que surge entre la entidad estatal y la persona natural o jurídica para la realización de la labor encomendada que genera derecho y obligaciones recíprocas. La posee también el Ministerio Público como defensor del orden jurídico y como parte en todos los procesos e incidentes que se promuevan ante la jurisdicción administrativa (art. 277 núm. 7 Constitución Política) y por atribución que le otorgara antes la ley 50 de 1936 en los eventos de objeto o causa ilícitos y en interés de la moral y de la ley. De esta manera, en principio son los terceros intervinientes en el proceso licitatorio para la adjudicación del contrato los que tendrán interés directo en que se declare la nulidad del contrato cuando éste se haya celebrado con otro proponente ya sea con pretermisión de las exigencias legales, ya sea porque considere viciado el acto de adjudicación. También estarán legitimadas las personas que pudieron se licitantes por reunir las condiciones para presentarse al proceso licitatorio y sin embargo la entidad contratante les impidió hacerlo sin justificación legal. Pero en el primer caso, ese interés directo no nace del solo hecho de haber participado en la licitación; es necesario que el proponente que después decida impugnarla al igual que el contrato que se celebró con ocasión de ella, haya licitado y ofrecido para ejecutar el contrato que en particular cuestiona.
(Sentencia de 7 de octubre de 1999, Sección Tercera, Exp. 10610, Ponente: Dr. RICARDO HOYOS DUQUE, Actor: SOCIEDAD GRANCOLOMBIANA DE SEGURIDAD).
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
Santafé de Bogotá, D.C., siete (7) de octubre de mil novecientos noventa y nueve (1999)
Consejero Ponente: Doctor RICARDO HOYOS DUQUE
Ref.: Expediente No. 10.610
Actor: Sociedad Grancolombiana de Seguridad
Demandado: Empresa de Energía de Bogotá
Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 27 de octubre de 1994 en la cual se dispuso negar las pretensiones de la demanda.
1- Las pretensiones del demandante.
El presente proceso se originó en la demanda presentada el 19 de agosto de 1992 por la apoderada judicial de la sociedad Grancolombiana de Seguridad quien en ejercicio de la acción que consagra el art. 87 del C.C.A. solicitó ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca se hicieran las siguientes declaraciones:
"1. Que se declare nula el Acta No. 1.173 de fecha 6 de Noviembre de 1991, proferida por la junta Directiva de la Empresa de Energía de Bogotá, mediante la cual se adjudicó la licitación pública Nacional LP-91-VIG-01, para la prestación del Servicio de protección y Vigilancia a Bienes muebles e inmuebles, personal de empleados, trabajadores, contratistas, escolta de valores de la Empresa de Energía de Bogotá.
"2. Que se declare nulo el contrato número 5703 de fecha 10 de Diciembre de 1991, suscrito entre Lázaro R. Mejía A. como representante legal de la Empresa de Energía de Bogotá y Jairo Antonio Vargas Buitrago, como representante legal de la sociedad Seguridad Dincolvip Ltda., cuyo objeto es la prestación del servicio de Protección y Vigilancia a bienes muebles e inmuebles, personal de empleados, trabajadores, contratistas, escolta de valores de la Empresa de Energía de Bogotá, en los sectores I, V, VI Y VII de la distribución geográfica, asignada en la licitación pública Nacional LP-91-VIG-01.
"3. Condénese a la Empresa de Energía de Bogotá a pagar a Grancolombiana de Seguridad el valor de los perjuicios de orden material que le fueron ocasionados los cuales superan los Seiscientos dieciocho millones cuatrocientos cincuenta y nueve mil novecientos pesos moneda corriente ($618'459.900.oo).
"4. A la sentencia que le ponga fin al presente proceso se le dará cumplimiento en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A."
En la demanda se mencionan en síntesis los siguientes:
a) El 6 de septiembre de 1991 la Empresa de Energía de Bogotá abrió la licitación pública Nacional LP-91-VIG-01 para la prestación de los servicios de protección y vigilancia en todas las dependencias de la empresa, la cual se cerró el día 23 del mismo mes con la presentación de 10 propuestas.
b) En la evaluación financiera que realizó el Departamento de Investigaciones Económicas de la Empresa de todos y cada uno de los proponentes de la referida licitación, calificó a la compañía Grancolombiana de Seguridad como una de las más sólidas y con las tarifas más económicas, al igual que las empresas Dincolvip Ltda. y Seguridad Atempi Ltda.
c) La Junta Directiva de la Empresa adjudicó la licitación en el acta No. 1.173 del 6 de noviembre de 1991, así: A Provic Ltda. los sectores II Y III; a Dincolvip Ltda. los sectores I, V, VI Y VII y a Seguridad Superior el sector IV. En la referida acta se dejó la constancia de que la firma Dincolvip Ltda. debía acreditar a través de certificación expedida por el Ministerio de Defensa, la autorización para prestar el servicio en los sectores VI y VII.
d) Uno de los requisitos legales que se exigió a los proponentes fue el de tener la licencia de funcionamiento vigente que señalara la cobertura requerida para licitar en los diferentes sectores. El incumplimiento de este requisito eliminaba al proponente.
e) El 10 de diciembre de 1991 se suscribió el contrato No. 5703 entre la Empresa de Energía de Bogotá y Seguridad Dincolvip Ltda. El 15 de enero de 1992 el representante legal de la firma contratista solicitó ante el Ministerio de Defensa la ampliación de la licencia de funcionamiento para operar en los sectores VI y VII, solicitud a la cual la Dirección General de la Policía Nacional le dio el visto bueno el 28 de enero de ese año.
f) En estas condiciones, el contrato No. 5703 se celebró sin cumplir el contratista con el requisito de la capacidad (licencia de funcionamiento), lo que hace que el contrato sea anulable, ya que la autorización para la ampliación de los servicios sólo le fue otorgada mediante la resolución 01135 del 3 de marzo de 1992 y desde el 28 de febrero la Empresa de Energía había ordenado entregarle los puestos de vigilancia.
g) El acta No. 1.173 del 6 de noviembre de 1991 como acto separable del contrato No. 5703 le fue notificada a la firma Dincolvip Ltda. como adjudicatario del contrato el 22 de noviembre de 1991, mientras que a Grancolombiana de Seguridad le informaron de la adjudicación de la referida licitación el día 28 de ese mes, es decir, seis días después de habérsele notificado al adjudicatario y cuando ya el acto administrativo estaba ejecutoriado, sin indicarle los recursos que procedían para tener la oportunidad de agotar la vía gubernativa.
h) El contrato para la vigilancia se debió adjudicar a la sociedad Grancolombiana de Seguridad porque cumplía con todas las exigencias de la licitación y además fue calificada como la empresa más sólida, mientras que la firma Dincolvip Ltda no cumplía con el requisito de la licencia de funcionamiento exigido.
i) La Empresa de Energía de Bogotá al celebrar el contrato con la sociedad Dincolvip Ltda. desconoció igualmente el informe proveniente de la Contraloría General de la Nación sobre la defraudación a las finanzas del I.S.S respecto a los servicios de seguridad social, en la cual estaba involucrada dicha sociedad por una suma cercana a los $6.000.000.
j) Grancolombiana de Seguridad prestó el servicio de vigilancia a la Empresa de Energía de Bogotá hasta el 28 de febrero de 1992, fecha en la cual se le ordenó entregar la vigilancia a las firmas Provic Ltda. y Dincolvip Ltda, hecho que sumado a la no adjudicación de la licitación LP-91-VIG-01 le ocasionó graves perjuicios económicos.
k) La vigilancia que prestó Grancolombiana de Seguridad se había contratado por un término de 2 años y 3 meses pero realmente fue prestada por dos años y 4 meses, situación que llevaba a la prórroga del contrato por un periodo igual, de acuerdo a lo pactado en el contrato No.5107 de 1990.
En el proceso se hizo parte la sociedad Seguridad Dincolvip Ltda. por tener un interés directo en el resultado del proceso. Defendió la legalidad de la adjudicación y del contrato que celebró con la Empresa, toda vez que llenó todos los requisitos de la licitación y su propuesta fue evaluada frente a los demás proponentes como la de mejores opciones en cuanto a servicios, tarifas y capital de trabajo.
En relación con la licencia de funcionamiento para la prestación del servicio en los sectores VI y VII aclaró que la ejecución del contrato se inició el 3 de marzo de 1992 una vez obtuvo la resolución de ampliación de dicha licencia, pero debe tenerse en cuenta que con anterioridad a esa ejecución contaba con el concepto favorable del Departamento de Policía de Cundinamarca.
Propuso como excepciones la inexistencia de la obligación de indemnizar y la falta de legitimidad por activa, en razón a que la sociedad demandante no es parte en ninguno de los dos actos, ya que no presentó propuesta para los sectores VI y VII y por lo tanto, no es sujeto de las obligaciones y derechos que generan los mismos.
El Tribunal consideró respecto a la excepciones propuestas por la sociedad adjudicataria que la inexistencia de la obligación de indemnizar se dirigía más a negar las pretensiones de la demanda que a enervarlas. Con relación a la falta de legitimación del demandante, consideró que el solo hecho de haber sido oferente de la licitación le concedía la legitimación para impugnar el acto de adjudicación, "aunque solo en la parte que le desfavorece".
Concluyó que en el presente asunto la parte actora no tenía interés jurídico para atacar el acto administrativo por presuntas omisiones en la adjudicación de los sectores VI y VII al no haber presentado propuesta para cubrir esos sectores, por lo que en el evento de obtener su nulidad tal decisión no le otorgaba beneficio alguno.
En cuanto a la licencia de funcionamiento exigida a la sociedad adjudicataria, encontró el a-quo que dicha sociedad cumplió con ese requisito mediante la resolución No. 4.142 de julio 15 de 1991, ya que una cosa es que al momento de la adjudicación no contara con licencia para operar en algunos municipios (situación que fue aceptada por la entidad) y otra distinta que no tuviera licencia para ninguno; precisamente la falta de una mayor cobertura fue la razón para que se le solicitara la ampliación de la licencia como requisito para la ejecución del contrato.
También consideró que la ampliación de la autorización para prestar el servicio de vigilancia, documento que echa de menos la demanda, no constituía requisito previo a la adjudicación, pues no fue exigido por el pliego; pero además porque éste se cumplió con la presentación de la nueva licencia de funcionamiento por parte de la empresa Dincolvip Ltda.
Por ultimo señaló que no era procedente la pretensión de nulidad del acto de adjudicación por indebida notificación del mismo, puesto que a los oferentes vencidos se les informó oportunamente sobre dicha adjudicación. Así mismo, consideró improcedente la pretensión de nulidad del contrato por haberse celebrado desconociéndose el informe de la Contraloría sobre defraudación sistemática a las finanzas del ISS por parte de Seguridad Dincolvip, por cuanto no existe prueba dentro del proceso de los resultados obtenidos en tales investigaciones.
La parte actora al sustentar el recurso de apelación y en los alegatos de conclusión en esta instancia, señaló que si el objeto del contrato era la prestación del servicio de vigilancia en los sectores señalados en los pliegos de condiciones, la licencia de funcionamiento era un requisito previo a la adjudicación del contrato y exigido por el pliego de condiciones. Por lo tanto, si la contratista obtuvo la licencia con posterioridad a la adjudicación del contrato, como efectivamente ocurrió, lo procedente es que prospere la pretensión de nulidad del acto de adjudicación de la licitación pública LP-91-VIG-01 y la nulidad del contrato celebrado entre Dincolvip Ltda y la Empresa de Energía de Bogotá.
Señala igualmente, que la sociedad Grancolombiana de Seguridad fue la que cumplió con todos y cada uno de los requisitos exigidos en el pliego de condiciones, obteniendo además calificaciones que la colocaron en el primer puesto para ganar la licitación pública y al no serle adjudicado el contrato se le perjudicó porque se le privó de percibir la utilidad o contraprestación que en calidad de contratista hubiese recibido, proceder de la demandada que transgredió el principio de legalidad, la igualdad de los administrados y sus garantías constitucionales.
6- Intervención del Ministerio Público.
La Procuradora Sexta Delegada ante esta Sección conceptuó que el fallo debe confirmarse en cuanto denegó las pretensiones del demandante pero por ausencia de legitimación en la causa por activa, atendiendo así la excepción formulada por la sociedad Dincolvip Ltda. ya que el demandante impugnó una adjudicación para la cual no presentó propuesta.
Considera que la omisión que resalta la parte actora si podría constituir una irregularidad de la adjudicación, porque la licencia de funcionamiento para prestar el servicio de vigilancia privada es requisito indispensable de acuerdo con el decreto 848 de 1990, razón por la cual la entidad interesada en contratar el servicio debió exigir que se acreditara dicha autorización para todas los municipios licitados para que el contrato pudiera ser ejecutado válidamente.
La sentencia apelada será confirmada previo el análisis de los siguientes aspectos: 1) Las pretensiones de la parte actora. 2) El análisis de la licitación cuestionada. 3) La falta de legitimación en la causa por activa. 4) La nulidad del contrato alegada por la parte actora y 5) Las observaciones planteadas por el Ministerio Público.
1- las pretensiones de la parte actora.
La parte actora busca de una parte la declaración de nulidad del acta No. 1173 del 6 de noviembre de 1991 de la junta directiva de la Empresa de Energía de Bogotá, por medio de la cual adjudicó la licitación pública nacional LP-91-VIG-01 y de la otra, la nulidad del contrato No. 5703 del 10 de diciembre de 1991 celebrado por la entidad demandada con la empresa Seguridad Dincolvip Ltda. y como consecuencia de lo anterior, la condena al pago de perjuicios de orden material que consisten fundamentalmente en el valor de la utilidad dejada de percibir por los sectores que licitó y que no le fueron adjudicados.
Para la comprensión de dichas pretensiones, la Sala extraerá del material de la licitación que obra en el expediente la siguiente información:
La licitación LP-91-VIG-01 tenía como objeto la contratación de los servicios de protección y vigilancia privada en todas las dependencias urbanas y rurales de la Empresa de Energía de Bogotá, la cual se dividió en áreas geográficas u operativas con el fin de que los proponentes cotizaran para aquellos sitios que juzgaran estaban en capacidad de prestar el servicio y que se encontraran incluidos en la licencia de funcionamiento del Ministerio de Defensa, para adjudicarlos total o parcialmente a uno o varios de ellos. La distribución se hizo en los sectores I, II, III, IV, V, VI y VII (fls. 98 y 103 C.ppal).
La junta directiva de la entidad demandada en el acta No. 1.173 con fecha 6 de noviembre de 1991 (fl.144 a 224 C.ppal), entre muchos de los asuntos tratados, adjudicó la licitación LP-91-VIG-01 (fl. 206) de la siguiente manera:
" A PROVIC: Sector II por valor de $92.883.600.
Sector III por valor de $76.440.000.
" A DINCOLVIP: Sector I por valor de $94.914.000.
Sector V por valor de $153.367.200.
Sector VI por valor de $303.724.800.
Sector VII por valor de $275.626.800.
"A SUPERIOR: Sector IV por valor de $200.855.100.
(...)."
En efecto, en dicho documento se dejó la siguiente constancia:
"La firma DINCOLVIP debe acreditar la certificación del Ministerio de Defensa, mediante la cual está autorizada para prestar el servicio en los sectores VI y VII."
En la evaluación de las propuestas (10 en total) realizada por el Departamento de Investigaciones Económicas de la entidad demandada (fl. 81 c. ppal) se estableció respecto a las propuestas que interesan para el análisis de esta Sala lo siguiente:
"...
3. GRANCOLOMBIANA DE SEGURIDAD.
a. Cubre los sectores I, II, III, IV y V.
b. Las tarifas ofrecidas por esta empresa en las modalidades E y F ocupan entre el 1o. y 2o. lugar por lo económicas; en las otras modalidades se encuentra dentro de las tarifas más altas.
c. (...).
4. PROVIC LTDA.
a. Ofrece cubrir los sectores II, III y IV.
b. Sus tarifas son las más económicas en todas las modalidades de los sectores en que ofrece sus servicios. Pero en el sector IV no cubre los requerimientos de la Empresa ...."
6. SEGURIDAD SUPERIOR LTDA.
a. Esta Empresa ofrece sus servicios para los sectores IV y V.
b. En cuanto a sus tarifas se encuentra entre las tres primeras que ofrecen tarifas más económicas.
8. DINCOLVIP LTDA.
a. Ofrece cubrir todos los sectores requeridos por la Empresa.
b. Sus tarifas se encuentran entre las más económicas
(...)"
A primera vista no ofrece ninguna duda con base en los antecedentes que se tienen del proceso, que la demandante con falta de técnica procesal, demandó la nulidad de todo el acto de adjudicación y no especificó en cual o cuales de los sectores adjudicados radicaba su inconformidad y las razones de la misma.
Si la sociedad demandante presentó propuesta para cubrir los sectores I, II, III, IV y V y Su inconformidad consiste en que se le debió adjudicar toda la licitación, lo cual no era posible pues no ofreció propuesta para todos los sectores, debió si por lo menos concretar sus pretensiones en la adjudicación que se efectuó a la empresa PROVIC LTDA. respecto a los sectores II y III, la de Dincolvip Ltda respecto a los sectores I y V y la que se hizo a Seguridad Superior del sector IV, ya que estos sectores eran los comunes a la propuesta de la sociedad demandante y en los cuales podía radicar jurídicamente su interés directo para provocar el control de legalidad frente a la justicia contencioso administrativa.
Pero no fue esto lo que hizo la demandante. Repárese que en parte alguna impugnó la adjudicación a Provic Ltda y a Seguridad Superior y por el contrario en la demanda se limitó a atacar la adjudicación efectuada a la empresa Dincolvip Ltda. y no precisamente en los sectores que ofrecieron en común, sino particularmente con relación a los sectores VI y VII por la falta de la licencia de funcionamiento del adjudicatario para cubrirlos al momento de presentar la oferta, para los cuales Grancolombiana de Seguridad no presentó propuesta.
En estas condiciones, no tiene la parte actora interés jurídico para impugnar la adjudicación de los sectores VI y VII que recayó en la empresa Dincolvip Ltda., toda vez que no presentó propuesta para ellos y por consiguiente tampoco la tiene para buscar la nulidad del contrato en lo relativo a estos sectores.
En la demanda (hechos 16 y 17 fl. 15 c.ppal) se insinúa un vicio del acto de adjudicación por la forma como se notificó y comunicó por la entidad demandada el resultado de la licitación, toda vez que Seguridad Grancolombiana fue informada seis días después de que se notificara al adjudicatario. Adicionalmente aduce que tampoco se le indicaron los recursos para haber tenido la oportunidad de agotar la vía gubernativa.
Pese a que no hay correspondencia entre estos hechos y la pretensión principal de la demanda, la Sala entiende que se quiso poner en conocimiento del fallador todos los pormenores e irregularidades que para la demandante se presentaron en la adjudicación de la licitación que impugna.
Si bien es cierto el Tribunal consideró que la acusación al acto de adjudicación por indebida notificación no era procedente por cuanto a todos los oferentes vencidos se les comunicó el resultado de la adjudicación y además la falta de notificación no era una causal de nulidad sino de inoponibilidad (fl 343 c. ppal), la Sala no obstante compartir estas precisiones considera pertinente hacer otras de orden legal.
En el pliego de condiciones que rigió la licitación se señaló en el numeral 2.8 (fl. 219): "La Empresa notificará por escrito al oferente favorecido con la adjudicación e igualmente comunicará a todos los oferentes no favorecidos el resultado de la misma " (resaltado de la sala).
Esta estipulación del pliego de condiciones correspondía a la previsión que traía el art. 34 del decreto ley 222 de 1983, según el cual la adjudicación se notificaba al proponente favorecido y se comunicaba a los no favorecidos dentro de los cinco días calendario siguientes, razón por la cual la inconformidad del demandante radica en el hecho de que fue comunicado de la adjudicación "seis días después de haber notificado a Dincolvip Ltda el acta No 1.173...", es decir, cuando el acto administrativo estaba ejecutoriado.
La relevancia de este argumento del demandante es ninguna. El hecho de que haya sido informado del resultado de la licitación por fuera de los cinco días siguientes a la notificación al adjudicatario, no le resta validez a la adjudicación efectuada por la entidad demandada y tampoco afectó a los proponentes no favorecidos la posibilidad de cuestionar su legalidad, porque en estricto sentido lo que se busca con la comunicación es enterar a los proponentes de que el proceso licitatorio ha culminado.
Si lo que pretendía el demandante era haber tenido la oportunidad de impugnar el acto de adjudicación en sede administrativa, debe tenerse en cuenta que contra el acto de adjudicación no procede ningún recurso en la vía gubernativa, tal como lo señalaba el art. 34 ibídem y ahora con análoga finalidad la Ley 80 de 1993 (art. 30 numeral 11 y parágrafo 1o. art. 77), de tal manera que la comunicación por fuera del término establecido en la ley, no le vulneró a la parte actora ningún derecho ni la oportunidad de impugnarlo en sede judicial.
Otro aspecto que insinúa el demandante, es que el servicio de vigilancia que prestó a la Empresa de Energía de Bogotá hasta el 28 de febrero de 1992 a través del contrato 5107, fecha en la cual se le ordenó entregar la vigilancia al nuevo contratista, debió prorrogarse por un periodo igual al pactado y en las mismas condiciones de ese contrato.
Este argumento de igual manera no tiene ninguna razón de ser en la presente contienda, toda vez que se trata de una situación ajena y propia de una controversia contractual de haberla querido promover el demandante, pero que no guarda concordancia con las pretensiones de nulidad de la licitación del nuevo contrato.
No obstante, con el fin de aclarar las expectativas del demandante, la Sala encuentra que la cláusula sexta del contrato No.5107 que se cita, establecía con relación al plazo y vigencia de los servicios lo siguiente:
"El plazo para la ejecución del presente contrato será de dos (2) años contados a partir de la fecha en que la Empresa de al contratista la orden de iniciación de los servicios. El contrato podrá renovarse por periodos anuales sin que su totalidad exceda de cinco (5) años. La vigencia del contrato será igual al plazo fijado y tres (3) meses más".
No se necesita de mayores elucubraciones para interpretar que el alcance de dicha cláusula no era otro que el de la posibilidad de renovarlo, pero si así lo hubiese estimado conveniente la administración, lo cual no hizo si se tiene en cuenta que abrió una nueva licitación para la prestación de los mismos servicios de protección y vigilancia que son los que en este proceso cuestiona la sociedad demandante.
2- El análisis de la licitación pública cuestionada.
Como la parte actora insiste en que debió ser a ella a quien se le adjudicara la licitación LP-91-ViG-01, la Sala hará un somero análisis de la misma, pese a la falta de razones y de las pruebas en que podría fundarse la ilegalidad del proceso licitatorio, lo cual abre paso a que de entrada se descarten sus pretensiones.
En el informe de visitas y conceptos sobre las compañías que licitaron para el servicio de protección y vigilancia (fl. 35 C.2), se preseleccionaron las siguientes propuestas para la adjudicación, con estos comentarios:
" 1. PROVIC LTDA.
Presenta las condiciones establecidas para la clasificación, dados los recursos humanos y físicos que posee.
"2. DINCOLVIP.
Compañía con organización y recursos que satisfacen las exigencias establecidas.
"3. ASECOL.
Posee los requerimientos preestablecidos. Ofrece sin costo alguno para la Empresa, la instalación y operación de un circuito cerrado de T.V. para el Sector Urbano que se le asigne.
"4. SEGURIDAD SUPERIOR.
Sus servicios han presentado deficiencias en el control de los vigilantes y la han llevado a soportar cuantiosas erogaciones y pérdidas de elementos de la Empresa. En la actualidad presta el servicio en las dos sedes administrativas de la EEB, Almacenes, Bodegas, Cajas de Pago, Cadenas y otros.
"5. SEGURIDAD DE COLOMBIA.
Compañía de solvencia profesional, con gran experiencia y que reúne los requisitos exigidos.
"6. GRANCOLOMBIANA DE SEGURIDAD.
Compañía de experiencia profesional, conocida por la Empresa por tener actualmente bajo su responsabilidad la vigilancia de las Subcentrales.
"7. SEGURIDAD ATEMPI.
Compañía que reúne los requisitos técnicos."
De otra parte, el comité que evaluó la situación económica y financiera de los oferentes (fl. 81-88 c. ppal) concluyó que "todas las empresas analizadas muestran capacidad suficiente para prestar los servicios ofrecidos" y como más sólidas destacó a las empresas Dincolvip Ltda, Grancolombiana de Seguridad y Seguridad Atempi, lo cual sumado a la información económica ya enunciada sobre algunas de las empresas licitantes, permite advertir que el proceso licitatorio estuvo acorde con los parámetros legales y convencionales y ajustado al pliego de condiciones.
En estas condiciones, la afirmación de la parte actora en el punto 18 de los hechos de la demanda y en su escrito de impugnación, en el sentido de que debió ser la adjudicataria porque cumplió con todas y cada una de las exigencias de la licitación y porque fue calificada como una de las empresas participantes más sólidas, queda desvirtuada con los informes técnicos y económicos que realizó la entidad contratante, toda vez que la situación de solvencia no fue exclusiva para ella, puesto que habían otras propuestas en iguales o mejores circunstancias que llevaron a que la oferta de la demandante no fuera la más favorable. Basta observar la anotación que se hizo en el informe de la evaluación económica y financiera de las propuestas, en el que se aclaró que las tarifas de esa empresa ocupaban el 1o. y 2o. lugar en lo atinente a las modalidades E y F, pero que en las restantes se encontraba dentro de las tarifas más altas con respecto a otras ofertas.
En este orden de ideas no se puede pretender, como lo insinúa la parte actora para desvirtuar la legalidad del acto de adjudicación, que se apliquen a su caso los aspectos de la evaluación que le favorecieron, dejando de lado la confluencia de todos los factores que deben tenerse en cuenta por la administración para la selección de un contratista, de acuerdo con los parámetros establecidos por el art. 33 del Decreto Ley 222 de 1983, vigente para la época de la licitación, el cual hacía referencia al análisis y ponderación de factores tales como el precio, el plazo, la calidad, cumplimiento en contratos anteriores, solvencia económica, capacidad técnica, experiencia, organización y equipo de los oferentes, entre otros.
Igualmente la doctrina se ha ocupado del estudio de los criterios de selección del contratista, señalando que:
" La elección del co-contratante, así como la elección de la propuesta más ventajosa, dependen de un complejo de circunstancias y criterios que puedan ser agrupados en dos categorías de naturaleza diferente: cuantitativos y cualitativos.
"Son criterios Cuantitativos u objetivos para la determinación de la mejor oferta: precio, tiempo, peso, dimensión, rendimiento por equipamiento, número de personas y equipos aplicados al servicio, unidades de bienes y servicios prestados anteriormente, capital de la empresa, etcétera.
"Son, en cambio, cualitativos o subjetivos: la experiencia, especialidad del oficio del proponente para el objeto del contrato, prestación de mejor asistencia técnica, mayor facilidad para obtener piezas de reposición, etcétera.
"Como pauta general podemos señalar que la Administración elige libremente la oferta que juzga más interesante, teniendo en cuenta el precio de las prestaciones, su costo de utilización, el valor técnico, las garantías profesionales y financieras presentadas por cada uno de los candidatos y el plazo de ejecución."
Lo anterior impone que deba mantenerse la legalidad del acto administrativo contenido en el acta No. 1.173 del 6 de noviembre de 1991, mediante el cual la entidad demandada adjudicó la licitación pública nacional LP-91-VIG-01, puesto que la parte actora no demostró que su propuesta era la mejor, ni tampoco que las empresas favorecidas no satisfacían las exigencias del pliego de condiciones o las contenidas en las normas reguladoras del proceso de adjudicación, acorde con la reiterada jurisprudencia de esta Sección en cuanto que quien pretenda la nulidad de un acto de adjudicación debe probar simultáneamente estos dos extremos.
3- La falta de legitimación en la causa por activa.
En el ordenamiento jurídico procesal la legitimación en la causa se entiende como la calidad que tiene una persona para formular o contradecir las pretensiones de la demanda por ser el sujeto de la relación jurídica sustancial.
Cuando la controversia se centra en la nulidad de un acto administrativo y un consecuente restablecimiento del derecho, el legitimado para ejercer la acción es la persona que pretenda demostrar que el acto administrativo enjuiciado quebranta o lesiona sus derechos amparados por una norma jurídica.
En el caso que ocupa la atención de la Sala no se cumple tal presupuesto, toda vez que la demandante no expresó, ni de la demanda se deduce, en qué medida el acto de adjudicación cuya nulidad solicita ha transgredido un derecho que le reconozcan o consagren en su favor las normas que cita en apoyo de sus pretensiones, lo cual deja entrever la falta de vocación del demandante para ejercer la acción intentada.
Está acreditado dentro del proceso que la sociedad demandante no presentó propuesta en la licitación pública Nacional No. LP-91-VIG-01 para la prestación del servicio de vigilancia en los sectores VI y VII en los que centra la irregularidad del acto administrativo contenido en el acta No. 1.173 del 6 de noviembre de 1991 para pedir su nulidad, que adjudicó dichos sectores a la empresa Dincolvip Ltda., la cual según la demanda no tenía en ese momento licencia de funcionamiento del Ministerio de Defensa para operarlos. En el evento de que esta circunstancia se analizara y prosperara para efectos de considerar ilegal la adjudicación, qué beneficio reportaría al demandante si no presentó propuesta para la prestación del servicio en estas zonas ?.
La agente del Ministerio Público de manera oportuna hizo las siguientes consideraciones sobre la falta del interés jurídico de la sociedad demandante, con base en citas de los profesores Hernando Devis Echandía (Compendio de Derecho Procesal) y Hernando Morales Molina (Curso de Derecho Procesal Civil) que la sala estima pertinente transcribir para ilustrar la situación de la parte actora (fl.312 c.ppal):
"Estar legitimado en la causa -enseña la doctrina- significa tener derecho a exigir que se resuelva sobre las peticiones formuladas en la demanda, es decir, sobre la existencia o inexistencia del derecho material pretendido, ya por medio de sentencia favorable o desfavorable..."
"Si de la mano de la doctrina se entiende por interés jurídico "...la necesidad del proceso para satisfacer el derecho afirmado como fundamento de la pretensión o de la defensa", debe concluirse que la demandante, teniendo vocación al derecho, no puede "satisfacer" el derecho afirmado, simplemente porque no es su titular, habida cuenta que en la adjudicación en los sectores VI y VII no puede alegar ningún derecho, porque no lo tiene (....), luego no puede impugnar la adjudicación que, bien o mal, hizo la entidad a firma diferente ".
"De aceptarse que el requisito omitido por la entidad licitante para adjudicar el contrato a DINCOLVIP LTDA., si tiene relevancia suficiente como para invalidar el acto, ningún provecho sacaría de la decisión el actor, porque nunca podría hablarse de que su propuesta fue la mejor calificada, simplemente porque ninguna presentó para los sectores VI y VII.
Este interés jurídico sustancial, se recaba, "...es el que induce al demandante a reclamar la intervención del órgano jurisdiccional del Estado, a fin de que mediante sentencia resuelva sobre las pretensiones invocadas en la demanda, y al demandado, a contradecir esas pretensiones, si no se halla conforme con ellas...
Es decir, este interés hace referencia a la causa privada y subjetiva (subrayas del texto) que tiene el demandante para instaurar la demanda (subrayas fuera de texto), el demandado para contradecirla y el tercero para intervenir en el proceso".
Para este Despacho también es importante precisar que una cosa es ostentar la titularidad del derecho, base de la pretensión, y otra bien diferente, es que se carezca del derecho material que se reclama.
En la ocurrencia de esta litis, la legitimación en la causa por activa brilla por su ausencia, porque como ya se dijo, en la adjudicación que se impugna, la sociedad demandante no hizo ninguna propuesta. Caso distinto se presentaría en la hipótesis de que el mismo demandante sí hubiera presentado oferta en los sectores VI y VI, y no hubiera demostrado el derecho material, o sea que su propuesta fue mejor calificada que la del adjudicatario, o que por lo menos ocupaba el segundo lugar en el orden de elegibilidad.
En este caso, estando legitimado en la causa por activa, no podría obtener una decisión favorable a sus pretensiones, porque no demostró el derecho material alegado."
4- La nulidad del contrato pretendida por la parte actora.
Con relación a la pretensión de nulidad del contrato No. 5703 suscrito el 10 de diciembre de 1991 entre la Empresa de Energía de Bogotá y la empresa Dincolvip Ltda, la cual invoca la parte actora con fundamento en el hecho de que la licencia de funcionamiento era un requisito previo a la adjudicación del contrato exigido por el pliego de condiciones y sin embargo la sociedad contratista carecía de ella para operar los sectores de vigilancia VI y VII al momento de presentar la propuesta y de firmar el contrato, la Sala advierte que para invocar dicha nulidad, también era necesario que la sociedad demandante tuviera interés directo en la acción contractual para que este aspecto pudiera debatirse en el presente proceso.
El art. 87 del CCA, modificado por el art. 17 del decreto ley 2304 de 1989, vigente para la época de presentación de la demanda, establecía con respecto a las acciones relativas a contratos lo siguiente:
"Cualquiera de las partes de un contrato administrativo o privado con cláusula de caducidad podrá pedir que se declare su existencia o nulidad y que se hagan las declaraciones, condenaciones o restituciones consecuenciales, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento y que se condene al contratante responsable a indemnizar los perjuicios y que se hagan otras declaraciones y condenaciones.
Los causahabientes de los contratistas también podrán promover las controversias contractuales.
El Ministerio Público o el tercero que acredite un interés directo en el contrato está facultado para solicitar también su nulidad absoluta. El juez Administrativo podrá declarar de oficio la nulidad absoluta cuando esté plenamente demostrada en el proceso y siempre que en él intervengan las partes contratantes o sus causahabientes." (subrayas de la sala).
El texto original del art. 87 que traía el Decreto Ley 01 de 1984, ya hacía referencia a que podía intentar la nulidad del contrato "quien demuestre interés directo en el contrato", presupuesto que se mantiene después de su modificación por el art. 32 de la ley 446 de 1998. Se hace sí la salvedad, que si bien es cierto la Ley 80 de 1993 - Estatuto de la Contratación Estatal- estableció en el art. 45 que la nulidad absoluta del contrato estatal podía alegarse "por cualquier persona", convirtiéndola en una acción pública de legalidad, dicha situación fue temporal, ya que con la ley 446 de 1998 se volvió al sistema original del código, al asignar la titularidad de la acción a "cualquier tercero que acredite un interés directo" para pedir que la nulidad se declare.
En estas condiciones, hoy la legitimación para el ejercicio de la acción de nulidad de un contrato estatal, la tienen en primer lugar las partes del contrato en virtud del acuerdo de voluntades que surge entre la entidad estatal y la persona natural o jurídica para la realización de la labor encomendada que genera derechos y obligaciones recíprocas. La posee también el Ministerio Público como defensor del orden jurídico y como parte en todos los procesos e incidentes que se promuevan ante la jurisdicción administrativa (art. 277 num. 7 Constitución Política) y por atribución que le otorgara antes la Ley 50 de 1936 en los eventos de objeto o causa ilícitos y en interés de la moral y de la ley.
Y cuáles son los terceros con interés directo en pedir la nulidad del contrato, al tenor de las normas del Código Contencioso Administrativo ?. El profesor Carlos Betancur Jaramillo en su obra Derecho Procesal Administrativo al hacer referencia a las partes legitimadas para ejercer la acción de nulidad contractual, señala que la reforma introducida por la Ley 446 de 1998 en cuanto a que la legitimación ya no la posee cualquier persona en interés del orden jurídico sino sólo aquella que acredite un interés directo, "tiene su sentido porque ese interés simple o común de legalidad, que se presume en todas las personas, no puede confundirse con el particularizado o concreto, de sentido o incidencia económica, requerido y justificado para pedir la nulidad absoluta del contrato."
Esta Sección en sentencia de enero 30 de 1987, expediente 3627, manifestó al respecto:
"El interés de los terceros para pedir esa nulidad surgió en el derecho colombiano con la Ley 50 de 1936 (artículo 2o.). Aunque el artículo 78 del Decreto 222 de 1983 guardó silencio a ese respecto, el Decreto 01 de 1984 lo reafirmó.
Y la jurisprudencia también ha definido ese alcance. El interés no debe ser el simple de legalidad, propio de la acción pública de anulación de un acto administrativo unilateral, sino un interés concreto, personal y directo, como el que tiene un licitante vencido frente al acto de adjudicación del contrato que considera ilegalmente expedido. En tal sentido, si ese interés puede predicarse de dichos licitantes, en idéntica forma puede alegarse por aquellas personas que sin haber podido participar en la licitación (porque la administración no la abrió, por ejemplo, porque acudió a la contratación directa) sí tenía la capacidad, la intención, la experiencia necesaria para ofertar idénticos servicios".
De esta manera, en principio son los terceros intervinientes en el proceso licitatorio para la adjudicación del contrato los que tendrán interés directo en que se declare la nulidad del contrato cuando éste se haya celebrado con otro proponente ya sea con pretermisión de las exigencias legales, ya sea porque considere viciado el acto de adjudicación. También estarán legitimadas las personas que pudieron ser licitantes por reunir las condiciones para presentarse al proceso licitatorio y sin embargo la entidad contratante les impidió hacerlo sin justificación legal. Pero en el primer caso, ese interés directo no nace del solo hecho de haber participado en la licitación; es necesario que el proponente que después decida impugnarla al igual que el contrato que se celebró con ocasión de ella, haya licitado u ofrecido para ejecutar el contrato que en particular cuestiona.
En el caso concreto, para pretender la nulidad del contrato, igualmente el demandante debía tener interés jurídico para invocar esta acción como lo necesitaba para impugnar el acto de adjudicación de la licitación, ya que es innecesario repetirlo, dicho contrato se cuestionó por la ausencia de un requisito en el proponente que resultó favorecido para prestar los servicios de vigilancia en las zonas VI y VII, para las cuales la sociedad actora no presentó propuesta.
Lo que si advierte la Sala es que las pretensiones del demandante apuntan a un interés subjetivo y particular frente a la firma Dincolvip Ltda., toda vez que con anterioridad a la escogencia de la nueva empresa que prestaría los servicios de vigilancia por el bienio 1992-94, la sociedad Grancolombiana de Seguridad era la que prestaba los servicios de vigilancia en las zonas cuestionadas. No otra pudo ser la razón por la cual sustentó las pretensiones de su demanda en la falta de licencia de funcionamiento por parte de la adjudicataria en unos sectores de la licitación para los cuales no presentó propuesta y manifestó además que la calidad de contratista que ostentaba hasta ese momento le dada el derecho a la renovación del contrato, dejando de lado la demostración de las razones jurídicas y fácticas que permitieran concretar el análisis de su inconformidad frente a la adjudicación de contratos en los que sí presentó propuesta para la prestación de los servicios de vigilancia en otros sectores, que podían ser mejores a las propuestas de las otras empresas que resultaron favorecidas con la licitación.
5- Las observaciones planteadas por el Ministerio Público.
Como ya se dijo el Ministerio Público consideró que la omisión resaltada por la demandante, vale decir, la falta de licencia de funcionamiento del proponente favorecido al momento de presentar la propuesta, podría constituirse en una irregularidad de la adjudicación, puesto que la entidad demandada debió exigirla para ejecutar válidamente el contrato. Para la Sala esta advertencia que se quedó solo en eso, no tiene el alcance suficiente para entenderla como una petición de nulidad absoluta del contrato, pese a estar legitimado para solicitarla por expresa autorización de la ley. Por ello, la Sala no abordará el estudio del asunto, toda vez que la nulidad del contrato como tal no fue invocada por ninguna de las personas con interés para provocar el análisis de la misma y la irregularidad advertida no estaba prevista como causal de nulidad absoluta en el art. 78 del decreto ley 222 de 1983, que pudiera darle cabida a los poderes oficiosos del juez.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
FALLA:
Primero. CONFIRMAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de
Cundinamarca el 27 de octubre de 1994.
Segundo. En firme este proveído, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE
GERMAN RODRIGUEZ VILLAMIZAR
Presidente de Sala
RICARDO HOYOS DUQUE
JESUS MARIA CARRILLO B.
ALIER HERNANDEZ ENRIQUEZ
